De aansprakelijkheid van de onderaannemer jegens de opdrachtgever Manders, Carlijne
Published in:
WPNR Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie
IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite from it. Please check the document version below.
Document Version
Publisher's PDF, also known as Version of record
Publication date:
2019
Link to publication in University of Groningen/UMCG research database
Citation for published version (APA):
Manders, C. (2019). De aansprakelijkheid van de onderaannemer jegens de opdrachtgever: een alternatief (Belgisch) perspectief. WPNR Weekblad voor Privaatrecht Notariaat en Registratie, 2019(7262), 856-867.
Copyright
Other than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons).
The publication may also be distributed here under the terms of Article 25fa of the Dutch Copyright Act, indicated by the “Taverne” license.
More information can be found on the University of Groningen website: https://www.rug.nl/library/open-access/self-archiving-pure/taverne- amendment.
Take-down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database (Pure): http://www.rug.nl/research/portal. For technical reasons the number of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum.
1. Inleiding
Degene die een woonhuis wil laten bouwen, kan zowel kiezen voor nevenaanneming als onder- aanneming. Nevenaanneming houdt in dat degene die het initiatief neemt tot de bouw van het huis – de opdrachtgever – de bouw opsplitst in diverse onderdelen en de uitvoering daarvan aan verschillende aannemers opdraagt. Bij de bouw zijn dan verschillende nevenaannemers betrokken die elk in een contractuele relatie staan met de opdrachtgever.1
Onderaanneming houdt in dat de opdrachtgever de bouw van het woonhuis integraal opdraagt aan één hoofdaannemer die op zijn beurt een of meer onderdelen van de bouw, onder eigen verantwoordelijkheid, aan een of meer derden in onderaanneming uitbesteedt.2 De opdrachtgever sluit dan alleen een overeenkomst met de hoofdaannemer, terwijl de laatste met diverse onderaannemers een onderaannemingsovereen- komst aangaat. Constateert de opdrachtgever aan het gebouwde woonhuis een gebrek dat valt terug te voeren op een tekortkoming van een onderaannemer, dan kan de opdrachtgever daarvoor eenvoudigweg de hoofdaannemer aanspreken op grond van wanprestatie. De hoofdaannemer is immers verantwoordelijk voor de handelingen van de hulppersonen die hij tijdens de bouw inschakelt (art. 6:76 BW).3 Hoewel gelet op het voorgaande onderaanne- ming een aantrekkelijke optie oogt voor de opdrachtgever, is zij niet onder alle omstandig- heden zaligmakend. Mogelijk is namelijk dat de hoofdaannemer geen of onvoldoende verhaal biedt, bijvoorbeeld omdat hij is gefailleerd. In een dergelijke situatie rijst de vraag of de opdrachtgever zijn schade rechtstreeks op de onderaannemer kan verhalen door zich te beroepen op onrechtmatige daad.4
De Hoge Raad heeft zich in het Leiendak-arrest uitgelaten over de aansprakelijkheid van de onderaannemer jegens de opdrachtgever.5 De Hoge Raad overweegt dat die aansprakelijkheid moet worden beoordeeld aan de hand van de gezichtspunten uit het arrest Vleesmeesters/
Alog.6 Die gezichtspunten geven echter – zo zal in dit artikel blijken – weinig rechtszekerheid bij het beoordelen van de aansprakelijkheid van de onderaannemer jegens de opdrachtgever. Het Belgisch recht biedt inspiratie voor een andere benadering die mogelijk meer duidelijkheid
verschaft. Dit artikel onderzoekt of wij iets kunnen leren van de Belgische zienswijze.
Daartoe wordt allereerst ingegaan op het arrest Vleesmeesters/Alog (paragraaf 2) en het Leien- dak-arrest (paragraaf 3). Daarna komt het Belgische perspectief aan de orde (paragraaf 4 en 5) en wordt nagegaan of dit perspectief onder Nederlands recht de voorkeur verdient boven de gezichtspuntencatalogus (paragraaf 6). Afgeslo- ten wordt met een conclusie (paragraaf 7).
2. Het arrest Vleesmeesters/Alog
In het arrest Vleesmeesters/Alog geeft de Hoge Raad aan naar welke maatstaven moet worden beoordeeld of een wanprestatie tevens een onrechtmatige daad meebrengt tegenover een schadelijdende derde.7 De casus is als volgt (zie figuur 1, aansluitend aan dit artikel opgenomen).
Hoofdhuurder Alog verplicht zich tegenover verhuurder Euro Invest om in de door haar gehuurde bedrijfsruimte een supermarkt te exploiteren. Alog onderverhuurt een deel van de
(Belgisch) perspectief
C.F. Manders*
* Dit artikel is geschreven in het kader van een scriptie voor de master Rechtswetenschappelijk onderzoek aan de Rijksuniversiteit Groningen. De auteur dankt prof.
mr. A.J. Verheij voor zijn waardevolle opmerkingen bij een eerdere versie van dit artikel.
(c.f.manders@rug.nl)
1. M.A.M.C. van den Berg, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 7.
Bijzondere overeenkomsten. Deel VI. Aanneming van werk, Deventer: Kluwer 2017/215.
2. Asser/Van den Berg 7-VI 2017/190.
3. Asser/Van den Berg 7-VI 2017/209.
4. Asser/Van den Berg 7-VI 2017/209.
5. HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, NJ 2012/59 (Leiendak), r.o. 3.4.3.
6. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587, m.nt. C.E. du Perron (Vleesmeesters/Alog).
7. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587, m.nt. C.E. du Perron (Vleesmeesters/Alog).
bedrijfsruimte aan Aldi die daarin een super- markt drijft. De overige ruimte onderverhuurt Alog aan Dumeco die dit op haar beurt onder- verhuurt aan slagerij Vleesmeesters. In de (onder)onderhuurovereenkomsten is niets bepaald over het in stand houden van een supermarkt in het gehuurde pand. Aldi ver- plaatst de supermarkt later naar een andere locatie, waardoor Vleesmeesters haar slagerij moet sluiten wegens toenemende verliezen.
Vleesmeesters spant een procedure aan tegen Alog en vordert schadevergoeding. De vraag is of Alog onrechtmatig jegens Vleesmeesters heeft gehandeld door geen acht te slaan op de belangen van Vleesmeesters bij een behoorlijke nakoming van haar (Alogs) verplichting jegens Euro Invest om een supermarkt in het gehuurde te onderhouden.
De Hoge Raad overweegt dat een wanprestatie een onrechtmatige daad tegenover een derde kan opleveren, wanneer de overeenkomst “in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden.”8 Bij de beantwoording van de vraag of de wanprestant een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden door onvoldoende rekening te houden met de belangen van derden, zijn volgens de Hoge Raad de volgende gezichtspunten relevant:
a. De hoedanigheid van alle betrokken partijen;
b. De aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst;
c. De wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken;
d. De vraag of deze betrokkenheid voor de con- tractant kenbaar was;
e. De vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien;
f. De vraag in hoeverre het voor de contrac- tant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden;
g. De aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt;
h. De vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt;
i. De redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.9
Volgens de Hoge Raad kan dus een gedraging die wanprestatie oplevert, hoewel zij op zichzelf niet onrechtmatig is, toch onrechtmatig zijn jegens een derde indien het derdenbelang via een contractuele keten met de overeenkomst is verbonden.10 In de literatuur is over het arrest Vleesmeesters/Alog meermaals geschreven.11 Ik ga hieraan voorbij, omdat dit niet van belang is voor mijn verdere betoog.
