Constitutionele toetsing Deel 2

Onmiddellijk daarop geeft hij echter een verklaring die hoogst twij-felachtig is. Hij schrijft: •Evenals volgens art. 64 der grondwet de koning onschendbaar is, d.i. rechtens onaantastbaar is - want feitelijk is dat hij dat natuurlijk wel - zoo is ook de wet rechtens onaantast-baar en geldt zij onvoorwaardelijk voor allen•172•

Interessant is de reden die De Savornin Lohman aanvoert voor het verbod op toetsing. De rechter mag nooit een wetsbepaling terzijde stellen, omdat de Koning langs wettige weg heeft beslist dat dit aan de rechter onthouden is.

De Savornin Lohman voert verder nog een paar pragmatische argumenten aan. Het is waar, zegt hij, dat het mogelijk is dat de wetgever de grondwet ter zijde schuift. Maar dat gevaar lopen we ook met- de rechter. Aangezien één moet beslissen kan men het beste voor de wetgever kiezen, omdat een andere keuze grote rechtson-zekerheid met zich mee zou brengen en wel om twee redenen: (1) omdat het lang kan duren voordat de rechter in de gelegenheid is om een uitspraak te doen, en (2) omdat de rechter zelden over de hele wet, maar slechts over een enkele bepaling in verband met een enkel geval te beslissen heeft, punten dus die we ook al bij Struyck-en warStruyck-en tegStruyck-engekomStruyck-en.

Toch negeert De Savornin Lohman zijn anti-revolutionaire ach-tergrond niet geheel, want hij ziet één gevaar verbonden aan het leggen van de uitsluitende bevoegdheid tot het verrichten van con-stitutionele toetsing in de handen van de wetgever. De vraag kan

worden gesteld, schrijft De Savornin Lohman, of niet bij een toename van de directe invloed van het volk op de Staten-Generaal de waar-borg, voor een vrije, onafhankelijke en dus eerlijke beslissing over de grondwettigheid vermindert. Wanneer de belangen van . het volk conflicteren met die van de grondwet bekommert men zich weinig om de geschreven wet. Het is echter de Eerste Kamer die het

vaardig omspringen met grondwettige bepalingen" moet beletten, aldus De Savornin Lohman173•

Een tweede belangrijke staatsrechtsgeleerde uit de eerste helft van de twintigste eeuw is de liberale voorman P.J. Oud. Ook hij pakt vragen op die door Opzoomer en Thorbecke werden gesteld, namelijk die naar het primaat van de grondwet en wat dit betekent voor een standpunt over toetsing. Oud behandelt de kwestie van de constituti-onele toetsing in het achtste hoofdstuk (tweede boek) van zijn twee-delig Het constitutioneel recht van het koninkrijk der Nederlanden

(eerste druk 1948, tweede druk 1970). Dat hoofdstuk handelt over de soevereiniteit van de grondwetgever.

Oud bespreekt eerst het beginsel van de •sovereignty of parlia-ment", zoals dat ten grondslag ligt aan de Engelse constitutie ,en wordt verdedigd door de Engelse staatsrechtsgeleerde A.V. Dicey. In Engeland is de wetgever soeverein. Naar Nederlands constitutioneel recht kan men dat niet zéggen, volgens Oud. Het verschil met En-geland is namelijk dat EnEn-geland geen wetten heeft van tweeêrlei orde, ·zoals in Nederland waar boven de gewone wet de grondwet staat174•

In Engeland kan bij een •Act of Parliament• iedere gewenste veran-dering in de stand van zaken worden gebracht. De •King in Parlia-ment• :kan het Hogerhuis afschaffen, de troonopvolging veranderen of de zittingsduur van . het Lagerhuis verlengen. De wetgever kan, kor-totn, alles doen, een gang van zaken die De Lolme op een extreme.

manier heeft verwoord toen hij zei dat het parlement alles vermag

173. De Savornin Lohman, Onze constitutie, p. 287.

174. Oud, Het constitutioneel recht, 11, p. 5. Vgl. hierover ook: Van d~r Burg, "Heeft Nederland een grondwet?", die tot de conclusie komt dat Nederland in zeer beperkte mate een grondwet heeft en daarom veel weg heeft van het Engelse staatsbestel. Verder ook: Couwenberg, "Liberale versus democratische rechtsstaat: achtergrond constitutionele toetsing•.

behalve een man in een vrouw veranderen175• Dit is in Nederland anders omdat de grondwet boven de gewone wet staat en ook de wetgever is gebonden aan de voorschriften van de grondwet176• Het is echter - en dit is het bijzondere - een gebondenheid van bijzonde-re aard. Immers, alleen de

wetgever

zelf beoordeelt of de grondwet hem het maken van een of andere wettelijke regeling verbiedt. In dit opzicht vertoont de Nederlandse situatie dan toch weer enige over-eenkomst met de Engelse. Dicey schrijft dat •no person or body is recognised by the law of England as having a right to override or set aside the legislation of Parliament• en datzelfde geldt voor het Neder-landse. constitutioneel recht177• Ook voor Nederland geldt .dat geen rechter zich mag aanmatigen een wet buiten toepassing te laten op grond van het feit dat de wetgever de grondwet zou schenden.

Aangezien er een hiêrarchie van wetgeving bestaat en de rechter lagere wetgeving aan hogere mag toetsen kan men vragen of het verbod op constitûtionele toetsing niet een onlogische figuur ge-noemd moet worden178• Oud meent echter dat. het Nederlandse systeem goed te verdedigen is. Het Amerikaanse, waarbij men -ook uitgaat van een hiêrarchie in wetgeving, erkent wel de constitutionele toetsing, maar dat lijkt Oud voor de Nederlandse situatie niet ge-schikt.

Oud gaat ook in op een paar bezwaren die door de voorstanders van toetsing op het vigerende systeem zijn uitgeoefend. Allereen~t _<,} .kan men de vraag stellen of het verbod op .constitutionele. toeting niet betekent dat de grondwetgever als soeverein geabdiceerd heeft ten

175. Oud, Het constitutioneel recht, 11, p. 5. Vgl. Dicey, An introduction, p. 61 e.v.

176. Oud, Het constitutioneel recht, 11, p. 6.

177. Oud, Het constitutioneel recht, 11, p. 6.

gunste van de gewone wetgever?179• Zijn we, met andere woorden, niet in de Engelse situatie terecht gekomen? Die , vraag wordt door Opzoomer en Thorbecke bevestigend beantwoord, maar volgens Oud ten onrechte. De grondwet blijft immers, ondanks het voorschrift over de onschendbaarheid van de wet, de wetgever binden. Het toet-singsverbod mag niet worden opgevat als een vrijbrief voor de wet-gever om de grondwet te schenden of met haar bepalingen naar willekeur om te springen180• Het enige wat men ervan kan zeggen is dat de grondwet kennelijk vertrouwen stelt in de wetgever dat zij dit niet zal doen. Men heeft niet naar waarborgen gezocht tegen het overschrijden van de bevoegdheid door de wetgever omdat men die niet nodig achtte: •zoals hier en daar elders het wantrouwen jegens de wetgever de constitutie deed grijpen naar het middel der rechter-lijke toetsing, zo deed het vertrouwen van de Nederlandse grondwet-gever in de gewone wetgrondwet-gever hem van dit middel afzien•181•

Na deze algemene ~eschouwingen over de tussenpositie die het Nederlandse constitutionele recht zou innemen, voert Oud nog aantal argumenten aan tegen toetsing:

(1) Hij acht de keuze van onze grondwetgever een juiste, omdat politieke vraagstukken - en daarom gaat het bij het toetsen van de wet aan de grondwet - niet thuis horen bij de rechter. Hij noemt dit zelfs het •grote argumene tegen toetsing182• Zou men de rechter een toetsingsrecht toekennen dan zou dat erop neerkomen dat men hem toestaat algemeen verbindende voorschriften uit te vaardigen. Oud zegt zich wel te realiseren dat de voorstanders van het toetsingsrecht het zo niet stellen - immers, zij voeren aan dat de rechter slechts een

179. Oud, Het constitutioneel recht, 11, p. 11.

180. Oud, Het constitutioneel recht, 11, p. 12.

181. Oud, Het constitutioneel recht, 11, p. 12.

182. Oud, Enige beschouwingen, p. 21.

wet in het concrete geval buiten toepassing laat - maar daarop komt het toch wel praktisch neer183.

(2) Verder beroept Oud zich, in aansluiting bij Buys, op de rechts-zekerheid184. Wanneer we naar de behandeling van wetsontwerpen in de Staten-Generaal kijken kunnen we zien hoe de meningen over de grondwettigheid van bepaalde voorschriften uiteenlopen. Wanneer datzelfde verschijnsel zich nu bij de rechterlijke macht zou voordoen, zou dat de kracht van de wetten kunnen verzwakken.

