«E
HRC
»
250
Ontvankelijkheidsbeslissingen EHRM
Ontvankelijkheidsbe-slissingen EHRM
250
Garamukanwa t. Verenigd Koninkrijk
Europees Hof voor de Rechten van de Mens 14 mei 2019, 70573/17,
ECLI:CE:ECHR:2019:0514DEC007057317 (Pejchal (President), Eicke, Sabato) Noot B.P. ter Haar
Recht op privacy. Rechtmatig verkregen bewijs.
[EVRM art. 8]
Noot B.P. ter Haar
De aanleiding voor de zaak is een ware liefdessa-ga op de werkvloer die eindigt in het ontslag van eiser. Ter onderbouwing van het ontslag maakt de werkgever onder meer gebruik van bewijs op de iPhone van eiser dat door de politie was gevon-den en gedeeld met de werkgever, als ook per-soonlijke e-mails en whatsappberichten van eiser aan L.M. (de ex-geliefde van eiser). Eiser vecht het ontslag aan waarbij hij aanvoert dat de werkgever in strijd heeft gehandeld met onder andere art. 8 EVRM door gebruik te maken van materiaal dat was gevonden op de iPhone, de persoonlijke e-mails en whatsappberichten tussen hem en L.M.. Bij de nationale tribunalen haalt eiser bak-zeil. Het Employment Appeal Tribunal (EAT) oor-deelt dat eiser ten onrechte is uitgegaan van een private situatie. L.M., had na ontvangst van een van de eerste e-mails geklaagd bij haar manager. Eiser had dus kunnen verwachten dat L.M. bij het ontvangen van nog meer e-mails zich lastig geval-len zou voegeval-len en daar opnieuw over zou gaan klagen. Bij wie L.M. zou klagen en wat zij met de e-mails zou doen, daar heeft eiser niets over te zeggen. Het EAT wijst ook op het feit dat de e-mails tevens werkgerelateerde informatie be-vatten. Daarenboven overweegt het EAT dat ook al was er wel sprake geweest van een schending van art. 8 EVRM deze schending gerechtvaardigd zou zijn omdat de werkgever de gezondheid en
het welzijn van andere werknemers moest be-schermen.
Het beroep van eiser bij de Court of Appeal wordt afgewezen, waarop hij een zaak begint bij het EHRM. Het EHRM gaat in de eerste plaats in op de vraag of eiser inderdaad geen gerede verwach-ting van privacy mocht hebben. Bij de beoorde-ling maakt het EHRM allereerst een onderscheid tussen wat onder ‘privéleven’ valt (de iPhone) en wat onder ‘correspondentie’ valt (de e-mails). Voorts verwijst het EHRM naar eerdere jurispru-dentie (EHRM 5 september 2017, nr. 61496/08 (Bărbulescu)) waarin het oordeelde dat het mo-gen hebben van een gerede verwachting van pri-vacy een belangrijk aspect is, maar niet noodzake-lijkerwijs ook een bepalende factor is. Wat de precieze relevantie is die hieraan dient te worden toegekend hangt af van de omstandigheden van het geval. In dit geval komt het Hof om dezelfde redenen als het EAT tot de conclusie dat eiser geen gerede verwachting van privacy toekomt. Volgens het Hof is de situatie van eiser anders dan die van Bărbulescu, omdat eiser na de eerste klacht van L.M. waarop de werkgever hem op zijn gedrag heeft aangesproken, mocht verwachten dat de werkgever hem in de gaten zou houden, inclusief en vooral ook zijn e-mails. Daarnaast kent het EHRM relevantie toe aan het feit dat eiser tijdens geen enkele van de procedures bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik van het volgens hem door het privacyrecht beschermde materiaal. Integendeel, tijdens de hoorzitting voor het tucht-college (disciplinary panel) heeft eiser vrijwillig nog meer private communicatie overhandigd, met name whatsappberichten tussen hem en L.M. die van intieme aard waren. Onder dergelijke om-standigheden kan er, naar het oordeel van het Hof, geen gerede verwachting van privacy be-staan. Ergo, het Hof komt net als de nationale in-stanties tot de conclusie dat de situatie niet onder de bescherming van art. 8 EVRM valt. Daarmee is de klacht niet ontvankelijk.
