\ v
H O O F D S T U K K E N O V E R A D A T R E C H T Eerste Bundel (Algemeen deel)
DOOR
DR (MR) I. A. NEDERBURGH
HOOFDSTUKKEN OVER ADATRECHT
EERSTE BUNDEL
( A l g e m e e n d e e l )
DOOR
DR (MR) I. A. NEDERBURGH
UITGEGEVEN TE 'S-GRAVENHAGE DOOR DE N.V.
B O E K H A N D E L VH. G E B R . B E L I N F A N T E
De • grootmeester van het Indische adatrecht, Prof. Mr. C. VAN
VOLLENHOVEN, heeft ons een zóó meesterlijk standaardwerk daar- over geschonken, dat het een roekeloos pogen moet lijken daar- naast iets van gelijken aard te willen stellen; roekeloos althans voor iemand, die, vergeleken bij den kampioen kunstrijder op deze gladde baan, op zijn best als baanveger zou kunnen gelden.
Toch bestaan er redenen, welke een bescheiden poging in die richting kunnen rechtvaardigen.
H e t standaardwerk heeft — ongerekend de onvermijdelijke veroudering van het eerste gedeelte tengevolge van wetswijziging — als leerboek één gebrek: dat zijn enorme omvang het minder ge- schikt maakt voor den pasbeginnende, die in den korten beschik- baren tijd een overzicht der te bestudeeren stof wil verkrijgen.
Voor dezen ware een boek, dat ten hoogste een vierde van dien omvang had, zeer gewenscht.
Maar bovendien is naast V A N VOLLENHOVENS werk een ander algemeen boek over het Indische adatrecht noodig, omdat het standpunt, de algemeene opvattingen, waarvan hij uitgaat, door velen, voor wie studie en praktijk van het adatrecht van belang zijn, niet gedeeld worden. E r is geen boek over dit vak, waarin een andere grondslag voor de beschouwing van het adatrecht wordt gegeven dan die van zijn school. Deze heeft daardoor een soort alleenheerschappij verkregen, die zelfs de beste zaak bij gebrek aan tegenwicht uit de voegen pleegt te doen geraken. In deze alleen- heerschappij een bres te schieten zou dus een verdienstelijk werk zijn.
Schrijver dezes kan echter in beide opzichten niet meer dan een zwakke poging doen om in bestaande behoeften te voorzien.
Hij mocht niet verwachten een beknopter leerboek over adat- recht gereed te krijgen en moet zich daarom tevreden stellen met
het aanbieden van een leesboek, een reeks hoofdstukken over dat onderwerp; en de vrees niet meer t o t de voltooiing te mogen komen, beweegt hem er toe nu alvast den eersten bundel aan te bieden ; hoewel deze, ware hij niet zoo gehaast, zeker eerst nog eens herzien of omgewerkt zou zijn.
I n deze hoofdstukken wordt tevens een poging gedaan tot het boven bedoelde bres schieten in het trotsche bouwwerk des alleen- heersehers.
I n beide opzichten worde dit werk beschouwd als een vóór- ontwerp, dat door betere en jongere krachten moge worden ver- beterd en omgewerkt.
Om niet te uitvoerig te worden haal ik meestal alleen VAN VOL-
LENHOVEN" aan, die als algemeen erkende leider de heerschende richting volledig weergeeft. Als ik tusschen haakjes een plaats aanduid door een Romeinsch cijfer (voor het deel) en daarnaast gewone cijfers (voor de bladzijde), zonder vermelding van schrij- versnaam en titel, zijn dus bedoeld het deel en de bladzijde van zijn standaardwerk: ,,Het Adatrecht van Ned.-Indië" (Leiden, vh. E . J . B R I L L , 1906—1931).
I. A. NEDERBURGH.
Den H a a g , J a n u a r i 1933.
biz.
Voorrede * Afkortingen -^*
H O O F D S T U K I. Korte Staatsrechtelijke inleiding.
§ 1. Eenige kennis van Indisch Staatsrecht gewenscht . 1
§ 2. De onderscheiding naar den „landaard" 1
§ 3. De vroegere algemeene wetgevers voor Indië en hun algemeene verordeningen. — De „kroonordonnanties" , . 4
§ 4. De tegenwoordige algemeene wetgevers voor Indië . 5
§ 5. De nog geldige vroegere algemeene verordeningen . . 6
§ 6. Toetsingsrecht? "
HOOFDSTUK I I . Over gewoonterecht in het algemeen.
§ 7. Geschreven en ongeschreven recht 1°
§ 8. Geschreven en beschreven recht. Kodifikatie . . . 10
§. 9. Soorten ongeschreven recht H
§ 10. Ook in Nederland vroeger gewoonterecht . . . . H
§ 11. Beteekenis van „gewoonterecht"; geen bron, maar uiting van recht. Rechtsbewustzijn der gemeenschap . . H
§ 12. Eerste beslissing nog geen gewoonte 13
§ 13. Gedaante van het gewoonterecht. Losse beslissingen, geen algemeene regelen of beginselen. Afleidingen daaruit 13
§ 14. Raadpleging van het volksrechtsbewustzijn . . . 13
§ 15. Tacitus consensus populi. Hulpbronnen 14
§ 16. Beperkte zin van „gewoonterecht" onaannemelijk.
Gerecipieerd Romeinsch recht 1 4
§ 17. Afschaffend vermogen van het gewoonterecht . . 15
§ 18. De waarde van het gewoonterecht en zijn gebreken.
Zijn onbekendheid in wijden kring 1 6
H O O F D S T U K I I I . Vroegere aanduidingen van het voor Oosterlingen geldend gewoonterecht.
8 19. Het geschreven en gewoonterecht onder de O. Ind.
Compagnie
§ 20. Afschaffing in 1848 van het oud-Holl. en Rom. recht
' e n van costumen. Artt. 15, 21, 22 A. B 1«
biz.
§ 21. Ons vaderlandscli recht gold ook voor Inlanders.
Weinig bemoeienis der O.I. Cie met Inlandersrecht . . . 19
§ 22. Regeeringssteisel delnlanders over te laten aan eigen
recht „voorzoover tollerabel" 20
§ 23. „Nieuwe wetgeving" 1848. — Artt. 7, 8, 3 R. O. . 21
§ 24. Artt. 11 A. B., 75 R. R., 131 al. 2 St 22 HOOFDSTUK IV. Tekst en uitleg van art 75 R. R. (oud) en
van art. 131 St.
§ 25. Waarom in dit hoofdstuk slechts korte uitleg . . . 24
§ 26. Vergelijking der teksten van oud art. 75 R. R. en
vroegere bepalingen. Tekst van art. 131 St 24
§ 27. H e t toekomstig priv.recht der Oosterlingen (St.
131 al. 2). Het adatrecht ook dan nog van belang . . . . 28
§ 28. Overgangsbep. van het 6e lid van art. 131 St. . . 30
§ 29. Art. 75 R. R. (oud) stelt recht vast niet alleen voor
den rechter 30
§ 30. Geldt art. 75 R. R. (oud) alleen voor den Gouver-
nementsrechter? 30
§ 31. H a d dit R. R. 75 ook betrekking op strafrecht en
formeel recht? 31
§ 32. Al. 3—6 van art. 75 R. R. (oud) gelden ook voor de
Vreemde Oosterlingen. Personeel statuut 32
§ 33. De hoofdregel van art. 75 R. R. (oud) al. 3. Art. 75
betreft alleen groepenrecht 32
§ 34. Wie bedoeld met „Inlandsche rechter"? . . . . 33
§ 35. Al. 4 en 5 van art. 75 R. R. (oud) 34
§ 36. Eerste uitzondering op toepassing van adatrecht:
Toepasselijkverklaring van Europeanenrecht 34
§ 37. Tweede uitzondering: De „vrijwillige onderwer-
ping" 35
§ 38. Derde uitzondering: bij strijd met algemeen erkende
beginselen van billijkheid en rechtvaardigheid 36
§ 39. Vierde uitzondering( ? ) : Alleen de Gouvernements-
rechter door art. 75 R. R. (oud) gebonden? 37
§ 40. Vijfde uitzondering: in de Zelf besturende Land-
schappen *>"
§ 41. Zesde uitzondering: de „eigen rechtspleging" . . 38
§ 42. Zevende uitzondering: 6e lid van art. 75 R. R. (oud)
Geldt dit 6e lid nog? 4 0
verband met het voor den gedaagde geldende recht . . . 41 HOOFDSTUK V. Nadere uiteenzettingen. — Twistvragen.
§ 44. Voor toetsingsrecht verwezen naar § 6 44
§ 45. Kodifikatie, rechtsunifïkatie, beschrijving van adat- recht; Mr. SOBPOMO. Art. 146 St. beletsel voor unifikatie der
rechtspraak? "
§ 46. Hoever strekt de werking der overgangsbepaling van
art. 131 St., 6e lid, zich uit? 4 7
§ 47. Geeft art, 75 R. R. (oud) alleen aan den rechter
voorschriften? *••
§ 48. Gold art. 75 R. R. al. 3 ook voor het formeel en het
strafrecht? 4 Ö
§ 49. Het recht der Vreemde Oosterlingen 51
§ 50. Onwettigheid (volgens V. V.) van regelingen van privaatrecht voor Oosterlingen, zoo anders dan door toe- toepasselijkverklaring van Eur. recht door den G. G. Be-
strijding hiervan; onjuiste toepassing van overgangsrecht 53
§ 51. De beteekenis van al. 2 in verband met 3 van art. 75
R. R. (oud), historisch bezien 56
§ 52. „Profiteeren" van andermans recht. Vrijwillige onder- werping ware ook zonde f al. 4 van art. 131 St. wettig? H e t niet regelen van vrijw. onderwerping aan adatrecht een
beginselfout ? 5 J
§ 53. De regeling der vrijw. onderwerping van Stbl.