(3) Tenslotte voert Oud aan dat aan het Amerikaanse systeem grote bezwaren kleven, zoals duidelijk aan het licht is gekomen in de jaren na 1933. De economische crisis eiste een aantal buitengewone maatregelen, maar deze werden door het Hooggeréchtshof als strijdig met de grondwet verworpen.

Dé problemen met toetsing manifesteerden zich echter ook al eerder. George Washington was begonnen de rechters onder zijn politieke vrienden te/ zoeken en John Adams volgde zijn voorbeeld: Dat leidde tot een conflict in 1801, waarbij de nadelen van het Ameri-kaanse systeem pregnant tot uitdrukking kwamen. Federalisten en republikeinen stonden tegenover elkaar. Adams was federalist, maar had bij de vérkiezing van 1800 verloren van de republikeinen met Jefferson aan het hoofd. Vóórdat Jefferson als president aantrad zag Adams kans een aantal met de federalisten sympathiserende rechters te benoemen185. Oud: •Hier ligt voor mij het grote argument tegen, het toetsingsrecht. Het brengt het ernstige gevaar met zich mee, dat de rechter zal worden betrokken in de politieke strijd"186.

Het betoog van Oud doet op bepaalde punten wat naïef aan. Bijvoorbeeld dat het niet nodig is om waarborgen te scheppen voor de overschrijding van de bevoegdheid van de wetgever is weinig realistisch187• Het is natuurlijk mogelijk om te stellen dat hierbij sprake is van een dilemma: of de wetgever of de rechter laat men waken over de constitutionaliteit. Wanneer men voor de rechter kiest dan dient zich weer de vraag aan: wie controleert de rechter. Kiest men voor de wetgever dan dient zich de vraag aan hoe een orgaan zichzelf kan controleren. Eén ding is echter tamelijk uniek: Oud vindt het consequent om het toetsingsrecht ook te ontzeggen aan de rechter wanneer het gaat om lagere wetgeving188• Hij wijst op het •onlogische van het toetsingsrecht ten aanzien van de voorschriften der lagere wetgevers•189•

Ook R. Kranenburg190 zoekt aansluiting bij de discussie, zoals die door Thorbecke is aangezwengeld. Hij is het met Thorbecke eens dat de· aanvankelijke redactie van het toetsingsverbod •vrij onbepaald" was, maar door de toelichting van de regering is de zaak "volkomen duidelijk geworden•191• De· beslissing over de vraag of de inhoud van de wet geacht moet worden met de grondwet overeen te stemmen komt alleen aan de wetgever toe en niet aan de rechter.

187. Vgl. Donner, "De ontwikkeling van het democratisch denken•, p. 43 e.v.

188. Oud, Enige beschouwingen, p. 20. 189. Oud, Enige beschouwingen, p. 20.

190. In zijn wijsgerige opvattingen beïnvloed door Krabbe, maar daar -merkt men niets van in zijn visie op toetsing. Vgl. Langemeijer, De wijsbegeerte des rechts en de encyclopaedie der rechtswetenschap sedert 1880, p. 41.

Kranenburg behandelt ook de opvattingen van Thorbecke, Op-zoomer en Buys waarbij hij dan vooral wat Buys betreft, nog een paar interesssante kanttekeningen maakt.

(1) Waar Buys aan voorbij gaat is dat de rechter en wetgever nooit op dezelfde wijze tegenover de vraag van de constitutionaliteit van een wettelijke regeling staan. De rechter heeft het werk van een ander te beoordelen, terwijl aan het concrete geval, dat hem wordt voorgelegd, de consequenties scherp worden gevoeld; de wetgever heeft zijn eigen product te beoordelen en aan hoger normen te toetsen. Dit heeft ook gevolgen voor de objectiviteit van het oordeel: in het algemeen kan gezegd worden dat een oordeel dat door een buitenstaander gegeven wordt, objectiever is. Tevens kan men zeg-gen dat de beoordeling van de vraag of een orgaan bij de uitoefe-ning van zijn functie binnen de grenzen is gebleven van het objec-tieve recht, een werkzaamheid is die specifiek behoort tot de taak van de rechter192. /

Trekt Kranenburg daaruit de conclusie dat toetsing geoorloofd is? Nee, maar hij stelt wel dat er daarom een spe.ciale reden moet zijn om deze aan de rechter te ontzeggen. De bewijslast rust op hem die de bevoegdheid van de rechter ontkent.

(2) Net als Struycken en Oud gaat Kranenburg tamelijk uitvoerig in op een vergelijking tussen het Nederlandse en het Amerikaanse systeem, waaruit een voorkeur, zij het lichte, voor het Nederlan.pse naar voren komt. In verschillende opzichten heeft het Amerikaanse systeem, waarbij de rechter wordt beschouwd als uitlegger van de constitutie, bevredigend gewerkt, schrijft Kranenburg193• Met name bij de conflicten tussen Roosevelt en het Supreme Court zijn echter problemen gerezen, maar deze hadden voorkomen kunnen worden wanneer de rechterlijke macht zich had beperkt tot een voorzichtig

gebruik van het toetsingsrecht. Men zou bijvoorbeeld de inconstitutio-naliteit van een wet alleen kunnen uitspreken wanneer dit •beyond reasonable doube vastgesteld kan worden. Wanneer de rechter - en dat gebeurde in de jaren 1937/38 - echter een minder gematigd gebruik maakt van het toetsingsrecht gaat de uitvoerende macht proberen de samenstelling van het hof te beïnvloeden, waarmee de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht op de tocht komt te staan194•

Een en ander tegen elkaar afwegend komt Kranenburg tot de slotsom dat hij geen reden ziet tot verandering van het stelsel195• 6. Een voorlopig opmaken van de balans

Waar leidt een en ander toe? Hoe moeten we de Nederlandse situa-tie typeren tegen de achtergrond van de twee tradisitua-ties die we binnen het liberalisme hebben onderscheiden? Zahn heeft gezegd dat Neder-land de theorie van de démocratie niet nodig heeft om te leren wat democratie is196• Dat is enerzijds een voordeel, kan men zeggen, want het maakt ons niet afhankelijk van speculatieve inzichten over democratie, terwijl we daar toch de· voordelen van genieten omdat deze ons; om het zo maar te zeggen, vlees en bloed géworden is. Maar Zahn bedoelt het bepaald niet alleen complimenteus197, want

194. Kranenburg, Het Nederlandsch staatsrecht, p. 384. 195. Kranenburg, Het Nederlandsch staatsrecht, p. 385. 196. Zahn, Regenten, rebellen en reformatoren, p. 22.

197. Interessant ter vergelijking is een analyse die D. Boorstin van het Amerikaanse denken geeft in The genius of American Polities. Men heeft het Amerikaanse denken vaak verweten dat het geen principiële uitgangspunten heeft. Boorstin beschrijft dat echter als een groot voordeel: "The genius of American demo-cracy comes not from any special virtue of the American . people but from the unprecedented opportunities of this continent and from a peculiar and unrepeateable combination of hlstorical circumstances•, schrijft hij (p. 1). De Amerikaanse democratie heeft een •genius• van zichzelf. Het is iets dat blijkt

het betekent ook dat wij geen specifiek talent hebben voor systema-tisch denken, het benaderen van een bepaald vraagstuk vanuit een consequent doordacht geheel van principes. Vandaar ook dat de filosofie hier •geen weelderige broedplaatsen• vindt en198 het ook met de interdisciplinaire benadering van problemen niet zo best is ge-steld, immers, geleerdheid betekent in Nederland vakgeleerdheid, niet de brede visie199• -Theoretische verhandelingen op hoog niveau die als liberale of socialistische bijdragen tot de theoretische fundering van de economische wetenschap zouden kunnen worden be-schouwd, zijn er niet bij•200, aldus nog steeds Zahn over zijn eigen vakgebied en men zou dat mutatis mutandis kunnen zeggen van liberale of socialistische bijdragen tot de theoretische fundering van de staatsrechtswetenschap201•

Bij geen van de behandelde staatsrechtsgeleerden vinden we dan ook een indrukwekkend beargumenteerd standpunt voor of tegen toetsing onder verwjjzing naar de politiek filosofische achtergronden van het probleem, Dat resultaat is op het eerste gezicht wat bedroe-vend. We zouden ons kunnen troosten met de (popperiaanse) ge-dachte dat ook het feit dat een verondersteld verband (toetsing ·ende politieke filosofie van de evolutionistisch;.traditionalistische traditie) niet blijkt te bestaan, als een wetenschappelijk. belangrijk resultaat kan gelden, maar dat is toch maar 'rationele troost• die in de emotionele beleving weinig steun vindt. Toch moeten we de za~en ook weer niet overdrijven. Opvallend is dat we in Thorbecke een· ·liberaal aantreffen

uit haar geschiedenis, niet uit haar theorieën. De Amerikaanse idealen staan niet in boeken beschreven, maar zitten als het ware in de lucht (p. 28).

