De evaluatie van de WMS: niet de wetgever, maar de ondernemingskamer maakt de WMS doeltreffender en effectiever

Joke Sperling

De evaluatie van de WMS: niet de

wetgever, maar de ondernemingskamer maakt de WMS doeltreffender en

effectiever

1 Inleiding

Afgelopen jaar vond de evaluatie van de Wet medezeggenschap op scholen (‘WMS’) plaats.¹ Hoewel de conclusie was dat de WMS over het algemeen voldoet, werd ook een aantal belangrijke knelpunten geconstateerd. Zo hebben schoolbesturen in specifi eke situaties de neiging om de bepalingen van de WMS niet na te leven. Verder komt het vaak voor dat de medezeggenschapsraad (‘MR’) te laat wordt betrokken bij voorgeno- men besluiten van het bestuur, waardoor een goede voorbereiding op de besluitvor- ming niet mogelijk is. Ook gaan sommige schoolbesturen niet serieus om met advie- zen van de MR door er niet inhoudelijk op te reageren Het komt zelfs voor dat

bestuurders hun besluiten helemaal niet voorleggen aan de MR. Een ander knelpunt is dat driekwart van de schoolbesturen geen regeling voor de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand heeft getroffen, hoewel artikel 28, lid 2, WMS daartoe wel verplicht.²

Medezeggenschapsraden hebben in die situaties weinig mogelijkheden om het bevoegd gezag te dwingen zijn verplichtingen na te leven en de nietigheid in te roepen van niet-voorgelegde besluiten. Vorderingen tot naleving van de WMS kunnen alleen bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam (‘OK’) worden ingesteld.

In de praktijk wordt daar nauwelijks gebruik van gemaakt omdat deze rechtsgang als te hoogdrempelig wordt gezien, onder meer omdat bij de OK vertegenwoordiging door een advocaat verplicht is. Zonder een regeling voor rechtsbijstand kunnen medezeg- genschapsorganen dus geen nalevingsvordering instellen, zelfs geen vordering tot het treffen van een regeling voor rechtsbijstand. Verder bevat de WMS geen bepaling die de MR de bevoegdheid geeft om nietigheid in te roepen van niet-voorgelegde besluiten of om nietigheid te vorderen bij de Landelijke geschillencommissie WMS (‘LCG WMS’) of de OK.

Tijdens het algemeen overleg op 27 juni 2012 pleitten sommige Kamerleden er daarom voor de WMS te wijzigen. Ze stelden ten eerste voor de LCG WMS bevoegd te maken in nalevinggeschillen, omdat deze instantie laagdrempeliger is dan de OK. Ten tweede vonden ze dat de MR, net als de ondernemingsraad (‘OR’), de bevoegdheid moest krij- gen om de nietigheid van niet-voorgelegde besluiten in te roepen. Ten derde stelden ze voor om een voor de MR gunstigere rechtsbijstandsregeling in de WMS op te nemen.³ Ze dienden een motie in waarin zij de regering verzochten om de WMS op drie punten aan te passen.⁴ De minister wees het verzoek echter van de hand en wilde volstaan met voorlichting aan het onderwijsveld. Zij vond dat partijen de knelpunten in onderling overleg moeten oplossen.⁵ Volgens haar is er voor de beslechting van nalevinggeschil- len veel ruimte bij de LCG WMS en kan de MR voor een nietigverklaring bij de OK terecht.⁶

Kort na het debat wees de OK een arrest waardoor toch aan de verzoeken in de motie werd tegemoetgekomen.⁷ De OK legde de WMS-bepalingen over rechtsbijstand gunsti- ger uit voor de MR. Ook legde de OK de WMS-bepalingen over de competentie van de LCG WMS zo uit dat de MR de LCG WMS kan verzoeken een besluit van het bevoegd gezag aan te tasten als het bevoegd gezag verzuimd heeft daarvoor advies van de MR te vragen. Dit arrest is het onderwerp van dit artikel. De opzet is daarbij als volgt. In onderdeel 2 ga ik nader in op de in de motie genoemde knelpunten in de WMS. Met betrekking tot het punt van de nietigheid wordt beschreven hoe dit in de Wet op de ondernemingsraden (‘WOR’) is geregeld. In onderdeel 3 geef ik de feiten van het geschil weer en in onderdeel 4 de overwegingen van de OK. In onderdeel 5 bespreek ik hoe het arrest tegemoetkomt aan een aantal van de hiervoor genoemde knelpunten. In sloton- derdeel 6 geef ik aan welk belangrijk probleem er na het arrest nog resteert: de tenuit- voerlegging van uitspraken van de LCG WMS.