1917—12 6 0
§ 54. De uitzondering wegens strijd met „algemeen erken- de beginselen v.b. en r.v." vaag, maar onmisbaar. Geldt ook
voor al. 4—6 van art. 75 R. R. (oud) 63 . § 55. Bestrijding van V. V.'s opvatting, dat de „gods-
dienstige rechtspraak" volgens art. 78 R. R. niet gebonden was aan art. 75 R. R. (oud). De nieuwe al. 2 van art. 134 St. 66
§ 56. De regel van art. 21 al. 2 St. slaat niet (volgens V. V.
wèl) op instellingen binnen rechtstreeksch bestuursgebied . VI
§ 57. Welk recht, welke verordd. bij de eigen rechtspleging gelden. De regeling van Stbl. 1932—80. V. V.'s uitlegging van lid 4 io 5 van art. 131 St. Geen vrijw. onderwerping binnen een kring van eigen rechtspleging? aldaar ook geen ont-
eigening krachtens art. 133 St.? 7°
§ 58. Ook al 6 van het oude art. 75 R. R. is door al. 6 van het nieuwe (art. 131 St.) van kracht gebleven. Anders VAN
VOLLENBOVEN 8 0
HOOFDSTUK VI. Verhouding tusschen adat- en geschreven recht.
§ 59. Moest bij vermelding der rechtssoorten die der numerieke inheemsche meerderheid vooropstaan? . . . . 82
§ 60. V A N VOLLENHOVEN over den voorrang van het
adatrecht 83
§ 61. De voorrang van het privaatrecht der Europeanen
volgens de wet 85
§ 62. Ook naar zijn innerlijke waarde staat het Eur. recht
hooger 88
§ 63. De eisch van concordantie. Waarom ook Indonesische
voorgangers eenheidsrecht begeeren 89
§ 64. „Tusschenrecht". Gemis van een algemeen Indisch
privaatrecht 91
§ 65. Het geschreven algemeen recht van Indië. Daarnaast
geen ongeschreven alg. recht? 93
§ 66. Over 't algemeen geen ander dan groepenrecht aan- genomen. Neiging tot scherpe afscheiding tusschen dezen . 94
§ 67. Ongeschreven algemeen recht. Welk is het recht der niet-natuurlijke personen zonder landaard? Eur. recht fungeerend als hooger algemeen recht; niet letterlijk toe te
passen; de „algemeene beginselen" 94
§ 68. Sferenstelsel voor grond; onveranderlijkheid der sfeer. De „hoofdregel"; juistere verklaring uit het algemeene
recht 98
§ 69. Eigendomsrecht volgens V. VOLL, in het adatrecht niet bekend. Zijn „Inlandsen bezitrecht" van roerend goed niets anders dan ons eigendomsrecht. Het recht op de „in-
heemsche k i p " 100
§ 70. Het „domeinbeginsel". Men laat den Staat kreupel gaan op groepenrechtsvoeten. Des Staats eigendomsrecht volgens B. W. ? K a n daaruit een Oostersch grondrecht
gevestigd worden? 104
§ 71. De door een Zelfbestuur verleende zakelijke rechten;
hun metamorphose 109
§ 72. „Toebehooren" ruimer dan „eigendom". H e t „vol-
biz.
strekt beschikkingsrecht" des eigenaars in alle landen be- perkt. „Populaire" beteekenis van „eigendom"; het al-
gemeen rechtsbegrip eigendom. „Zakelijke rechten" . . . 111
§ 73. Is „agrarisch eigendom" of Eur. óf adatrecht? Zakel.
rechten volgens art. 7 al. 4 onteig. ord. Volgens art. 30 Adat- wetboekje agr. eig. een Inlandsch recht. Daarop geen Eur.
hypotheek (V. V.); wat dan? Verbod van vervreemding agr. eig. aan niet-Inlanders. Welk recht verkrijgt Eur.
kooper bij dispensatie van dat verbod? De „mystieke toover-
k r a c h t " 113
§.74. Prijsgeving door een Inlander van zijn „Inl. bezit- recht" op grond, dien de Regeering daarna aan niet-Inlander verkoopt. Vervalt die grond dan aan de Inl. gemeenschap bij teloorgaan( ?) van het Inl. gebruiksrecht (V. V.)? E n bij
onteigening? 117
§ 75. Het „erfpachtsrecht" der opgezetenen van partiku- liere landerijen; een Oostersch recht? Verschil tusschen Inlandsch recht en Inlanders-recht. „Naar Inlandsch recht
bezeten gronden" (art. 116 f. R. O.) 119
§ 76. Verkoop volgens adatrecht; geen overeenkomst, maar een (manier van) „overdracht", feit zonder meer (V.V.) ? 122
§ 77. Besluit. Strekking van dit hoofdstuk 126 HOOFDSTUK V I L Aard van het adatrecht.
§ 78. De benaming „ a d a t r e c h t " 128
§ 79. Volksrecht. Godsdienstige voorschriften niet als zoodanig van kracht. De theorie der receptie van het Mohamm. recht, Praktisch is de grootste helft van het
Moh. recht zonder gezag 128
§ 80. V. V.'s verdeeling van het Oosterlingenrecht. Vreem- de bestanddeelen geldig doordat zij in 't gewoonterecht
zijn overgegaan 131
§ 81. Verongelijking van-, overdreven voorliefde voor
het adatrecht 132
§ 82. Oorzaken v a n het ontstaan van adat 132
§ 83. Invloed der godsdiensten op het recht. Magie. Hindoe-
en Moh. godsdienst 132
§ 84._ Het adatrecht der Christen-Oosterlingen. Westersch familierecht promoveert hen niet tot Europeanen. Wanneer
is men Christen? 133
biz.
§ 85. Invloed van vorsten en hoofden op adatvorming.
Geen regelingsbevoegdheid der hoofden ; adatverzamelingen ;
„admodieerend optreden", roekoen; zijn nadeelen . . . . 135
§ 86. Invloed van vreemden: de overheid, de lands- dienaren en partikulieren : ondernemers, handelaars. Absorp-
tie van E u r . recht door de adat 137 87. Dooreenliggen van publiek en privaatrecht . . . 139
§ 88. Grens tusschen adat en adatrecht. Aanbevelingen
en ontradingen 139
§ 89. Deugden v a n het adatrecht. Oorzaken en motieven
van zijn naleving 141
§ 90. Groote verscheidenheid van adatrecht. De adat-
rechtskringen van V A N VOLLBNHOVBN 143
§ 91. Soorten van Inl. rechtsgemeenschappen 145
§ 92. De adat hoeft niet oud te zijn om recht te vormen:
kan zich wijzigen. Gewoonterecht ontstaat niet eerst door
rechters uitspraak 146
§ 93. Ontaarde a d a t : gewoonte-onrecht. Onvermijdelijk verwordings-proces. Geen rechtshistorische natuurmonumen-
ten . 1 4 8
§ 94. Verdringing van adatrecht, opdringing van Eur.
recht. Rechtsweg tegen verordd., die 't adatrecht nadeelig krenken? H e t „laat zich niet bij algem. verord. afschaffen" 151
§ 95. Opdringen van Westersch recht door wetgever.
Dwaling omtrent opheffing van adat- door geschreven recht („onroerend goed"). Ongewilde adat-aantasting door verkeerde woordenkeus (minderjarigheid v a n Oosterlingen), later verbeterd. Beweerde opdringing van Westersche be-
grippen; „zakelijke rechten" . 154
§ 96. Middelen t o t kennis der adat. Verhandelingen over adat, dwaling mogelijk. Mr. SOEPOMO. De jurisprudentie en haar feilen. Persoonlijk onderzoek : ondervraging van hoof- den en volk. Onbekendheid der adat bij de groep zelve. Bewijs
van 't bestaan der adat van partij t e eischen? 156
§ 97. Regelen soms uit vage gegevens af te leiden. Adat
„scheppen"? Neen, vertolken van rechtsgevoel der groep;
zóó alleen redelijke toepassing van Inlandersrecht. Slechts in 2 gevallen reden om al. 6 van art. 75 R. R. (oud) toe t e
passen. Pauliana 160
biz.
§ 98, Adatrecht uit Eur. recht slechts aanvullen tot goed geheel. Al. 6 van art. 75 R R. (oud): richtsnoer (niet toepassen), algem. beginselen (niet artikelen); geen ter- mijnen. Foute beslissingen, dat adat in iets niet voorziet.
„Geschillen over bezitrecht". Wijzen waarop Eur. recht
in Inlandersrecht wordt binnengesmokkeld 163
§ 99. H e t Inlandersrecht niet persen in Westersch dwang- buis; ook niet per se verschil willen zien tusschen Inl. en Eur. recht. Geen logisch-rationalistische verklaringen;
maar toch niet alle redeneering uitsluiten. Onuitgedrukte
grondwaarheden ook bij adatrechtspraak 166
§ 100. Over de waarde of onwaarde der Westersche recht-
studie voor de praktijk van het adatrecht 168
§ 101. Het karakter van de adatrechtspraak. Vrije, maar
niet bandelooze, rechtspraak I7 1
H O O F D S T U K V I I I . Intergentiel privaatrecht.
§ 102. De benaming „intergentiel recht" (quasi-internatio-
naal; interracial of intertribal private law) 175
§ 103. W a t het omvat 1 7 5
§ 104. Verschillen tusschen internationaal en intergentiel privaatrecht. Alle groepenrechten gelijk, maar alleen in hun groep. Bij het intergentiel recht wèl een hoogere macht er boven: het algemeen recht, waarvan de groepenrechten
vertakkingen i M J
§ 105. Verhouding tusschen algemeen- en intergentiel- recht. De groepenrechten zijn takken van één stam, maar niet
allen gelijk 1 7 /
§ 106. HE*TRY SOLUS ca. K O L L E W I J N . Intergentiel recht betr. erkenning, huwelijk, erfrecht. Verschil van tempera-
ment? 1 7 8
§ 107. Mijn opvatting hieromtrent I8 0
§ 108. K a n men handelen naar andermans rechten en daar- naar beieeend worden? gelde bij verschil het recht van
1 82 gedaagde?