198. Zahn, Regenten, rebel/en en reformatoren, p. 110.

199. Zahn, Regenten, rebellen en reformatoren, p. 114. 200. Zahn, Regenten, rebellen en reformatoren, p. 139.

201. Vgl. .ook het reeds aangehaalde opstel van Couwenberg, "Staatstheorie in Nederland - terugblik en actuE!Ie situatie".

die nog het dichtst nadert tot de inzichten van de evolutionistisch-traditionalistische visie. Nergens namelijk vinden we zo duidelijk de twee belangrijkste uitgangspunten van deze traditie beargumenteerd, te weten een pleidooi voor evolutionistisch-traditionalistische verande-ring gecombineerd met constitutionalisme. Thorbecke is daarom in zekere zin paradigmatisch voor de liberale traditie in Nederland. Bij alle denkers na Thorbecke vinden we slechts brokstukken terug. In bepaalde uitspraken lijkt ook bij Opzoomer een waardering te vinden te zijn voor de traditionalistisch-evolutionistische traditie. Zo schrijft hij: •Met de gewrochten der historie ga men niet lichtvaardig om"202• Maar

ook hier .geldt alleen een meer ()f minder. Men moet niet zeggen handhaaf het bestaande, maar handhaaf liever het bestaande. Ook moet men niet zeggen: voer het nieuwe niet in, maar: voer het nieu-we liever niet

in.

Zowel in het afschaffen als in het invoeren moet de staat eerder vrezen .te veel te doen dan te weinig te doen. "Bij twijfel stil te zitten, is de ·les der levenswijsheid. Om te handelen, is er een motief noodig, ·Om niet te handelen niee, aldus Opzoomer03• Het blijft

hier echter bij enkele en passant gemaakte opmerkingen. Veel sterker komt hij naar voren in zijn pleidooi voor het constitutionalisme, dat hij ook streng logisch in verband brengt met de toetsingskwestie. Ten aanzien van zijn staatsopvatting probeert Op;zoomer verder allerlei moeilijk te verenigen tegenstellingen te verzoenen, zoals die tussen de voogdijstaat en de rechtsstaat. Terecht neemt hij Wilhelm von ·j Humboldt in verdediging tegen de aanvallen van Eduard Cauer die Von Humboldt's pleidooi voor een beperking van de staatswerkzaam-heid bestreed met de stelling dat de grote Duitser over het hoofd zag dat het staatsgezag geen macht meer tegenover ons. was, maar dat het veeleer om onze eigen macht ging. De eis van de moderne tijd zou het zijn, aldus Cauer, •niet om onze wil tegen het gezag van den

staat te vrijwaren, maar om onzen wil in het staatsgezag invloed te bezorgen. Niet van den staat willen we vrij zijn, maar in den staat, en we zijn hierin vrij wat dichter dan voorheen bij de zienswijze der oudheid gekomen•204• Het gevaarlijk optimisme dat in een dergelijk rousseauisme besloten ligt, heeft Opzoomer heel goed doorzien, maar dan zien we hem toch even verder weer de deur openzetten voor allerlei staatsinmenging wanneer hij stelt dat de staat de ontplooiing van de burgers mogelijk moet maken opdat •iedere kunstenaarsaan-leg• zich vrij moet kunnen ontwikkelen205•

Een tweede fase in de toetsingsdiscussie, waaraan de namen van Beelaerts van Blokland, Buys en Van der Burgh verbonden zijn, levert vanuit principieel oogpunt weinig op, al moet worden gesteld dat vooral in het proefschrift van Beelaerts van Blokland de pragmatische discussie over het onderwerp op niveau wordt voortgezet.

Werkelijk gecompliceerd worden de zaken

met

het debat Krabbe/-Struycken omdat zich ·hier, op het eerste gezicht, de anomalie voor-doet dat traditionalisme in de figuur van Struycken leidt tot een afwijzing van toetsing en de tegenovergestelde radicaal-democra-tische traditie van Krabbe gecombineerd wordt met een toetsings-vriendelijk standpunt. Een prikkelender uitdaging voor het hier gepre-senteerde perspectief doet zich niet gemakkelijk voor. Toch moeten we voorzichtig zijn. Zelfs in het werk van Krabbe Zijn elementen te vinden die harmoniêren met de uitgangspunten . van qe traditionalis-tisch-evolutionistische visie, · zoals zijn pleidooi voor een recht dat in de pas loopt met het rechtsbewustzijn dat zich ontwikkelt, los van de wil van de statelijke wetgever. De rechtsopvatting van Krabbe is in een bepaald opzicht zeer decentralistisch, zoals bij Von Savigny of de Amerikaanse jurist James Coolidge Carter. Het probleem bij Krabbe is alleen (althans .een probleem voor diegenen die zich· laten inspireren

204. Citaat bij: Opzoomer, De grenzen der staatsmacht, p~ 6. 205. Opzoomer, De grenzen der staatsmacht, p. 63.

door het traditionalistisch perspectief), dat het rechtsbewustzijn bij hem een volstrekt actueel gegeven. Het is, zo moet men vrezen, werkelijk een rechtsbewustzijn in de zin van een optelsom van dat-gene wat de huidige· dat-generatie aan voorstellingen over het recht koestert. In overeenstemming met het evolutionistisch-traditionalistisch perspectief is echter dat wanneer hij eenmaal een recht heeft onder-scheiden dat niet teruggaat op de staatswil, hij dit wel tot norm maakt voor het statelijke recht, een norm ook waaraan het statelijke recht getoetst zou moeten kunnen worden.

Struycken toont ons een heel ander beeld. Hij strijdt inderdaad, zoals Langemeijer schrijft, op twee fronten: tegen het wetspositivisme enerzijds, tegen het uitwissen van de grens tussen positief recht en rechtsovertuiging of zuiver ideêel recht anderzijds206• Ten aanzien van het eerste punt is hij het volstrekt eens met Krabbe, maar ten aanzien van het tweede punt kwam hij diametraal tegenover hem te staan, omdat hij, overigens terecht, ·meende dat Krabbe niet kon aangeven op welke manier deze kon waarborgen dat het rechtsbewustzijn van een tijdelijke· generatle :zich onderscheidde van ·de bevliegingen van de massa.

In de · vierde fase van de toetsingsdiscussie, zich afspelend in de eerste helft van de tWintigste eeuw, vinden we niet veel inzichten die vanuit principieel oog·punt zeer bel~ngwekkend zijn, al is van belang dat Oud en (in mindere mate) Kranenburg de rechtsvergelijkende kant van de zaak belichten; iets dat later ook Jeukens zal doen. Interessant is ook dat Oud zich zeer duidenlijk blijkt te . realiseren dat het bij het toetsingsvraagstuk om een principiêle keuze gaat, een reden ook, waarom hij uitvoerig ingaat

op

de verschillen tussen het Amerikaanse, het Engelse en het Nederlandse systeem, waarbij hij, zoals we hebben gezien, het Nederlandse een plaats toedeelt tussen de twee andere.

7. De toetsingsdiscussie na de Tweede Wereldoorlog

Grote politieke gebeurtenissen als oorlogen behoeven niet nood-zakelijk belangrijke consequenties te hebben voor juridische discus-sies. Met het toetsingsvraagstuk gaat het echter om een rechtspolitie-ke kwestie en het is opvallend hoezeer na de Tweede Wereldoorlog de discussie over dit onderwerp van karakter is veranderd. Niet dat de ingenomen standpunten in die zin zo sterk verschillen van de daarvoor ingenomen posities dat de balans nu ineens sterker naar de ene of naar de andere kant doorslaat, maar wel kan men onderken-nen hoe de argumentatie voor de standpunten veranderd is. Terwijl in de negentiende eeuw en gedurende een groot deel van de. twintigste eeuw de constitutionele kwestie sterk speelde, de vraag naar de plaats van de grondwet, kan men in de naoorlogse discuss.ie onder-kennen dat dit . niet meer de voornaamste invalshoek is om het pro-bleem te benaderen. · Men zou kunnen stellen dat in de naoorlogse discussie drie zaken sterk op de voorgrond treden die daarvóór slechts een marginale rol speelden: (1) de plaats van de grondrech-ten. Men vraagt zich na de oorlog veelvuldig af of het uit oogpunt van onder andere de rechtsbeschermingsoptlek niet. wenselijk zou zijn ook toetsing aan (althans de klassiekefl07 grondrechten uit .de grond-wet mogelijk te maken; (2) een tweede centrale preoccupatie in de naoorlogse discussie is die van het democratische gehalte van een systeem waarin toetsing gerealiseerd is (waarbij dan vooral de tegen-standers van toetsing aanvoeren dat toetsing een ondemocratische aangelegenheid is in verband met het feit dat de rechter niet demo-cratisch gelegitimeerd is); (3) als derde heeft zich de vraag opgedron-gen of h~t huidige systeem niet lijdt aan een tegenspraak nu ver-dragstoetsing wel en grondwetstaetsing niet mogelijk is.

