Het Zwitserse bankgeheim

Rijksuniversiteit Groningen

Faculteit Economie en Bedrijfskunde Master Fiscale Economie

Het Zwitserse bankgeheim

Het einde nabij?

Master afstudeerwerkstuk

Naam: José Veldhuis Studentnummer: 1484672

Scriptiebegeleider: mr. dr. G.H. Sjobbema

Medebeoordelaar: drs. E.P. Rutkens

Datum: 8 april 2011

1

Inhoudsopgave

Inleiding 3

1 De historie van het Zwitserse bankgeheim 6

1.1 Wat is het bankgeheim? 6

1.1.1 Wettelijke grondslag 6

1.1.2 Belastingfraude vs. belastingontwijking 8

1.1.3 Genummerde rekeningen 9

1.2 Het ontstaan van het Zwitserse bankgeheim 10

1.2.1 Het Zwitserse bankgeheim tot 1934 10

1.2.2 Het Zwitserse bankgeheim vanaf 1934 11

1.3 Waarom is het Zwitserse bankgeheim vastgelegd in de wet? 13

1.3.1 Bankencrisis 13

1.3.2 Spionage van de nazi’s, humanitaire gronden 15

1.3.3 Basler Handelsbankaffaire: Franse fiscale fraude 15

1.4 Conclusie 16

2 Wijzigingen van het Zwitserse bankgeheim 17

2.1 Wat is er veranderd? 17

2.1.1 1951 en 1996 belastingverdragen met Zwitserland 17

2.1.2 KB-Lux affaire 1996 18

2.1.3 Anti–witwas-regelgeving 18

2.1.4 April 2009: G20 Summit 18

2.2 Waarom zijn er veranderingen ten aanzien van het bankgeheim doorgevoerd? 19

2.2.1 Financiële crisis 19

2.2.2 Klokkenluiders 20

2.3 Positie van de EU 22

2.3.1 De Europese Spaartegoedenrichtlijn 22

2.3.2 Richtlijn inzake uitwisseling van inlichtingen 25

2.3.3 Gedragscode inzake de belastingregeling voor ondernemingen 25

2.3.4 Consequenties voor het Zwitserse bankgeheim 26

2

2.4 Positie van de OESO 26

2.4.1 Wat is de OESO? 26

2.4.2 Het OESO Model-belastingverdrag 28

2.4.3 De OESO en uitwisseling van inlichtingen 28

2.4.4 Consequenties voor het Zwitserse bankgeheim 31

2.5 Conclusie 32

3 Wat is de positie van het bankgeheim nu? 34

3.1 De UBS-zaak 34

3.1.1 Bradley Birkenfeld 34

3.1.2 Deferred Prosecution Agreement 35

3.1.3 Het UBS-akkoord van 19 augustus 2009 39

3.2 Foreign Account Tax Compliance Act 2009 41

3.2.1 Wat is FATCA? 41

3.2.2 Consequenties voor het Zwitserse bankgeheim 45

3.3 Conclusie 46

4 Conclusie 47

Literatuurlijst 51

Geraadpleegde bronnen 51

Geraadpleegde internetpagina’s 54

3

Inleiding

Voor Wikileaks oprichter Julian Assange is geen enkel geheim heilig. Ook het bankgeheim kan hier niet aan ontkomen. In 2011 overhandigde voormalig Zwitsers bankier Rudolf Elmer cd’s met informatie over ongeveer tweeduizend bankrekeningen aan Wikileaks. Op dit moment zijn de gegevens nog niet in de openbaarheid gebracht, maar dat is een kwestie van tijd. In 2007 overhandigde de bankier ook al documenten aan Wikileaks.

De gevolgen van de Wikileaks-affaire moeten nog blijken, maar aangezien het gaat om gegevens van tweeduizend rekeninghouders zijn de gevolgen waarschijnlijk groot.

De afgelopen jaren is het bankgeheim meerdere malen in het nieuws gekomen. Zo zwakken België, Liechtenstein en Andorra hun bankgeheim af.

Door de financiële crisis hebben de overheden de druk op belastingparadijzen verder verhoogd. Ook de Europese Unie en de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling hebben hier een grote invloed op. Daarnaast werd op de G20-top in Londen in 2009 het einde van het tijdperk van het bankgeheim aangekondigd.

Een van de landen dat een bankgeheim kent, is Zwitserland. Zwitserland heeft een bijzondere positie in Europa, omdat het land zich neutraal

opstelt en daarom geen lid is van de Europese Unie. Het bankgeheim is erg belangrijk voor de Zwitserse economie. In Zwitserland draait de economie om de financiële sector. Ongeveer 11% van het totale bruto binnenlands product wordt behaald in de financiële sector.

Daarbij heeft Zwitserland ook één van de grootste asset managerssector van de wereld, zoals blijkt uit een onderzoek uit 2005.

Ook Nederland voert de druk op Zwitserland om het bankgeheim af te schaffen op. De Nederlandse Minister van Financiën, Jan Kees de Jager, heeft de druk op Nederlandse zwartspaarders opgevoerd. In 2001 is de inkeerregeling

in het leven geroepen. Daarnaast heeft Nederland in 2010 een nieuw belastingverdrag getekend met Zwitserland. Hierin is een artikel opgenomen dat uitwisseling van inlichtingen op verzoek mogelijk moet maken. De minister kondigde hierbij aan dat het Zwitserse bankgeheim het opvragen van informatie over zwartspaarders niet langer in de weg staat.

Niet alleen in Nederland maar ook in de rest van de wereld is de druk op Zwitserland om het bankgeheim af te schaffen toegenomen. Zo heeft de Amerikaanse president, Barack Obama, al tijdens de

1 De Volkskrant, Zwitser overhandigt WikiLeaks cd's met bankgeheimen, 16 januari 2011.

2 NRC Handelsblad, België, Liechtenstein en Andorra zwakken bankgeheim af, 13 maart 2009

3 Global plan for recovery and reform: the Communiqué from the London Summit

4 Neutraliteit: http://www.amnesty.nl/encyclopedie_lemma/1403

5 Department of Finance (FDF), Swiss Financial Centre and Financial Market Policy, 02-08-2010

6 Department of Finance (FDF), Banking Secrecy and International Tax Issues: Switzerland’s viewpoint. Juni 2009, p. 8

7 Zie informatieblad Inkeerregeling van de Belastingdienst

8 Ministerie van Financiën, ondertekening belastingverdrag met Zwitserland, VN-V 2010/49.2, 26-2-2010

4 verkiezingsperiode in 2008 aangekondigd harder op te treden tegen belastingparadijzen en landen met een bankgeheim. In maart 2010 heeft hij daad bij het woord gevoegd en is er nieuwe wetgeving aangenomen, die de uitwisseling van inlichtingen met betrekking tot Amerikaanse rekeninghouders bij buitenlandse financiële instellingen moet bewerkstelligen. Het is bij deze wetgeving niet de vraag of, maar hoe banken deze wetgeving zullen gaan invoeren. In hoofdstuk 3 van het onderzoek zal dit nader worden toegelicht.

Al bovenstaande ontwikkelingen hebben een grote invloed op het bankgeheim. De vraag is dan ook of het Zwitserse bankgeheim in de toekomst zal verdwijnen of dat er al afbreuk is gedaan aan het bankgeheim.

Dit onderzoek richt zich specifiek op het Zwitserse bankgeheim en de internationale druk op Zwitserland door andere overheden, maar ook door overkoepelende organisaties zoals de Europese Unie en de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (“OESO”). De keus is gevallen op het Zwitserse bankgeheim, omdat Zwitserland een neutraal land is binnen Europa. Het is daarom een apart land binnen de westerse wereld. Het betekent onder andere dat ze geen lid is van de Europese Unie.