§ 109. Waarom zou het „profiteeren" niet mogen? Begin- sel: ieder blijve bij zijn eigen recht; maar uitzonderingen
mogelijk; echter niet voor alle zaken I8 3
§ 110. Een regel van intergentiel recht, ruimer dan art. 29 der regeling v.d. vrijw. onderwerping. De blijkbare bedoeling
van partijen het toepasselijk recht uitwijzend. Gewoonterecht
tusschen groepen lgi>
§ 111. „Profiteeren" van Eur. recht zonder vrijwillige onderwerping uitgesloten? Huwelijken van Inlanders naar
een voor beiden vreemd recht? 186
§ 112. Vrijw. onderwerping aan een bepaling van openbare orde kan in strijd zijn met anderen regel van openbare orde 188
§ 113. Veelal door praktijk uitgewezen in welke gevallen Europeaan een Iniandersrecht mag uitoefenen. Wissels,
accepten van Inlanders i 8 9
§ 114. Verbod vervreemding van grond door Inlanders aan anderen (1875—179); grondverhuur. Inpandneming van grond door Europeanen mogelijk. Rechtmatige ver- werving door Eur. van Inlandersgrond. Grondbezit van Inlanders, die zich algemeen aan het Eur. recht onder- wierpen. Bizondere bepalingen voor zulke gevallen . . . 190
K L A P P E R iqo
I, 2; I I , 5 enz. Zonder nadere aanduiding doelen de Romeinsche cijfers op het deel en de gewone cijfers op de bladzijde in dat deel van Van Vollenhovens ,,Het adatrecht v. Ned.-Indië".
A. B. = Algemeene Bepalingen van Wetgeving voor Ned.-Indië (Stbl. 1847—23).
Adatwetboekje = Mr. C. Van Vollenhovens „Een adatwetboekje voor heel Indië" (1910, onveranderde herdruk 1925).
B. W. = Indisch Burgerlijk Wetboek.
G. G. = Gouverneur-Generaal van Ned.-Indië.
Grw. = De Nederlandsche Grondwet (1922).
Hoofdlijnen = I. A. Nederburgh. Eenige hoofdlijnen van Ned.-Ind.
Staatsrecht (1923).
Indonesiër = Mr. C. Van Vollenhovens „De Indonesiër en zijn g r o n d " ; onveranderde herdruk, 1925.
Inl. Regl. = Reglement op de uitoefening van de politie, de burger- lijke rechtspleging en de strafvordering onder de Inlanders en Vreemde Oosterlingen op J a v a en Madoera.
KETJCHENIUS of K E U C H . = L. W. C. Keuchenius, „Handelingen der Regeering en der Staten-Generaal betr. het Regl. op het beleid der Regeering van Ned.-Indië", 1857; 3 deelen.
K L E I N T J E S = Prof. Mr. P h . Kleintjes, Staatsinstellingen v a n Ned.-Indië, 5e uitg.
K O L L E W I J N „Interracial" = Prof. Dr. R. D . Kollewijn, „Inter- racial private law" in den bundel „The effect of Western in- fluence on native civilisations in the Malay Archipelago", uitgave v/h Bataviaasch Genootschap van Kunsten en Wetenschappen, bezorgd door Prof. Dr. B . Schrieke, Batavia 1929.
K O L L E W I J N „Hooggerechtshof = Prof. Dr. R. D. Kollewijn, „Het Hooggerechtshof van Ned.-Indië en het intergentiel recht" uit den feestbundel bij het 150 jarig bestaan van het bovengemeld Bat. Genootschap. Gedateerd 20 Mei 1928.
K O L L E W I J N „Rechtskeuze" = Prof. Dr. R. D. Kollewijn, „Rechts- keuze" in: Rechtsgeleerde opstellen, aangeboden aan Prof.
Mr. Paul Scholten.
K O L L E W I J N „Onderwerping" == Prof. Dr. R. D. Kollewijn, ,,De onderwerping voor een bepaalde rechtshandeling" (Ind. Ts. v. h.
Recht, dl. 129, blz. 247 e.V.).
M E Y E R S ' rede = Prof. Dr. E . M. Meyers, ,,De beteekenis der burgerlijke wet in de huidige samenleving", rede op 8 Februari
1927.
Miskenningen = Mr. C. van Vollenhovens „Miskenningen van het a d a t r e c h t " ; onveranderde herdruk 1926.
NEDERBITRGH, zie „Hoofdlijnen" en „Nieuwe Staatsinrichting".
Nieuwe Staatsinrichting = I. A. Nederburgh, de Nieuwe Staats- inrichting van Ned.-Indië (1927).
R. O. = Reglement op de Rechterlijke Organisatie en het beleid der Justitie in Ned.-Indië.
R. R. = Ned.-Indisch Regeeringsreglement v a n 1854.
St. — Wet op de Staatsinrichting van Ned.-Indië,verkort Indische Staatsregeling.
Stbl. = Staatsblad (van Ned.-Indië, tenzij toegevoegd:Ned.);
na het j a a r t a l wordt het nummer, door een streepje gescheiden, vermeld.
Ts. = het Tijdschrift „ H e t Recht in Ned.-Indië".
V. V. = Prof. Mr. C. van Vollenhoven.
W. v. h. R. = (Indisch) Weekblad van het Recht.
Korte Staatsrechtelijke inleiding.
§ 1. Degeen, die iets over adatrecht wil lezen zonder met het Staatsrecht betreffende Ned.-Indië kennis te hebben gemaakt, behoort toch te weten wat bedoeld wordt, wanneer er sprake is van „algemeene verordeningen", „ordonnanties", „kroonordon- nanties", ,,toetsingsrecht", wanneer onderscheidend gesproken wordt van Europeanen, Inlanders en Vreemde Oosterlingen.
Terwijl hij in Prof. Mr. K L E I N T J E S bekende werk over het Indië betreffende Staatsrecht in het algemeen volledige inlichtingen kan vinden, bepaal ik mij hier t o t een korte omschrijving der boven- aangegeven onderwerpen, daarbij gemakshalve verwijzende naar twee werken, waarin ik die onderwerpen uitvoeriger heb behandeld, namelijk: 1° „Eenige hoofdlijnen van Ned.-Indisch Staatsrecht"
en 2° ,,De Nieuwe Staatsinrichting van Ned.-Indië", die ik ver- kortend aanduid m e t : (1°) „Hoofdlijnen" en (2°) „Nieuwe Staats- inrichting".
§ 2. I n de eerste plaats moet men de onderscheiding kennen, die door de wet wordt gemaakt tusschen de drie hoofdgroepen der bewoners van Indië. De eigenschap van het behooren tot zulk een groep wordt „landaard" genoemd. Met nationaliteit of staats-
verband heeft deze landaard niets te maken. Men kan t o t elk dier landaarden behooren als Nederlandsch onderdaan, maar ook als onderdaan van een anderen S t a a t1) .
Deze onderscheiding is vanzelf ontstaan, toen in Indië menschen van verschillende rassen, godsdiensten en gebruiken samenkwamen.
De groote tegenstelling, naar de opvattingen van vroegeren tijd, was die tusschen Christenen en niet-Christenen. Dientengevolge werden ook inboorlingen, die tot het Christendom overgingen,
1) Over doze onderscheiding n a a r den landaard zie: „Hoofdlijnen" § 11 — 52, blz. 9 e. v.
Adat
2
gerekend te behooren tot de groep, die in hoofdzaak uit Westersche vreemdelingen bestond. H e t spreekt van zelf, dat in beide hoofd- groepen en vooral in die der niet-Christenen t a l van schakeeringen voorkwamen.
Het verschil van godsdienst ging samen met een verschil niet steeds van graad, maar in elk geval van soort der beschaving.
Daardoor werden de benamingen der tegengestelde groepen allengs gewijzigd. De Westerlingen met hun naar oorsprong Christelijke en Europeesche beschaving werden samengevat in de benaming ,,Europeanen", hoewel daar ook Amerikanen, Zuid-Afrikaanders en Australiërs onder vielen. De andere hoofdgroep heette nu
„Inlanders''', hoewel daartoe ook behoorden buitenlandsche Ooster- lingen.
I n 1848 werd deze nieuwe onderscheiding neergelegd in d e Indische Algemeene Bepalingen van Wetgeving (artt. 6—8). E r werden twee hoofdgroepen erkend: 1 Europeanen en 2 Inlanders, terwijl degenen, die feitelijk tot geen dezer twee behoorden, met één daarvan werden gelijkgesteld, waarbij in hoofdzaak het al of niet Christen zijn als kriterium gold. De Inlandsche Christenen,, ofschoon eigenlijk t o t de tweede hoofdgroep behoorende, werden in theorie met Europeanen gelijkgesteld; een overblijfsel van de oude tegenstelling, dat door een overgangsbepaling praktisch werd opgeheven.
Deze bepalingen van 1848 gingen in hoofdzaak over in het Regeeringsreglement van 1854 (art. 109-oud). Alleen verviel de gelijkstelling van Inlandsche Christenen met Europeanen geheel-
Deze oudere bepalingen werden bij een herziening van art. 109 R. R. (Stbl. 1907—205, 1919—622) vervangen door nieuwe, die men nu terugvindt in art. 163 St. Men houde echter in het oog, dat in de oudere wetgeving onder „ I n l a n d e r s " ook begrepen zijn degenen, die volgens het oude art. 109 R. R. met Inlanders waren gelijkgesteld, tenzij het tegendeel daarin bepaald (Ie lid van het oude art. 109R.R.) of blijkbaar de bedoeling is (Wet van Stbl. 1907—
205, art. 2, 2e lid).