'}

207. Bijzonder is het pleidooi van Van Luytgaarden om ten aanzien van de opheffing van art. 120 gw juist te beginnen bij .de sociale grondrechten. Vgl . . Van. Luytgaarden, •Constitutionele ·toetsing: beginnen bij de sociale

Het laatste punt is natuurlijk iets dat in de vooroorlogse discussie niet aan de orde kon komen, immers, men kende toen nog geen verdragstoetsing. De eerste twee punten kende men wel, maar zij leken in de naoorlogs·e periode aan betekenis te winnen. Democra-tie208 en grondrechten, zo volkomen genegeerd in de totalitaire regimes van nationaal-socialistisch Duitsland, fascistisch ltaliê en stalinistisch Rusland, waren plotseling de "topoi• waar de discussie om draaide. Ook art. 120 van de grondwet werd beoordeeld met deze twee centrale rechtspolitieke waarden als referentiepunt.

8. Constitutionele toetsing In relatie tot democratie (Van den Bergh) en verdragsloetsing (Jeukens)

De vraag naar het democratisch gehalte van een systeem dat toet-sing kent, zo uitvoerig bediscussieerd in de Amerikaanse constitutio-nele traditie, werd in Nederland voor het eerst aan de orde gesteld door G. van den Bergh. In een artikel in het Nederlands Juristenblad heeft hij in 1951 zijn bezwaren tegen toetsing uiteengezet, waarbij hij vooral beklemtoonde dat constitutionele toetsing in strijd zou zijn met de democratiegedachte209•·

Allereerst wordt door Van den Bergh de naar zijn smaak verkeerde voorstelling bekritiseerd (net als eerder door Beelaerts van Blokland

208. Althans democratie in de zin van constitutionele democratie (vgl. Friedrich, Umited govemment, p. 33 e.v.), waarbij beperkingen zijn aangebracht op de macht van de staat, want in een bepaald opzicht is natuurlijk juist kenmer-kend voor de moderne totalitaire staat dat de leider wordt gesteund door de volksmassa's. Vgl. Zippelius, Allgemeine Staatslehre, p. 267 e.v.

tegen Opzoomer was ingebracht en later ook door Struycken en Oud werd gezegd) dat diegenen die aan de rechter het toetsingsrecht willen onthouden de waarde van de grondwet onvoldoende zouden hooghouden. Het is beslist niet het geval dat tegenstanders van het toetsingsrecht menen dat de wet met de grondwet mag strijden, schrijft hij. Men dient slechts vast te stellen wie deze eventuele strijdigheid mag constateren en op grond daarvan maatregelen mag nemen210• Wanneer men het probleem eenmaal op deze manier heeft gesteld kan men volgens Van den Bergh niet anders dan tot de volgende conclusie komen: •interpretatie door Kroon èn Staten-Gene-raal praevaleert boven interpretatie door de rechter-211• Dat betekent dus niet dat een wet in strijd met de grondwet mag zijn, maar dat de beoordeling van de grondwettigheid van de wet door ons staatsbestel in handen van de wetgever wordt gelegd als hoogste interpreterende instantie.

Van den Bergh voert voor het vigerende stelsel nog een paar andere argumenten aan. Allereerst zegt hij . dat hier te lande een communis· opinio is ontstaan over het het feit dat de regel •de wetten zijn onschendbaar- een heilzaam staatsrechtelijk beginsel vormt. Het toetsingsverbod vormt een •dankbaar aanvaarde verworvenheid", schrijft hij en bovendien gaat het hierbij om het diepste wezen

van

de democratie, aldus Van den Bergh in een veel geciteerde ·frase. Minder geciteerd, maar zeker zo categorisch geformuleerd is zijn uitspraak

210. Van den Bergh, "Beschouwingen•, p. 417. Vgl. tevens Koopmans, Vergelijkend publiekrecht, p. 13 die het oordeel van Van den Bergh als volgt typeert: "Moet het oordeel over wat de wetgever kan doen worden bereikt Jn een openbaar debat door de gekozen vertegenwoordigers des volks, dan wél in een geheime raadkamerdiscussie tussen een klein aantal • zij het (meestal) knappe • juristen die voor de gevolgen van hun optreden op geen enkele wijze ter verantwoording zijn te roepen. 'De vraag stellen is haar beantwoorden' placht mijn leermeester staatsrecht, George van den Bergh, in zo'n geval (en ook in dit gevaQ te zeggen•.

dat iedere democratie deze regel moet huldigen of althans - na afdwaling - tot hem terugkeren.

Het is wat onduidelijk of Van den Bergh met •moeten• een nor-matief moeten op het oog heeft of dat hij slechts een waarschijnlijk-heid uitspreekt, maar dat hij in ieder geval ook dat laatste bedoelt lijkt men te kunnen afleiden uit het feit dat hij stelt dat toetsing in een democratie op den duur niet te handhaven is in verband met de scherpe conflicten waartoe toetsing zou moeten voeren.

Opvallend is overigens dat Van den Bergh zich alleen maar verzet tegen materiële constitutionele toetsing en hij de formele toetsing onverlet Jaat212• Wanneer de rechter moet beoordelen of hij een

gemeentelijke strafverordening als grondslag voor een uitspraak kan aanvaarden dan moet hij eerst weten of de regel die hij in casu zal hebben toe te passen inderdaad een gemeentelijke strafverordening vormt213• En dat betekent dat hij zal hebben te onderzoeken of de wijze waarop ·· de wet bepaalt dat een gemeenschappelijke verorde-ning tot stand komt, correct gevolgd is. Hetzelfde kan men nu zeg-gen van de rechter die een wet in formele zin moet toepassen: hij moet eerst weten of hij met zo'n wet te maken heeft. Op het betoog van Opzoomer dat een wet die inhoudelijk in strijd is ·met de grond-wet geen grond-wet genoemd kan worden gaat Van den Bergh niet in.

De uitspraak van Van den Bergh dat iedere democratie het toet-singsverbod moet huldigen of anders daartoe terugkeren is natuurlijk in haar radicaliteit onjuist. Hij meent dat zijn stelling bewezen wordt door de recente ontwikkelingen in de Verenigde Staten. Immers, daar ziet men dat steeds sterker wordt aangedrongen op het

objective-212. Tien jàar later werd door de Hoge Raad formele toetsing ondubbelzinnig afgewezen in HR 27 januari 1961; NJ 248 (Van den Bergh contra de staat). Van den Bergh vocht toen een korting die op het pensioen van oud-kamer-leden werd toegepast aan met het argument dat de betreffende wet niet met de vereiste meerderheid van 2/3 van de stemmen was aangenomen. In de Tweede Kamer had geen hoofdelijke stemming plaatsgevonden.

ringsbeginsel bij de toetsing door het Hooggerechtshof: strijd van een federale wet met de grondwet wordt alleen maar aanvaard wanneer deze •beyond reasanabie doubt• kan worden vastgesteld214•

Gesteld dat het inderdaad juist is dat het objectiveringsbeginsel steeds sterker aanvaard wordt, dan bewijst dat natuurlijk nog niet dat toetsing in een democratie een vreemde eend in de bijt zou zijn. Men zou zelfs kunnen verdedigen dat daaruit juist valt af te leiden dat toetsing heel goed geïncorporeerd kan worden in een democratisch bestel.

Een zwak punt in de argumentatie van Van den Bergh is ook dat hij voortdurend spreekt over interpretatie van de rechter die zal hebben te wijken voor interpretatie door Kroon en Staten-Generaal. De vraag is of hiermee de controverse wel juist wordt gesteld: er is namelijk geen sprake van een interpretatie door Kroon en Staten-Generaa/215. Kroon en Staten-Generaal stellen alleen algemene regels op, zonder gec·onfronteerd te worden met het concrete geval waarin de strijdigheid van de wet met de grondwet, scherp aan het licht kan komen. Alleen in die laatste . situatie, de situatie waarmee. de rechter geconfronteerd wordt, kan men van interpretatie spreken. Het is Kranenburg die dit heel duidelijk uitspreekt wanneer hij in zijn kritiek op Buys stelt dat de rechter op een geheel ·andere manier met de vraag van de constitutionaliteit van de wet geconfronteerd wordt dan de wetgever216•

214. Van den Bergh, "Beschouwingen•, p. 420.

215. Eenzelfde soort kritiek als die van Van den Bergh vinden we ook bij Henry Steele Commager. Wanneer de rechter een wet strijdig met de constitutie verklaart schrijft Oommager "the court opposes its own opinion on constitutio-nality to the opinions of the two other branches of the government". Vgl. Commager, •Judiciaf Review and Democracy•, p. 418.