In hoofdstuk 1 van de scriptie wordt ingegaan op de historie van het bankgeheim. Hier wordt ingegaan op het ontstaan en de achtergronden van het Zwitserse bankgeheim, waarna in hoofdstuk 2 wordt onderzocht welke veranderingen het bankgeheim heeft ondergaan. In dit tweede hoofdstuk komen de verschillende organisaties aan de orde die van invloed zijn geweest op het bankgeheim. Ook wordt aandacht besteed aan een aantal toonaangevende gebeurtenissen die invloed hebben gehad op het bankgeheim. Het doel van dit hoofdstuk is om de gebeurtenissen te analyseren die in het verleden een invloed hebben gehad op het bankgeheim. Door deze gebeurtenissen is het bankgeheim onder druk komen te staan. In hoofdstuk 3 worden ten slotte de twee belangrijkste lopende ontwikkelingen beschreven die in de nabije toekomst waarschijnlijk een grote invloed zullen hebben op het Zwitserse bankgeheim. De laatste twee ontwikkelingen tonen aan dat de rest van de wereld nadenkt over op welke wijze het Zwitserse bankgeheim kan worden aangepakt. Dit onderzoek richt zich allereerst op de vraag of het Zwitserse bankgeheim door de grote internationale druk in de loop der jaren aan kracht heeft verloren en of dit uiteindelijk zal leiden tot de afschaffing van het Zwitserse bankgeheim.

De probleemstelling van dit onderzoek luidt:

Is het bankgeheim veranderd door de internationale druk die wordt uitgeoefend door de verschillende

partijen en leidt deze druk tot de uiteindelijke afschaffing van het Zwitserse bankgeheim?

5 De probleemstelling beantwoord ik met behulp van het beantwoorden van de volgende onderzoeksvragen:

1. Waarom is het bankgeheim ontstaan en op welke manier is het bankgeheim vastgelegd in wet- en regelgeving?

2. Welke gebeurtenissen in het verleden hebben een grote invloed uitgeoefend op het bankgeheim en welke organisaties hebben een grote invloed op het Zwitserse bankgeheim?

3. Welke lopende ontwikkelingen vinden hun oorzaak in het bankgeheim en zullen een grote verandering van het Zwitserse bankgeheim teweeg brengen?

Het onderzoek is afgesloten op 30 januari 2011. Er is geen rekening gehouden met nadien verschenen

literatuur of jurisprudentie.

6

1 De historie van het Zwitserse bankgeheim

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de historie van het Zwitserse bankgeheim. In de eerste paragraaf wordt het bankgeheim nader uitgelegd. Hier wordt onder andere stilgestaan bij de wettelijke grondslag van het bankgeheim en het verschil tussen belastingfraude en belastingontwijking. Dit is van belang voor de komende hoofdstukken. In de tweede paragraaf wordt ingegaan op het bankgeheim vóór 1934 en de vastlegging van het Zwitserse bankgeheim in de Bankenwet van 1934. Ten slotte wordt in de derde paragraaf ingegaan op de redenen voor het vastleggen van het bankgeheim in de Bankenwet.

In dit hoofdstuk staat de volgende onderzoeksvraag centraal: Waarom is het bankgeheim ontstaan en op welke manier is het bankgeheim vastgelegd in wet- en regelgeving?

1.1 Wat is het bankgeheim?

In de Dikke van Dale staat het bankgeheim omschreven als ‘het ambtsgeheim van de bankier, met name ten opzichte van de belastingdienst’.

In de internet-encyclopedie Wikipedia staat de volgende omschrijving: ‘Het bankgeheim is een principe waarmee banken persoonlijke informatie van klanten over het gebruik van hun bankrekening beschermen, door middel van genummerde bankaccounts of op een andere manier’.

In de Winkler Prins encyclopedie staat bij bankgeheim het volgende ‘het algemene principe dat banken aan derden geen mededelingen doen omtrent hetgeen hun uit hoofde van hun functie bekend is van cliënten’.

Er bestaan dus verschillende omschrijvingen van het bankgeheim, maar een betere benaming is eigenlijk het bankcliëntengeheim. Dit gezien het feit dat niet de geheimen van de bank beschermd moeten blijven, maar de gegevens van de cliënten. Het bankgeheim beschermt de financiële privacy van de burger tegen onrechtmatige toegang tot financiële gegevens door derden.

Onder deze derden valt ook de staat; dit houdt in dat ook de Zwitserse belasting autoriteit in beginsel geen toegang kan krijgen tot de financiële gegevens van de burger. Hierna zal worden ingegaan op de wettelijke grondslag van het bankgeheim, belastingfraude vs. belastingontwijking en de mythe van anonieme rekeningen.

1.1.1 Wettelijke grondslag

Het bankgeheim is in Zwitserland op verschillende manieren in de wet vastgelegd. In eerste instantie was het bankgeheim slechts geregeld in het civiele recht. Sinds 1934 is het ook opgenomen in het strafrecht.

9 Dikke van Dale grote woordenboeken (2008), onder bankgeheim

10 http://nl.wikipedia.org/wiki/Bankgeheim, 24 oktober 2010

11 Encarta Encyclopedie Winkler Prins Editie. Elsevier, Microsoft Corporation, 1999.

12 Federal Department of Finance, Banking Secret and International Tax Issues. Switzerland’s viewpiont, p.3.

7 In Zwitserland is privacy een begrip dat in de wet is verankerd. Zo staat in artikel 13 van de Grondwet dat iedereen recht op privacy heeft in privé en in de familiesfeer. Iedereen heeft het recht beschermd te worden tegen misbruik van zijn of haar persoonlijke gegevens.

Onder persoonlijke gegevens vallen onder andere ook bankgegevens. In artikel 47 van de Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, de Zwitserse bank- en spaarbankenwet, staat het zogenaamde bankgeheim vermeld.

Het bankgeheim houdt in dat een ieder die in zijn of haar hoedanigheid van bankmedewerker, onderdeel van een bank, een agent of een curator, niet bevoegd is informatie openbaar te maken die aan haar is toe vertrouwd, op straffe van 3 jaar gevangenisstraf of een geldstraf. In paragraaf 1.2.1 wordt verder ingegaan op de Zwitserse bankenwet van 1934.

Het overtreden van het bankgeheim is strafbaar. Dit is vastgelegd in artikel 162 en artikel 320 van het Zwitserse wetboek van strafrecht. De Zwitserse openbare aanklager start automatisch de gerechtelijke vervolging op het moment dat een vergrijp op basis van deze artikelen bekend wordt. Het is niet nodig dat de benadeelde iemand aanklaagt.

Naast het strafrechtelijke vonnis kan de benadeelde klant ook de bank aanklagen in een civiele procedure voor de gelede schade.

Het bankgeheim kan in een aantal gevallen opzij worden gezet, namelijk in de volgende situaties:

· Civiele procedures, die bijvoorbeeld betrekking hebben op (de afwikkeling van) nalatenschappen of scheidingen. Het komt overigens in de praktijk weinig voor dat het bankgeheim opgeheven wordt in dit soort gevallen. De eiser(s) moeten namelijk kunnen aantonen dat een rekening bestaat, wil de rechter het bankgeheim opheffen. Daarnaast kan het bankgeheim ook opzij worden gezet in geval van schuldinvordering en faillissement; en

· Strafrechtelijke procedures, die bijvoorbeeld betrekking hebben op het witwassen van geld, terrorisme, belastingfraude, omkoping en dergelijke. Van belang hierbij is dat in Zwitserland belastingfraude wel als een strafbaar feit wordt aangemerkt, maar belastingontwijking niet. Onder punt 1.1.2 wordt het verschil tussen belastingfraude en belastingontwijking verder toegelicht. In het Zwitserse Wetboek van Strafrecht zijn ook aparte bepalingen opgenomen met betrekking tot het witwassen van geld en terrorismebestrijding;

13 Art. 13 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999

14 Art. 47 Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen

15 http://switzerland.isyours.com

16 Art. 305bis Schweizerisches Strafgestezbuch en art. 260quinquies Schweizerisches Strafgestezbuch

8

· Bijstand in geval van internationale administratieve en gerechtelijke procedures

: in de Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen

is vermeld dat Zwitserland buitenlandse autoriteiten bijstaat in strafzaken. Om een vruchtbaar beroep op Zwitserland te kunnen doen, dient wel sprake te zijn van een strafbaar feit in zowel het verzoekende land als in Zwitserland. Dit betekent dat in geval van belastingontwijking geen beroep kan worden gedaan op voornoemde bijstandrichtlijn, omdat deze slechts betrekking heeft op strafzaken,. Dit komt doordat belastingontduiking in Zwitserland niet gezien wordt als een strafbaar feit. Daarnaast heeft Zwitserland ook het verdrag van de Raad van Europa ondertekend en geratificeerd met betrekking tot de internationale bijstand in strafzaken.