2 Knelpunten WMS

Competentie LCG WMS en OK

De WMS kent een gecompliceerde geschillenregeling. Zo zijn er twee rechtsprekende instanties in eerste aanleg, de LCG WMS en de OK.⁸ De competentie van de LCG WMS is in artikel 31 WMS geregeld. Daarin staat dat zij bevoegd is in instemmingsgeschillen, dat wil zeggen: geschillen waarin het bevoegd gezag niet de vereiste instemming van de MR heeft verworven ten aanzien van een voorgenomen besluit van het bevoegd gezag en het bevoegd gezag het voorgenomen besluit wenst te handhaven. Verder is de LCG WMS bevoegd in adviesgeschillen. Deze geschillen betreffen de situatie waarin het bevoegd gezag een besluit heeft genomen waarover de MR advies heeft uitgebracht, het

bevoegd gezag dit advies niet of niet geheel volgt en de MR van oordeel is dat de belan- gen van de school of de MR ernstig worden geschaad. Ook is de LCG WMS bevoegd in geschillen over de interpretatie van bepalingen van de WMS. De competentie van de OK in eerste aanleg staat in artikel 36, lid 1, WMS. Hierin staat dat de OK bevoegd is in geschillen over de naleving door het bevoegd gezag van verplichtingen voortvloeiende uit de WMS.

De afbakening van de competenties tussen de LCG WMS en de OK op grond van deze bepalingen is niet altijd duidelijk. Interpretatiegeschillen en nalevingsgeschillen over- lappen elkaar bijvoorbeeld; beide hebben tot doel vast te stellen welke de verplichting van het bevoegd gezag is op grond van een WMS-bepaling. Maar het is soms onduide- lijk in welke gevallen een MR zich tot de LCG WMS moet wenden en wanneer tot de OK. Omdat medezeggenschapsorganen een voorkeur voor de laagdrempelige LCG WMS hebben, leggen zij een nalevingsgeschil vaak voor als een interpretatiegeschil aan de LCG WMS.⁹ De LCG WMS verklaart zich echter regelmatig onbevoegd omdat zij vindt dat het een nalevingsgeschil betreft, zonder ook nog eens te motiveren aan de hand van welke criteria zij dat vindt.¹⁰ Voor de praktijk is dat problematisch, want het geschil blijft dan meestal onopgelost.

Ook in geschillen over advies- en instemmingsaangelegenheden is de gedeelde compe- tentie problematisch. De LCG WMS is bevoegd in geschillen waarin het bevoegd gezag instemming of advies over een voorgenomen besluit heeft gevraagd, maar niet in geschillen waarin het bevoegd gezag heeft nagelaten advies of instemming te vragen.

In artikel 31, aanhef en onder a, WMS staat namelijk dat de LCG WMS kennisneemt van instemmingsgeschillen waarin ‘overleg’ is geweest tussen het bevoegd gezag en het medezeggenschapsorgaan. Heeft het bevoegd gezag echter geen instemming gevraagd, dan heeft er – dus – geen overleg plaatsgevonden en acht de LCG WMS zich onbe- voegd.¹¹ Bovendien kunnen instemmingsgeschillen alleen door het bevoegd gezag worden voorgelegd en niet door de MR. De MR kan dat wel bij adviesgeschillen, maar alleen als het bevoegd gezag het ‘uitgebrachte’ advies niet volgt (artikel 31, aanhef en onder c, WMS). Is er geen advies uitgebracht omdat het bevoegd gezag dat niet heeft gevraagd, dan verklaart de LCG WMS zich onbevoegd.¹²