Bij H.J.M. Jeukens, •koploper"217 onder de voorstanders van het toetsingsrecht na de Tweede Wereldoorlog, vinden we na lange tijd weer een indrukwekkend beargumenteerd pleidooi tegen het vigeren-de systeem. Inmidvigeren-dels is er natuurlijk ook iets belangrijks gebeurd: het is mogelijk gemaakt om wetten te toetsen aan ieder verbindende bepalingen uit verdragen.

In zijn oratie De wetten zijn onschendbaar (1963) werkt hij zijn standpunt uit, een rede die om meerdere redenen van groot belang is voor de Nederlandse toetsingsdiscussie. Jeukens recapituleert nog eens de argumenten voor en tegen van zijn voorgangers, maar voegt ook een nieuwe dimensie aan de discussie toe.

(1) Het eerste punt waarop zijn benadering nieuw is, is dat hij als eerste een duidelijke tegenstelling constateert tussen de idealen van rechtsstaat en democratieZl8. Jeukens probeert niet om die

.tegenstel-ling te verbloemen, zoals men meestal geneigd is te doen, maar stelt haar daarentegen scherp in het licht, kennelijk ervan overtuigd dat

Hf he ends of men are . many•219 en dat we onze idealen niet altijd

gemakkelijk met elkaar kunnen . verenigen. Daarbij is dan vooral opvallend dat hij door rechtsvergelijkende analyse tot een scherpere visie komt van het ·Amerikaanse rechtssysteem dan bij auteurs voor de Tweede Wereldoorlog het . geval was. Ook bij Oud en Struycken vinden we rechtsverge.lijkende beschouwingen, maar daar ontbreekt de tegenstelling democratie en rechtsstaat als een belangrijk onder-werp voor de , toetsingsdiscussie. Het is Jeukans die dit element expressis verbis. in de .gedachtenwisseling invoert. Het is de vraag, ·zo zegt hij, of de rechtsstaatsgedachte; waarin wij vooral streven naar de

werkelijkheid de beste verzinner is (p. 628).

217. Aldus Burkens, "Kanttekeningen•, p. 7.

218. Vgl. daarover ook de hoofdstukken 11, 12 en 13 van Hayek's The constitution of liberty.

normgebondenheid van de administratie onder rechterlijke controle, niet moet worden uitgebreid in die zin, dat zij mede betrekking zal hebben op de wetgever in zijn gebondenheid aan de grondwet, schrijft Jeukens die in dit verband de Duitse rechtsgeleerde Werner Kägi aanhaalt220 die meende dat de ·grote opgave van de moderne tijd de synthese van democratie en rechtsstaat zou zijn. Daarbij kan men dan onderscheiden tussen de mogelijkheid van het verwerkelij-ken van een democratische rechtsstaat of een rechtsstatelijke demo-cratie. In het eerste ligt het accent op de rechtsstaat, in het tweede op de democratie; Kägi pleit, en Jeukens sluit zich hierbij aan, voor het eerste221•

(2) Een tweede kwestie waaraan door Jeukens aandacht wordt besteed is de verandering in de positie van de wetgever sinds 1848 toen het toetsingsverbod voor het eerst geformuleerd werd.· De onschendbaarheid van de wet paste geheel in de gedachtenwereld van de vorige eeuw en wel om de volgende reden: men had groot vertrouwen in de als wetgevend orgaán geconstitueerde samenwer-king tussen Koning en Staten-Generaal. In de Staten-Generaal· zou men· de bloem der natie aantreffen, zoals Van Hogendorp zei, en ook Thorbecke noemde de volksvertegenwoordiging · het verstandigste deel der natie222• Men kon ook vertrouwen· hebben .in ·de.· gedachten-vorming binnen de Staten-Generaal, aldus Jeukens. Men argumen" teerde met elkaar, woog de verschillende meningen, liet zich . even .. tueel overtuigen. De wijze van besluitvorming werd· meer dan tegen-woordig beheerst door het openbaar debat.· Nu wordt het parlement beheerst door commissievergaderingen, fractie-besprekingen en deskundigen-overleg.

220. Kägi, "Rechtsstaat und Demokratie•.

221. Waarbij het probleem natuurlijk is de verenigbaarheid. Liberalen als Berliri hebben daarover hun twijfels, optimistischer is bijvoorbeeld: O'Hagan, The end of law?, p. 2 e.v.

(3) Als derde kan men wijzen op de situatie dat de rechter na 1953 grondwettelijk verplicht is ook de onschendbare wet buiten toepas-sing te laten, wanneer toepastoepas-sing niet verenigbaar zou zijn met ieder verbindende bepalingen uit volkenrechtelijke overeenkomsten, zoals Jeukens het formuleert223• Dit plaatst het toetsingsverbod ten aanzien

van wetten toch wel in een geïsoleerde positie224• Een en ander overwegend komt Jeukens tot de conclusie dat men onder de be-staande verhoudingen en omstandigheden niet voorbij kan gaan aan de vraag, of - althans wat betreft de handhaving van de grondrechten - rechterlijke toetsing van de wet aan de grondwet mogelijk en wen-selijk is225•

Op alle drie de punten die door Jeukens · onder de aandacht werden gebracht, werd

doqr

latere schrijvers uitvoerig voortgeborduurd. Het eerste puntj de constitutionele kwestie, was natuurlijk ook al· door Thorbecke en Opzoomer naar voren geschoven en werd ook later door Couwenberg (met een beroep op C.J. Friedrich) beklemtoond. Jeukens onderscheidt zich .echter van Couwenberg door de scherpe contrastering van democratie en rechtsstaat, iets waarop we hierna nog terug zullen komen.

Oök het tweede punt, namelijk toetsing als een reactie op con-stitutionele kwalen (of een middel om een verloren gegaan constitutio-neel evenwicht te herstellen) is nooit meer uit de discussie verdwe-nen, zoals we nog zullen onderkenverdwe-nen, evenmin als het laatste punt, '! het verdragsargument; dat ·met name de laatste jaren, waarin de rechter een . voa.rtvarender gebruik is gaan maken van de toetsings-mogelijkheid aan verdragen, steeds meer aan betekenis· gewonnen heeft.

9. Beperkte en onbeperkte wetgevingsmacht: Duynstee

Laten we nu weer terugkeren naar de uitgangspunten van de traditio-nalistisch-evolutionistische traditie, te weten de kritiek op de centrali-seringstendans en het pleidooi voor constitutionalisme. Kunnen we ook in de naoorlogse periode de tegenstelling tussen de twee tradi-ties binnen het Nederlands staatsrechtelijk denken onderkennen? Dat is zeker het geval. Een interessant uitgangspunt is in dit verband de inaugurele rede van F.J.F.M. Duynstee uit 1946. Duynstee's oratie is getiteld Over de beteekenis van de onderscheiding tusschen de begrippen staat in tormeeten en materiëelen zin, maar die titel geeft de inhoud van de rede eigenlijk niet zo goed weer. De rede handelt voornamelijk over de vraag of we dienen te streven naar een con-centratie van alle politieke macht bij één centraal punt, de staat, of dat we juist moeten properen dit te vermijden (zoals het standpunt van Duynstee zeH luidt).

Geheel in de traditie van Burke, Tocqueville en de Amerikaanse faunding fathers bekritiseert Duynstee het •moderne staatsbegrip•. Krabbe had daarvan een heel positieve indruk: het staatsgezag zou geleidelijk plaatsmaken voor het rechtsgezag. De meer pessimistische Duynstee ziet echter .heel andere ontwikkelingen hun beslag krijgen: het streven om volledige concentratie van de soevereiniteit bij de staat te bewerkstelligen226• Deze concentratie was tot de Fran.~e Revolutie onbekend, immers, het staatsbegrip zag men als statisch en de orde binnen de gemeenschap stond als het ware nooit ter be-schikking van enige actuele soevereine wil. De soevereiniteit In een stabiele orde is noodzakelijk gedeeld. De overheid acht men ook niet gerechtigd om zijn abstracte wil aan de samenleving op te leggen, een vorm van tirannie die zelfs kan voorkomen bij een formeel

cratisch regime, schrijft hij geheel in de lijn van het zes jaar later verschenen bekende boek van Talmon227•

De moderne staat is dynamisch en wil zoveel mogelijk de levens-praktijk van de gemeenschapsleden onder de soevereine wil van de staat brengen. Het •herrschaftliche" principe, belichaamd in de on-begrensde bestuursmacht, staat daarmee in scherp contrast tot het •genossenschaftliche• principe dat tot uitdrukking komt in 's konings plichten tegenover de gevestigde rechtsorde.