Het bankgeheim blijft van kracht als de desbetreffende rekening is opgeheven of wanneer de betrokken bankmedewerker uit dienst gaat. De omstandigheid dat de procedure voor het openen van een bankrekening is gestart, maar de bankrekening nog niet is geopend, valt tevens onder het bankgeheim.

1.1.2 Belastingfraude vs. belastingontwijking

Belastingfraude en belastingontwijking zijn twee verschillende begrippen. Belastingfraude is het zich op illegale wijze onttrekken aan belastingbetaling. Door een onjuist beeld van de werkelijkheid te schetsen aan de autoriteiten wordt ten onrechte minder of geen belasting geheven, of wordt een (belasting)voordeel ten onrechte toegekend.

Bij belastingontwijking wordt binnen de grenzen van de wet gehandeld.

Belastingontwijking heeft onder meer betrekking op het door middel van constructies trachten een lagere belastingdruk te realiseren.

Zoals gezegd is in Zwitserland belastingontwijking geen strafbaar feit. Om die reden weigert Zwitserland mee te werken aan verzoeken van andere staten voor bijstand in geval van internationale administratieve en gerechtelijke procedures en gerechtelijke samenwerking voor zover dat betrekking heeft op belastingontwijking. In geval van belastingfraude kan het bankgeheim wel opgeheven worden en is Zwitserland bereid om mee te werken aan verzoeken van andere staten. Het nieuwe artikel 26 van het OECD-Modelverdrag

staat toe dat ook in geval van belastingontwijking het bankgeheim wordt opgeheven. Het gaat in dat verband om gegevensuitwisseling voor belastingdoeleinden. In steeds meer belastingverdragen neemt Zwitserland deze bepaling op, zoals in het nieuwe belastingverdrag dat is

17 http://www.swissbanking.org/en/home/dossier-bankkundengeheimnis/dossier-bankkundengeheimnis-themen-geheimnis.htm

18 http://www.admin.ch/ch/d/sr/3/351.1.de.pdf

19 European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters, Council of Europe, 20-4-1959

20 Dikke van Dale online woordenboek 2010, onder belastingfraude

21 OECD, Model Tax Convention Treaty on Income and on Capital, July 2010

9 gesloten tussen Nederland en Zwitserland op 26 februari 2010. In hoofdstuk 2 wordt hier verder op ingegaan.

1.1.3 Genummerde rekeningen

In de context van het Zwitserse bankgeheim is het bestaan van genummerde rekeningen nog van belang.

De mythe bestaat dat dit anonieme rekeningnummers zijn, waarvan op geen enkele manier te traceren is wie de rekeninghouder is. Dergelijke anonieme rekeningen bestaan niet. Genummerde rekeningen zijn rekeningen waarvan de naam van de rekeninghouder niet in de gehele bank bekend is. De naam van de rekeninghouder is veranderd in een nummer. Alleen de “noodzakelijke” mensen, zoals degene die de rekening beheert, zijn op de hoogte van de naam van de rekeninghouder. Voor het afsluiten van deze rekeningen zijn exact dezelfde procedures vereist als voor normale rekeningen het geval is. Het vorenstaande betekent dat de bescherming tegen inbreuk op de privacy door de buitenwereld hetzelfde is als bij gewone rekeningen, maar dat de bescherming binnen de bank groter is.

In de zomer van 1975 stelde de Zwitserse nationale bank voor om de genummerde rekeningen af te schaffen, maar dit voorstel werd afgewezen door de banken. Op de Convention III die betrekking had op de verwerving van klanten en de marketing van banken werd besloten dat actieve marketing voor genummerde rekeningen verboden is.

Voor het openen van een Zwitserse bankrekening dienen de volgende gegevens te worden verstrekt aan de bank

:

· Naam, adres, geboortedatum, beroep, contact informatie;

· Informatie over de bankbehoeftes die de klant heeft (onder andere: valuta, stortingsbehoefte en dergelijke);

· Een beschrijving van de economische herkomst van het geld;

Daarnaast dienen de volgende documenten te worden verstrekt:

· Een authentieke kopie van een paspoort;

· Een recente rekening van het nutsbedrijf (gas, water, licht). Dit om het legale adres van de bankrekeninghouder te achterhalen;

· Documenten waaruit de economische achtergrond van het geld blijkt.

· Jaarlijks inkomen en de geplande hoeveelheid van storting in het eerste jaar.

22 R.U. Vogler, Swiss banking secrecy: Origins, Significance, Myth.., Contributions to Financial History, volume 7, 2006, p. 55

23 Zie R.U. Vogler, t.a.p., p. 63

24 www.swiss-bank-accounts.com

10

1.2 Het ontstaan van het Zwitserse bankgeheim

Tot 1934 was het bankgeheim niet in de federale wet van Zwitserland verankerd. Er was alleen sprake van een vertrouwensrelatie, die in de loop der jaren is opgebouwd tussen de bankiers en de klanten. Hieronder wordt verder ingegaan op het ontstaan van het bankgeheim. Er is een onderscheid te maken tussen twee periodes, namelijk de periode tot de invoering van de bankenwet van 1934 en de periode vanaf de invoering van de bankenwet van 1934.

1.2.1 Het Zwitserse bankgeheim tot 1934

Tot 1934 was het Zwitserse bankgeheim alleen verankerd in de civiele wet en in wetgeving van de kantons. Het bankgeheim werd beschermd door het Zwitserse Burgerlijk Wetboek (1907) en het arbeidsrecht (1911).

Het Zwitserse Burgerlijk Wetboek is ontstaan uit de samenvoeging van de verschillende Burgerlijk Wetboeken van de kantons. De klant kon via die wetten de bank aanklagen voor geleden schade. Er bestond destijds nog geen bepaling in het strafrecht die betrekking had op de overtreding van het bankgeheim. De bankier kon aldus niet worden vervolgd in geval van schending van het bankgeheim.

Daarnaast was het Zwitserse bankgeheim een algemeen begrip dat in de jurisprudentie van het federale gerechtshof geregeld aan de orde kwam.

Hieronder volgt een chronologisch overzicht van het ontstaan van het bankgeheim vóór 1934.

1713

Het Zwitserse bankgeheim is het oudste wettelijk bepaalde bankgeheim.

De eerste tekst over het Zwitserse bankgeheim dateert van 1713.

De eerste Zwitserse bankklanten waren de koningen van Frankrijk. Deze klanten eisten strikte geheimhouding, hadden grote financiële behoeften en waren altijd in de positie om terug te betalen.

Het overgrote deel van de Zwitserse bankiers was protestants, die Frankrijk waren ontvlucht na herroeping van het edict van Nantes in oktober 1685.

Het was daarom ook een noodzaak om het bankgeheim vast te leggen, omdat de Franse koning geld leende van dezelfde mensen die eerder bestempeld waren als ketters en het land uitgejaagd waren. Het kanton Geneve was het

25 Art. 321a, Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)

26 http://switzerland.isyours.com,

27 R.U. Vogler, Swiss banking secrecy: Origins, Significance, Myth, Contributions to Financial History, volume 7, 2006, p. 11

28 S. Wijns, Bankgeheim, over mythe en sensatie heen. Wil Europa het bankgeheim aan banden leggen?, 2002-2003, p. 17.

29 http://switzerland.isyours.com

30 http://switzerland.isyours.com

31 Encyclopaedia Britannica, onder Edict of Nantes

11 eerste kanton dat bankregels aanvaardde. In deze bankregels werd bepaald dat de bankiers een register dienden bij te houden met de gegevens over hun klanten en de bijbehorende transacties. Hierin stond ook het verbod van bankiers om deze gegevens openbaar te maken en aan iemand anders dan de klant te onthullen. De enige uitzondering gold voor de gegevensverstrekking op verzoek van de gemeenteraad.

1915

Ook de banken zelf probeerden het bankgeheim vast te leggen. In 1915 heeft de Union Bank of Switzerland (UBS) een ‘vertrouwensregel’ opgenomen in de reglementen die van toepassing waren op haar bankmedewerkers.

1.2.2 Het Zwitserse bankgeheim vanaf 1934

Hieronder wordt een overzicht gegeven van de gebeurtenissen met betrekking tot het bankgeheim in de periode 1934 tot en met nu.