Garamukanwa
tegen
Verenigd Koninkrijk
250
«E
HRC
»
Ontvankelijkheidsbeslissingen EHRM
NOOT1. Zo op het eerste gezicht lijkt deze zaak niet zo interessant. De uitspraak volgt netjes de eerdere uitspraken van het EHRM en voegt er eigenlijk niets vernieuwends aan toe. Toch is er wel aanlei-ding om een noot hierover te schrijven. Dat zit hem in het volgende. Naar de meer recente za-ken kijza-kend, met name deze zaak, Ribalda (EHRM 9 januari 2018, nrs. 1874/13 en 8567/13,
ECLI:CE:ECHR:2018:0109JUD000187413, «EHRC» 2018/104, m.nt. Ter Haar) en Bărbulescu (EHRM 5 september 2017 (GK), nr. 61496/08,
ECLI:CE:ECHR:2017:0905JUD006149608, «EHRC» 2018/3, m.nt. Ter Haar), lijkt het erop dat het EHRM de waardering of de werknemer een gere-de verwachting van privacy mocht hebben aan het bijstellen is. Hendrickx en Van Bever leggen in hun hoofdstuk over het recht op privacy in de arbeidsrelatie duidelijk uit dat de gerede ver-wachting van privacy in de arbeidsrelatie van na-ture enigszins beperkt is (‘Employment Privacy Protection’, in: Dorssemont et al. (red.), The Euro-pean Convention of Human Rights and the Em-ployment Relation, Hart Publishing). Zo dient on-der anon-dere rekening te worden gehouden met de belangen van andere werknemers. Tegelijk mer-ken zij op dat het EHRM weinig (in hun woorden: marginale) betekenis toekent aan de gerede ver-wachting van privacy in de arbeidsrelatie als het erom gaat of de situatie al dan niet onder de be-scherming van het privacyrecht valt. Eerder lijkt het Hof hier een rol aan toe te kennen bij de af-weging van de gepastheid van de inbreuk op het recht (idem, p. 189). Meer concreet maken Hend-rickx en Van Bever uit de jurisprudentie van het EHRM op dat naast een evaluatie of er al dan niet sprake was van een gerede verwachting op pri-vacy, ook moet worden nagegaan of de handelin-gen van de inbreukmakende partij (in casu de werkgever) gerechtvaardigd kunnen worden op grond van art. 8 lid 2 EVRM (idem).
2. Dit lijkt anders te zijn in deze zaak. De vraag of eiser in deze zaak een gerede verwachting van privacy mocht hebben is in zijn geheel bepalend gemaakt voor de vraag of de situatie onder de bescherming van art. 8 EVRM valt. De conclusie van het Hof is dat eiser geen gerede verwachting van privacy mocht hebben en dus dat de situatie niet onder art. 8 EVRM valt. Het EHRM kent hier-bij veel waarde toe aan het feit dat eiser in juni
2012 is aangesproken op zijn gedrag en dat dit niet gepast was. Vanaf dit moment had eiser geen gerede verwachting meer mogen hebben van privacy.