3. Het Leiendak-arrest
Acht jaar na het arrest Vleesmeesters/Alog ziet de Hoge Raad zich in de zaak Leiendak gecon- fronteerd met de specifieke vraag of een wan- prestatie van een onderaannemer jegens een hoofdaannemer een onrechtmatige daad oplevert tegenover de opdrachtgever. De casus is als volgt (zie figuur 2, aansluitend aan dit artikel opgenomen).12 Opdrachtgever W sluit een (hoofd)aannemingsovereenkomst met hoofdaan- nemer S ter realisatie van een kapverdieping inclusief dak op zijn woning. S geeft daarop dakbedekkingsbedrijf V de opdracht een Leiendak en dakgoten aan te brengen op de woning van W. V begint met de werkzaamheden in juli 2002, maar hervat deze niet na de bouw- vakvakantie, omdat S een deel van de aanne- mingssom niet heeft voldaan. Nadat W tweemaal een rechtstreekse betaling doet aan V, hervat V de werkzaamheden. Het werk komt in november 2002 gereed, maar vertoont volgens W diverse gebreken. Zo lekt het dak, verschillen de leien van kleur en zijn de leien niet naar behoren gelegd. W vordert in rechte schadevergoeding van V op grond van onrechtmatig daad.
8. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587, m.nt. C.E. du Perron (Vleesmeesters/Alog), r.o. 3.4; Deze rechtsoverweging is overgenomen uit HR 3 mei 1946, ECLI:NL:HR:1946:4, NJ 1946/323 (Staat/
Degens).
9. HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587, m.nt. C.E. du Perron (Vleesmeesters/Alog), r.o. 3.4.
10. C.E. du Perron, Overeenkomst en derden (diss. UvA), Deventer: Kluwer 1999, nr. 292.
11. Zie M.J. van Laarhoven, Samenhang in rechtsverhou- dingen (diss. Tilburg), Nijmegen: WLP 2006,p. 68 e.v.;
M.J. van Laarhoven, ‘Over derdenwerking van overeenkomsten en samenhangende rechtsverhoudin- gen. Enkele beschouwingen n.a.v. HR 24 september 2004, RvdW 2004, 108 (Vleesmeesters/Alog)’, NTBR 2005,p. 48-59; A.P. Koburg en W. Dijkshoorn, ‘Uit een overeenkomst vloeien (geen) verbintenissen voort voor derden. Over de relativiteit van het relativiteitsbeginsel en de praktische betekenis hiervan’, MvV 2012/4; S. van Dongen, Groepen van Contracten (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2016, nr. 594 en 603; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Meerpartijenovereenkomst en samenhangende overeenkomsten (Monografieën BW, deel A29), Deventer: Kluwer 2019,p. 125 e.v. Zie ook J.L.P. Cahen, Overeenkomst en derden (Monografieën nieuw BW, deel B57), Deventer: Kluwer 2005,p. 15 e.v.
12. HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012: BT7496, NJ 2012/59 (Leiendak), r.o. 3.1; zie voor een beschrijving van de casus ookp. Memelink & R.D. Lubach, ‘De wanpresterende onderaannemer: verplicht rekening houden met de belangen van de opdrachtgever? – en- kele opmerkingen naar aanleiding van HR 20 januari 2012, LJN:BT7496 (Wierts/Visseren)’, TBR 2012/19.
De Hoge Raad herhaalt de hierboven geciteerde rechtsoverweging en gezichtspunten uit het arrest Vleesmeesters/Alog13 en merkt daarbij nog het volgende op:
“De onderaannemer zal in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever zal in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet.
Anders dan het middel betoogt, levert een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrecht- matige daad jegens de opdrachtgever op.”14
In de literatuur is relatief weinig aandacht besteed aan het Leiendak-arrest.15 De reden hiervoor is wellicht dat de Hoge Raad vasthoudt aan de koers die hij in het arrest Vleesmeesters/
Alog heeft ingezet wat betreft de aansprakelijk- heid uit onrechtmatige daad van de wanprestant jegens een derde. De uitspraak lijkt in zoverre weinig nieuws onder de zon.16
Memelink en Lubach betogen echter dat de Hoge Raad in Leiendak de lat voor aansprake- lijkheid van de onderaannemer jegens de opdrachtgever lager legt dan de (algemene) aansprakelijkheidslat die hij eerder formuleerde in Vleesmeesters/Alog.17 Waar de Hoge Raad in Vleesmeester/Alog aansprakelijkheid uit onrecht- matige daad slechts onder bijzondere – bijko- mende – omstandigheden mogelijk acht, gaat hij in Leiendak in beginsel uit van aansprakelijkheid van de onderaannemer jegens de opdrachtgever.
Memelink en Lubach beroepen zich in dat verband op de overweging van de Hoge Raad dat “de onderaannemer in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening [zal] hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en de opdrachtgever in het algemeen erop [zal]
mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet.” Deze opmerking suggereert volgens Memelink en Lubach dat in het algemeen aan gezichtspunt e is voldaan. Daar komt volgens hen bij dat in geval van onderaanneming de opdrachtgever per definitie een nauw betrokken derde is; de aard en strekking van de onderaan- nemingsovereenkomst (gezichtspunt b) brengen mee dat steeds de belangen van een derde – de opdrachtgever – betrokken zijn (gezichtspunt c) en die belangen zijn uit de aard der verhoudin- gen ook kenbaar voor de onderaannemer (gezichtspunt d).18 Memelink en Lubach concluderen daarom dat de gezichtspunten b, c, d en e wijzen op aansprakelijkheid van de onderaannemer jegens de opdrachtgever.19
Ik meen dat Memelink en Lubach een belangrijk punt aankaarten. De gezichtspuntencatalogus
lijkt in de situatie van onderaanneming inder- daad in de richting van aansprakelijkheid te wijzen. Toch is – anders dan de gezichtspunten- catalogus doet vermoeden – de wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer volgens de Hoge Raad niet steeds onrechtmatig jegens de opdrachtgever die daardoor schade lijdt. De Hoge Raad benadrukt immers dat, anders dan het middel betoogt,20 een wanpresta- tie van de onderaannemer jegens de hoofdaan- nemer nog geen onrechtmatige daad oplevert jegens de opdrachtgever.21
Dat de wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer niet telkens onrecht- matig is tegenover de benadeelde opdrachtgever, blijkt ook uit latere feitenrechtspraak.22 Illustra- tief is de uitspraak van het Hof Den Bosch van 4 november 2014.23 Het betreft een natuursteen-
13. Opgemerkt zij dat de Hoge Raad in Leiendak niet het laatste gezichtspunt uit Vleesmeesters/Alog (gezichts- punt i) overneemt. Onduidelijk is waarom dit gezichts- punt in Leiendak ontbreekt. Memelink en Lubach wijden hier enkele opmerkingen aan (Memelink &
Lubach, TBR 2012/19, par. 3). Ik ga hieraan verder voorbij, omdat ik dit niet van belang acht voor mijn verdere betoog.
14. HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012: BT7496, NJ 2012/59 (Leiendak), r.o. 3.4.3.
15. Het intypen van het LJN of ECLI in Legalintelligence en Rechtsorde levert de volgende relevante artikelen op:
Memelink & Lubach, TBR 2012/19; F.R.A. Schaaf, ‘De paardensprong in het adviseursrecht. Beschouwingen naar aanleiding van HR 20 januari 2012, NJ 2012/59 (Wierts/Visseren)’, TBR 2015/160. Koburg & Dijkshoorn, MvV 2012/4, par. 4.3. Het arrest wordt ook genoemd in Van Dongen 2016, nr. 594 en 603; Asser/Van den Berg 7-VI 2017/209; H.P.C.W. Strang, ‘VIII Andere aansprake- lijkheden’, in: C.J.J.M. Stolker (red.), Groene Serie Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer, VIII.2.1.1.1 (online, laatst bijgewerkt op 31 december 2018); Tjong Tjin Tai 2019,p. 126.