De nieuwe bepalingen, nu in art. 163 St. voorkomend, hebben, nauwkeuriger, dan tevoren geschiedde, omschreven wie t o t elk der groepen behooren. Wie zij bij de groep „Europeanen" indeelen is voor het adatrecht van minder belang. De vroegere bijgroep van „met Europeanen gelijkgestelden" is door inlijving bij de hoofd- groep vervallen. De vroeger „met Inlanders gelijkgestelden" zijn
tot een eigen hoofdgroep ,,Vreemde Oosterlingen" gemaakt. Met deze hoofdgroep en die der Inlanders hebben we hier te maken, daar beiden in meer of mindere mate nog beheerscht worden door het adat recht.
Inlanders zijn allen, die behooren tot de inheemsche bevolking van Ned.-Indië of wel zich in deze hebben opgelost, al waren ze naar afkomst Europeanen of Vreemde Oosterlingen.
Vreemde Oosterlingen zijn allen, die niet Europeanen of Inlanders zijn volgens de wet.
Hierbij houde men in het oog, dat overgang tot een andere groep, daargelaten nog de oplossing in de inheemsche bevolking, kan plaats hebben tengevolge van erkenning of wettiging door een vader van anderen (Europeeschen of Chineeschen) landaard, door naturalisatie als Nederlander of als Japanner, door huwelijk met een man van anderen landaard (wiens staat de vrouw dan volgt), door overbrenging naar de groep Europeanen bij besluit van den Gouverneur-Generaal (5e lid van art. 163 St.), zelfs door ver- westersching van het familierecht in het land van herkomst eener Vreemden-Oosterlingengroep (2e lid van art. 163 St. bij 3°).
Deze groepen Inlanders en Vreemde Oosterlingen zijn degenen, voor wie nog adatrecht geldt, voorzoover dit niet"bij algemeene verordening voor hen allen of voor sommigen van hen door ander recht is vervangen. —
Hoewel zij geen door de wet onderscheiden groepen vormen, moeten hier nog worden vermeld: 1° de Vreemde Inlanders, d a t zijn: de Inlanders, die zich buiten hun streek van herkomst op- houden zonder zich te hebben opgelost in de bevolking, onder welke zij zich gevestigd hebben, dikwijls daar zelfs een eigen groep vormende; en 2° de Uitheemsche Indonesiërs (een onderscheidings- naam van VAN VOLLBNHOVEN), die t o t hetzelfde groote ras (het
„Indonesische") behooren als de Inlanders, maar van uitheemsche afkomst zijn, bijv. uit Malakka of de Philippijnen komen, zoodat zij naar de omschrijving der wet tot de Vreemde Oosterlingen behooren, daar zij in den zin der wet noch Europeanen, noch Inlanders zijn.
Aangezien voor de inheemsche Oosterlingen (Inlanders) en de Vreemde Oosterlingen dezelfde hoofdbeginselen gelden, vatten we in de volgende bladzijden die twee groepen dikwijls samen in de algemeene benaming Oosterlingen, als tegenstelling van Wester- lingen (Europeanen).
De wet kent alleen den landaard van natuurlijke personen.
Zedelijke lichamen, zelfstandige rechtsgemeenschappen hebben dus geen landaard. Toch wordt wel eens geredeneerd alsof vereenigingen enz., ja zelfs alsof dieren, onroerende goederen of een vermogen, een landaard hebben. Zie § 68 en 69 (2e noot).
Welke soort recht voor dergelijke personen zonder landaard geldt, zal buiten de wet om soms naar hun karakter worden bepaald;
maar deze maatstaf is niet altijd bruikbaar. Zie hierachter § 67.
§ 3. Voor de kennis der draagwijdte van het adatrecht moet men vertrouwd zijn met de beginselen der wetgeving voor Indië en niet alleen met de nu geldende, maar ook met wat vroeger te dien aanzien heeft gegolden; want het gezag van het adatrecht wordt begrensd door de wetgeving niet alleen van dezen tijd, maar ook van vroegere tijdvakken, waarin de wetgevingsbevoegd- heid nog anders was geregeld dan thans.
Beginnen wij met het jaar 1814, dan vinden we, dat de Grondwet toen in art. 36 den Souvereinen Vorst (later Koning) bij uitsluiting het „opperbestuur" (waarin naar heerschende opvatting de wet- gevende macht begrepen was) over de koloniën toevertrouwde.
Deze bepaling is in volgende lezingen der Grondwet t o t 1848 zoo gebleven. De Koning had het met niemand gedeelde, volle regee- ringsgezag over de koloniën en was als zoodanig de eenige wet- gever over het buiten Europa gelegen deel des Rijks. In 1848 kwam hierin deze verandering, dat de Koning niet meer bij uitsluiting als wetgever kon optreden, aangezien drie onderwerpen moesten —, en alle andere konden worden geregeld bij de wet (dus met mede- werking van de Staten-Generaal). Voorzoover de wet niet had ingegrepen, bleef de Koning echter de gewone wetgever voor de koloniën, van welke grondwettelijke bevoegdheid des Konings door een gewone wet niets kon worden afgenomen door a a n een derden gezaghebber een deel der wetgevende macht af te staan.
De Gouverneur-Generaal kon dus niet zelfstandig, maar alleen als gedelegeerde van den Koning en onder diens bevelen in Indië wetgever zijn. Zoo heeft de Nederlandsche Wetgevende Macht het ook begrepen, toen zij in 1854 de bevoegdheid des Landvoogds in het Regeeringsreglement regelde, maar niet die der Kroon, welke reeds vaststond door de Grondwet en door dat reglement volkomen onaangeroerd werd gelaten.
De algemeene wetgeving voor Indië bestond uit „algemeene ver- ordeningen", die konden zijn wetten, of verordeningen des Konings,
welke door de wet ,, Koninklijke Besluiten" werden genoemd, of verordeningen door den Gouverneur-Generaal als vertegenwoor- diger des Konings in diens naam en onder diens bevelen vast- gesteld, welke laatste soort ordonnantie heette (art. 31, Ie lid R. R.).
Zie „Hoofdlijnen" § 178, 189, 190, 215—217. Dit waren volgens de wet de eenige soorten algemeene verordeningen. Later echter gingen sommige geleerden nog een vierde soort onderscheiden, namelijk de „ordonnanties met Koninklijke medewerking", in den regel korter genoemd ,,Kroonordonnanties". Deze niet op de wet berustende, zelfs met haar in strijd zijnde onderscheiding van zekere gewone ordonnanties, als waren zij iets anders, lijkt op zich zelve vrij onschuldig; maar veroorzaakt verwikkelingen, die de rechtszekerheid bedreigen. Zie „Hoofdlijnen" § 240—244. Het groote gevaar ontstaat in verband met het zgn. toetsingsrecht, waarover hierachter in § 6.
§ 4. Bij de herziening van de Grondwet in 1922 en die van het, nu „Wet op de Staatsinrichting" genoemde Regeeringsreglement in 1925 kwam er een groote verandering in de wijze van wetgeving voor Indië. Bij de drie soorten algemeene verordeningen van vroeger is een vierde soort gekomen: de , ,regeeringsverordeningen", die de Gouverneur-Generaal zonder • den Volksraad vaststelt tot regeling der uitvoering van andere, hoogere algemeene verordenin- gen, welke hem dit opdragen (art. 81 St.). Wetten zijn als vroeger de hoogste algemeene verordeningen, vastgesteld door de Neder- landsche Wetgevende Macht, welke de bevoegdheid heeft be- houden t o t regeling van alle onderwerpen (zelfs die, welke overigens aan lagere wetgevers zijn overgelaten, ook al hebben dezen ze reeds geregeld). I n rang volgen hierop de nu ,,algemeene maatregelen van bestuur" genoemde algemeene verordeningen, vastgesteld door den Koning, die echter niet meer is de gewone wetgever voor Indië $y, maar alleen regelen kan de hem bij een wet daartoe aan- gewezen onderwerpen of gevallen. Ordonnanties zijn de verordenin- gen vastgesteld door den Gouverneur-Generaal in overeenstemming met den Indischen Volksraad of met het College van Gedelegeerden uit dien Raad. Deze vormen den gewonen Indischen wetgever, die (behoudens hoogere wetgeving) geroepen is t o t regeling van de hem overgelaten „inwendige aangelegenheden" en van andere onderwerpen, als een hoogere algemeene verordening hem uit- drukkelijk daartoe opdracht geeft. I n sommige dringende gevallen kan de Gouverneur-Generaal ordonnanties vaststellen zonder
medewerking des Volksraads, zoo deze geweigerd wordt. — Zie- daar de tegenwoordige vier soorten algemeene verordeningen
(art. 95 St., Ie lid). Voor bizonderheden, wat betreft de werkwijze en de bevoegdheid der vier wetgevers voor Indië wordt verwezen naar § 75—100 van ,.Nieuwe Staatsinrichting".
§ 5. Voor de kennis van het geschreven recht, dat het gezag van het adatrecht heeft ingedamd, heeft men niet uitsluitend te maken met de algemeene verordeningen, die zijn vastgesteld over- eenkomstig de tegenwoordige Indische Staatsregeling. Volgens art. I der bij deze wet in 1925 gevoegde overgangsbepalingen zijn bij haar inwerking treden van kracht gebleven alle toen verbindende wettelijke verordeningen, reglementen en besluiten, zoolang zij niet zijn vervangen (of vervallen verklaard). Ook de geheele wet- geving, die te voren onder het Regeeringsreglement van 1854 t o t stand is gekomen, is dus v a n kracht gebleven, voorzoover niet langs wettigen weg vervangen of vervallen. Maar de 2e overgangs- bepaling van het Regeeringsreglement van 1854 (oorspronkelijk art. 132 daarvan) bepaalde ook, dat alle bij het in werking treden van dat reglement verbindende wettelijke verordeningen, reglemen- ten en besluiten werden gehandhaafd, t o t d a t zij door anderen zouden zijn vervangen. Dientengevolge is het mogelijk, dat t o t op dit tijdstip nog gelden verordeningen van vóór 1855, ja zelfs van uit den tijd der Oost Indische Compagnie.