De Zwitserse bankenwet van 1934

Op 8 november 1934 is de Zwitserse bankenwet tot stand gekomen. Deze werd van kracht op 1 maart 1935. Met deze wet is het bankgeheim in de wet gecodificeerd. Vanaf de invoering van deze wet kan de bankier ook strafrechtelijk vervolgd worden bij schending van het bankgeheim. Het belangrijkste artikel met betrekking tot het bankgeheim in de bankenwet is artikel 47. In artikel 47 van de bankenwet staat het bankgeheim vermeldt en in artikel 43 van deze wet staan de gevolgen vermeldt van de overtreding van een beroepsgeheim. Dit laatste gaat voornamelijk over medewerkers van beurzen en effectenhandelaren.

Artikel 47 van de Bankenwet:

1. Een straf van maximaal drie jaar of een boete zal worden opgelegd aan iedereen die opzettelijk:

a. een geheim geopenbaard dat aan hem in zijn hoedanigheid als officier, werknemer, agent of vereffenaar van een bank, een instelling of werknemer van een accountantskantoor is toevertrouwd, of die hij in die hoedanigheid heeft verricht;

b. het uitlokken tot een dergelijke schending van het beroepsgeheim.

2. Wie nalatig is, wordt gestraft met een geldboete van maximaal 250 000 frank.

3. In het geval van herhaling binnen vijf jaar na de definitieve veroordeling bedraagt de geldboete ten minste 45 dagtarieven.

32 R.U. Vogler, t.a.p., p.14

12 4. De schending van het beroepsgeheim is strafbaar, zelfs na beëindiging van de arbeidsverhouding

of het beroep.

5. Voorbehouden zijn de federale en kantonale bepalingen inzake de verplichting te getuigen en de informatieplicht aan een publiekrechtelijke instantie.

6. Vervolging en beoordeling in het kader van deze bepaling is een aangelegenheid van de kantons.

De algemene bepalingen van het wetboek van Strafrecht zijn van toepassing.

Artikel 43 van de Zwitserse Bankenwet is een soortgelijk artikel. Hierin is het geheim opgenomen voor beurs- en effectenhandelaren.

In artikel 47 van de Bankenwet, zoals hierboven beschreven, is vastgelegd dat er strafvervolging zal plaatsvinden indien het geheim geopenbaard wordt. De strafvervolging is ook in het wetboek van Strafrecht vastgelegd. In artikel 162 van het Zwitserse wetboek van Strafrecht staat vermeld dat wie een bedrijfsgeheim onthult, verraadt of prijsgeeft, bestraft wordt met een gevangenisstraf van 3 jaar of een geldboete.

Het bankbedrijf valt ook onder dit artikel. De strafvervolging genoemd in dit artikel is gelijk aan de strafvervolging als genoemd in artikel 47 Bankenwet.

1977-1984: Chiasso-schandaal en het referendum

In 1977 werd bekend dat het senior management van het filiaal van de SKA (Schweizerische Kreditanstalt, nu Credit Suisse) in Chiasso op criminele wijze fondsen buiten de bank heeft geplaatst bij investeringsmaatschappijen in Liechtenstein. Het betrof een bedrag van 2,2 miljard Zwitserse franken.

Deze investeringen hadden niet het succes dat de Chiasso-bankiers gehoopt hadden. Daarbij kwam nog dat in 1976 de Italiaanse overheid gratie verleende aan alle Italianen die hun geld terug brachten naar Italië.

Hierdoor heeft het filiaal in Chiasso grote verliezen geleden. Als gevolg daarvan was de bank genoodzaakt hulp te zoeken bij het hoofdkantoor. Het onderzoek van het hoofdkantoor heeft geleid tot het arresteren van drie Chiasso-bankiers.

Door dit schandaal verloren de mensen die hun geld op een Zwitserse bankrekening hadden hun vertrouwen in de Zwitserse banken. Dit heeft in 1979 geleid tot het initiatief ‘Gegen den Missbrauch des Bankkundengeheimnisses’. Dit initiatief pleitte voor de afschaffing van het bankgeheim. In 1984 is over

33 Art. 47 Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen

34 Art. 43 Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen

35 Art. 162 Schweizerisches Strafgestezbuch

36 http://www.finanzplatz-zuerich.ch/Finanzplatz/Geschichte/Bankkundengeheimnis/tabid/145/language/en-US/Default.aspx

37 Banking: Suicide in Switzerland, the Time, 23-5-1977

13 dit initiatief gestemd door middel van een referendum. Het initiatief is verworpen met 73% ‘nee’

stemmers.

1997

Mobutu Sese Seko was president van Congo, dat destijds Zaïre heette.

De president heeft jarenlang geld onttrokken aan het land. Een deel van dit kapitaal werd in Zwitserland ondergebracht. Mobutu’s kapitaal in Zwitserland, circa 7,7 miljoen Zwitserse franken, is in 1997 geblokkeerd.

De democratische republiek Congo heeft in 1997 al procedures gestart om het geld terug naar Congo te halen. Een probleem hierbij was dat de gerechtelijke instanties niet de nodige documenten hadden voorgelegd voor een claim.

Zwitserland kan pas geld teruggeven wanneer er in het land van oorsprong, Congo in dit geval, een uitspraak is van de rechtbank.

Er is tot op heden nog geen geld teruggegeven aan Congo, of aan de familie van Mobutu. Met deze en andere zaken over geld van dictators, en andere criminele figuren, op Zwitserse bankrekeningen kwam het bankgeheim verder onder druk te staan. Andere geruchtmakende zaken waarbij Zwitserse banken betrokken waren, welke hier niet verder besproken zullen worden, zijn onder andere Pizza Connection (Italiaanse maffia) en de Salinas-zaak (zwager van de oud-president van Mexico).

In hoofdstuk 2 en 3 wordt ingegaan op de veranderingen die het bankgeheim heeft ondergaan in de afgelopen jaren en de positie van het bankgeheim nu.

1.3 Waarom is het Zwitserse bankgeheim vastgelegd in de wet?

1.3.1 Bankencrisis

1. Eerste Wereld Oorlog tussen 1906 – 1915 2. Duitse bankencrisis 1931

3. Swiss Volksbank (SVB) maart 1933

Ad 1: Eerste Wereld Oorlog tussen 1906 – 1915

In de periode van 1906 en 1915 zijn meerdere banken ingestort. Dit hangt samen met de Eerste Wereldoorlog. In de periode tussen 1906 en 1915 zijn er 85 banken geschrapt uit het register van de

38 R.U. Vogler, t.a.p., p. 84

39 Encyclopaedia Britannica, onder Mobuto Sese Seko

40 Entscheid vom 14. Juli 2009 I. Beschwerdekammer, Bundesstrafgericht.

41 www.swissinfo.ch Ill-gotten gains are not safe in Swiss banks, 20-02-2009

14 Kamer van Koophandel.

De geleden verliezen bedroegen ongeveer 112 miljoen Zwitserse franken. Na deze zware tijden voor de banken werd in 1916 voorgesteld om een bankenwet in te voeren. Dit voorstel kwam van Professor Julius Landmann.

Hierin was het bankgeheim nog niet opgenomen. Het nadeel van dit voorstel was dat de banken dan overgereguleerd zouden worden, waarbij de vrees was dat zulks ten koste zou gaan van de professionele geheimhouding. Dit voorstel is uiteindelijk niet ingevoerd. In de periode tussen 1915 en 1934 zijn nog meerdere andere voorstellen gedaan, van welke geen enkele tot een daadwerkelijke wet is gekomen.

Ad 2: De Grote Depressie van de jaren ’30 en de Duitse bankencrisis 1931

Duitsland had in 1923 last van hyperinflatie ten gevolge van de Eerste Wereldoorlog en de daaropvolgende periode van herstel.