Duynstee meent dat de monarchale gezagsconcentratie tot aan de Franse Revolutie door Richelieu versterkt werd terwijl na de Franse Revolutie het gehele volk als verlicht despoot ging optreden228.- •oe

staat bleef beheerscht . door een verlichte, uit het werkelijk leven losgeraakte ratio, welke zich antithetisch opstelde tegenover een van iedere eigen rechtswaarde beroofde sociale realiteit"229•

Daartegen-over verdedigt Duynstee -dan zelf_ dat de constitutie, staat en soeverei-niteit berusten op een dieper liggende constitutie, welke de rechtswe" tenschap, terwille van het behoud van enige willekeurige dogmata, gemakshalve buiten beschouwing laat230• De gedachte, dat de orde in de samenleving vanuit een centraal punt, vrijelijk wordt bepaald en beheerst, dat de wil van enige politieke macht onbelemmerd zijn ordeschema's kan blijven doorvoeren, leidt ertoe, dat de samenleving

227. Duynstee, Over de beteekenis, p. 1, 2.

228. Duynstee, Over de beteekenis, p. 8; Vgl. tevens Von der Dunk die in •oe Franse Revolutie na 200 jaar", p. 33 schrijft dat d~ revolutionairen nolens volens het werk. van het äbsolutisme voltooiden en datgehè dedèh wat de absolutistis9he. monarchie niet had gekund: zij liquideerden de pluriforme standenstaat; verder Oerlemans, •oe Franse Revolutie en de doorbreking van dè sta'ndenmaatschappij", pp. 111-119; Glastra van LoOn,

ae

ijdelheid van beslissingen, p. 73: "De leer van de absolute democratie loste zo_ de leer van de absolute monarchie af"; Van Doorn, Rede en macht, p. 108. e.v.; Schmitt, Verfassungslehre, p. 51.

slechts in een toestand van volledige slavernij en terreur kan verval-len, aldus Duynstee die hiermee geheel in overeenstemming is met Hayek's The road to serfdom dat twee jaar eerder was verschenen. Hij ontkent overigens niet dat op bepaalde tijden veranderingen zullen moeten worden doorgevoerdB1. Het is echter •in strijd met de

we-zensbehoeften van den mensch, dat men het quasie volmaakte najagende a priori iedere stabiliteit uit de samenleving verdrijft. Het is in strijd met 's menschen behoeften aan rust en vrede; welke laatste toch bestaat in de tranquillitas ordinis"232.

Het hier getypeerde proces is natuurlijk bekend. De historicus E.H.

Kossmann heeft de beschreven ontwikkelingen gekenschetst aan de hand van een onderscheid tussen voluntarisme en constitutionalis-me233. ·Volgens· de voluntaristen maakt de staatsmacht zich als het ware uit de samenleving los, verheft zich daarboven, isoleert zich en gaat handelen als een element sui generis, namelijk een bij uitstek politiek element waaraan de gemeenschap zich moet onderwerpen234. Volgens de constitutionalistische visie is het onduldbaar dat een autonome, specifiek politieke staatsmacht zich losmaakt uit de

ge-231. "Radicale veranderingen der gevestigde orde zijn op gezette tijden volstrekt noodzakelijk".

232. Duynstee, OVer de beteekenis, p. 11.

233. Niet zulke gelukkige termen overigens, aangezien

de

term "Voluntarisme• een specifieke betekenis heeft in de wijsbegeerte, .al die soorten van wijsgerig denken aanduidend die op de een of andere manier de wil centraal stellen (Vgl. hoofdstuk VI, Wil en verstand, in: Heimsoeth, De oorsprong van de westerse metafysica, pp. 272-333), terwijl •constitutionalisme•, zoals bekend, een geijkte betekenis heeft in de staatsrechtswetenschap. Verwant met het gebruik van het woord •voluntarisme• door Kossmanh is overigens dat van Koopmans wanneer deze schrijft dat voor de Amerikaanse- jurist, meer dan de Britse; het recht een instrument is waarmee bepaalde doelen kunnen worden bereikt. Daarom zou men de Amerikaanse opvatting als "meer voluntaristisch" kunnen kwalificeren. Vgl. Koopmans, Vergelijkend publiekrecht, p. 22.

meenschap. Sinds de Franse Revolutie is de tegenstelling tussen deze twee benaderingen scherp op de voorgrond gekomen. Immers, de Franse Revolutie maakte op grond van een voluntaristische opvat-ting de staatsmacht uit de bestaande gemeenschap los met de bedoeling haar te gebruiken tot een poging de maatschappelijke structuur geheel te wijzigen. De staat had de plicht constructies te maken die de geschiedenis in sneller tempo naar de beloften van de toekomst zouden voeren235•

1 0. Soevereiniteit en rechtsstaat bij Dooyeweerd en zijn school

Duynstee was een katholieke hoogleraar die op een welsprekende manier de huiver onder woorden brengt die men binnen de traditiona-listisch-evolutionistische traditie koestert -ten aanzien van concentratie van machtsvorming bij de staat. Ook in de gereformeerde traditie, zoals men mag verwachten van een stroming waarin de soevereiniteit in eigen kring een belangrijke speelt, heeft men echter protest aan-getekend tegen de ongebreidelde soevereiniteits<fvattingen .zoals die sinds Bodin hun invloed hebben doen gelden ih de Westeuropese cultuur .. Het meest indrukwekkend op dit terrein zijn de geschriften van de rechtsfilosoof Herman Dooyeweerd, die helaas buiten de kring van de eigen achterban weinig invloed hebben uitgeoefend. Dooyé-weerd en zijn school is in ieder geval om drie redenen van belang voor het hier ontvouwde perspectief: (1) allereerst geeft hij een s,cherpe en . overtuigende kritiek op het absolute soevereiniteitsbe-grip;236 (2) in het verlengde daarvan ontwikkelt hij een systematische

235. Kossmann, "Progressiviteit en cons.ervatisme in de Westeuropese staat", p. 37. Terecht schrijft J.W. de Beus dat deze tweedeling verwant is aan Hayeks tweedeling tussen constructivistisch rationalisme en evolutionistisch rationalis-me. Vgl. De Beus, "Oorsprong en wederkeer van de liberalen•, p. 66.

236. Vgl. Dooyeweerd, De strijd om het souvereiniteitsbegrip in de moderne

verdediging van de rechtsstaatsidee; (3) verder analyseert hij ook de formaliseringstendans binnen een deel van de liberale traditie die uiteindelijk tot een uitholling van de liberale politieke filosofie moet voeren.

We kunnen zonder overdrijving stellen dat naast Krabbe geen enkele Nederlandse jurist zich zo verdienstelijk heeft gemaakt voor de algemene staatleer en achtergrondvragen van het staatsrecht als Dooyeweerd. Dat Dooyeweerd overigens beslist niet op alle punten aansluiting vindt bij de evolutionistisch-traditionalistische traditie blijkt uit zijn geringe waardering voor het werk van Burke. Hij stelt dat diens kritiek op de Franse revolutionairen •even valsch• is als die van de revolutionairen •daar het in de practijk neerkomt op goedkeuring van het bestaande, omdat 't nu eenmaal bestaat en afkeuring van 't nieuwe, omdat 't nu eenmaal nieuw is•, een volstrekt verkeerde weergave die, zoals we nog zullen zien, ook door de historicus White wordt verdedigd, maar dat hoeft ons op dit moment niet bezig te houden237• Het is veeleer bij Groen van Prinsterer dat men begrip vindt voor het op ·geschiedenis, cultuur en traditie georiênteerd denken, een reden juist voor Dooyeweerd ·om Groen te bestrijden238• Daar staat echter tegenover dat Dooyeweerd een staatsleer ontwik-kelde waarin zeer veel aandacht is gegeven aan de béperkingen van de staatsmacht. Een· eerste voorbeeld van zijn kritiek op de heer-sende staatsleer in uitgewerkte vorm vinden we in het boek De çrisis der humanistische staatsleer in het licht eener ·calvinistische kosmolo-gie en kennistheorie '(1931). Het boek is blijkens het voorwoord een uitwerking van zijn rectorale rede over hetzelfde onderwerp en beoogt de grondslagen te leggen voor een •calvinistische staatsleer-. Waar Dooyeweerd zich vooral sterk tegen afzet (overigens net als Krabbe,