16. Deze opvatting zijn Koburg en Dijkshoorn toegedaan in MvV 2012/4,p. 92 en 94.
17. Memelink & Lubach, TBR 2012/19, par. 3; zie in gelijke zin Asser/Van den Berg 7-VI 2017/209.
18. Memelink & Lubach, TBR 2012/19, par. 3.
19. Memelink & Lubach, TBR 2012/19, par. 3; vgl. concl. A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2012:BT7496, nr. 2.6.
20. Het middel betoogt dat in het algemeen geldt dat het tekortschieten van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer tevens een onrechtmatig handelen jegens de opdrachtgever is, wanneer de onderaannemer werk uitvoert aan het goed van de opdrachtgever, een correctie uitvoering in het belang is van die opdrachtge- ver, een niet correcte uitvoering schade toebrengt aan de opdrachtgever, en die onderaannemer dit ook weet, behoudens bijzondere omstandigheden (HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496 (Leiendak), cassatie- middel I.3).
21. Zie ook concl. A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2013:1835, nr. 3.19.
22. Zie voor een bespreking van latere feitenrechtspraak ook Schaaf, TBR 2015/160; zie ook Strang, in: GS Onrechtmatige daad VIII.2.1.1.1 (online, laatst bijgewerkt op 31 december 2018).
23. Hof Den Bosch 4 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:
2014:4583, NJF 2015/6.
bedrijf dat een hoofdaannemer de opdracht geeft een nieuw bedrijfspand te bouwen. De hoofdaan- nemer schakelt een onderaannemer in voor het plaatsen van kunststof puien. De puien blijken een jaar later vervormd en het natuursteenbe- drijf klaagt daarover bij de hoofdaannemer. De onderaannemer plaatst daarop een proefpui en zegt toe dat hij de resterende puien zal vervan- gen indien de proefpui na een jaar geen zicht- bare vervormingen heeft vertoond, maar komt die toezegging niet na. Het natuursteenbedrijf vordert enkele jaren later schadevergoeding van de onderaannemer op grond van onrechtmatige daad. Het hof wijst de vordering af. Het over- weegt dat het natuursteenbedrijf ook de aannemer op grond van de hoofdaannemings- overeenkomst had kunnen aanspreken tot nakoming van de herstelverplichtingen en dat het natuursteenbedrijf de problematiek van de puien op zijn beloop heeft gelaten. Ook acht het hof van belang dat het natuursteenbedrijf – anders dan in Leiendak – geen rechtstreekse betalingen aan de onderaannemer heeft gedaan.
Een ander voorbeeld is het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2014.24 In deze zaak sluit de opdrachtgever (A) een koop-/aannemingsover- eenkomst met een bouwondernemer (B) aangaande de bouw en verkoop van een apparte- ment. C brengt vervolgens – in opdracht van A – een natuurstenenvloer op twee balkons van het appartement aan. Wanneer de benedenburen van A hinder ondervinden van lekkages onder de balkons, verwijdert C – in opdracht van B – de natuurstenenvloeren. De lekkages verminderen niet en C legt – wederom in opdracht van B – een nieuwe natuurstenenvloer op de balkons.
Wanneer A scheurvorming constateert in de natuurstenenvloeren spreekt hij C aan op grond van onrechtmatige daad. Het betoog van A houdt kort gezegd in dat C fouten heeft gemaakt bij zijn werkzaamheden, waardoor hij (A) schade heeft geleden, terwijl zijn (A’s) belangen bij een deugdelijke uitvoering van de werkzaamheden voor C kenbaar waren. A krijgt nul op het rekest.
Het hof is van oordeel dat A zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd en merkt tevens op dat A in hoger beroep ook B op grond van wanprestatie had kunnen aanspreken, hetgeen hij heeft nagelaten. De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand.
De bovenstaande rechtspraak doet de vraag rijzen wanneer de wanprestatie van de onder- aannemer jegens de hoofdaannemer wél on- rechtmatig is jegens de opdrachtgever. A-G Wissink schrijft in zijn conclusie bij laatstge- noemd arrest dat voor het aannemen van aansprakelijkheid er kennelijk “meer aan de hand moet zijn dan het enkele tekortschieten.
Bij de uitvoering van het werk moet op de een of andere manier onzorgvuldig met de belangen van (ook) de opdrachtgever zijn omgesprongen.”
Dit zou volgens hem bijvoorbeeld kunnen blijken uit “de aard en de ernst van de tekortkoming”.25
Het idee dat “de aard en de ernst van de tekort- koming” een rol spelen bij het aannemen van aansprakelijkheid vindt bevestiging in een door Memelink en Lubach verricht jurisprudentieon- derzoek. Memelink en Lubach hebben op basis van de jurisprudentie twee categorieën situaties onderscheiden waarin de feitenrechter een schadevergoedingsvordering van de opdrachtge- ver jegens de onderaannemer toewijst: onrecht- matige gevaarzetting en schending van een waarschuwingsplicht.26 Een voorbeeld van de eerste categorie is de uitspraak van de Recht- bank Amsterdam van 24 juli 2012.27 Het ging om een onderaannemer die een badkamermeubel met onvoldoende beugels had bevestigd in de badkamer van de opdrachtgever, waardoor het meubel op enig moment van de muur viel. De rechtbank wijst de schadevergoedingsvordering uit onrechtmatige daad van de opdrachtgever jegens de onderaannemer toe. Ze beargumen- teert dat de ondeugdelijke bevestiging van het meubel een risico voor gebruikers van de badkamer meebrengt. Daarnaast betrekt de rechtbank in haar oordeel dat de onderaanne- mer, in tegenstelling tot de opdrachtgever, een professionele partij is.
Een voorbeeld van de tweede categorie is het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 15 februari 2012.28 In die zaak hadden derden- aannemers op onbehoorlijke wijze waterkerend DPC-folie aangebracht in een spouwmuur, waarna onderaannemer A het metselwerk heeft verricht. De rechtbank is van oordeel dat A, door noch de hoofdaannemer noch de opdrachtgever te waarschuwen voor het gebrekkig aangebrach- te DPC-folie, de belangen van de opdrachtgever onvoldoende heeft ontzien en zodoende onzorg- vuldig heeft gehandeld jegens de opdrachtgever.
24. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:148, RvdW 2014/198; Concl. A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2013:1835.
25. Concl. A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2013:1835, nr. 3.19.
26. Memelink & Lubach, TBR 2012/119, par. 4; zie ook Asser/
Van den Berg 7-VI 2017/209.
27. Rb Amsterdam 24 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:
BX5430; vgl. Hof Den Haag 11 november 2008, ECLI:NL:
GHSGR:2008:BG8168.
28. Rb Amsterdam 15 februari 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:
BV9847, JA 2012/102.
De in deze paragraaf besproken jurisprudentie laat zien dat de feitenrechter terughoudend is in het toewijzen van een schadevergoedingsvor- dering uit onrechtmatige daad van de opdracht- gever tegen de wanpresterende onderaannemer.
Die terughoudendheid strookt met de opmer- king van de Hoge Raad dat een wanprestatie van de onderaannemer nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever oplevert, maar zij valt minder goed te rijmen met de gezichtspun- tencatalogus die in geval van onderaanneming de verwachting van aansprakelijkheid schept.