Verder heeft de gedeelde competentie van de LCG WMS en de OK soms tot gevolg dat maar een deel van het geschil kan worden voorgelegd. Zo achtte de LCG WMS zich in een geschil over de adviesbevoegdheid van de MR inzake een wijziging van het lesroos- ter (artikel 11, aanhef en onder a, WMS) wel bevoegd met betrekking tot de vraag of de MR een negatief advies kon geven, maar niet met betrekking tot de vraag of het bevoegd gezag de procedurele voorschriften over het vragen van dit advies (artikel 17

WMS) had nageleefd.¹³ Dat laatste was volgens de LCG WMS geen adviesgeschil, maar een nalevingsgeschil waarvoor was alleen de OK bevoegd is. Aangezien medezeggen- schapsorganen zich dan vrijwel nooit tot de OK wenden, blijft in zo’n geval een deel van het geschil onopgelost en mogelijk daardoor zelfs het gehele geschil.

Bovendien biedt geen van beide instanties volledig effectieve rechtsbescherming. De LCG WMS is immers geen rechterlijk orgaan en diens uitspraken zijn geen executoriale titel in de zin van artikel 430 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Een uitspraak van de LCG WMS kan dus niet ten uitvoer worden gelegd en het bevoegd gezag kan de uitspraak dan ook naast zich neerleggen. De enige consequentie van niet-nakoming van een uitspraak van de LCG WMS is dat de minister de bekostiging van de school kan inhouden. Maar uit antwoorden op Kamervragen vorig jaar kan worden afgeleid dat de minister daartoe niet snel zal overgaan.¹⁴ Daarentegen kunnen de uitspraken van de OK wel ten uitvoer worden gelegd, maar als het bevoegd gezag geen regeling voor rechtsbijstand heeft getroffen, heeft de MR geen toegang tot de OK.

Nietigverklaring

De WMS bevat geen bepaling die de MR de bevoegdheid geeft om een beroep op nietig- heid van niet-voorgelegde besluiten te doen tegenover het bevoegd gezag of om nietig- heid te vorderen bij de LCG WMS of de OK. De LCG WMS heeft alleen de bevoegdheid om in instemmingsgeschillen te bepalen dat de MR ‘in redelijkheid tot het onthouden van instemming heeft kunnen komen’ (artikel 32, lid 2, WMS). Wat de juridische status is van het besluit als het bevoegd gezag dat toch uitvoert, is niet duidelijk. Uit de tekst van artikel 31, aanhef en onder a, WMS juncto artikel 32, lid 1, WMS kan worden afge- leid dat het besluit in dat geval niet bestaat. In deze artikelen wordt immers gesproken over ‘voorstel’.¹⁵ Dit impliceert nietigheid van het besluit als het bevoegd gezag dit toch neemt.¹⁶ Het besluit heeft dan geen rechtsgevolgen; men is er niet aangebonden. Maar de MR heeft geen mogelijkheden om dit gevolg in te roepen tegenover het bevoegd gezag.

Met betrekking tot adviesgeschillen heeft de LCG WMS wel de bevoegdheid om de uit- spraak te doen dat het betrokken besluit niet in stand kan blijven (artikel 34, lid 3, WMS). Dit impliceert vernietigbaarheid, dat wil zeggen dat het besluit bestaat totdat de LCG WMS heeft verklaard dat dit niet het geval is. Het is onduidelijk of de MR zich op grond van artikel 36, lid 1, WMS tot de OK kan wenden als het bevoegd gezag het besluit toch uitvoert.

Met betrekking tot de juridische status van besluiten waarvoor het bevoegd gezag ver- zuimd heeft advies of instemming te vragen, bepaalt de WMS niets. Het is onduidelijk

of de MR zich op grond van artikel 36, lid 1, WMS tot de OK kan wenden als het bevoegd gezag een besluit neemt zonder instemming of advies van de MR.

De WOR is daarentegen duidelijk over de gevolgen van besluiten die in strijd met de WOR zijn genomen. Artikel 27, lid 5, WOR bepaalt dat een besluit dat zonder de instem- ming van de OR is genomen, nietig is als de OR tegenover de ondernemer schriftelijk een beroep op de nietigheid heeft gedaan. Als de ondernemer het besluit toch uitvoert, kan de OR de kantonrechter vragen de ondernemer dit te verbieden (artikel 27, lid 6, WOR).