Veel banken hebben zich geprobeerd te herstellen met behulp van Amerikaanse steun. In 1929 vond in de Verenigde Staten een beursval plaats. Deze heeft geleidt tot een financiële crisis in de Verenigde Staten. Deze financiële crisis is beter bekend onder de naam ‘De Grote Depressie’

. Amerikaanse beleggers trokken massaal hun geld terug uit Duitsland. Als gevolg hiervan sloeg de Amerikaanse crisis over naar Duitsland

. Ook buurlanden van Duitsland kregen te maken met de bankencrisis. Zo ook Zwitserland. Meer dan 1 miljard Zwitserse franken werden bevroren. Op het moment dat het bekend werd dat grote hoeveelheden niet toegankelijk waren, ontstond er een bankrun. Onder

‘Swiss Volksbank 1933’ is hierover meer vermeldt. Door alle druk van de crisis voelde Zwitserland zich genoodzaakt verder na te denken over een bankenwet. In 1934 is deze bankenwet tot stand gekomen. Het wetsartikel met betrekking tot het bankgeheim was niet het kernartikel dat was vastgelegd in deze bankenwet.

Ad 3: Swiss Volksbank maart 1933

Na de crisis van 1931 verkeerde de Swiss Volksbank in een tweede crisis. Doordat delen van de tegoeden werden bevroren kreeg de bank moeilijkheden. Toen bekend werd dat delen van de tegoeden waren bevroren, ontstond wederom een bankrun. De Swiss Volksbank kreeg toen directe financiële hulp van de Zwitserse overheid en de Zwitserse centrale bank.

Op het moment dat de overheid een bank te hulp schiet om te overleven, vond de overheid het niet meer te verantwoorden aan haar inwoners dat de bank

42 R.U. Vogler, t.a.p., p.11

43 R.U. Vogler, t.a.p., p.12

44 http://www.ubs.com/1/e/about/history/1900_1939/1920.html

45 Oxford dictionairies, onder depression.

46 NRC Handelsblad Opinie, Wel een crisis, maar nu geen oorlogstrauma, 20-10-2008

47 R.U. Vogler, t.a.p., p.24

15 niet onder een vorm van toezicht staat. Dit was een belangrijke reden om een bankenwet in te voeren waarin de controle van banken was geregeld. In 1934 is de Bankenwet er uiteindelijk gekomen. Zoals hierboven al vermeld, was de hoofdzaak van deze Bankenwet regulering en controle over banken. Het bankgeheim was niet de katalysator.

1.3.2 Spionage van de nazi’s, humanitaire gronden

In juni 1933 heeft het nazibewind in Duitsland een wet uitgevaardigd waardoor het aanhouden van activa in het buitenland bestraft werd met drie jaar gevangenisstraf. Een maand later werd deze wet opgevolgd door een wet die het mogelijk maakte de activa van Joodse inwoners en politieke tegenstanders te confisqueren.

Als gevolg daarvan hebben in de periode tussen 1930 en 1940 vele Europese Joden en andere bedreigde minderheden hun kapitaal ondergebracht bij Zwitserse banken in de hoop dat het daar veilig gestald was. De straf op het houden van buitenlands kapitaal werd veranderd van een gevangenisstraf naar de doodstraf. De Duitse geheime staatspolitie (Gestapo) deed er alles aan om informatie te verkrijgen over de bankrekeningen in handen van Duitsers. Op het moment dat drie Duitsers ter dood veroordeeld werden, werd Zwitserland zich steeds meer bewust van het belang van een goede bescherming van de privésfeer.

Ook dit vormde een reden voor de vastlegging van het bankgeheim in de Bankenwet en in het wetboek van Strafrecht.

In de periode vlak voor het naziregime aan de macht kwam, zijn er veel gevallen van spionage bij Zwitserse banken geweest.

Een belangrijke spionageaffaire in Duitsland betrof die van de Duitser Arthur Pfau. In 1932 probeerde Pfau verschillende bankmedewerkers van de Zwitserse bank UBS om te kopen om informatie te geven over Duitse klanten en hun kapitaal.

1.3.3 Basler Handelsbankaffaire: Franse fiscale fraude

De Basler Handelsbankaffaire speelt zich af in 1932. Toen twee medewerkers van de Zwitserse Basler Handelsbank gearresteerd werden in Parijs, werd bekend dat ongeveer tweeduizend personen uit de Franse bourgeoisie een bankrekening aanhielden bij een Zwitserse bank. Frankrijk wenste als gevolg daarvan openheid van zaken over de betrokken rekeninghouders. De Franse autoriteiten kregen een lijst in handen met de namen van de betrokken rekeninghouders, onder wie ook enkele Franse prominenten.

De Franse overheid heeft toen getracht om het Zwitserse bankgeheim open te breken. Bankiers van de Basler

48 R.U. Vogler, t.a.p., 26

49 R.U. Vogler, t.a.p., p. 19

50 S. Wijns, Bankgeheim, over mythe en sensatie heen. Wil Europa het bankgeheim aan banden leggen?, 2002-2003, p. 18

51 R.U. Vogler, t.a.p., p.19

52 R.U. Vogler, t.a.p., p.20

16 Handelsbank werden ondervraagd en gedagvaard om hun registers open te stellen. Zij weigerden dat op grond van jurisprudentie van de Zwitserse federale rechtbank, waaruit voortvloeide dat bankiers absolute geheimhouding dienden te betrachten met betrekking tot de gegevens van klanten.

1.4 Conclusie

In dit hoofdstuk stond de volgende onderzoeksvraag centraal:

Waarom is het bankgeheim ontstaan en op welke manier is het bankgeheim vastgelegd in wet- en regelgeving?

In dit hoofdstuk ben ik ingegaan op de historie en ontstaansgeschiedenis van het Zwitserse bankgeheim.

Daarbij is aandacht besteed aan de definitie van het bankgeheim, de vastlegging van het Zwitserse bankgeheim in de wet en de redenen voor vastlegging in de wet. Het doel van dit hoofdstuk was het schetsen van een achtergrond voor de rest van het onderzoek.

Het bankgeheim kan worden geduid als het ambtsgeheim van de bankier. Het ziet in feite op de bescherming van de privacy van bankcliënten.

De geschiedenis van het bankgeheim gaat al ver terug, met de eerste schriftelijke vastlegging in 1713. Het bankgeheim was vóór 1934 vastgelegd in het civiele recht. In 1934 is het bankgeheim vastgelegd in de Bankenwet en in het Wetboek van Strafrecht.

De reden voor de vastlegging in de Bankenwet van 1934 lijkt niet eenduidig. De belangrijkste reden voor de vastlegging in de wet was de noodzaak voor regulering van de bankensector. In de jaren vóór 1934 zijn meerdere banken failliet gegaan, of hadden staatssteun nodig om te kunnen blijven voortbestaan. De Bankenwet van 1934 is niet ontstaan met als doel het creëren van het bankgeheim, maar het bankgeheim is wel in deze wet opgenomen. Daarnaast bestaan er vermoedens dat het bankgeheim in de Bankenwet is vastgelegd om nazi-spionage tegen te gaan en vanwege de Basler Handelsbankaffaire. Met de codificatie van het bankgeheim in 1934 in de Bankenwet is overtreding van het bankgeheim onder bepaalde omstandigheden strafbaar gesteld.

53 http://switzerland.isyours.com

17

2 Wijzigingen van het Zwitserse bankgeheim

Welke gebeurtenissen hebben in de afgelopen decennia plaatsgevonden die van invloed zijn geweest op het Zwitserse bankgeheim? Welke internationale organisaties kunnen effectief druk uitoefenen op Zwitserland zodat het bankgeheim wordt aangepast? In dit hoofdstuk wordt op deze vragen ingegaan. In het bijzonder komen de positie van de Europese Unie (“EU”) en de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (“OESO”) aan de orde.

In dit hoofdstuk staat de volgende onderzoeksvraag centraal:

Welke gebeurtenissen in het verleden hebben een grote invloed uitgeoefend op het bankgeheim en welke organisaties hebben een grote invloed op het Zwitserse bankgeheim?

2.1 Wat is er veranderd?

In deze paragraaf wordt een overzicht gegeven van de gebeurtenissen die van invloed zijn geweest op het bankgeheim na de vastlegging daarvan in de Bankenwet van 1934.

2.1.1 1951 en 1996 belastingverdragen met Zwitserland

Op 24 mei 1951 is een belastingverdrag ondertekend tussen Zwitserland en de Verenigde Staten. In artikel 16 van dit verdrag is een bepaling opgenomen met betrekking tot de uitwisseling van informatie in geval van criminele kwesties met betrekking tot fraude.

In 1996 is een nieuw belastingverdrag ondertekend.