Het valt op dat de rechter in geen van boven- staande uitspraken de benadering van Memelink en Lubach (inhoudende dat het merendeel van de gezichtspunten aanstuurt op aansprakelijk- heid) volgt. Ook valt op dat de rechter gewicht toekent aan omstandigheden die niet in de gezichtspuntencatalogus staan genoemd, zoals de omstandigheid dat de opdrachtgever ook de hoofdaannemer had kunnen aanspreken. Boven- dien lijkt, wanneer men de rechtspraak overziet, vooral de “aard en de ernst van de tekortko- ming” van belang te zijn, terwijl dit niet in de gezichtspuntencatalogus terugkomt.
Gelet op dit alles betwijfel ik of de gezichtspun- tencatalogus het aangewezen toetsingskader is om de aansprakelijkheid van de onderaannemer jegens de opdrachtgever te beoordelen. Ik vraag mij daarom af of een alternatief toetsingskader bestaat dat meer rechtszekerheid biedt, dat wil zeggen een toetsingskader dat beter aansluit bij voornoemde opmerking van de Hoge Raad en de latere feitenrechtspraak.
4. De begrippen samenloop, actieve co-existentie en passieve co-existentie Bij het beantwoorden van bovenstaande vraag verdient het Belgische recht bestudering. In België benadert men het vraagstuk van de aansprakelijkheid van de onderaannemer jegens de opdrachtgever namelijk vanuit een ander perspectief. Dit perspectief vindt zijn oorsprong in een in België erkend onderscheid tussen drie categorieën van situaties waarin de vraag centraal staat of een wanprestatie tevens een onrechtmatige daad inhoudt. Het gaat om (i) samenloop, (ii) actieve co-existentie en (iii) passieve co-existentie.29 Deze categorieën worden in deze paragraaf uitgelegd en omwille van de begrijpelijkheid toegelicht met Neder- landse wetsartikelen. In de volgende paragraaf komt het belang van dit onderscheid aan het licht.
De eerste categorie – samenloop – is een even- eens in Nederland bekende rechtsfiguur.30 Het betreft de situatie waarin een doen of nalaten van een contractant (B) niet alleen kwalificeert als een tekortkoming in de nakoming van een
contractuele verplichting jegens zijn medecon- tractant (A), maar mogelijk ook als een schen- ding van een zorgvuldigheidsnorm en dus als een onrechtmatige daad jegens A. De vraag rijst dan of A de overeenkomst naast zich neer kan leggen en schadevergoeding kan vorderen op grond van artikel 6:162 BW in plaats van artikel 6:74 BW (zie figuur 3, aansluitend aan dit artikel opgeno- men).31 Een voorbeeld is de situatie waarin A met B overeenkomt dat B een zinken dakgoot op het pand van A zal bevestigen.32 Bij het solderen van de zinken dakgoot treft B niet de nodige veilig- heidsmaatregelen, waardoor ernstige brandscha- de aan het pand ontstaat. Nu B in de overeen- komst zijn aan-sprakelijkheid krachtens artikel 6:74 BW heeft beperkt tot € 500, vraagt A zich af of hij zijn schadevergoedingsvordering jegens B evenzeer kan baseren op artikel 6:162 BW.
Naast samenloop kent men in België de figuur van actieve co-existentie. Terwijl samenloop ziet op de situatie waarin de benadeelde (A) één ander persoon wegens eenzelfde aansprakelijk- heidsgenererend feit kan aanspreken op grond van verschillende aansprakelijkheidsregimes, duidt actieve co-existentie op de situatie waarin de benadeelde (A) twee of meer personen (B en C) wegens eenzelfde aansprakelijkheidsgenere-
29. S. Stijns, Leerboek verbintenissenrecht, Boek 1bis, Brugge: Die Keure 2013,p. 123-124; A. Mondy, ‘Samen- loop van burgerrechtelijke aansprakelijkheidsregimes:
een queeste voor billijkheid en rechtvaardigheid’, Jura Falconis Jg. 52, 2015-2016, nr. 4,p. 732 en 747 e.v.; T.
Vansweevelt & B. Weyts, Handboek Buitencontractueel Aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen: Intersentia 2009,p. 97 e.v.
30. Zie voor literatuur over samenloop tussen wanprestatie en onrechtmatige daad W. Snijders, ‘Samenloop van wetsbepalingen in het nieuwe B.W.’, in: J.F. Glastra van Loon e.a. (red.), Speculum Langemeijer, Zwolle: Tjeenk Willink 1973,p. 453-471; J.H. Nieuwenhuis, Anders en eender. Beschouwingen over samenloop van wanpresta- tie en onrechtmatige daad (oratie Leiden), Deventer:
Kluwer 1982; F.B. Bakels, ‘Aspecten van samenloop’, WPNR 2009/6796 en 2009/6797,p. 337-369; A.G. Caster- mans, ‘Partijautonomie tussen contract en onrechtma- tige daad’, AA 2012, afl. 11,p. 859-868; R. de Graaff, ‘III Samenloop’, in: C.J.J.M. Stolker (red.), Groene Serie Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer, III.3.2 (online, laatst bijgewerkt op 3 januari 2019). Zie voor jurispru- dentie o.a. HR 26 maart 1920, ECLI:NL:HR:1920:141, NJ 1920/476 (Curiel/Suriname); HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47, NJ 1956/157, m.nt. L.E.H. Rutten (Boogaard/Vesta); HR 6 april 1990,
ECLI:NL:HR:1990:AD4737, NJ 1991/689, m.nt. C.J.H.
Brunner (Van Gend & Loos /Vitesse); HR 25 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7010, NJ 2004/556, m.nt. Jac.
Hijma (Bunink/Amstelland).
31. De Graaff, in: GS Onrechtmatige daad III.3.2 (online, laatst bijgewerkt op 3 januari 2019); Stijns 2013,p. 123;
Mondy, Jura Falconis, Jg. 52, 2015-2016, nr. 4,p. 732; zie ook Vansweevelt & Weyts 2009,p. 97 e.v.
32. Casus gebaseerd op Rb. Midden-Nederland 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3498, JA 2013/123, m.nt.
A. Kolder.
rend feit kan aanspreken op basis van hetzelfde regime of van verschillende aansprakelijkheids- regimes.33
Actieve co-existentie doet zich voor wanneer een contractant (A) een overeenkomst heeft
gesloten met B en deze laatste voor de uitvoe- ring van de overeenkomst een (ondergeschikte dan wel zelfstandige) hulppersoon (C) inroept. C verricht de hem opgedragen taak op ondeugde- lijke wijze, waardoor de hoofdovereenkomst niet naar behoren wordt uitgevoerd. A kan dan B aanspreken op basis van artikel 6:74 jo. 6:76 BW.
De vraag is of A ook C kan aanspreken krachtens artikel 6:162 BW (zie figuur 4, aansluitend aan dit artikel opgenomen).34 Een voorbeeld van een casus waarin actieve co-existentie voorkomt, is het Leiendak-arrest.
Het spiegelbeeld van actieve co-existentie vormt passieve co-existentie. Het gaat om de situatie waarin één persoon (C) wegens eenzelfde rechtsfeit aansprakelijk kan worden gesteld door twee of meer personen op grond van hetzelfde regime of van verschillende aansprakelijkheids- regimes.35 Vooropgesteld moet worden dat actieve en passieve co-existentie elkaar niet uitsluiten: het is bijvoorbeeld mogelijk dat C aansprakelijk wordt gesteld door A en B, terwijl A daarnaast B kan aanspreken (zie opnieuw figuur 4, aansluitend aan dit artikel opgenomen).
Passieve co-existentie kan echter ook optreden zonder dat sprake is van actieve co-existentie.