Met betrekking tot adviesaangelegenheden ontbreken analoge bepalingen in de WOR.

Maar de OK legt het beroepsrecht van de OR in adviesgeschillen van artikel 26, lid 1, WOR heel ruim uit. In dit artikel staat dat de OR beroep kan instellen bij de OK ‘tegen een besluit van de ondernemer [waarover de ondernemer advies heeft gevraagd] wan- neer dat besluit niet in overeenstemming is met het advies van de ondernemingsraad’.

Volgens de zogenoemde ‘Linge-leer’ van de OK is artikel 26, lid 1, WOR niet alleen van toepassing op de situatie waarin de ondernemer een door de OR uitgebracht advies niet volgt, maar ook als hij heeft verzuimd advies te vragen aan de OR. In dit laatste geval geeft artikel 26, lid 1, WOR de OK de bevoegdheid om te bepalen dat dit verzuim met zich mee brengt dat ‘de ondernemer niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen’. De OK kan dan de ondernemer verplichten het besluit geheel of gedeeltelijk in te trekken of de gevolgen van het besluit ongedaan te maken of de ondernemer verbie- den handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit. De gedachte hierachter is dat de ondernemer, door geen advies te vragen, de betrokken belangen niet behoorlijk heeft kunnen afwegen en dus niet in redelijkheid tot het betrokken besluit heeft kunnen komen.¹⁷

Kosten rechtsbijstand

Een ander probleem bij de naleving van de WMS is de gecompliceerde wettelijke rege- ling over de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand van medezeggenschapsorga- nen. Artikel 28, lid 2, WMS verplicht het bevoegd gezag een regeling te treffen voor de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van medezeggenschapsactiviteiten die door ouders, leerlingen en personeel in de (G)MR worden ondernomen, daaronder begrepen scholingskosten, kosten voor inhuur van deskundigen en kosten van het voeren van rechtsgedingen. Elke geleding moet met die regeling instemmen en de regeling moet in het medezeggenschapstatuut worden opgenomen. Opname in het statuut is een bestaansvoorwaarde voor aanspraak op rechtsbijstand, aldus de OK in een arrest van 17 juli 2008.¹⁸

Uit de evaluatie bleek dat in de praktijk veel besturen geen regeling voor rechtsbijstand hebben getroffen.¹⁹ Een MR heeft in dat geval nauwelijks mogelijkheden om het bevoegd gezag te dwingen een regeling tot stand te brengen. Een vordering daartoe moet bij de OK worden ingesteld en daar is nu juist rechtsbijstand verplicht. Stelt het bevoegd gezag geen statuut vast of neemt het daarin geen kostenregeling op, dan is een MR in een juridisch geschil met het bevoegd gezag volledig afhankelijk van het bevoegd gezag voor vergoeding van rechtsbijstand. Dat is met name problematisch als het gaat om een geschil over de naleving van de WMS door het bevoegd gezag, want daarvoor moet de MR naar de OK. Een kwaadwillend bevoegd gezag kan op die manier het geschil ‘winnen’, eenvoudigweg door de MR geen vergoeding voor rechtsbijstand toe te kennen.

3 Feiten

Al deze drie knelpunten kwamen aan de orde in het arrest van de OK. De feiten waren als volgt. Het bevoegd gezag hield twintig openbare basisscholen in stand, waaronder de school ‘De Wereldwijzer’. De Wereldwijzer heeft onder meer een locatie genaamd

‘De Zwanenburcht’. De Zwanenburcht had de status van nevenvestiging als bedoeld in artikelen 1 en 85 Wet op het primair onderwijs (‘WPO’), maar in de praktijk was het een autonoom draaiende eenheid, met een deelraad als medezeggenschapsorgaan. Het bevoegd gezag had de deelraad steeds aangemerkt als een MR in de zin van de WMS, ondanks het feit dat de deelraad niet in overeenstemming met artikel 20, lid 1, WMS was ingesteld. Het bevoegd gezag had bovendien nagelaten om een medezeggenschaps- statuut als bedoeld in artikel 21 WMS vast te stellen voor de deelraad. Er was dus geen regeling voor de vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand. Evenmin voldeed het medezeggenschapsreglement van De Wereldwijzer aan de WMS.