Dit verdrag is nog steeds van toepassing. Onder het nieuwe verdrag is de informatie-uitwisseling nog immer beperkt tot gevallen van belastingfraude. In het verdrag is belastingfraude omschreven naar Zwitserse standaarden.

Dit betekent dat in geval van belastingontwijking geen informatie-uitwisseling plaats vindt. Het bankgeheim is onder beide verdragen gerespecteerd.

In 1951 heeft ook Nederland een belastingverdrag gesloten met Zwitserland. In dit verdrag is geen bepaling opgenomen met betrekking tot gegevensuitwisseling. Dit verdrag is nog steeds van kracht. In februari 2010 is er een nieuw belastingverdrag ondertekend met Zwitserland. In dit verdrag is wel een bepaling opgenomen met betrekking tot gegevensuitwisseling. Dit verdrag is nog niet geratificeerd en daarom nog niet in werking getreden. Er wordt nader op dit verdrag ingegaan in hoofdstuk 3.

54 Artikel 26 Verdrag Zwitserland – VS 1951

55 Artikel 26 Verdrag Zwitserland – VS 1996.

56 Global financial integrity. A program of the center for international policy. Swiss banking secrecy: A timeline.

18 2.1.2 KB-Lux affaire 1996

In 1996 dook in Nederland een cd-rom met bankgegevens van de Kredietbank Luxembourg op. Op deze cd-rom stonden onder andere gegevens over Belgische en Nederlandse rekeninghouders. De cd-rom schijnt op illegale wijze te zijn verkregen. Er is een procedure gevoerd voor de Hoge Raad of deze gegevens door de Belastingdienst gebruikt mochten worden voor de belastingheffing. De vraag was of de gegevens konden worden aangemerkt als onrechtmatig verkregen bewijs. De Hoge Raad heeft beslist dat de van de Belgische overheid verkregen gegevens over Nederlandse rekeninghouders bij de KB-Lux-bank door de Nederlandse belastingdienst mogen worden gebruikt.

Er zal in deze scriptie niet verder worden ingegaan op de KB-Lux affaire, omdat deze kwestie betrekking heeft op gegevens uit Luxemburg.

Luxemburg is niet geheel te vergelijken met Zwitserland, aangezien Luxemburg wel lid is van de Europese Unie. Hierdoor dient Luxemburg te voldoen aan de wet- en regelgeving die de EU stelt op onder andere het gebied van gegevensuitwisseling.

2.1.3 Anti–witwas-regelgeving

In 1998 werd de Zwitserse anti-witwaswet van kracht. Deze wet bepaalt dat alle financiële intermediairs, dus niet alleen banken, de identiteit van hun klanten moeten achterhalen en de uiteindelijk gerechtigden van de bezittingen dienen vast te stellen. Indien de financiële intermediair witwaspraktijken vermoedt, dient deze dit te melden aan de Money Laundering Reporting Office in Zwitserland en moeten de verdachte bezittingen worden geblokkeerd (‘ken uw klant’).

Naast deze Zwitserse anti-witwasregelgeving is Zwitserland in 1990 lid geworden van de Financial Action Task Force (“FATF”). De FATF is een intergouvernementele organisatie op het gebied van het bestrijden van witwassen en het financieren van terroristische activiteiten.

Door de invoering van de Zwitserse anti- witwas-regelgeving is het mogelijk geworden om gegevens uit te wisselen ingeval sprake is van criminele activiteiten. Dit impliceert dat het bankgeheim niet bedoeld is om criminele activiteiten te beschermen.

2.1.4 April 2009: G20 Summit

In 2009 is in Londen een G20 Summit gehouden. Een G20 Summit is de jaarlijkse topconferentie van de G20 waarbij de Ministers van Financiën en de presidenten van de centrale banken aanwezig zijn en

57 Hoge Raad 21 maart 2008, BNB 2008/159 c*

58 R.U. Vogler, t.a.p., p. 64

59 http://www.fatf-gafi.org/pages/0,3417,en_32250379_32236836_1_1_1_1_1,00.html

19 vergaderen over de te nemen maatregelen op het gebied van de financiële stabiliteit in de wereld en de duurzame economische groei en ontwikkeling .

In het ‘Global plan for recovery and reform: the Communiqué from the London Summit’ wordt onder punt 15 ingegaan op het bankgeheim. Zo wordt opgemerkt dat overeenstemming is bereikt om acties te ondernemen tegen non-coöperatieve jurisdicties, waaronder belastingparadijzen. Daarnaast is gesproken over de te nemen sancties om de overheidsfinanciën en financiële systemen te beschermen. “Het tijdperk van het bankgeheim is voorbij”.

Er is door de financiële crisis meer aandacht gekomen voor het bankgeheim, omdat alle landen hun overheidsfinanciën willen beschermen. Daarnaast zijn er door de financiële crisis meerdere banken in Europa onder overheidstoezicht gekomen.

De OESO heeft op dezelfde datum een lijst gepubliceerd waarop landen staan die niet aan de internationale standaarden voor het uitwisselen van fiscale gegevens voldoen. Zwitserland wordt in het rijtje genoemd dat is aangeduid als ‘other financial centers’

Deze benaming valt onder de groep landen die de internationale standaard wel hebben geaccepteerd, maar nog niet hebben geïmplementeerd. Naast

‘other financial centers’ vallen ook belastingparadijzen onder deze groep

In paragraaf 2.4 wordt verder ingegaan op de positie van de OESO met betrekking tot het bankgeheim.

2.2 Waarom zijn er veranderingen ten aanzien van het bankgeheim doorgevoerd?

In deze paragraaf zal worden ingegaan op de redenen voor de veranderingen die hebben plaatsgevonden met betrekking tot het bankgeheim. Eerst zal worden ingegaan op de rol van de financiële crisis en daarna zal aandacht worden besteed aan de klokkenluiders.

2.2.1 Financiële crisis

In de zomer van 2007 ontstond een kredietcrisis op de financiële markten.

Deze kredietcrisis heeft geleid tot een algehele wereldwijde economische crisis. In Nederland zijn meerdere banken in financiële problemen gekomen, waardoor de Staat der Nederlanden in enkele gevallen de bank heeft overgenomen.

De crisis heeft ook geleid tot grotere overheidstekorten. Nu de crisis grotendeels onder controle lijkt,

60 http://www.g20.org/index.aspx

61 Global plan for recovery and reform: the Communiqué from the London Summit

62 A progress report on the jurisdictions surveyed by the OECD Global Forum in implementing the internationally agreed tax standard. http://www.oecd.org/dataoecd/38/14/42497950.pdf

63 Federal Department of Finance (FDF), Banking Secrecy and International Tax Issues: Switzerland’s viewpoint. Juni 2009

64 http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/kredietcrisis/ontstaan-kredietcrisis

65 Op de site van de overheid worden onder andere ABN AMRO, Fortis en ASR vermeld bij de staatsdeelnemingen

20 proberen overheden weer vooruit te kijken. Er moeten strengere regels komen ten aanzien van de risico’s die banken kunnen en mogen nemen. Daarnaast wil de overheid zorgen voor meer inkomsten. Een deel van de inkomsten van de overheid komt voort uit belastingen die worden geheven van bedrijven en individuen. Wanneer de belasting wordt ontweken, loopt de overheid deze inkomsten mis. Vanwege de grote overheidstekorten, is wereldwijd besloten om actie te ondernemen tegen deze belastingontwijking.

Zoals al vermeld in paragraaf 1 van dit hoofdstuk, was het tegengaan van belastingparadijzen en de daarmee samenhangende belastingontwijking een belangrijk punt op de agenda van de regeringsleiders tijdens de top van de G20. Het bankgeheim is hierbij een doorn in het oog van de wereldleiders. Het bankgeheim zorgt er namelijk voor dat de uitwisseling van inlichtingen wordt belemmerd tussen staten met een bankgeheim en staten die geen bankgeheim kennen. Onder druk van de wereldleiders hebben meerdere staten, waaronder Andorra, Liechtenstein en België, hun bankgeheim al afgezwakt. De vraag blijft of Zwitserland hier in mee gaat. Daarop zal nader worden ingegaan in paragraaf 2.3 en 2.4 en hoofdstuk 3.