3. Naar mijn mening stelt het Hof dit wel erg hard. Ik vraag mij af of eiser inderdaad geen ge-rede verwachting mocht hebben van privacy. De consequentie van deze conclusie gaat erg ver. Het komt er namelijk op neer dat als een werkne-mer één keer een scheve schaats heeft gereden hij een vogelvrije wordt voor het privacyrecht. Het lijkt mij dat dat niet de bedoeling kan zijn. 4. Op basis van welke feiten in deze zaak zou de uitspraak van het EHRM wellicht toch niet zo ex-treem zijn? In juni 2012 klaagt een collega, tevens ex-vriendin van eiser (L.M.) over het gedrag van eiser. Ter staving van haar klacht heeft L.M. de werkgever een mailtje laten zien. Eiser wordt door de werkgever aangesproken op zijn gedrag en hem wordt te kennen gegeven dat dit niet ge-past is en dat hij ermee op moet houden. Eiser stopt echter niet met het lastigvallen van L.M. waarop L.M. naar de politie stapt en aangifte doet. Eiser wordt gearresteerd, maar niet ver-volgd. In navolging van juridisch advies overhan-digt de politie in april 2013 het bewijs dat zij ver-zameld heeft aan de werkgever van eiser. Daaronder informatie die op de iPhone van eiser is gevonden. Daarop stelt de werkgever een ei-gen, intern, onderzoek in. Hierop volgt in dezelf-de maand nog het ontslag. Voorts speeldezelf-de voor het EHRM ook nog mee dat eiser tijdens de tuchthoorzittingen zelf privé-whatsappberichten tussen hem en L.M. heeft overlegd.
5. Op basis van dit feitenrelaas valt inderdaad goed te beredeneren dat eiser op zijn minst een verlaagde gerede verwachting van privacy had na juni 2012. In elk geval voor zover het zijn zicht-bare gedrag betrof op de werkvloer. Wellicht ook als het gaat om zijn werkmail. Maar toch niet voor wat betreft de informatie die op zijn iPhone is gevonden en die door de politie aan de werk-gever was overhandigd. Met het zelf overhandi-gen van de whatsappberichten heeft eiser wel-licht zelf zijn privacybescherming opgegeven. Toch vallen hier de nodige kanttekeningen bij te plaatsen.
zo-«E
HRC
»
250
Ontvankelijkheidsbeslissingen EHRM
maar een inbreuk kunnen maken op het privacy-recht van de werknemers. In par. 121 in deze zaak stelt het EHRM dat proportionaliteit en procedu-rele waarborgen tegen willekeur essentieel zijn. Voor een deel sluit het EHRM hiervoor aan bij de regels van de Europese Unie die gebaseerd zijn op wat nu de Algemene Verordening Gegevens-bescherming (AVG) is. Een van de plichten ten aanzien van het monitoren van e-mails (corres-pondentie), is dat de werkgever de werknemer moet informeren dat zijn correspondentie en communicatie zal worden gemonitord. Het komt mij voor als een zeer extensieve interpretatie van ‘informeren’ indien de werkgever daaraan kan voldoen door de werknemer op ongepast gedrag aan te spreken. Voeren we dat nog een stapje verder, als we accepteren dat het aanspreken op ongepast gedrag niet gelijk staat aan het infor-meren dat er gemonitord gaat worden, dan lijkt het mij dat er geen aanleiding is om een geredu-ceerde gerede verwachting van privacy aan te nemen.
7. De tweede bron van informatie zijn de gege-vens die de politie op de iPhone van eiser heeft gevonden en aan werkgever heeft overgedragen. Dat de politie mag monitoren en toegang heeft tot de gegevens op de iPhone van een verdachte kan ik mij voorstellen. De precieze regels hierom-trent ken ik niet, dat valt onder het strafrecht. Dat de politie die gegevens, die toch zeker nog wel privé zijn buiten de context van het politieonder-zoek, overdraagt aan de werkgever komt op mij wel heel vreemd over. Wellicht verschillen de re-gels hierover per land, de zaak speelt in het Ver-enigd Koninkrijk. Wat voor Nederland geldt is vastgelegd in de Wet Politiegegevens (Wpg). In de Wpg zijn verschillende bepalingen opgeno-men die de politie toestaan gegevens te delen met andere organisaties en instanties. Op grond van art. 19 Wpg kan dit op incidentele basis met derden ‘voor zover dit noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, in overeenstemming met het bevoegd gezag […] voor de volgende doeleinden:
a. het voorkomen van strafbare feiten; b. het handhaven van de openbare orde;
c. het verlenen van hulp aan hen die deze behoe-ven;
d. het uitoefenen van toezicht op het naleven van regelgeving.’