In een overlegvergadering met de deelraad op 7 november 2011 kondigde het bevoegd gezag aan van plan te zijn De Zwanenburcht met ingang van augustus 2012 te sluiten, omdat deze voor het derde achtereenvolgende jaar onder de opheffi ngsnorm viel en de rijksbekostiging daarmee per die datum kwam te vervallen. Het bevoegd gezag stelde zich op het standpunt dat de deelraad geen instemmings- of adviesrecht had met betrekking tot het voorgenomen besluit. De deelraad was daarentegen van mening dat het op grond van artikel 11, aanhef en onder c, WMS wel adviesrecht had en verzocht het bevoegd gezag het voorgenomen besluit alsnog aan de raad ter advies voor te leggen, onder overlegging van alle relevante informatie. Pas nadat de deelraad een advo- caat, mr. Hogerzeil, had ingeschakeld, verzocht het bevoegd gezag de deelraad op 2

december 2011 advies uit te brengen. Het bevoegd gezag willigde het verzoek om infor- matie echter niet in, ook al had het die informatie wel aan de gemeente verstrekt.

Bij brief van 15 december 2011 sommeerde mr. Hogerzeil het bevoeg gezag alle uitvoe- ringshandelingen met betrekking tot de sluiting van De Zwanenburcht te staken totdat volgens de WMS uitvoering gegeven mag worden aan het besluit. Hij stelde dat het bevoegd gezag ten onrechte geen instemming aan de personeelsgeleding en de ouder- geleding had gevraagd met betrekking tot de regeling van de gevolgen van het voorge- nomen besluit en het sluitingsbesluit niet ten uitvoer mag leggen voordat een defi ni- tief besluit is genomen over de regeling van de gevolgen.²⁰

Op 6 juni 2012 antwoordde het bevoegd gezag dat het het sluitingsbesluit handhaafde en verzocht, ‘voor zoveel nodig’, de respectievelijke geledingen hem mee te delen dat de gevolgen van het besluit naar behoren zijn geregeld en dat zij instemmen met de rege- ling. Bij brief van 29 juni 2012 schreef Hogerzeil aan het bevoegd gezag dat de perso- neelsgeleding en de oudergeleding hun instemming onthielden, onder meer omdat het besluit tot sluiting reeds op 7 november 2011 was genomen en onvoldoende gegevens voorhanden zijn om tot een afgewogen oordeel te komen ten aanzien van de instem- ming met de gevolgen van het besluit.

De deelraad begon daarop een nalevingsprocedure bij de OK op grond van artikel 36, lid 1, WMS. Hierin staat dat een medezegenschapsorgaan in rechte kan optreden indien de vordering strekt tot naleving door het bevoegd gezag van de verplichtingen jegens het medezeggenschapsorgaan, voortvloeiend uit de WMS. De deelraad verzocht de OK, voor zover relevant:

1 voor recht te verklaren dat het bevoegd gezag op 7 november 2011 een nietig besluit heeft genomen tot sluiting van De Zwanenburcht wegens het niet in acht nemen van de bij wet gestelde eisen en het bevoegd gezag te gelasten het besluit tot sluiting van De Zwanenburcht in te trekken;

2 het bevoegd gezag te gelasten bij het opnieuw te nemen sluitingsbesluit de artike- len 8, 11 onderdeel c, 12, lid 1 aanhef en onder a, 13, aanhef en onder a, 15 en 17 van het WMS na te leven, op straffe van een dwangsom; en

3 voor recht te verklaren dat het bevoegd gezag verplicht is aan de deelraad te vergoe- den alle redelijkerwijs noodzakelijke kosten verbonden aan de door mr. Hogerzeil verrichte werkzaamheden inzake het geschil.