Die oudere en oudste verordeningen zijn voor het grootste deel later al afgeschaft met of zonder vervanging; maar er zijn toch nog overblijfselen uit den ouden tijd, die ook voor de begrenzing van het adatrecht van gewicht kunnen zijn.
§ 6. Aangezien het van de algemeene verordeningen, waarvoor immers het adatrecht moet wijken, afhangt hoever het gezag van dit recht zich nog uitstrekt, is het voor de beantwoording dezer vraag van het hoogste belang te weten in hoever een bepaling in een algemeene verordening verbindend is, dan wel als onwettig moet worden ter zijde gesteld.
De Grondwet verklaart (sinds 1848) de wetten „onschendbaar"
(art. 122, 2e lid), 't geen zeggen wil dat de gehoorzaamheid aan een ivet niet mag worden opgezegd op grond, dat men haar in strijd acht met een hoogere bepaling van wetgeving (d. i. met de Grond- wet). Men mag dus den inhoud van een wet niet „toetsen" — zooals dit genoemd wordt — aan een hoogere wet. Maar hoe is het in dit opzicht gesteld met de andere algemeene verordeningen? Mogen
die wèl worden getoetst aan een bepaling van hoogere orde?
Deze vraag werd in de Tweede K a m e r te berde gebracht bij de behandeling van het laatste Regeeringsreglement. Moest hierin niet een bepaling worden opgenomen als van het 2e lid van art. 122
(toen 115) der Grondwet? De Regeering antwoordde, dat een daar- mee overeenstemmende bepaling voorkwam in het voorschrift, d a t ten slotte art. 31 is geworden. De Staten-Generaal hebben zich neergelegd bij die uitlegging van de bepaling, welke trouwens aan duidelijkheid niet te wenschen overliet. H e t tweede lid van art. 31 hield namelijk woordelijk hetzelfde in als thans art. 95 St., d a t l u i d t :
Art. 95, 2e lid: „Die afkondiging" — namelijk van algemeene verordeningen, zie Ie lid — „wordt gerekend geschied te zijn door plaatsing in het Staatsblad van Nederlandsch-Indië. Zij is, in geldigen vorm geschied, de eenige voorwaarde der verbindbaarheid1)"'.
Wanneer het afgekondigd zijn in geldigen vorm de eenige voor- waarde is voor het verbindend zijn der algemeene verordeningen, d a n mag dus geen andere voorwaarde worden gesteld en zijn zij, wanneer aan die eenige voorwaarde is voldaan, zonder uitzondering verbindend.
Niettemin is in lateren tijd door gezaghebbende personen be- weerd en volgehouden, dat het ,,toetsingsrecht" bestaat voor alle algemeene verordeningen behalve wetten. Mijn bestrijding dezer o p v a t t i n g kan men vinden in „Hoofdlijnen" § 223—228 en „Nieuwe Staatsinrichting" § 60—74, die ik hier niet herhalen wil. I k blijf echter bij mijn gevoelen, dat alle algemeene verordeningen ver- bindend zijn, wanneer zij behoorlijk zijn afgekondigd, en dat niemand dan recht heeft de gehoorzaamheid daaraan op te zeggen of haar buiten toepassing te laten. De gewone reden, die hiervoor door de toetsers pleegt te worden aangevoerd, is: dat zekere be- palingen zijn vastgesteld door een wetgever, die daartoe volgens de wet niet (of niet zelfstandig) bevoegd was, dan wel dat zij in strijd zijn met bepalingen van een hoogeren wetgever. Nu laat ik daar het geval, dat een rechter bij het nemen zijner beslissing komt te staan voor twee met elkaar strijdige bepalingen, die hij niet tegelijk kan toepassen, zoodat hij daaruit kiezen moet en dan natuurlijk de hoogste of bij gelijken rang de jongste toepast. Dit
1) D a a r verordeningen niet verbonden worden, m a a r Keiven verbinden, leze men voor dit l a a t s t e woord „verbindendheid".
is geen kwestie van toetsen. Overigens echter bestaat er alle ge- legenheid voor den hoogeren wetgever om toe te zien, dat de lagere zijn bevoegdheid niet overschrijdt en niets vaststelt in strijd met bepalingen van hoogeren rang, en om anders voor de vernietiging van zulke verkeerde verordeningen te zorgen. Doet hij dit niet,
dan bekrachtigt hij haar daardoor en is het een dwaasheid, dat de eerste de beste rechter of partikulier in diens plaats zouden mogen gaan toetsen en de rechtszekerheid ondermijnen.
I n § 62 van „Nieuwe Staatsinrichting" zijn verscheidene voor- beelden genoemd van belangrijke algemeene verordeningen (o.a.
het geheele Strafwetboek, voorzooveel de niet-Europeanen aan- gaat), die volgens gezaghebbende personen onwettig zijn, die dus volgens de voorstanders van het toetsingsrecht eenvoudig buiten toepassing kunnen worden gelaten. I k wil mij daarom hier bepalen tot de opsomming van eenige door VAN VOLLENHOVEN in zijn
„ A d a t r e c h t " als onwettig gebrandmerkte bepalingen. Volgens hem zijn onwettig:
1°. de bepalingen in het Inlandsch Reglement, voor J a v a en Madoera, nopens curateele en zorg voor de zaken van afwezigen (II, 575, 685);
2°. de bepalingen van vóór 1920, die een adat-ontginningsrecht opzij schuiven, o.a. voor Sumatra's Westkust, Menado en Midden- J a v a (II, 699);
3°. de vroegere toepasselijkverklaring van een deel van het Europeanenrecht op Vreemde Oosterlingen (Stbl. 1855—79), ge- deeltelijk onwettig (II, 113, 114, 841, 842);
4°. de regeling der coöperatie van 1915, voorzoover Ooster- lingen daaraan onderworpen werden (II, 548);
5°. het,,onbeschaamd onwettige" art. 6 der verordening voor den Rijksraad te Ternate (Stbl. 1874 nos. 144 en 253);
6°. de bepalingen op de rechtspersoonlijkheid (Stbl. 1870—64), voorzoover zij het privaatrecht der Oosterlingen betreffen;
7°. het Moluksche huwelijksreglement van 1861, dat moet worden „weggetoetst", tenzij men het als toepasselijk verklaard Europeanenrecht beschouwt. (De rechtsonzekerheid wordt hier door het toetsen hachelijk groot. Krachtens dit reglement zijn in den loop der jaren door Inlandsche Christenen te goeder trouw duizenden huwelijken aangegaan, die dus onwettig zouden zijn);
8°. de bepalingen van 1917 omtrent de minderjarigheid v a n Oosterlingen (II, 47);
9°. de verordening tegen woeker (Stbl. 1916—643), voorzoover Inlanders onder elkaar aangaat (II, 633, 650, 664);
10°. de bepalingen van 1908 op het kredietverband ( I I , 641);
11°. de bepalingen betreffende verjaring van Stbl. 1832—41 behalve voor intergentiele verhoudingen (II, 665);
12°. de bepaling dat de Inlandsche Christenen bevoegd zijn zich te onderwerpen aan de voorschriften van den Burgerlijken Stand voor Europeanen in Stbl. 1864—142 (II, 682);
13°. een bepaling van Stbl. 1867—29 nopens verificatie van handteekeningen van Oosterlingen (II, 306).
Goed zoekende kan men zeker nog menige algemeene verordening vinden, die naar hetzelfde systeem kan worden „weggetoetst".
I n dit boek zal dat systeem echter niet worden gevolgd, weliswaar ook om de verwarring en rechtsonzekerheid, die het sticht, maar toch in de eerste plaats omdat het in strijd is met de hiervoren (blz. 7) meegedeelde duidelijke bepaling van het 2e lid van art. 95 St. (31 R. R.).
Over gewoonterecht in het algemeen.
§ 7. Het recht — d. i. het samenstel van regelen, waarnaar een ieder zich heeft te gedragen en waarnaar hij door anderen, ook door de overheid, moet worden bejegend — wordt op verschillende wijzen onderscheiden. Zoo stelt men publiek recht tegenover privaat- recht (burgerlijk en handelsrecht), internationaal tegenover natio- naal recht, enz. — De onderscheiding, waarmee wij hier te maken hebben, is die tusschen geschreven en ongeschreven recht.
§ 8. Geschreven recht is dat, waarvan de regelen schriftelijk zijn vastgesteld door een daartoe bevoegd gezag in zoodanige be- woordingen, dat daardoor de in acht te nemen regelen nauwkeurig zijn aangegeven en dus gelden precies zooals ze daar staan. Dit is althans de bedoeling, ofschoon het den wetgever, hoe hij ook zijn best doet, maar zelden gelukt een regel zóó te stellen, dat zich nooit een geval kan voordoen, waarin onzekerheid over de toe- passing ontstaat.
Met het greschreven recht worde niet verward het èeschreven recht. Dit is niet een door de bevoegde macht in schrift gebracht recht, maar een recht, dat toen het reeds bestond is beschreven, in den regel door personen, die niet t o t vaststelling bevoegd waren.
De dwingende kracht ontbreekt er dus aan, al zal zulk een be- schrijving door degenen, die recht hebben toe te passen, dikwijls geraadpleegd worden en dus min of meer wetenschappelijk gezag hebben. Vooral zal dit het geval zijn, wanneer de beschrijving ingevolge opdracht der overheid of met haar goedkeuring heeft plaats gehad onder de noodige waarborgen voor nauwkeurigheid.