Of hieronder ook het verstrekken van gegevens aan de werkgever valt kan ik nergens uit
opma-ken. In de Memorie van Toelichting op deze wet wordt over deze bepaling opgemerkt dat deze beoogt ‘ruimte te bieden voor door de praktijk gewenste verstrekkingen in het kader van de sa-menwerking van de politie met derden, bijvoor-beeld ten behoeve van de aanpak van jeugdcri-minaliteit.’ (Kamerstukken II 2005/06, 30327, nr. 3).
8. Als het voor mij als jurist al lastig is om te ach-terhalen of de politie dergelijke gegevens mag delen met de werkgever, is dit voor een niet-juri-disch geschoold persoon nog moeilijker. Om die reden lijkt het mij dat eiser ook op deze grond geen gereduceerde gerede verwachting van pri-vacy had hoeven te hebben. In elk geval niet ten aanzien van de werkgever.
250
«E
HRC
»
Ontvankelijkheidsbeslissingen EHRM
10. Als ik het overwogene in voorgaande samen neem dan zie ik niet zo goed waarom eiser geen gerede verwachting van privacy mocht hebben. In elk geval niet op basis van wat rechtens geldt en dat is toch waar we vanuit moeten gaan als het om de bescherming van grondrechten, zoals het recht op privacy om gaat. Dit blijkt ook uit het tweede lid van art. 8 EVRM waarin drie voor-waarden worden gesteld aan inperkingen van het recht op privacy: de beperking moet bij wet zijn voorzien; de beperking dient een legitiem doel te dienen; en de beperking moet noodzake-lijk zijn in een democratische samenleving. Deze voorwaarden zijn cumulatief, waarmee in zekere zin het fundamentele karakter van het recht wordt bevestigd: hoewel het recht niet absoluut is, kan het niet lichtzinnig worden ingeperkt. 11. Voor de duidelijkheid, ik houd hier geen plei-dooi ter bescherming van werknemers die ande-re werknemers het leven zuur maken. Het gaat mij om het waarborgen van het grondrecht op privacy. De voorwaarden uit het tweede lid van art. 8 EVRM zijn niet onmogelijk om na te leven. Zeker in onderhavige zaak hadden deze geen be-lemmering gevormd. Het monitoren van e-mail is voorzien bij wet, namelijk in de AVG. Daarvoor dient werkgever aan een aantal, met name pro-cedurele, regels te voldoen, waaronder de eerder vermelde informatieplicht uit de zaak Bărbulescu. De beperking dient een legitiem doel, zoals door het Engelse Employment Appeal Tribunal al werd genoemd: het monitoren heeft tot doel de ge-zondheid en het welzijn van andere werknemers te waarborgen (par. 13). Immers, iemand die me-dewerknemers lastig valt maakt de werkplek on-veilig wat de (mentale) gezondheid van die ande-re werknemers kan schaden. De bescherming van de gezondheid van anderen is niet alleen een arbeidsrechtelijke plicht van werkgevers, maar tevens een expliciet erkende reden in art. 8 lid 2 EVRM op grond waarvan een gerechtvaardigde inbreuk kan worden gemaakt op de privacy van, in dit geval, een werknemer. De derde voorwaar-de, dat de beperking noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving is in feite een proportionaliteitstest (Hendrickx en Van Bever op cit., p. 197-99). Het komt mij alleszins redelijk voor dat in deze zaak de e-mail van eiser wordt gemonitord. Met name omdat de klacht in juni 2012 was onderbouwd met een e-mail van eiser aan L.M. Dat geeft een sterke aanleiding om het gedrag van eiser via de e-mail te monitoren.
12. De werkgever heeft in deze zaak dus eigenlijk een sterke positie om geheel volgens de regels de privacy van eiser te beperken. Nu het EHRM eigenlijk maar een eenvoudige toets toepast, of er sprake is van een gerede verwachting van pri-vacy, komt de werkgever ermee weg dat zijn ge-drag niet wordt getoetst. Mijns inziens wordt daarmee tekort gedaan aan de waarborging van het recht op privacy.