237. Dooyéweerd, De antirevolutionaire en de contrarevolutionaire lijn in de staatkunde, p. 19. Handig in zijn beknoptheid voor Dooyeweerds staatsleer is ook: Dooyeweerd, The christian idea of the state.

zij het om gedeeltelijk andere redenen) zijn de staatsconcepties zoals men die aantreft in het werk van Jellinek, Gerber, Laband, en later Ketsen. In zijn kritiek op Labands opvattingen sluit hij zich aan bij Gierkas •magistrale verhandeling• Labands Staatsrecht und die

deut-sche Rechtwissenschaft (1883). Wat Gierke naar het oordeel van Dooyeweerd al voorbeeldig had gezien, was dat achter het schijnbaar onbevooroordeeld karakter van het formalistisch positivisme zich een wijsgerig en politiek vooroordeel verbergt. Uiteindelijk berust , de staatsbeschouwing van Laband op een "individualistische metaphysi-ca, die door haar hypostasering van het individu aan de verbanden ware realiteit moet . ontzeggen"239• Maar dit is misschien nog niet het belangrijkste bezwaar. Belangrijker is nog dat Gierke er reeds •op waarlijk profetische wijze• op heeft gewezen, dat de formalistische richting tot een ondergraving van de zin van het recht komt en daarmee •de vernietiging van alles wat den staat tegenover de aan-stormende revolutionaire 'machten in zijn autoriteit · kon handhaven•. Wanneer de formalistische. rechtswetenschap in de woorden van Gierke •den idealen Gehalt des Rechtes preisgibt, schwächt sie seine Widerstandskraft gegen den Ansturm politischer und kirchlicher, sozialer und wirtschaftlicher Mächte . und lnteressen•. Zeer fel is Dooyeweerd over de Reine Rechtslehre van Ketsen. Het "humanistisch wetenschapsideaal" heeft in de •wijsgeerig holle phraseologie der 'reinen Rechtslehre' zijn eigen wortel in het persoonlijkheidsideaal afgesneden en bemerkt niét, dat het met den positivistischen strijd tegen alle zgn. 'ethisch politische postulaten' in de staatsleer in eigen vleesch snijdt, waar het zijn fundament, de dualistische scheiding van 'natuur-werkelijkheid' en normenrijk aan datzelfde moralistisch per-soonlijkheidsideaal ontleent, waartegen het in de wetenschap zoo verbitterden kamp heeft moeten voeren•240• Dooyeweerd verwijst hier

239. Dooyeweerd, De crisis der humanistische staatsleer in het Jicht eener calvinistische kosmologie en kennistheorie, p.1 0.

dus naar hetzelfde proces dat door John H. Halloweil geanalyseerd is In zijn The dec/ine of liberalism as an ideo/ogy: de geleidelijke onder-graving van de rechtsstaatsidee in de relativistisch-nihilistische richting binnen het liberalisme241•

In de klassieke of eerste fase van de rechtsstaatsidee verdedigde men nog een rechtsstaat op basis van onaantastbare subjectieve rechten van het individu tegenover de staat (Kant, Von Humboldt); in de tweede fase wordt de natuurrechtelijke grondslag echter vervan-gen door een formele wetmatigheid van de staatswerkzaamheid ter wille van de rechtszekerheid van de burgers (Stahl, Gneist, Bähr); en In de derde fase worden staat en positief recht identiek verklaard en verdwijnt iedere materiêle band met het persoonlijkheidsideaal door de volledige uitschakeling van de· •ethisch-politische• postulaten (Ketsen). Het recht is dan •nur die Form ( .. ) für irgendwelche lnhalte•.

Dooyeweerd heeft over de staatsleer geen echt nieuwe inzichten meer gepresenteerd na het hierboven genoemde boek over de crisis In de humanistische staatsleer. Hij heeft in zijn A New Critique of theoretica/ thought 11 weliswaar nog een stuk gewijd aan de staat, maar het zijn toch vooral leerlingen van hem geweest die zijn ge-· dachten hebben uitgewerkt voor de rechtswetenschap, waarbij dan in het bijzonder H.J. van Eikerna Hommes, J.P.A. Mekkes ·en A.K. Koek-koek vermelding verdienen242•

Makkes heeft al vrij vroeg in de geschiedenis van de Dooyeweerd-receptie een lijvig boekwerk geschreven over de rechtsstaatsidee,

Proeve eener critische beschouwing van de ontwikkeling der huma-. nlstische rechtsstaatstheorieën (1940), waarin een formele en

mate-241. Vgl. Hallowell, The decfine of liberalism as an ideology, evenals Hallowell, The moral foundation of democracy.

riêle rechtsstaatsconceptie worden onderscheiden. De eerste heeft betrekking op de vorm en organisatie van de staat, de tweede op de materiêle rechtsbeginselen die in die organisatorische vorm verwerke~

lijkt worden. De polemiek richt zich bij de Dooyeweerdianen vooral tegen het juridisch positivisme dat natuurlijk van competentiegrenzen van de staatswetgever niets wil weten243•

Het zal na wat hier over soevereiniteit en constitutionalisme reeds gezegd is, duidelijk zijn dat de betekenis van de theorie van Dooye-weerd groter is dan dat hij een perspectief voor de eigen kring heeft ontwikkeld. Wat door Dooyeweerd als een christelijke en in zijn jonge jaren zelfs als een calvinistische filosofie werd getypeerd is in feite voor niet-christenen van even groot belang. Door het herhaaldelijk beklemtonen van de religieuze verworteling van het eigen denken heeft de school van Dooyeweerd paradoxalerwijs zichzelf echter in een gemarginaliseerde positie gemanouvreerd waar men nooit is uitgekomen. Waardering buiten de eigen kring heeft de theorie vooral van diegenen gekregen die, zoals Couwenberg, zich hebben gereali-seerd dat de opvattingen van Dooyeweerd over soevereiniteit en rechtsstaat logisch onafhankelijk zijn van het religieuze uitgangspunt. eauwenberg heeft opgemerkt dat de stelling van Koekkoek (en deze stelling werd ook door Dooyeweerd, Van Eikerna Hommes, Mekkes en andere Dooyeweerdianen verdedigd) dat het christelijke denken niet te verenigen zou zijn met het niet-christelijke denken, niet houdbaar

is244. Immers, uit de oratie van Koekkoek blijkt hoezeer deze zelf be'invloed is •door de humanistische principes van de Franse Revolu-tleQ:245 •Koekkoek's theorie inzake staat en democratie is in wezen

niets anders dan een in christelijke termen gefundeerde en gefor-muleerde variant van het burgerlijke politieke denken en verschilt in haar praktische consequenties niet of nauwelijks van de burgerlijke democratie• (cursivering toegevoegd).

Een dergelijke opmerking (die overigens ook wel eens gemaakt is over de rechts- en staatsleer van Van Eikerna Hommes)246 lijkt te-recht247. Weliswaar mag juist zijn dat, zoals Mekkes schrijft, het de verdienste van de christelijke kerk blijft, dat zij van het begin af aan een religieus verwortelde materiêle grens voor het wereldlijk over-heldsgezag heeft gepredikt248, maar de aanhangers van de theorie van Dooyeweerd kunnen toch nooit staande houden dat het wijzen

op

de grenzen van de staatsmacht een exclusief kenmerk van de christelijke of meer specifiek calvinistische traditie is.

244. Couwenberg stelt dit in •staatsrecht en ideologie", p. 59 naar aanlelding van de oratie van Koekkoek waarin deze laatste de Dooyeweerdiaanse staatsleer verdedigde.

2-45. Couwenberg, •staatsrecht en ideologie", p. 59.

246. Vgl. Gijssels, "Onherleidbare rechtskringen en rechtswetenschap•, p. 59, die schrijft dat de rechtsbeginselen die door Van Eikerna Hommes naar voren worden gehaald de wezenlijke karakteristieken zijn van het liberaal democra-tischj model, zoals dat langzaam is gegroeid uit onze geschiedenis en aan het einde van de 18e eeuw doorgebroken en gesystematiseerd en tot heden de grondslag van de westerse staten is gebleven. Vgl. over de burgerlijke rechtsstaat de nog steeds zeer belangrijke beschouwingen van Schmltt,

Verfassungslehre, p. 125 e.v.