Voorstelbaar is dat C zijn contractuele verplich- tingen jegens zijn wederpartij (D) op onbehoor- lijke wijze vervult, waardoor een derde (A) schade lijdt. D kan dan C aanspreken krachtens artikel 6:74 BW en A kan C wellicht aanspreken op grond van artikel 6:162 BW, terwijl A noch D zijn schade kan verhalen op een andere partij (zie figuur 5, aansluitend aan dit artikel opgeno- men).36 In geval van dergelijke zuivere passieve co-existentie kan de schadelijdende derde (A) een volslagen derde zijn, maar ook een nauw betrokken derde, dat wil zeggen een persoon die niet volledig vreemd is aan de tussen C en D gesloten overeenkomst, bijvoorbeeld omdat hij in een nauwe contactuele relatie staat tot C.37 Een zaak waarin sprake is van zuivere passieve co-existentie en een nauw betrokken derde betreft het arrest Vleesmeesters/Alog. Alog werd aangesproken door Euro Invest op grond van artikel 6:74 BW en door Vleesmeesters op grond van artikel 6:162 BW, terwijl voor Vleesmeesters niet de mogelijkheid bestond om Dumeco aansprakelijk te stellen op basis van artikel 6:74 BW. Dumeco was immers niet tekortgeschoten in enige contractuele verplichting tegenover Vleesmeesters.
Nadruk verdient dat een situatie waarin de vraag rijst of een wanprestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer tevens onrechtmatig is jegens de opdrachtgever, niet steeds actieve co-existentie behoeft te behelzen. Het kan ook gaan om zuivere passieve co-existentie. Een voorbeeld is het arrest Staat/Degens.38 De Staat komt met Atiba overeen dat zij een centrale verwarming aanlegt in het nieuwe Departement van Defensie. Atiba bestelt het daarvoor benodigde isolatiemateriaal bij Degens. Degens komt haar leveringsverplichting niet na, omdat ze het betreffende materiaal (voor een hogere prijs) aan derden kan verkopen, waardoor Atiba het isolatiemateriaal tegen een hogere prijs elders moet inkopen. Deze hogere prijs komt krachtens de hoofdaannemingsovereenkomst voor rekening van de Staat. Degens wordt aansprakelijk gesteld door de Staat op grond van onrechtmatige daad voor zijn aldus geleden schade. Daarnaast kan Degens aangesproken worden door Atiba krachtens wanprestatie, maar kan de Staat Atiba niet aanspreken op grond van wanprestatie. Atiba is immers niet tekortgeschoten in een contractuele verplichting jegens de Staat.
Hieronder richt ik mij uitsluitend op gevallen zoals Leiendak, dat wil zeggen gevallen van onderaanneming waarin actieve co-existentie optreedt. Wanneer ik in het navolgende spreek van onderaanneming of van wanprestatie van de onderaannemer, dan doel ik op een geval van onderaanneming waarin zich actieve co-existen- tie voordoet.
33. Stijns 2013,p. 124; Mondy, Jura Falconis, Jg. 52, 2015-2016, nr. 4,p. 747; Indien het antwoord op deze vraag bevestigend luidt, kan A onder Nederlands recht bovendien een schadevergoedingsvordering instellen tegen B op grond van ofwel artikel 6:170 BW ofwel artikel 6:171 BW.
34. Stijns 2013,p. 143; Mondy, Jura Falconis, Jg. 52, 2015-2016, nr. 4,p. 747; Vansweevelt & Weyts 2009,p. 110.
35. Stijns 2013,p. 124; Mondy, Jura Falconis, Jg. 52, 2015-2016, nr. 4,p. 747; Vansweevelt & Weyts 2009,p. 113.
36. Stijns 2013,p. 150; Mondy, Jura Falconis, Jg. 52, 2015-2016, nr. 4,p. 751.
37. Stijns 2013,p. 150-152.
38. HR 3 mei 1946, ECLI:NL:HR:1946:4, NJ 1946/323 (Staat/
Degens); zie daarover Du Perron 1999, nr. 291 e.v.; Cahen 2005,p. 15-16; Van Laarhoven 2006,p. 69 e.v.; Koburg &
Dijkshoorn, MvV 2012/4,p. 91-92; Van Dongen 2016, nr.
603. Tjong Tjin Tai 2019, nr. 63.
5. Het toetsingskader bij actieve co-existentie in Nederland en België Bij de bespreking van het Leiendak-arrest bleek dat de Hoge Raad aan de hand van dezelfde maatstaf als in het arrest Vleesmeesters/Alog vaststelt of een wanprestatie eveneens een onrechtmatige daad oplevert. Daarnaast werd in de vorige paragraaf duidelijk dat het Leiendak- arrest een geval van actieve co-existentie betreft en het arrest Vleesmeesters/Alog een geval van zuivere passieve co-existentie inhoudt. Hieruit kan worden afgeleid dat de Hoge Raad in geval van actieve co-existentie hetzelfde toetsings- kader toepast als in geval van zuivere passieve co-existentie om een vordering uit onrecht- matige daad te beoordelen. De rechtvaardiging hiervoor is, zo valt uit de arresten op te maken, dat in beide situaties sprake is van co-existentie:
in beide zaken ligt de vraag voor of een wanpres- tatie van een partij (C) een onrechtmatige daad meebrengt tegenover een derde (A).
Het Belgische Hof van Cassatie redeneert anders. Hij onderwerpt een vordering uit onrechtmatige daad in geval van actieve co-existentie aan dezelfde voorwaarden als een vordering uit onrechtmatige daad in geval van samenloop.39 Deze alternatieve benadering ontstaat doordat het Hof van Cassatie de situatie van actieve co-existentie vanuit een andere invalshoek bekijkt. Waar de Hoge Raad (in geval van actieve co-existentie) de wanpres- tatie in de overeenkomst tussen B en C als vertrekpunt neemt en bijgevolg A ten opzichte van die overeenkomst als derde aanmerkt, neemt het Hof van Cassatie de wanprestatie in de overeenkomst tussen A en B als uitgangs- punt. Vervolgens past het Hof van Cassatie de zogenaamde identificatietheorie toe. Dit wil zeggen dat hij de hulppersoon (C) ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst tussen A en B niet als een werkelijke derde beschouwt, maar als ‘het instrument’, het ‘alter ego’ of de
‘lange arm’ van de schuldenaar (B).40 De hulp- persoon is als het ware de vertegenwoordiger van de schuldenaar en kan derhalve met hem worden vereenzelvigd of geïdentificeerd.41 Het Hof van Cassatie stelt de hulppersoon zodoende gelijk aan de schuldenaar en daarom zal een vordering uit onrechtmatige daad jegens de hulppersoon in geval van actieve co-existentie aan dezelfde eisen moeten voldoen als een vordering uit onrechtmatige daad jegens de schuldenaar in geval van samenloop.42
In paragraaf 3 is de keuze van de Hoge Raad om in de zaak Leiendak aan te knopen bij het toetsingskader uit het arrest Vleesmeesters/Alog bekritiseerd. Die kritiek kwam erop neer dat het toetsingskader uit Vleesmeesters/Alog in de
situatie van Leiendak weinig rechtszekerheid biedt. Oftewel: het toetsingskader dat geldt in geval van zuivere passieve co-existentie biedt weinig rechtszekerheid in een geval van actieve co-existentie. Naar aanleiding hiervan en gelet op het zojuist besproken alternatieve Belgische perspectief, rijst de vraag of de Belgische benadering in Nederland wellicht moet worden overgenomen, omdat dit mogelijk een toetsings- kader met meer voorspellende kracht oplevert dan de benadering waarvan de Hoge Raad uitgaat. De vraag is dus of de Nederlandse rechter – in plaats van te overwegen dat zuivere passieve co-existentie en actieve co-existentie een vorm van co-existentie behelzen en dat hierom eenzelfde toetsingskader moet gelden – in navolging van het Hof van Cassatie beter kan redeneren dat de schuldenaar (B) en de hulp- persoon (C) met elkaar zijn te identificeren en dat daarom in geval van actieve co-existentie het voor samenloop geldende toetsingskader analoge toepassing moet vinden.