Wanneer het geschreven recht is bijeengebracht in verzamelingen van grooteren omvang, — wetboeken, codes1) — waarin een
1) I n Indië ook wel „ r e g l e m e n t e n " genoemd, wanneer zij door den lageren wetgever krachtens o n t v a n g e n o p d r a c h t zijn vastgesteld.
onderdeel van het recht (bijv. het burgerlijk- of het strafrecht) in geregelde volgorde stelselmatig wordt behandeld, dan spreekt men van „hodifihaüe"', van gekodificeerd recht, ofschoon deze uitdrukking ook wel meer algemeen wordt gebruikt voor geschreven
j in tegenstelling van gewoonterecht. — I n vele beschaafde landen is een groot deel van het recht gekodificeerd; zoo ook in Nederland, welks wetboeken van burgerlijk-, handels- en strafrecht enz. met eenige wijziging zijn nagevolgd voor de Europeanen in Indië.
Deze wetboeken zijn nooit zoo volledig, dat daarnaast geen bizon- dere regelingen noodig zijn; maar de hoofdzaken en de algemeene beginselen zijn toch in wetboeken of reglementen opgenomen.
§ 9. H e t ongeschreven recht is wellicht beschreven, maar niet opzettelijk, dus ook niet schriftelijk vastgesteld. Men kan daarbij onderscheiden het wetenschappelijk recht, dat berust op de meening van gezaghebbende rechtsgeleerden uit vroegeren of lateren tijd
(vooral op het stelsel der oude juristen van Rome), en het recht, dat berust op vroegere rechterlijke beslissingen (judge made law).
Vooral waar nog geen algemeene kodifikatie bestaat, heeft de uit- spraak van den rechter over rechtsvragen groot gezag en houdt men zich daaraan, zoolang niet door den wetgever anders is bepaald.
Bij ons hecht men wel veel waarde aan vroegere beslissingen („jurisprudentie") over de aanhangige rechtsvraag, vooral aan uitspraken van den Hoogen Raad ; maar de rechter heeft naar eigen opvatting der bepalingen te beslissen en is gebonden alleen aan de wet, niet aan vroegere rechterlijke beslissingen.
§ 10. Ongeschreven recht kan men in 't algemeen gewoonte- recht noemen. I n dezen ruimen zin valt hier ook onder het op de jurisprudentie berustend recht, zelfs het wetenschappelijk gezag, dat het Romeinsche recht vroeger had.
Vóór de invoering van wetboeken gold ook in Nederland het gewoonterecht, voorzoover eenig onderwerp niet door het Lands- gezag of de lagere overheid was geregeld. Het oud-Hollandsche recht werd toegepast onder veelvuldige navolging van het oude Romeinsche recht, t o t welk wetenschappelijk uitgewerkt recht de rechtsgeleerden dikwijls hun toevlucht namen, dewijl het ge- woonterecht hun geen systeem bood en zelfs dikwijls in het geheel geen uitkomst gaf.
§ 1 1 . Wanneer wij nu nader bepalen willen, wat onder ge- woonterecht te verstaan, dan kan in een beperkteren zin gezegd
worden, dat het is een recht, berustende op de gewoonte zich op
zekere wijze te gedragen en aldus ook te beslissen. Dit recht zou dan eerst bestaan, wanneer meermalen in denzelfden zin is beslist- of gehandeld. Door de herhaling der handeling of beslissing ont- staat een regel, die tot rechtsregel wordt gestempeld door de overtuiging, dat alles behoort te gebeuren zoo als de gewoonte aanwijst.
Dit is de oudste verschijningsvorm van het recht, die al zal hebben bestaan nog vóórdat een overheid belast was met de hand- having der rechtsorde. De gewoonte verwierf als het ware vanzelf gezag. Immers ieder heeft er belang bij te weten, hoe hij zich heeft t e gedragen om niet noodeloos met anderen in botsing te komen en hoe hij verwachten mag, dat anderen zich jegens hem zullen gedragen; maar alleen de gewoonte kon hiervoor t o t maatstaf dienen, toen er nog geen gezag was, dat regelen stellen en hun na- koming afdwingen kon.
We moeten echter den verschijningsvorm niet verwarren met het wezen der zaak. De gewoonte is geen bron van recht; zij schept geen recht; zij openbaart het alleen. Evenals de wetten wel eens iets als recht kunnen vaststellen, — dat formeel dus recht is — terwijl het naar onze, zelfs naar algemeene opvatting niet recht, maar onrecht is; zoo kan een gewoonte verkeerd zijn en dus t o t recht stempelen wat, goed beschouwd, onrecht is. —
Laat ons ook niet vergeten, dat bij het regelen stellen door wet of gewoonte niet altijd de vraag is, wat recht is. Dikwijls kan men zus regelen of zóó, welke beiden even aannemelijk zijn, maar tusschen welke een keuze moet worden gedaan, daar ieder moet weten, waaraan hij zich te houden heeft. Recht, in den verheven zin des woords, heeft dan met de keuze tusschen twee of meer mogelijkheden niets te maken; maar wanneer eenmaal die keuze — door wet of gewoonte — gedaan en de regel gesteld is, dan eischt het recht, ook in hoogeren zin, dat de regel gehoorzaamd worde.
I n zulk een geval is, strikt genomen, niet de door de gewoonte ontstane regel, maar de verplichting om zulke regels op te volgen, recht.
Ofschoon deze onderscheiding voor de praktijk van geen belang is, moest op dit verschil tusschen verschijningsvorm en wezen des rechts worden gewezen, omdat dit laatste in hoogste instantie berust op een macht, die hier niet worde besproken, maar welke m ons een meer of min ontwikkeld bewustzijn wekt van wat moet en wat niet mag. Dit houdt verband met de omstandigheden en
voorzoover deze gelijk zijn voor de leden eener samenleving, zal daardoor een gemeenschappelijk rechtsbewustzijn ontstaan, dat zich uit in de gewoonten. D a t rechtsbewustzijn der gemeenschap — stam, stad, Staat of volk — is de eigenlijke menschelijke bron van het recht. Zij is, evenals al het menschelijke, onvolmaakt; zij zal veel onzuivere bestanddeelen bevatten ; maar zooals zij nu eenmaal is, levert zij toch den grondslag op zoowel van het geschreven recht als van het gewoonterecht.
§ 12. H e t is noodig dit in het oog te houden, omdat men bij de toepassing van gewoonterecht, — waar dit nog het in hoofdzaak geldende is — dikwijls voor onoplosbare vraagstukken zou komen te staan, indien men alleen kracht toekende aan regels, die uit een reeds bestaande gewoonte blijken. Immers voor het ontstaan eener gewoonte is het noodig, dat iets meermalen geschiedt, derhalve een keer voor het eerst. Dien eersten keer is er nog geen gewoonte, moet deze nog gevormd worden door een reeks van twee of meer gelijke gedragingen of beslissingen in gelijke gevallen. Zou dan in het eerste van zulke gevallen, bij ontstentenis van een gewoonte, er ook geen recht zijn en dus een beslissing niet mogelijk zijn?
§ 13. H e t belang dezer vraag springt nog meer in het oog, als men er zich rekenschap van geeft, hoe het gewoonterecht er uitziet, zoolang het niet na een langdurig tijdperk (wellicht van eeuwen) t o t een geordend geheel is verwerkt. Het ontstaat door gedragingen of beslissingen in bepaalde gevallen en levert dus daarvoor oplossingen, maar geen algemeene regelen of beginselen.
Bij elk nieuw geschil of vraagstuk, dat zich voordoet, zullen de omstandigheden allicht min of meer verschillen van die der vorige.
Dan is er een nieuw geval. Waarschijnlijk kan men dat wel naar dezelfde beginselen beslissen ; maar in de gewoonten worden geen beginselen uitgesproken, geen stelsels ontwikkeld. Men houdt zich alleen bezig met de bepaalde gevallen, die zich voordoen. Wel kan men dikwijls uit de vroegere beslissingen of gedragingen in 't algemeen de beginselen afleiden, die daaraan bewust of onbewust ten grondslag lagen, en aan die beginselen dan weer toepassingen ontleenen voor gevallen, die zich vroeger nog niet hebben voor- gedaan; maar dan houdt men zich niet meer aan het nuchtere feit der gewoonte, en begeeft men zich reeds een weinig op het terrein van de rechtsstudie.
§ 14. Ook zal het niet altijd mogelijk zijn langs den boven- bedoelden weg, door afleiding, tot een behoorlijk antwoord te
komen op de vraag wat in zeker geval recht is. Degeen, die be- slissen moet, zal dan het volksrechtsbewustzijn (-rechtsgevoel) moeten raadplegen in een volks- (stam-) vergadering of door overleg met goede kenners van den volksaard, dan wel zijn be- slissing moeten gronden op de volksovertuiging, zcoals hij die kent, althans meent te kennen, of zelf wil leiden (men denke a a n een autokratisch hoofd der gemeenschap). I n deze gevallen kan er geen sprake zijn van het volgen eener gewoonte, maar alleen van het leggen van den eersten steen eener gewoonte, die nog opge- bouwd moet worden.
§ 15. Van ouds gold de volksovertuiging als de grondslag van het recht, ook waar zij zich nog niet in een gewoonte had vast- gezet. Wanneer deze geen uitsluitsel gaf, had de rechter naar de eene opvatting het recht van een wij deren rechtskring te volgen, elders weer met zijn gezond verstand te rade te gaan ,,nae der bester reden, bij beste redelijkheid" x). Het gewoonterecht werd reeds in oude tijden beschouwd als berustende op de stilzwijgende overeenstemming des volks („tacitus consensus populi") evenals het geschreven recht, waarbij de volksvergadering of de souverein als vertegenwoordiger des volks, diens wil vaststelden.