4 Overwegingen OK

Bevoegdheden deelraad/verplichtingen bevoegd gezag

De OK overwoog dat het per 1 augustus 2012 niet verzorgen van lessen op De Wereld- wijzer ‘een beëindiging of belangrijke inkrimping van de werkzaamheden van de school of van een belangrijk onderdeel daarvan’ is, als bedoeld in artikel 11, aanhef en onder c, WMS, omdat De Zwanenburcht een nevenvestiging is en bovendien telkens een autonoom draaiende eenheid is geweest. Het bevoegd gezag was daarom verplicht het voorgenomen besluit tot sluiting ter advies aan de deelraad voor te leggen en had dit ten onrechte niet gedaan toen het dit besluit op 7 november 2011 aan de deelraad bekendmaakte. Op het moment dat de stichting alsnog advies vroeg aan de deelraad op 2 december 2011 kon het advies volgens de OK niet meer van wezenlijke invloed zijn op de besluitvorming (artikel 17, aanhef en onder a, WMS).

De OK overwoog verder dat het bevoegd gezag ook andere bepalingen van de WMS niet had nageleefd. Het had, in strijd met artikel 8 WMS, de deelraad niet (tijdig) alle inlich- tingen verschaft die deze voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs nodig heeft, ook niet nadat de deelraad (bij herhaling) om informatie had verzocht. Het had, in strijd met artikel 17, aanhef en onder c, WMS, nagelaten de deelraad zo spoedig mogelijk in kennis te stellen van de wijze waarop aan het negatieve advies van de MR gevolg zou worden gegeven. Het had, in strijd met artikel 13, aanhef en onder a, WMS, niet (tijdig) aan de oudergeleding instemming gevraagd voor een op de voet van artikel 15, lid 1, WMS te nemen besluit ter regeling van de gevolgen van de sluiting van De Zwanen- burcht voor de ouders en de leerlingen. Tot slot had het bevoegd gezag zich ten onrechte op het standpunt gesteld slechts gehouden te zijn tot een bijdrage van 927 in de kosten van juridische bijstand van de deelraad.

Nietigverklaring besluit

Maar het gevolg van deze tekortkomingen was niet dat de OK op de voet van artikel 36, leden 1 en 2, WMS kon vaststellen dat het besluit tot sluiting van De Zwanenburcht nietig is. Volgens de OK behelst de structuur van de WMS dat geschillen over een besluit ten aanzien waarvan een medezeggenschapsorgaan een advies- of instem- mingsbevoegdheid heeft, behoren tot de competentie van de LCG WMS. In geval van een adviesplichtig besluit kan de commissie op de voet van artikel 34, lid 3, WMS beslis- sen of het betrokken besluit al dan niet in stand kan blijven. Van een dergelijke beslis- sing staat volgens artikel 36, lid 3, WMS beroep open bij de OK, maar in die procedure kan, ingevolge artikel 36, lid 4, WMS, slechts worden getoetst of de commissie de bepa- lingen van de WMS op een juiste wijze heeft toegepast. De in artikel 36, leden 1 en 2, WMS aan een medezeggenschapsorgaan geboden mogelijkheid om bij de OK een nale-

vingsvordering in te stellen biedt geen ruimte om, met doorkruising van de geschetste bevoegdheid van de LCG WMS, adviesplichtige of instemmingsplichtige besluiten van het bevoegd gezag nietig te doen verklaren. Vorderingen 1 en 2 waren daarom niet toe- wijsbaar.

Kosten rechtsbijstand

Wel wees de OK vordering 3 toe en kwam daarmee terug op haar arrest van 17 juli 2008.

Zij overwoog dat in een geval waarin het bevoegd gezag heeft nagelaten het medezeg- genschapsstatuut vast te stellen en weigert om de door de deelraad gemaakte kosten te vergoeden, ‘een redelijke en op de praktijk afgestemde wetstoepassing’ meebrengt dat de OK op grond van artikel 36, leden 1 en 2, WMS het bedrag van de door het bevoegd gezag verschuldigde kosten van medezeggenschapsactiviteiten kan vaststellen, indien daarvoor toereikende gegevens over die kosten voorhanden zijn. In dat geval zou het onverkort vasthouden aan het uitgangspunt dat een zodanige vaststelling berust op de faciliteitenregeling, zoals vastgelegd in het statuut, leiden tot onwenselijke complica- ties. De MR zou dan eerst op de voet van artikel 36, leden 1 en 2, WMS een vordering moeten instellen bij de OK tot nakoming door het bevoegd gezag van de verplichting tot het overeenkomstig artikel 21, lid 1, WMS vaststellen van het medezeggenschapssta- tuut, eventueel gevolgd door een procedure bij de commissie op de voet van artikel 31, aanhef en onder b, WMS, indien het door het bevoegd gezag voorgestelde statuut niet de op grond van artikel 21, lid 2, WMS vereiste instemming heeft verworven, waarna de MR alsnog op grond van artikel 36, lid 1 en 2, WMS een vordering tot vaststelling van die kosten zou moeten instellen bij de OK.