De omstandigheid dat in geval van onderaanne- ming – anders dan in Vleesmeesters/Alog – de benadeelde derde, naast de schadeveroorzaker op grond van onrechtmatige daad, ook de tussenliggende partij op grond van wanprestatie kan aanspreken voor eenzelfde gedraging, blijft voor zover ik kan zien in de Nederlandse
literatuur onderbelicht.43 Die omstandigheid lijkt evenwel relevant, wanneer men de hierboven uiteengezette feitenrechtspraak bekijkt.
Zowel in de zaak over de vervormde kunststof puien als over de gescheurde natuurstenenbal- konvloeren werpt het hof aan de opdrachtgever tegen dat hij ook de hoofdaannemer uit contract had kunnen aanspreken voor de door hem geleden schade.44 Waarom aan die omstandig- heid gewicht toekomt, licht het hof niet toe. Een mogelijke verklaring voor het toekennen van betekenis aan voornoemde omstandigheid is dat,
39. Stijns 2013,p. 147; Mondy, Jura Falconis, Jg. 52, 2015-2016, nr. 4,p. 749.
40. I. Claeys, Samenhangende overeenkomsten en aansprakelijkheid. De quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent herbekeken, Antwerpen: Intersentia 2003,p. 215.
41. Claeys 2003,p. 214; Stijns 2013,p. 146-147; Mondy, Jura Falconis, Jg. 52, 2015-2016, nr. 4,p. 749-750.
42. Mondy, Jura Falconis, Jg. 52, 2015-2016, nr. 4,p. 750.
43. Zie voor de bestudeerde literatuur noot 12 en 16. Vgl.
wel Du Perron 1999, nr. 347 en Van Laarhoven 2006,p. 113.
44. Hof Den Bosch 4 november 2014,
ECLI:NL:GHSHE:2014:4583, NJF 2015/6, r.o. 3.8.6;
HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:148, RvdW 2014/198, concl. A-G Wissink, nr. 3.15.
indien de schade via contractuele weg gekanali- seerd kan worden naar de schadeveroorzaker, het contractenrecht prevaleert boven het onrechtmatigedaadsrecht.45 Wellicht bestaat bij het hof de vrees dat het contract aan waarde inboet, wanneer de opdrachtgever – in plaats van de hoofdaannemer uit wanprestatie aan te spreken – evengoed de onderaannemer uit onrechtmatige daad kan aanspreken.46
De vraag of het naar Nederlands recht voor samenloop geldende toetsingskader meer rechtszekerheid verschaft dan de gezichtspun- tencatalogus in geval van actieve co-existentie, komt aan de orde in de volgende paragraaf.
In deze paragraaf verdient uitsluitend nog het volgende opmerking. Mocht de Nederlandse rechter de benadering van het Belgische Hof van Cassatie willen volgen, dan kan hij ter ondersteuning van die opvatting wellicht de wetsgeschiedenis bij artikel 6:171 BW aanhalen.
De wetgever lijkt daarin namelijk de Belgische identificatietheorie te onderschrijven, wanneer hij aangeeft dat de aansprakelijkheid van artikel 6:171 BW berust op de gedachte dat een onder- neming wat betreft de werkzaamheden ter uitoefening van haar bedrijf tegenover derden als eenheid moet gelden.47 Voorts kan de rechter wellicht verwijzen naar de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:76 BW. De wetgever lijkt daarin namelijk eveneens te betogen dat de schuldenaar en de hulppersoon als eenheid mogen worden opgevat. Het gaat dan echter niet om ‘eenheid van onderneming’ maar om ‘een- heid van prestatie’.48 De wetgever schrijft dat de schuldenaar (B) en de hulppersoon (C) vanuit het oogpunt van de schuldeiser/benadeelde (A) gezamenlijk dezelfde prestatie tot stand moeten brengen.49
Hierboven is gezegd dat de rechter die in geval van actieve co-existentie het voor samenloop geldende toetsingskader analoog wil toepassen, ter onderbouwing van zijn opvatting wellicht kan refereren aan de wetsgeschiedenis bij de artikelen 6:171 en 6:76 BW. De reden voor deze aarzeling is dat de context waarin de Nederland- se wetgever de identificatietheorie aanvaardt, verschilt van de context waarin het Belgische Hof van Cassatie de theorie aanwendt. De Nederlandse wetgever gebruikt de identificatie- theorie immers als argument voor het standpunt dat de schuldenaar zowel buitencontractueel als contractueel aansprakelijk moet zijn voor de gedragingen van een door hem ingeroepen (zelfstandige) hulppersoon, terwijl het Belgische Hof van Cassatie deze theorie aangrijpt als argument voor het standpunt dat de rechter in geval van actieve co-existentie eenzelfde toetsingskader als in geval van samenloop moet
toepassen om een vordering uit onrechtmatige daad jegens de hulppersoon te beoordelen.
Kortom: de Nederlandse wetgever gaat uit van de eenheidsgedachte in de situatie waarin de benadeelde de schuldenaar aanspreekt, terwijl het Belgische Hof van Cassatie deze gedachte als grondslag neemt in de situatie waarin de benadeelde de hulppersoon aansprakelijk stelt.
Het verschil in de aansprakelijkgestelde partij is mogelijk relevant, omdat op grond van overige opmerkingen in de wetsgeschiedenis bij de artikelen 6:171 en 6:76 BW bepleitbaar is dat de identificatietheorie in Nederland uitsluitend geldt wanneer de benadeelde de schuldenaar aanspreekt. Nadat de wetgever de ‘eenheid van onderneming’ respectievelijk de ‘eenheid van prestatie’ als argument aanvoert, wijst hij er namelijk op dat de benadeelde veelal moeilijk kan achterhalen welke (hulp)persoon de schade daadwerkelijk heeft toegebracht.50 Verdedigbaar is dat de wetgever de identificatietheorie voornamelijk vanwege deze omstandigheid omarmt. Het probleem van onbekendheid met de identiteit van de schadeveroorzaker zou dan dus een onderschikkend argument zijn. Is dat juist, dan is minder aannemelijk dat de identifi- catietheorie ook geldt in geval van actieve co-existentie, aangezien voornoemd probleem zich daar niet voordoet. Het gegeven dat de benadeelde zijn vordering richt op de schadever- oorzakende hulppersoon veronderstelt immers dat hij bekend is met de persoon die de schade heeft aangericht. Denkbaar is daarentegen ook dat het probleem van onbekendheid met de schadeveroorzaker voor de wetgever een bijkomend zelfstandig (nevenschikkend) argument is om de schuldenaar aansprakelijk te houden voor de handelingen van een door hem ingeroepen hulppersoon. Is dat waar, dan zie ik niet in waarom de identificatietheorie enkel van
45. Vgl. Rb. Rotterdam 6 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2630, r.o. 4.4.
46. Vgl. concl. A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2012:BT7496, nr. 2.14.
47. C.J. van Zeben & J.W. du Pon, met medewerking van M.M. Olthof, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek. Boek 6. Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981,p. 729; zie ook R.D. Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen. Over de achtergrond, reikwijdte en toepassing van art. 6:171 BW (diss.
Groningen), Deventer: Kluwer 2005,p. 143 e.v.