De Amerikaanse President Obama heeft tijdens zijn campagne voor de verkiezingen in 2008 de aandacht gevestigd op belastingparadijzen. In een van zijn speeches, spreekt Obama over een gebouw op de Kaaimaneilanden met de naam “Ugland House”. Op het adres van dit gebouw staan meer dan 18.000 bedrijven ingeschreven. Obama heeft er het volgende over gezegd: "You know there’s a building in the Cayman Islands that supposedly houses 18,000 corporations. Think about that. That’s either the biggest building or the biggest tax scam in the world. I think we know which one it is."

Dit is het begin van de afbraak van het bankgeheim die president Obama heeft gepland. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de regelgeving voor buitenlandse instituten met Amerikaanse rekeninghouders welke de Verenigde Staten invoert. Deze regelgeving heeft vergaande gevolgen voor het Zwitserse bankgeheim.

2.2.2 Klokkenluiders

In de afgelopen paar jaren heeft een aantal mensen de pers gehaald, omdat ze gegevens hebben vrijgegeven die onder het bankgeheim vallen. Ik zal hier ingaan op drie van deze personen.

1. Heinrich Kieber 2. Rudolf Elmer 3. Bradley Birkenfeld

66 http://transcripts.cnn.com/TRANSCRIPTS/0810/25/bb.01.html

21 Ad 1: Heinrich Kieber

Liechtenstein is één van de landen welke een bankgeheim heeft. Heinrich Kieber is bekend geworden toen hij een cd met bankgegevens uit Liechtenstein verkocht aan de Bundesnachrichtendienst (de Duitse geheime inlichtingendienst). Heinrich Kieber was een computerdeskundige bij de Liechtenstein Global Trust Group (“LGT”). De Duitse overheid heeft de desbetreffende cd weer doorverkocht aan de belastingautoriteiten van andere staten, onder andere aan Nederland. Op de cd staan de bankgegevens van een groot aantal individuen. Een van deze individuen was de CEO van de Deutsche Post, de heer Zumwinkel. Hij wordt er van verdacht de belasting te hebben ontdoken voor ongeveer € 1 miljoen. Onder druk van de overheid heeft Zumwinkel zijn functie neergelegd.

Heinrich Kieber wordt op dit moment nog steeds gezocht door Interpol.

Naar aanleiding van de Heinrich Kieber-affaire heeft Liechtenstein besloten haar bankgeheim te versoepelen en zal het land bancaire gegevens gaan uitwisselen met andere staten.

Ad 2: Rudolf Elmer

Rudolf Elmer was tot 2002 werkzaam bij een onderdeel van de Zwitserse Bank Julius Baer (“BJB”), gevestigd op de Kaaimaneilanden. Hij is één van de klokkenluiders met betrekking tot de praktijken van Zwitserse banken om cliënten te helpen bij het ontduiken van belastingen met gebruikmaking van het bankgeheim.

Elmer is van mening dat Zwitserland lijdt aan systematische corruptie en dat het bankgeheim deze corruptie voortbrengt.

In 2005 heeft Rudolf Elmer in de Zwitserse gevangenis gezeten wegens het ondermijnen van het bankgeheim. Hij heeft in 2008 informatie gelekt naar de site Wikileaks, onder andere met betrekking tot de constructies die werden ontwikkeld om de belasting te ontduiken.

Ad 3: Bradley Birkenfeld

Bradley Birkenfeld is een oud-medewerker van de Union Bank of Switzerland (“UBS”). In 2005 heeft hij ontslag genomen, nadat hij er achter kwam dat UBS haar overeenkomst met betrekking tot Amerikaanse rekeninghouders met de Internal Revenue Service (“IRS”), de Amerikaanse belastingautoriteiten, niet is nagekomen.

In 2007 heeft hij de IRS informatie verstrekt over Amerikaanse rekeninghouders. Bradley Birkenfeld is op 21 augustus 2009 veroordeeld voor een gevangenisstraf van 40 maanden voor het

67 Der Spiegel Online, The Liechtenstein Affair, German Banks Suspected of Helping Clients Evade Taxes, 21-2-2008

68 http://www.interpol.int/public/Data/Wanted/Notices/Data/1997/70/1997_24270.asp

69 NRC Handelsblad, België, Liechtenstein en Andorra zwakken bankgeheim af, 13 maart 2009

70 D.D. Stewart, Julius Baer Whistleblower Ambivalent Toward Reward, Tax Notes International, 28 juni 2010, p. 1014

71 D.D. Stewart, t.a.p., p. 1015

72 S. Pfeifer, One Man Puts a Dent in Tax Evasions, L.A. Times, 26 October 2009

22 schenden van het bankgeheim. Zijn advocaat heeft een gratieverzoek ingediend.

Zoals in hoofdstuk 3 zal blijken, heeft de UBS-zaak mogelijk grote gevolgen voor het Zwitserse bankgeheim.

2.3 Positie van de EU

Zwitserland is geen lidstaat van de Europese Unie (“EU”). Toch is de positie van de EU van belang, omdat Zwitserland meerdere overeenkomsten heeft gesloten met de EU, onder andere met betrekking tot de Spaartegoedenrichtlijn. De EU heeft verscheidene rechtsmiddelen tot haar beschikking om haar beleid door te voeren. Met betrekking tot het bankgeheim zijn de Spaartegoedenrichtlijn en de Richtlijn inzake uitwisseling van inlichtingen van belang. Op deze richtlijnen wordt in deze paragraaf ingegaan, evenals op de positie van de EU ten opzichte van het bankgeheim.

2.3.1 De Europese Spaartegoedenrichtlijn

Op 3 juni 2003 is de Europese Spaartegoedenrichtlijn (Richtlijn 2003/48/EC) aangenomen. Deze richtlijn is op 1 juli 2005 in werking getreden voor alle lidstaten van de EU. Het uiteindelijke doel van de Spaartegoedenrichtlijn is te bewerkstelligen dat inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetalingen die in een lidstaat worden verricht aan natuurlijke personen die eigenaar zijn van die spaargelden en die hun fiscale woonplaats in een andere lidstaat hebben, aan een effectieve belastingheffing worden onderworpen in overeenstemming met de wetgeving van hun woonstaat.

Onder deze richtlijn zijn de lidstaten gehouden tot automatische inlichtingenuitwisseling met betrekking tot rentebetalingen. Daarnaast is voor een aantal landen een tijdelijke uitzondering opgenomen, namelijk een bronheffing die oploopt tot 35% na een bepaalde periode. Onder deze landen vallen: België, Luxemburg en Oostenrijk. Na de overgangsperiode moeten ook deze landen overgaan op een systeem van automatische gegevensuitwisseling.

België is per 1 januari 2010 overgegaan op een systeem van automatische gegevensuitwisseling.

Op 2 juni 2004 heeft de EU een soortgelijke afspraak gemaakt met Zwitserland. Zwitserland gaat ook een bronheffing inhouden van 35% op rentebetalingen. Daarnaast is ook een gegevensuitwisseling op verzoek opgenomen in deze afspraak. Dit betekent een gedeeltelijke afbraak van het Zwitserse bankgeheim.

Deze afspraak is tegelijk met de EU spaartegoeden richtlijn in werking getreden.

73K

.

74 Commissie van de Europese Gemeenschappen, Voorstel voor een richtlijn van de raad tot wijziging van Richtlijn 2003/48/EG betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling, 13 november 2008, p. 2

75 http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/personal_tax/savings_tax/rules_applicable/index_en.htm

23 De Europese Commissie (“EC”) brengt elke drie jaar verslag uit aan de Europese Raad van Ministers over de werking van de spaartegoeden richtlijn. Op 15 september 2008 is een eerste verslag ingediend door de EC.

Op grond van dit verslag heeft de EC een voorstel ingediend om de Spaartegoedenrichtlijn aan te passen. De belangrijkste wijzigingsvoorstellen hebben betrekking op de definitie van inkomsten uit spaargelden, gelet op de ontwikkeling van spaarproducten in de afgelopen jaren. Daarnaast wordt voorgesteld het toepassingsbereid van de Spaartegoedenrichtlijn, onder bepaalde voorwaarden, uit te breiden tot rentebetalingen aan sommige rechtspersonen en juridische constructies ten gunste van uiteindelijk gerechtigden die natuurlijke personen zijn.