Deze complicaties zijn bovendien onredelijk omdat de MR, als gevolg van het niet vast- stellen van een kostenregeling als onderdeel van het statuut door het bevoegd gezag, in aanzienlijke mate wordt belemmerd in de verwezenlijking van zijn wettelijke rechten.

Hierbij nam de OK mede nog in aanmerking dat in de praktijk slechts gering gewicht toekomt aan het wettelijk uitgangspunt dat de vaststelling van de rechtsbijstandskos- ten berust op een in het statuut vastgelegde regeling in de zin van artikel 28, lid 2, WMS, omdat die regeling veelal niet meer inhoudt dan dat de kosten worden gedragen door het bevoegd gezag op voorwaarde dat het bevoegd gezag vooraf in kennis wordt gesteld van het activiteitenplan of het concrete voornemen van de MR.

Bij de vaststelling van het door de stichting verschuldigde bedrag aan kosten komt het, overeenkomstig artikel 28, lid 2, WMS, volgens de OK aan op de vraag of de gemaakte kosten kunnen worden aangemerkt als redelijkerwijs noodzakelijke kosten van mede- zeggenschapsactiviteiten. De OK achtte het uurtarief van mr. Hogerzeil (€ 265, exclu- sief 8% bureaukosten en btw) niet onredelijk, in aanmerking genomen dat hij deskun-

dig is op het gebied van de WMS. De omstandigheid dat zijn kosten zijn opgelopen tot een aanzienlijk bedrag moet in overwegende mate worden toegeschreven aan de genoemde nalatigheden van het bevoegd gezag.

5 Gevolgen arrest

Competentie LCG WMS en OK/nietigverklaring

De OK lijkt in dit arrest de Linge-leer toe te passen op de WMS en de competentie van de LCG WMS uit te breiden tot alle instemmings- en adviesgeschillen. Dus ook instem- mings- en adviesgeschillen waarin het bevoegd gezag heeft nagelaten instemming of advies aan de MR te vragen. Het geschil betrof in dit geval weliswaar de situatie waarin het bevoegd gezag advies had gevraagd, maar de OK overweegt in heel algemene bewoordingen dat geschillen over een besluit ten aanzien waarvan een medezeggen- schapsorgaan een advies- of instemmingsbevoegdheid heeft, behoren tot de competen- tie van de LCG WMS. De OK lijkt te overwegen dat de LCG WMS bevoegd is in alle instemmings- en adviesgeschillen bij de LCG WMS. Dit blijkt mijns inziens ook uit de toevoeging van de OK dat de nalevingsprocedure van artikel 36, lid 1, WMS geen ruimte biedt om, met doorkruising van de bevoegdheid van de LCG WMS, ‘adviesplichtige of instemmingsplichtige besluiten van het bevoegd gezag nietig te doen verklaren’.

De OK lijkt daarmee aan te geven dat de LCG WMS de bevoegdheid heeft om zich uit te spreken over de juridische status van besluiten die niet in overeenstemming met de WMS zijn genomen. Een MR kan zich dus voortaan ook tot de LCG WMS wenden als het bevoegd gezag verzuimd heeft advies te vragen (artikel 31, aanhef en onder c, WMS).