De noodzaak tot breideling van macht, zelfs wanneer het hierbij gaat om democratische macht, wordt nog het meest krachtig bepleit in de traditie van het Amerikaanse politieke en constitutionele denken. In een brief van 13 november i 81 5 schrijft John Adams aan Thomas Jefferson dat het fundamentele uitgangspunt van zijn politieke over-tuiging is dat despotisme of onbeperkte soevereiniteit of absolute macht, hetzelfde is wanneer deze wordt uitgeoefend door een meer-derheid binnen een volksvergadering of door een autocratisch heer-ser249• Het dilemma wordt voorbeeldig onder woorden gebracht door de faunding fathers, met name de pessimist Hamilton. •Give all power to the many, they will oppress the few. Give all power to the few, they will oppress the many•250• En Jefferson, die het toch bepaald niet altijd met Hamilton eens was, zei: •one hundred and seventy three despots would surely be as oppressive as one ( .. ) an elective despo-tism was not the government we fought for-251• Het was om deze reden dat de faunding fathers,zo voorzichtig waren met de democra-tie. Zij waren met het democratische systeem op zichzelf nog lang niet tevreden. Ook :zouden er duidelijke waarborgen moeten worden geschapen tegen machtsmisbruik. Zij achten het ook zeer goed mogelijk dat een democratische regering een totalitaire regering is.

Wat men wilde was het ontwikkelen van een constitutie met een systeem van 'checks and balances'. Dat zou een federaal en

ge-?49. Vgl. Babbitt, Democracy and leadership, p. 7.

250. Arblaster, The rise & declihe of western /ibera/ism, p. 76. Vgl. tevens: Tocqueville, De la démocratie en Amérique, p. 376: "Ie pouvoir de tout faire, que . je refuse à un seul de mes semblables, je ne I' aceorderal jamais à plusieurs•.

mengd regime moeten zijn waarin niet één wil, zelfs niet als volkswil, de overhand zou hebben.

Deze overtuiging, die we ook vinden bij Tocqueville, Talmon en de John Stuart Mill van On liberty, vormt ook het uitgangspunt van Hayek. Het gaat er niet zozeer om dat de macht in goede handen komt (zoals de Franse revolutionairen en marxisten dachten), maar dat macht, in wiens handen ook geplaatst, beperkt moet zijn, aan controle onderhevig. Die noodzaak tot breideling van de macht wordt in de theorie van Dooyeweerd verdedigd door een beroep te doen op een ontologische theorie over de aard van de werkelijkheid. Een staat is uit de aard der zaak een rechtsstaat, een gegeven waaraan de mens even weinig kan veranderen als aan de wet van de tegen-spraak of het causaliteitsprincipe. In de liberale traditie heeft men een dergelijke transcendente fundering van verschijnselen, waaronder ook constitutionele principes, doorgaans verworpen, maar dat neemt niet . weg dat tussen Dooyeweerd en een liberaal-humanistische protago-nist van de rechtsstaatsgedachte in het resultaat waartoe zij komen geen verschil bestaat. Verdedigd wordt een materiêle rechtsstaat, met democratie, grondrechten, een onafhankelijke rechterlijke macht, decentralisatie en grondrechten252•

11. A.M. Donner: hulver voor totalitaire democratie zonder de remedie van constitutionele toetsing

Ook door een andere belangrijke anti-revolutionaire staatsrechtsge-leerde wordt een, in de woorden van Couwenberg, gewoon .. burger-lijke" of liberale rechtsstaat verdedigd, namelijk A.M. Donner. Ken-merkend voor Donner is echter dat hij huiverig is voor ambitieuze wijsgerige constructies waardoor hij nooit sympathie heeft kunnen opbrengen voor het inderdaad wel zeer ambitieuze systeem van

Dooyeweerd253. Donnar's oriëntatie op de rechtsstaatsidee lijkt gemo-tiveerd door eenzelfde skepsis die men in de evolutionistisch-traditio-nalistische traditie in het liberalisme koesterde tegenover •majority rule"254. Hij schrijft dat voor een democratische regering dezelfde eisen gelden als die sinds de achttiende eeuw · überhaupt voor rege-ren gesteld zijn, namelijk dat het een regering under the ru/e of /aw

moet zijn. De geregeerden moeten tegen de regeerders worden beschermd, zelfs wanneer het gaat om een democratisch gekozen regering. Over de burgers schrijft hij: •Het is niet te kras om te zeg-gen: Zij moeten tegen zichzelf en hun opwellingen en bevliegingen worden beschermd. Dat betekent dat de eis van een regering en bestuur op grond van de wet blijft bestaan en dat de bescherming gelegen in de voorwaarde dat algemene voor ieder gelijke regels de basis van het regeren moeten vormen, moet worden worden gehand-haafd"255. Ook blijft het vereiste gehandhaafd, zo schrijft Donner, dat de democratische besluitvorming constitutioneel wordt geregeld en met waarborgen ter bescherming van personen en groepen wordt omgeven. De gedachte dat wij aan zulke eisen geen behoefte meer hebben binnen· een democratie, omdat het volk zichzelf regeert, moet, aldus Donner, als gezichtsbedrog worden verworpen:

Juist omdat er door de democratische overheden en meerder-heden (en . wie meerderheid worden wil) soms op gevaarlijke wijze met die gedachte wordt gespeeld, is er onder die

rege-253. .Ook niet voor een niet minder ambitieus project als dat van Cou.wenberg. Vgl. Donner, "Modern constitutioneel recht en emancipatie van de mens - een reactie", pp. 1-4.

254. Vgl. ook: Maine, Popufar government.

ringsvorm meer dan anders behoefte aan de handhaving van de eisen van de rechtsstaat256•

Volgens Donner heeft echter de democratie geen wezenlijke verande-ring gebracht in de toestand dat de enen over de anderen regeren. Aan de revolutionairen zouden we volgens hem hetzelfde moeten voorhouden als aan de despoten: "Blijf ons met uw pogingen om ons gelukkig en goed te maken van het lijr.

Wel, dit is precies waarvoor de Amerikaanse Verlichting stond, een Verlichting die werd gedragen door zeer skeptische en zo men wil pessimistische geesten. Het is deze overtuiging die mensen als Tocqueville, Mill, Talman en Hayek tegenover de tota/itarian democra-cy staande willen houden. We zouden dit misschien kunnen samen-vatten met het motto: geen democratie zonder rechtsstaat.

Trekt Donner nu uit deze wereldbeschouwing (want daarvan kan men toch zonder overdrijving wel spreken) de consequentie dat de rechter als •Hüter der Vertassung• op moet treden, zoals men in de evolutio-nistisch traditi,onalistische traditie doet? Beslist niet. Donner heeft in een bepaald opzicht iets gemeen met Struycken, namelijk dat hij een theoretisch uitgangspunt hooghoudt dat een zeer geschikt fundament lijkt voor een postieve houding tegenover het toetsingsrecht, maar dat hij deze consequentie zelf niet trekt. In het handboek van het Neder-landse staatsrecht van Van der Pot (die overigens ook al tegen toetsing was) dat in 1983 voor de laatste keer in een bewerking van Donner uitkwam vinden we verschillende argumenten tegen toetsing geformuleerd: (1) Allereerst wordt gesteld dat het standpunt dat door aan de rechter het toetsingsrecht te onthouden de wetgever een vrijbrief zou hebben gekregen om de grondwet te schenden, onjuist Is. Eén orgaan moet nu eenmaal de laatste beslissing nemen over de strijd van wetten met de grondwet en ons constitutioneel bestel houdt

die beslissing voor aan de wetgever zelf257• •op de plichtsbetrachting

van zijn hoogste organen, ook zonder dat deze op enigerlei wijze is gesanctioneerd, berust ten slotte de rechtsordening van elke staae258•

(2) Ook wordt ingegaan op het verdragsargument. Sinds Nederland zich heeft aangesloten bij de Conventie ter bescherming van de rechten van de mens is krachtens art. 94 van de grondwet, toetsing van de wet aan grondrechten uit het verdrag mogelijk (tenminste voor zover het voor ieder verbindende bepalingen betreft). Is het dan niet vreemd dat de rechter de wet niet aan een nationale waarborg ter effectuering van de grondrechten maar wel aan een internationale mag toetsen? Op het eerste gezicht misschien wel, schrijft Donner maar bij nader · inzien is het toch minder vreemd dan met zou den-ken. Wanneer men namelijk de bepalingen in de conventie vergelijkt met die uit de grondwet blijkt dat de eerste met ruime beperkingen zijn omgeven. Met de eigen grondrechten is dat anders259• (3) Verder

beroept Donner zich op het feit dat bij uitlegging van de grondwet zowel inzicht in het récht als in de politieke situatie geboden is. Weliswaar mag men verwachten dat ook de rechter enig inzicht in de politiek heeft, maar in het bijzonder de wetgevende organen zijn samengesteld om op de hoogte te zijn van de •stand der samenle-Ying•260. Alleen wanneer aan de wetgever het laatste woord wordt

gelaten over interpretatie van de grondwet is de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht pas aanvaardbaar, schrijft Donner, kennelijk het

257. Van der Pot/Donner, Handboek, p. 176. Ik verwijs hier dus naar elfde druk, omdat deze nog door Donner bewerkt is.