Hieronder geef ik per artikel aan wat de voorgestelde wijzigingen zijn die van belang kunnen zijn voor het bankgeheim.

- Artikel 1 en 2

De wijziging van artikel 1 wordt slechts voorgesteld om dit artikel in overeenstemming te brengen met de uitgebreide definitie van “rentebetaling” die voor artikel 6 wordt voorgesteld.

Voor artikel 2 zijn wijzigingen voorgesteld met betrekking tot natuurlijke personen. Op dit moment biedt de richtlijn onvoldoende bescherming tegen de juridische constructies, waarbij natuurlijke personen gebruik maken van tussen geschoven rechtspersonen of constructies. De voorgestelde wijziging stelt een “doorkijkbenadering” voor.

- Artikel 3

De voorgestelde wijzigingen hebben met name betrekking op de woonplaats van de uiteindelijk gerechtigde. De wijzigingen moeten zorgen voor een regelmatige bijwerking van de informatie over het vaste adres van de uiteindelijke gerechtigde; er moet worden verwezen naar een officieel bewijs van fiscale woonplaats in een bepaald land wanneer de uiteindelijk gerechtigde dit bewijs vrijwillig aan de uitbetalende instantie heeft doen toekomen en de fiscale woonplaats voor de toepassing van de spaarrichtlijn wordt in overeenstemming met de officiële documenten vastgesteld.

- Artikel 4

De verantwoordelijkheid van uitbetalende instanties voor betalingen aan hun klanten via buiten de EU gevestigde tussenpersonen moet worden verduidelijkt. Daarnaast moeten de lidstaten de nodige

76 EU savings directive, rules applicable,

http://ec.europa.eu/taxation_customs/taxation/personal_tax/savings_tax/rules_applicable/index_en.htm

77 Commissie van de Europese Gemeenschappen, Voorstel voor een richtlijn van de raad tot wijziging van Richtlijn 2003/48/EG betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling, 13 november 2008, p. 2

78 Commissie van de Europese Gemeenschappen, t.a.p., p. 3

79 Commissie van de Europese Gemeenschappen, t.a.p., p. 3

80 Commissie van de Europese Gemeenschappen, t.a.p., p. 3-4

81 Commissie van de Europese Gemeenschappen, t.a.p., p. 4

24 maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de verantwoordelijkheden van de uitbetalende instanties ten aanzien van dezelfde rentebetalingen elkaar niet overlappen. Ook moet het begrip “uitbetalende instantie bij ontvangst” nader worden uitgewerkt.

Het begrip “uitbetalende instantie bij ontvangst”

houdt het volgende in:

“elke marktdeelnemer die rente uitbetaalt of een rentebetaling bewerkstelligt ten onmiddellijke gunste van de uiteindelijk gerechtigde, ongeacht of deze marktdeelnemer de debiteur is van het rentedragende schuldinstrument of de marktdeelnemer die door de debiteur of de uiteindelijk gerechtigde is belast met het uitbetalen van de rente of het bewerkstelligen van de rentebetaling.”

- Artikel 6

Er wordt voorgesteld het toepassingsgebied van de Spaartegoedenrichtlijn opnieuw te definiëren zodat ook rente en in wezen vergelijkbare inkomsten uit effecten die, vanuit het standpunt van de belegger als vergelijkbaar met schuldvorderingen kunnen worden beschouwd, hieronder vallen, omdat het risico bekend is en niet groter is dan dat van schuldvorderingen.

Daarnaast is er een wijziging voorgesteld die bewerkstelligt dat dezelfde regels van toepassing zijn, niet alleen op alle Instellingen voor Collectieve Beleggingen in Effecten (“ICBE”), maar ook op alle niet-ICBE’s, ongeacht de rechtsvorm.

Het artikel wordt ook in lijn gebracht met de bestaande definitie van de OESO van

“collectieve beleggingsfondsen of –regelingen”.

- Artikel 8

Er wordt een aantal wijzigingen voorgesteld op het gebied van renseignering.

- Artikel 13

Artikel 13 voorziet momenteel in twee uitzonderingen op de bronbelasting: de verklaring en de vrijwillige verstrekking van gegevens. De eerste uitzondering, de verklaring, zal worden afgeschaft.

De belangrijkste voorgestelde wijzigingen voor het bankgeheim betreffen de uitbreiding van het begrip

“rentebetalingen”. Hierdoor vallen meer “soortgelijke betalingen” onder de richtlijn. Dit is van belang voor Zwitserland, omdat de Zwitserse bankiers naar aanleiding van de toepassing van de Spaartegoedenrichtlijn andere vormen van investeringen zijn gaan doen. Dit teneinde te voorkomen dat er een bronbelasting van 35% op de rentebetalingen zou ontstaan. Met de voorgestelde wijziging zullen meer rente- en soortgelijke betalingen onder de richtlijn vallen, en dus belast worden met een bronbelasting van

82 Commissie van de Europese Gemeenschappen, t.a.p., p. 4-5

83 http://europa.eu/legislation_summaries/taxation/l31050_nl.htm

84 Commissie van de Europese Gemeenschappen, t.a.p., p. 7

85 Commissie van de Europese Gemeenschappen, t.a.p., p. 7

86 Commissie van de Europese Gemeenschappen, t.a.p., p. 9

87 Commissie van de Europese Gemeenschappen, t.a.p., p. 9

25 35%. De vraag is of de voorgestelde wijzigingen van de richtlijn gevolgen hebben voor de overeenkomst die de EU heeft gesloten met Zwitserland. Het kan ook zijn dat die overeenkomst niet wordt gewijzigd en dan zullen de voorgestelde wijzigingen niet van toepassing zijn.

2.3.2 Richtlijn inzake uitwisseling van inlichtingen

Op 19 december 1977 is de richtlijn inzake uitwisseling van inlichtingen (Richtlijn 77/799/EEG) aangenomen. De richtlijn betreft de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen en heffingen op verzekeringspremies.

In de aflopen jaren is de richtlijn meerdere malen aangepast. Er is nu een voorstel gedaan tot wijziging van de richtlijn, omdat het tegenwoordig als gevolg van internationalisering en globalisering steeds moeilijker wordt voor belastingautoriteiten om zonder de uitwisseling van inlichtingen - die in het bezit zijn van belastingautoriteiten uit andere staten - de verschuldigde belasting op correcte wijze te heffen.

Daar Zwitserland geen lidstaat van de EU is, is deze richtlijn niet van toepassing op Zwitserland. De inhoud van deze richtlijn zal daarom niet worden besproken.

2.3.3 Gedragscode inzake de belastingregeling voor ondernemingen

Tijdens de informele bijeenkomst van de ministers van Financiën en Economische Zaken te Verona in 1996 is de aanzet gegeven voor een integrale aanpak met betrekking tot het belastingbeleid binnen Europa.

Dit houdt een gecoördineerde aanpak in om de verstoringen op de interne markt van Europa te reduceren. Daarnaast dient te worden voorkomen dat aanzienlijke belastinginkomsten worden misgelopen.

In deze EU gedragscode staat een aantal beoogde belastingmaatregelen. Er lopen onderhandelingen met Zwitserland over het sluiten van een overeenkomst betreffende deze EU gedragscode.

Het is de bedoeling van de EU om te bewerkstelligen dat de gedragscode wereldwijd wordt ingevoerd. Zoals hierboven is vermeld, dient de gedragscode ervoor te zorgen dat niet langer aanzienlijke belastinginkomsten worden misgelopen. Het Zwitserse bankgeheim heeft daar uiteraard een aandeel in.

Ingeval Zwitserland de gedragscode zal gaan naleven, dient het bankgeheim vermoedelijk te worden afgezwakt.

88 Bundel Europees Belastingrecht, directe belastingen, editie 2010/2011, richtlijn inzake uitwisseling van inlichtingen, p. 129 e.v.

89 Commissie van de Europese Gemeenschappen, Voorstel voor een richtlijn van de raad betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de belastingen, 02-02-2009, p. 2

90 Bundel Europees Belastingrecht, Gedragscode inzake de belastingheffing voor ondernemingen, 2010/2011, p. 147 e.v.

91 Bundel Europees Belastingrecht, Gedragscode inzake de belastingheffing voor ondernemingen, 2010/2011, p.147

92 European Council, Good governance in the Tax Area, 9 juni 2009