Zelfs toen de neiging tot kodifikatie de overhand had gekregen, bleven groote rechtsgeleerden aan het gewoonterecht, als zuiverste uiting der volksovertuiging, die met haar groeit, grootere waarde toekennen dan aan het gekodificeerde. Evenwel moet wel worden erkend, dat het gewoonterecht niet altijd stellig uitsluitsel kan geven. „Bij het ontbreken van eene positieve openbaring van het rechtsgevoel der natie door de gewoonte", — zegt K O S T E R S ,
blz. 101, — ,,zal de rechter dit zelf met de hem ten dienste staande middelen hebben op te sporen . . . Zijn deze" — namelijk de in- zichten der betrokken kringen — „niet te onderkennen of bestaat in die kringen onderlinge tegenstrijdigheid van opvatting, dan zal wat hem, den onpartijdigen beoordeelaar der menschelijke rechts- verhoudingen, tevens in dienst van Staat en maatschappij, het zwaarst moeten wegen, de hoogste belangen den doorslag geven."
§ 16. Erkend moet dus worden, dat de reeds bestaande gewoonten alleen niet steeds en in alle opzichten voldoende zijn voor een volledige rechtsvoorziening.
1) Zeer a a n t e bevelen is de verhandeling v a n Prof. Mr. J. K O S T E E S : „ D e plaats v a n gewoonte en volksovertuiging in h e t p r i v a a t r e c h t " ; Arnhem, Gouda Quint, 1912, waaraan hier is ontleend.
Toch zou men zich kunnen denken een gewoonterecht in engeren zin, namelijk wanneer de wet van een land het bij haar inwerking treden reeds geldende gewoonterecht van kracht deed blijven, maar overigens aan de gewoonte alle rechtsvormend gezag ontzeide.
Dit zou echter iets onzinnigs zijn. Men zou het recht doen ver- steenen, een fout die men aan het gekodificeerde recht ten laste legt, maar die het gebruikelijke gewoonterecht juist niet begaat.
H e t spreekt van zelf, dat het gewoonterecht zichzelf moet kunnen aanvullen en herzien, gelijk de wetgever h e t geschreven recht op de hoogte v a n den tijd moet houden.
Aanvulling van het onvolledige gewoonterecht was altijd noodig.
Men p u t t e dan uit andere bronnen en nam daartoe oudtijds vooral te b a a t het Romeinsche recht, de „raison écrite", „wijsheyds ende billickheidsvol", zooals GEOTIUS zegt. Dit veelvuldig gebruik verschafte als 't ware burgerrecht aan dat behoorlijk ontwikkelde en gesystematiseerde Romeinsche recht, d a t dus in meer of mindere mate werd „gerecipieerd". — Verder werd ook wel gezag toegekend aan regelgevende rechterlijke uitspraken bijv. de Fransche „arrêts de reglement". — I n andere gevallen werd, als reeds gezegd is, het rechtsgevoel des volks rechtstreeks of zijdelings geraadpleegd, desnoods naar het gezond verstand beslist.
§ 17. Aan de gewoonte werd ook afschaffend vermogen toe- gekend. Binnen zekere grens lag dit ook voor de hand. D a t een oude gewoonte (consuetudo) komt te vervallen door een nieuwe, andere gewoonte omtrent dezelfde aangelegenheid, spreekt van- zelf. De oudere is dan geen gewoonte meer en k a n dus geen recht meer opleveren. Hetzelfde gold, als de gewoonte, zonder bepaald vervangen t e worden door een andere, in onbruik (desuetudo) was geraakt. Dit alles geldt nóg, voorzoover de gewoonte nog recht vormt. Maar men ging verder en kende dikwijls aan de gewoonte het vermogen toe het door de overheid vastgestelde, geschreven recht t e wijzigen of af t e schaffen; waartegenover een andere richting dit vermogen ten stelligste ontkende; terwijl een midden- weg werd gekozen, wanneer men wel vooropstelde, dat de gewoonte een over heidsver ordening niet kan aantasten, maar aannam d a t de overheid zelve de afschaffing harer bepaling stilzwijgend be- krachtigde, zoo zij*( die gedoogde.
W a t ons tegenwoordig Nederlandsen en Ned.Indisch recht be- treft, kan er echter geen sprake zijn v a n afschaffing eener wettige verordening door de gewoonte. Wel zullen velen wellicht vinden,
d a t het wenschelijk zou zijn aan de gewoonte in enkele opzichten het vermogen te verleenen bepalingen eener verordening buiten werking te stellen of daaraan een bindende uitlegging te geven, al blijkt deze later te strijden met de oorspronkelijke bedoeling dier bepalingen; maar onze wetgeving, zooals zij thans luidt, laat zulk een kracht der gewoonte niet t o e1) . De grondslagen van ons recht zijn gelegd in de wetten en andere algemeene verordenin- gen. Voorzoover deze niet zelven afschaffende kracht aan de ge- woonten toekennen, k a n die kracht dus niet bestaan, . . . tenzij men revolutionnair te werk gaan en zich aan niets meer storen wil.
Welnu, volgens die wettelijke grondslagen hebben de algemeene verordeningen bindende kracht (art. 95, 2e lid St.) en behouden zij die t o t zij zijn ingetrokken (art. 94 St.), geeft gewoonte geen recht dan alleen als de wet daarop verwijst, behalve ten aanzien van de Oosterlingen, voorzoover h u n adatrecht h u n is gelaten (art. 15 ]is. 11 en 12 A. B., a r t . 75-oud R. R. en al. 6 van art. 131 St.).
Uitsluitend t o t dit uitzonderingsgeval is de kracht der gewoonte dus door de wet beperkt. De gewoonte k a n zichzelve —, maar niet de bepalingen v a n verordeningen wijzigen of afschaffen.
§ 1 8 . Over de waarde van het gewoonterecht voor de samen- leving, in welke het is ontstaan, valt veel goeds te zeggen. Men mag aannemen, d a t het zich naar haar behoeften heeft gevormd en zich ook daarnaar vervormt, sneller meestal dan het geschreven recht dit doet. Evenwel mag men dien lof niet overdrijven; want het beantwoordt niet altijd aan hoog gespannen verwachtingen.
I n zijn rectorale rede m a a k t Prof. Dr. E. M. M E Y E R S ons dit duidelijk.
I n een betrekkelijk kleine maatschappij met nog eenvoudige, oorspronkelijke toestanden is het gewoonterecht volkomen op zijn plaats. Daar kennen allen elkaar en hun gemeenschappelijke gebruiken, die nog in zóó weinige en zóó dagelijksche zaken hebben te voorzien, d a t er geen rechtskunde bij te pas k o m t ; maar naar- mate de toestanden zich ontwikkelen en verwikkelen, geraakt de groote menigte van het volk min of meer vervreemd van den jnhoud van het gewoonterecht.Wel kent men het, voorzooveel het
1) Prof. E . M. M E Y E R S , die zegt bij h e t begin zijner reehtsstudie geleerd t e hebben, d a t een wet, die geheel in onbruik is gevallen, o p h o u d t recht t e zijn — blz. 15 zijner rede v a n 8 Febr. 1927 — laat o p de n a a s t e bladzijde hierop volgen:
„ W a t ook de theorie moge leeren, een rechter, die rekening h o u d t m e t de t e g e n , woordige verhouding v a n wet en gewoonte, k a n deze opheffende k r a c h t de, gewoonte niet a a n v a a r d e n . "
betreft de veelvuldig voorkomende aangelegenheden, waarbij iedereen betrokken is; maar wat daarbuiten valt wordt het uit- sluitend terrein van enkele kenners, die er misschien ook wel eens wat willekeurig mee omgaan of verdeeld van inzicht geraken. Ook is niet uitgesloten dat deze deskundigen uit geleerddoenerij vreemde elementen in hun gewoonterechts-beschouwingen binnensmokkelen of uit partijdigheid de zaak onjuist voorstellen.
Allengs ontstaan bij de verschillende beroepen gewoonten, usances, die voor hen als recht gelden, maar buiten hun kring bij niemand bekend zijn. Zelfs binnen den kring komen gevallen voor, voor welke gebruiken gelden, die niet aan allen bekend zijn, maar alleen aan de weinigen, die er geregeld bemoeienis mee hebben.
„Aldus begint met het meer samengesteld worden der rechtsregels door deeling van arbeid ook in den kring van één bedrijf een ver- wijdering te ontstaan tusschen hen, die in dien kring leven, en het voor hen geldende recht", zegt M E Y E R S blz. 20. Dezelfde verwijde- ring ontstaat natuurlijk ook in den grooteren, algemeenen kring.
Waar, zooals in Indië, de oorspronkelijke kringen van gewoonte- recht kleine zijn, maar velen in aantal, en daartusschen een al- gemeen verkeer bestaat, zal het bovenbedoeld gevaar van ver- vreemding nog toenemen ten gevolge van het overnemen van ge- bruiken der andere groepen.
Neemt men n a nog in aanmerking, dat het gewoonterecht niet altijd de meest gewenschte, althans niet de het best op algemeen verkeer berekende regelen stelt, dan vrordt het verklaarbaar als sommigen in het algemeen zeggen van het gewoonterecht, wat
M E Y E R S (blz. 21) zegt van het gewoonterecht als een in het bedrijf levend recht, namelijk dat men dan ,,een weinig voorzichtig"
wordt „om het zonder meer tegenover het doode wettenrecht t e plaatsen."
D a t „doode" recht heeft als wegwijzer toch wel eenige waarde naast het gewoonterecht, dat men wil eerbiedigen.
Adat 2
Vroegere aanduidingen van het voor Oosterlingen geldend gewoonterecht.
§ 19. I n Indië heeft onder de Oost-Indische Compagnie het gewoonterecht ook gegolden, zij het niet uitsluitend. De Compagnie bracht in het door haar verworven gebied het vaderlandsche recht mee; dat sprak vanzelf en werd al in J. Pzn. Coens tijd verklaard.