48. Lubach 2005,p. 146.
49. Parl. Gesch. Boek 6,p. 267; Lubach 2005, p 146.
50. Parl. Gesch. Boek 6,p. 729 respectievelijk Parl. Gesch.
Boek 6,p. 267; zie ook Lubach 2005,p. 145-146.
toepassing zou zijn in de situatie waarin de benadeelde zich wendt tot de schuldenaar.
Ik acht het dan niet bezwaarlijk om de in de wetsgeschiedenis erkende identificatietheorie als argument aan te dragen voor de opvatting dat ook naar Nederlands recht in geval van actieve co-existentie eenzelfde toetsingskader moet gelden als in geval van samenloop om een vordering uit onrechtmatige daad te beoordelen.
6. De toepassing van de Belgische benadering onder Nederlands recht In deze paragraaf staat de toepassing van de Belgische benadering in Nederland centraal.
Onderzocht wordt of het naar Nederlands recht voor samenloop geldende toetsingskader meer rechtszekerheid geeft dan de gezichtspunten- catalogus in geval van actieve co-existentie.
Zoals in paragraaf 4 uiteengezet is, gaat het bij samenloop om de vraag of een contractant schadevergoeding kan vorderen van zijn tekort- schietende medecontractant op grond van onrechtmatige daad in plaats van op grond van wanprestatie. In wezen gaat het dan om de vraag of artikel 6:74 BW exclusieve werking heeft ten opzichte van artikel 6:162 BW.51 In Nederland is heersende leer dat een enkele tekortkoming in de nakoming van een verbintenis nog geen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad meebrengt, hoewel zij systematisch gezien een onrechtmatige daad vormt. De reden hiervoor is dat de aansprakelijkheid op grond van wanpres- tatie afzonderlijk in de wet is geregeld (art. 6:74 e.v. BW), zodat de regeling van aansprakelijkheid voor schending van algemene rechtsplichten in beginsel geen toepassing vindt. In die zin heeft artikel 6:74 BW exclusieve werking.52 Deze exclusiviteit kent evenwel haar grenzen. De Hoge Raad heeft namelijk herhaaldelijk geoordeeld dat contractanten tegenover elkaar aansprake- lijk kunnen zijn uit onrechtmatige daad wanneer hun doen of nalaten “onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen”
onzorgvuldig is.53
Dit betekent dat de gedraging van de medecon- tractant op zichzelf, dat wil zeggen: buiten beschouwing gelaten dat zij wanprestatie op levert, als onzorgvuldig moet zijn te bestem- pelen.
Beseft moet worden dat voornoemd criterium niet betekent dat men de overeenkomst dient
‘weg te denken’.54 De contractuele context is juist van belang om vast stellen of er sprake is van onrechtmatig handelen.55
Vertaalt men bovenstaand criterium naar de situatie van actieve co-existentie, dan ontstaat
het volgende toetsingskader. De enkele schen- ding van een contractuele verplichting door de hulppersoon (C) jegens de schuldenaar (B) brengt nog geen onrechtmatige daad mee jegens de benadeelde/schuldeiser (A). De gedraging van de hulppersoon (C) is onrechtmatig jegens de benadeelde/schuldeiser (A) indien zij onafhanke- lijk van de schending van contractuele verplich- tingen als onzorgvuldig kwalificeert. Een variant op een in paragraaf 4 gegeven voorbeeld kan dit toetsingskader verduidelijken. Het betreft de casus waarin een opdrachtgever (A) met een aannemer (B) overeenkomt dat B een zinken dakgoot op het pand van A zal bevestigen.
Ditmaal besteedt B de opdracht uit aan een onderaannemer (C). Brengt C een aluminium dakgoot aan in plaats van een zinken dakgoot, dan schiet C weliswaar tekort in de nakoming van een contractuele verplichting jegens B, maar handelt C niet onrechtmatig jegens A.
Het bevestigen van een aluminium dakgoot is immers op zichzelf niet als onzorgvuldig te beschouwen. Plaatst C daarentegen een zinken dakgoot, maar neemt hij bij het solderen daarvan niet de nodige veiligheidsmaatregelen, waardoor brandschade aan het pand ontstaat, dan is C wel aansprakelijk jegens A uit hoofde van artikel 6:162 BW. Het solderen van een zinken dakgoot zonder het nemen van de nodige veiligheidsmaatregelen kan namelijk op zichzelf als onzorgvuldig worden aangemerkt.
Nu het alternatieve toetsingskader helder is, resteert de vraag of dit de voorkeur verdient boven de gezichtspuntencatalogus in geval van actieve co-existentie, omdat dit kader meer rechtszekerheid biedt. Een eerste argument voor het alternatieve toetsingskader is dat het, in tegenstelling tot de gezichtspuntencatalogus, niet steeds in de richting van aansprakelijkheid wijst. Hierboven is immers uitgelegd en geïllus- treerd dat een gedraging die wanprestatie
51. De Graaff, in: GS Onrechtmatige daad III.3.2 (online, laatst bijgewerkt op 3 januari 2019).
52. De Graaff, in: GS Onrechtmatige daad III.3.3 (online, laatst bijgewerkt op 3 januari 2019); Parl. Gesch. Boek 6,p. 37 en 614-615.
53. De Graaff, in: GS Onrechtmatige daad III.3.4 (online, laatst bijgewerkt op 3 januari 2019); HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47, NJ 1956/157, m.nt. L.E.H.
Rutten (Boogaard/Vesta); HR 6 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD4737, NJ 1991/689, m.nt. C.J.H.
Brunner (Van Gend & Loos/Vitesse), r.o. 3.2; HR 6 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2219, NJ 1997/398 (Fortes/Smits) r.o. 4.4.2.
54. Nieuwenhuis 1982,p. 19. Vgl. HR 6 april 1990, ECLI:NL:
HR:1990:AD4737, NJ 1991/689, m.nt. C.J.H. Brunner (Van Gend & Loos/Vitesse).
55. De Graaff, in: GS Onrechtmatige daad III.3.4 (online, laatst bijgewerkt op 3 januari 2019); concl. A-G Wissink, ECLI:NL:PHR:2012:BT7496, nr. 2.5-2.7.
oplevert niet noodzakelijk onzorgvuldig en daarom onrechtmatig is. Het alternatieve toetsingskader strookt aldus met de opmerking van de Hoge Raad in Leiendak dat een wanpres- tatie van de onderaannemer jegens de hoofdaan- nemer op zichzelf nog geen onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever meebrengt.
In de tweede plaats pleit voor het voorgestelde alternatief dat het aansluit bij de gevallen waarin de feitenrechter wel aansprakelijkheid aan- neemt. In paragraaf 3 bleek dat de onderaanne- mer wel aansprakelijk is, indien hij een gevaar- zettende situatie in het leven roept of indien hij de opdrachtgever dan wel de hoofdaannemer niet waarschuwt voor kenbare fouten in de opdracht die tot ernstige schade kunnen leiden.
Zou de rechter in dergelijke gevallen het alter- natieve toetsingskader toepassen, dan zou hij eveneens tot aansprakelijkheid kunnen komen.