13. Daarenboven zou ik nog eens willen herhalen wat ik in mijn noot bij de zaak Ribalda betoogde, namelijk het effect van de procedurele voorwaar-den volgen, waaronder het informeren dat de, in dit geval, e-mail zal worden gemonitord. Dit kan er namelijk toe leiden dat het ongewenste ge-drag stopt. De pakkans op ongewenst gege-drag wordt dan immers te groot. Hierbij moet echt niet worden onderschat wat het belang van het hebben van een baan is. Het is niet alleen de bron van inkomsten, wij, mensen, ontlenen voor een groot deel onze identiteit aan ons werk en ons gevoel nuttig te zijn voor de maatschappij; iets bij te dragen. De doorsnee werknemer zal zijn baan dus niet snel op het spel willen zetten en doorgaan met gedrag waarvan hij weet dat het ongewenst is en dat de pakkans heel groot is. Blijkt dan vervolgens uit het monitoren dat de werknemer zich nog steeds ongepast gedraagt, dan kan het rechtmatig verkregen bewijs daarvan zonder meer worden gebruikt ter onderbouwing van bijvoorbeeld een ontslag.
«E
HRC
»
251
Ontvankelijkheidsbeslissingen EHRM
het recht op privacy, omdat indien de rechter in-derdaad een schending van het recht constateert, er ook een uitspraak moet worden gedaan over wat er met de door schending van het recht ver-kregen informatie, vaak het bewijs, moet worden gedaan. Daarmee krijgt de schending van het pri-vacyrecht een meer betekenisvolle invulling. In deze zaken zou dat dan bijvoorbeeld hebben kun-nen leiden tot het teniet doen van het ontslag of het betalen van een vergoeding voor een on-terecht of onrechtmatig gegeven ontslag. B.P. ter Haar
Universitair docent internationaal en Europees arbeidsrecht, Universiteit Leiden
251
Pantelidou t. Griekenland
Europees Hof voor de Rechten van de Mens 17 september 2019, 36267/19,
ECLI:CE:ECHR:2019:0917DEC003626719 (Wojtyczek (President), Harutyunyan, Pastor Vilanova)
Vrijheid van gedachte, geweten en gods-dienst. Ingebruikname publiek gebouw als gebedsruimte. Ontruiming gebouw wegens vestiging moskee.
[EVRM art. 9]
Klaagster behoort tot een religieuze groep, de ‘Ware Orthodoxe Christenen’, die in 2016 een ge-bouw op een openbaar terrein in gebruik namen dat behoorde tot de Griekse marine en het om-vormden tot een gebedsplaats. In 2016 werd het gebouw ontruimd omdat er op het terrein een moskee zou worden gevestigd; daardoor werd toegang tot de gebedsruimte voor klaagster on-mogelijk. Het gebouw werd in augustus 2018 af-gebroken.
Voor het EHRM heeft klaagster gesteld dat deze beperkingen op het gebruik van het als gebeds-ruimte in gebruik zijnde gebouw in strijd komt met art. 9 EVRM. Het EHRM wijst erop dat de nati-onale rechter heeft geoordeeld dat deze gebeds-ruimte was ingericht op een terrein dat publiek eigendom was en het ging om een gebouw dat
bovendien in eigendom was van de Griekse mari-ne. Op het moment dat de religieuze groep het gebouw in gebruik nam, was een aantal installa-ties van de marine bovendien ook al onteigend met het oog op de bouw van de moskee. Redelij-kerwijs kon dan ook worden besloten dat het al-gemene belang van de stedelijke ontwikkeling in dit geval niet mocht wijken voor de religieuze be-langen van een gemeenschap die zich bovendien op willekeurige wijze op een publieke plaats had gevestigd en daar een gebedsruimte in had ge-richt in strijd met het gemeentelijke bestem-mingsplan. Het Hof acht de beperkingen daarom proportioneel en verklaart de zaak als kennelijk ongegrond niet-ontvankelijk.