(II, 819, 820). Dit vaderlandsche recht was voor een goed deel oud Hollandsch gewoonterecht in verband met Romeinsch recht, overigens geschreven recht verspreid in plakaten enz. Voor Indië golden bovendien: de artikelbrieven, aan de Oostinjevaarders meegegeven, later bijeengebracht in den „generalen artikelbrief"
van 1658, en de bepalingen der „Hooge Regeering" in Indië, welke ook regelingsbevoegdheid had. Haar publicaties en resoluties, door Mr. VAN DER CHI.TS verzameld en uitgegeven als „Ned.- Indisch Plakaatboek", werden, voorzoover van blijvend belang, in 1642 bewerkt tot de verzameling „Ordonnanciën en Statuten van B a t a v i a " (gewoonlijk kortweg: ,,Bataviasche S t a t u t e n " ) , terwijl in 1766 een nieuwe verzameling tot stand kwam : de „Nieuwe Bataviasche S t a t u t e n " .
§ 20. Dit oude recht, vermeerderd door de na dien van Indië's regeering uitgegane bepalingen, bleef als recht voor dat land gelden t o t in 1848 de „Nieuwe Wetgeving" werd ingevoerd, bestaande uit een kodifikatie van burgerlijk en handelsrecht, procesrecht en eenige andere regelingen, navolgingen (zoö trouw mogelijk) van de Nederlandsche wetgeving. I n dat jaar werd bij art. 1 der invoerings- en overgangsbepalingen het „wettelijkgezag van het oud-Hollandsch en van het Romeinsche r e c h t " afgeschaft en werden, voorzoover de nieuwe wetgeving van toepassing werd, vervallen verklaard
„alle verordeningen, reglementen, publicatiën, ordonnantiën, in- struction, plakaten, statuten, costumen en in het algemeen alle geschreven en ongeschreven rechten, waaraan in Ned.-Indië k r a c h t van wet wordt toegekend", voorzoover niét uitdrukkelijk in s t a n d
gehouden. Dienovereenkomstig werd in art. 15 Ind. A. B., evenals in art. 3 der Nederlandsche, bepaald dat — behoudens de uit- zonderingen, omtrent de Inlanders en daarmede gelijkgestelde personen vastgesteld — gewoonte geen recht geeft, dan alleen wanneer de wet daarop verwijst. De veronderstelling was, dat de wet, behalve waar zij naar de gewoonte verwijst, alles volledig geregeld had, zoodat de rechter, die mocht weigeren recht te spreken onder „voorwendsel" van stilzwijgen, duisterheid of on- volledigheid der wet, zich zou blootstellen aan vervolging wegens rechtsweigering (art. 22 A. B.).
H e t gewoonterecht berustend op vroegere rechterlijke beslissingen was natuurlijk ook komen te vervallen. Den rechter werd nadrukke- lijk verboden uitspraak te doen ,,bij wege van algemeene ver- ordening, dispositie of reglement" (art. 21 A. B.).
§ 21. Maar de afschaffing gold niet voor de niet-Europeanen, dan voorzoover zij bij uitzondering aan het Europeanenrecht waren onderworpen.
Wel had ook voor hen in beginsel ons vaderlandsch recht ge- golden; maar het handelslichaam, dat het landsgezag uitoefende, hield zich in de praktijk niet meer op met de zaken der Oosterlingen, dan onvermij delijk scheen. Waar deze niet-Christenen zich ophielden binnen de nederzettingen der Compagnie of in de nabijheid daarvan, was eenige bemoeienis met hun zaken wel noodig, waarvoor dan veel gebruik werd gemaakt van hun eigen landgenooten ; maar buiten de omstreken van de vestigingen der Compagnie nam de bemoeienis van deze af, zoodat in de binnenlanden de Oosterlingen feitelijk geheel werden overgelaten aan hun eigen recht of onrecht.
E r zijn voorbeelden van bemoeienis der Compagnie met het recht der Oosterlingen; maar die blijken veelal meer te bedoelen boek- staving van reeds geldend Oostersch recht, dan vaststelling van recht voor de Oosterlingen.
Bij resolutie van 25 Mei 1760 werd geapprobeerd een op last der Regeering door D. W. E R E Y E R vervaardigd „Compendium der voornaamste civile wetten en gewoonten, waarnaar de Mahome- danen zich in het decideren der opkomende verschillen reg dieren, ten opzichte van de successiën, erf- en besterfenissen, alsmede hunne huwelijken en echtscheidingen, bijeenverzameld uit het Mahomedaansche wetboek, volgens de opgaven der priesters en Inlandsche hoofden, om onderhouden te worden daar en zoo het
behoort." Dit was dus een beschrijving van bestaand recht ten dienste der ambtenaren, o. a. der Boedelmeesteren, voor wie het een groot gemak was een vasten leidraad te hebben. I n 1804 werd door hen uitgelokt een bevel der Regeering aan de Notarissen om, op straffe eener boete, te zorgen dat in de testamenten der Moham- medanen niet werd afgeweken van de bepalingen des Compendiums ; maar toen de Notarissen hiertegen opkwamen op grond dat h u n kliënten meestal zich niet naar die bepalingen wenschten te ge- dragen, en de Regeering na onderzoek tot de overtuiging kwam, dat dit beweren juist was, trok zij haar aan de Notarissen gegeven bevel in (Ts. dl 83, blz. 403 e. v.). Een bedoeling om voor de Oosterlingen eenig vreemd recht vast te stellen was der Regeering dus vreemd.
Dit Compendium is bij Stbl. 1828—55 nogeens „gerenoveerd", voorzooveel betreft het Ie hoofdstuk, maar ook daarbij was de bedoeling alleen het tot voorlichting te doen strekken in verband met zekere heffingen ten bate van het toenmalige „Chineesche hospitaal". Als rechtsbron werd het niet gebruikt; maar eerst in 1913 is men er op bedacht geweest het in te trekken (Stbl.
N°. 354).
Van het onder de Chineezen te Batavia gebruikelijke recht was in 1761 door den Secretaris van Schepenen, P E T E R HAKSTEEN,
bijgestaan door den oud-kapitein der Chineezen O E T S I LATJAV,
eveneens een beschrijving opgemaakt, — „China's recht" — welke Boedelmeesteren zeker gaarne geapprobeerd hadden gezien; maar de Regeering bepaalde er zich toe deze beschrijving, met de kant- teekeningen van den Raad-extraordinair R. D E K L E R C K , toe te zenden aan de kollegiën van justitie en aan Boedelmeesteren ,,ter speculatie".
Nog zij vermeld een soort handleiding, waarschijnlijk ontleend aan een oude verzameling Makasaarsche uitspraken, welke hand- leiding was gevoegd bij de instructie van den „onderkoopman
W I L L E M DELEHOXTÏ, gaande als Resident naar Bontain", onder den titel „Compendium van wetten zoodanig dezelve tegen de maatschappij bij de Hoven van Bony en Gowa van aloude tijden in gebruik zijn geweest en nog zijn".
Genoeg voorbeelden van (gebrekkige) beschrijving van recht zonder bedoeling den Oosterling eenig recht op te leggen.
§ 22. Ofschoon in beginsel het Nederlandsche recht der Com- pagnie gold, ontstond dus allengs als regeeringsstelsel de regel,
dat den Oosterling zijn eigen recht werd gelaten. Toen halver- wege de 18e eeuw J a v a ' s Noord-Oosthoek werd ingelijfd, bepaalde G. G. VAN TMHOFF, dat men daar moest „regt spreken ende saken afdoen naar de Javaansche wetten, voor so verre bij ons tollerabel zijn" (II, 820).
Hier werd dus gesproken van Javaansche wetten, ofschoon wel niet zal zijn bedoeld, dat het recht der Inlanders daar bij wetten of dergelijke schriftelijke bescheiden was vastgesteld. Latere aan- duidingen van het voor Oosterlingen geldende recht zijn evenmin nauwkeurig.
I n een reglement van Stbl. 1819—20 vinden we in art. 121 bepaald:
„ I n het opmaken der condemnatiën zullen gevolgd worden de Inlandsche wetten en gewoonten van het eiland behoudens echter dat dezelve niet strijdig zijn met de algemeen bekende beginselen van recht, en de bevelen mitsgaders de wetten van het Gouverne- m e n t . " I n art. 154 van hetzelfde reglement wordt echter in den door Djaksa en Panghoeloe af te leggen eed gesproken van „wat de geschreven wet of van ouds gevestigde plaatselijke gewoonte is."
Bij Stbl. 1825—42, onder „ten tweede", werd bepaald, dat, evenals de Landraden, in hooger beroep de Raden van Justitie zich hebben te gedragen „naar de Inlandsche of Godsdienstige
Wetten, inrichtingen of gebruiken van zoodanige Indische natie, tot welke hetzij beide partijen, dan wel de gedaagde alleen is be- hoorende, mits deze wetten niet strijdig zijn met de erkende be- ginselen van billijkheid en rechtvaardigheid".
' Volgens de inleidende overweging van Stbl. 1832—29 zou het vermeld Stbl. 1825—42 aanbevolen hebben „zich te gedragen naar de Inlandsche wetten . . ." enz. en worden vóór „ w e t t e n "
weggelaten de woorden „of Godsdienstige", die in de daarop volgende beschikking wèl weer voorkomen. Men hield dus die weggelaten woorden voor niet strikt noodig.
§ 23. Toen bij de invoering der „nieuwe wetgeving" in 1848 het geschreven recht met zijn nauwkeuriger afbakening van be- grippen en rechten de overhand zou krijgen, moest men ook be- dacht zijn op een juistere aanduiding van het voor de Oosterlingen geldende recht. Toch liet deze ook toen nog te wenschen over.
' I n het (later gewijzigde) art. 7 van het toen ingevoerde Reglement op de Rechterlijke Organisatie (Stbl. 1847—23) werd gezegd,