Zowel het in het leven roepen van een gevaar voor personen of zaken als het nalaten te waarschuwen voor een door een ander in het leven geroepen gevaar kan immers op zichzelf onzorgvuldig zijn.56
In geval van gevaarzetting kan de rechter overgaan tot toepassing van de Kelderluik- criteria.57 Zo had de rechtbank in de zaak over het gebrekkig gemonteerde badkamermeubel kunnen overwegen dat de gebruiker/opdrachtge- ver niet bedacht behoefde te zijn op een losko- mend badkamermeubel, dat de kans groot was dat het badkamermeubel door de gebrekkige montering van de muur zou vallen, dat dit kon leiden tot zaak- en letselschade bij de opdracht- gever en dat het voor de onderaannemer niet bezwaarlijk was om ofwel de bevestiging uit te stellen totdat de ontbrekende beugels waren nageleverd ofwel de opdrachtgever te waarschu- wen voor de gebrekkige bevestiging. Op grond van een dergelijke motivering had de rechtbank meen ik eveneens de schadevergoedingsvorde- ring kunnen toewijzen.
In geval van het schenden van een waarschu- wingsplicht kan de rechter aansluiten bij het leerstuk van ‘zuiver nalaten’.58 In de zaak over onderaannemer A die noch de hoofdaannemer noch de opdrachtgever had gewaarschuwd voor ondeugdelijk aangebracht DPC-folie had de rechtbank mogelijk ook kunnen oordelen dat A schadeplichtig is wegens zuiver nalaten.59 Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt namelijk dat voor A kenbaar was dat geen of gebrekkig DPC-folie was aangebracht en dat de afwezig- heid van deugdelijk aangebracht DPC-folie leidt tot lekkageschade. Verder bestond de dreiging van ernstige schade: de rechtbank wijst erop dat
“de potentiële schade relatief hoog zou zijn: waar
in de toekomst lekkages optreden, moet het metselwerk worden afgebroken en na het aanbrengen van een oplossing weer worden hersteld.”60 Daarnaast was het noodzakelijk dat A het gebrekkig aangebrachte DPC-folie aan de opdrachtgever dan wel de hoofdaannemer zou melden. A was immers degene die na het plaatsen van het DPC-folie het metselwerk moest verrichten; door het metselwerk te verrichten zonder het ondeugdelijk geplaatste DPC-folie te melden, heeft A de gebreken aan het zicht onttrokken. Voorts meen ik dat voor A de mogelijkheid bestond om de opdrachtgever te waarschuwen, aangezien uit de uitspraak blijkt dat A rechtstreeks contact had met de opdrachtgever. Het zou voor A daarom weinig moeite zijn geweest om de opdrachtgever te waarschuwen voor de dreigende aanzienlijke lekkageschade.
7. Conclusie
In het Leiendak-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter aan de hand van de gezichtspuntencatalogus uit het arrest Vlees- meesters/Alog moet nagaan of een wanpreste- rende onderaannemer uit onrechtmatige daad aansprakelijk is tegenover de opdrachtgever.
Daarbij merkt de Hoge Raad op dat een wan- prestatie van de onderaannemer jegens de hoofdaannemer op zichzelf nog geen onrecht- matige daad jegens de opdrachtgever oplevert.
In dit artikel is het Leiendak-arrest bekritiseerd.
Hoewel de gezichtspuntencatalogus in geval van onderaanneming steeds in de richting van aansprakelijkheid lijkt te wijzen, benadrukt de Hoge Raad en laat latere feitenrechtspraak zien dat de onderaannemer niet steeds aansprakelijk is tegenover de opdrachtgever.
56. Zie K.J.O. Janssen, ‘Commentaar op art. 6:162 BW’, in:
C.J.J.M. Stolker (red.), Groene Serie Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer, art. 6:162 BW, aant. 6.3 en 6.5 (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2018).
57. HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079, NJ 1966/136, m.nt. G.J. Scholten (Kelderluik).
58. Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant.
6.5.4 (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2018); zie ook J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schade- vergoeding, Deventer: Kluwer 2015, nr. 53; K.J.O.
Jansen, Informatieplichten (diss. Leiden), Deventer:
Kluwer 2012, par. 4.4.3 e.v.; T.F.E. Tjong Tjin Tai,
‘Nalaten als onrechtmatige daad’, NJB 2007/2071; T.F.E.
Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2006,p. 160 e.v.; I. Giesen, Aansprake- lijkheid na een nalaten, Deventer: Kluwer 2004; C.C.
van Dam, Aansprakelijkheid, een grensoverschrijdend handboek, Den Haag: Bju 2000, nr. 1102.
59. Jansen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant.
6.5.4 (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2018); zie Rb. Amsterdam 15 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:
2012:BV9847, JA 2012/102, r.o. 2.4.
60. Rb. Amsterdam 15 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:
2012:BV9847, JA 2012/102, r.o. 2.4.
Naar aanleiding hiervan is de vraag opgeworpen of geen alternatief toetsingskader met meer voorspellende kracht bestaat. In dat verband is het Belgische recht bestudeerd. Gebleken is dat het Belgische Hof van Cassatie bij het beant- woorden van de vraag of een wanprestatie van een hulppersoon jegens de schuldenaar – die tevens een wanprestatie van de schuldenaar jegens de schuldeiser meebrengt – ook een onrechtmatige daad inhoudt jegens de schuld- eiser, aanknoopt bij het toetsingskader dat hij in geval van samenloop toepast om te beoordelen of een wanprestatie onrechtmatig is. De recht- vaardiging hiervoor is dat de wanpresterende hulppersoon ten aanzien van de uitvoering van de hoofdovereenkomst niet als een werkelijke derde moet worden beschouwd, maar als ‘het instrument’, het ‘alter ego’ of de ‘lange arm’ van de schuldenaar. Anders gezegd: de hulppersoon is met de schuldenaar te vereenzelvigen of te identificeren.
Zou de Nederlandse rechter de redenering van het Belgische Hof van Cassatie volgen en
aanhaken bij het criterium dat naar Nederlands recht geldt in geval van samenloop, dan ontstaat het volgende alternatieve toetsingskader. De enkele schending van een contractuele verplich- ting door de hulppersoon jegens de schuldenaar brengt nog geen onrechtmatige daad mee jegens de schuldeiser. De gedraging van de hulppersoon is onrechtmatig jegens de schuldeiser indien zij onafhankelijk van de schending van contractuele verplichtingen als onzorgvuldig kwalificeert. Een voordeel van dit toetsingskader is dat het niet steeds in de richting van aansprakelijkheid wijst.
Het alternatieve toetsingskader correspondeert in die zin, anders dan de gezichtspuntencatalo- gus, met de latere feitenrechtspraak en boven- genoemde opmerking van de Hoge Raad in Leiendak. Daarnaast lijkt het alternatieve toetsingskader aan te sluiten bij de gevallen waarin de feitenrechter wel aansprakelijkheid van de onderaannemer tegenover de opdracht- gever aanneemt. Op grond hiervan meen ik dat het alternatieve toetsingskader meer voorspel- lende waarde heeft en daardoor meer rechts- zekerheid biedt.
Figuur 2: Leiendak-arrest
onder- aannemings- overeenkomst wanprestatie aannemings-
overeenkomst wanprestatie
art. 6:74 BW art. 6:74 BW art. 6:162 BW?
S
V W
Figuur 3: samenloop
overeenkomst wanprestatie
art. 6:74 BW A B
art. 6:162 BW?
Vlees- meesters
Alog
Euro Invest
Dumeco
Aldi onderh
uurovereenkomst
wanprestatie onderhuur- overeenkomst Figuur 1: arrest Vleesmeesters/Alog
onder-onderhuur overeenkomst
art. 6:74 BW art. 6:162 BW?
huurovereenkomst
Figuur 4: actieve co-existentie
overeenkomst wanprestatie art. 6:74 BW
art. 6:162 BW
?
B
C
A overeenkomst
wanprestatie art. 6:74 BW
Figuur 5: zuivere passieve co-existentie
overeenkomst wanprestatie art. 6:74 BW
art. 6:162 BW
? C
D A