Maar de tekst van de WMS staat die mogelijkheid niet toe met betrekking tot een besluit waarvoor het bevoegd gezag geen instemming heeft gevraagd. Artikel 31, aanhef en onder a, WMS geeft immers alleen het bevoegd gezag de bevoegdheid een instem- mingsgeschil voor te leggen. De MR heeft die bevoegdheid niet. Dit is mogelijk proble- matisch want uit de afwijzing van vordering 2 kan worden afgeleid dat de OK zich onbevoegd zal verklaren inzake vorderingen die met een advies- of instemmingsge- schil samenhangen.

Verder maakt de OK duidelijk dat de competentie van de LCG WMS in instemmings- en adviesgeschillen impliceert dat de LCG WMS bevoegd is in vorderingen die samenhan- gen met de verplichting van het bevoegd gezag om advies of instemming te vragen. Het gaat daarbij met name om bepalingen die procedureel van aard zijn, bijvoorbeeld de wijze waarop het bevoegd gezag advies moet vragen aan de MR. Deze vorderingen hoeven niet langer als een afzonderlijke nalevingsvordering bij de OK te worden inge-

steld. In een tweetal vervolgprocedures op grond van artikel 31, aanhef en onder c, WMS oordeelde de LCG WMS dan ook conform het arrest van de OK dat het bevoegd gezag had nagelaten om de deelraad in overeenstemming met de voorschriften van de WMS tijdig en op de juiste wijze te betrekken bij de besluitvorming met betrekking tot het organisatiebeleid van de school. Aan die besluitvorming kleefden volgens de LCG WMS daarom zodanige procedurele bezwaren dat de besluiten van het bevoegd gezag niet in stand konden blijven.²¹

De uitleg door de OK betekent mijns inziens ook dat de LCG WMS een ruime compe- tentie heeft in interpretatiegeschillen. De OK zegt hierover weliswaar niets in het arrest, maar de ruime uitleg van de bevoegdheden van de LCG WMS met betrekking tot instemmings- en adviesgeschillen en de nadruk van de OK op een ‘redelijke en op de praktijk afgestemde wetstoepassing’ duidt erop dat de bevoegdheid van de LCG WMS in interpretatiegeschillen op dezelfde – ruime – wijze moet worden uitgelegd. Dit zal betekenen dat de LCG WMS bevoegd is in geschillen over de uitleg van welke WMS- bepaling dan ook. Aangezien interpretatiegeschillen vrijwel altijd gaan over de ver- plichtingen van het bevoegd gezag voortvloeiende uit de te interpreteren bepaling, kan de LCG WMS oordelen welke verplichting het bevoegd gezag heeft, mits de LCG WMS maar blijft binnen haar bevoegdheid van artikel 35 WMS.

De OK legt de verantwoordelijkheid voor het naleven van de WMS en het vormgeven van de medezeggenschap binnen de school nog meer dan voorheen bij het bevoegd gezag. Komt het bevoegd gezag zijn verplichtingen niet na, dan moeten de (fi nanciële) gevolgen daarvan voor rekening van het bevoegd gezag komen. In een eerdere beschik- king had de OK al bevestigd dat de vaststelling van het medezeggenschapsstatuut en de medezeggenschapsreglementen en het op basis daarvan tot stand brengen van een (G)MR de eerste verantwoordelijkheid zijn van het bevoegd gezag.²² Die verantwoorde- lijkheid heeft nu tevens tot gevolg dat als het statuut geen regeling met betrekking tot de kosten voor medezeggenschapsactiviteiten bevat, het bevoegd gezag die kosten toch moet dragen. De aanspraak op vergoeding van de kosten is niet afhankelijk van vooraf- gaand overleg met het bevoegd gezag over (de aard en omvang) van de te maken kosten.²³ Voldoende is dat het medezeggenschapsorgaan vooraf aan het bevoegd gezag te kennen geeft een deskundige in te schakelen.

Voorwaarde is wel dat de kosten ‘redelijkerwijs noodzakelijk’ zijn. In een arrest eerder dit jaar overwoog de OK dat de maatstaf van artikel 28, lid 2, WMS aan de MR weliswaar een zekere beoordelingsvrijheid biedt bij het bepalen van de te ontplooien activiteiten.

Maar kosten die niet redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor vervulling van de wettelijke taak van de MR komen niet ten laste van het bevoegd gezag. Zo zijn kosten van rechts-

bijstand met betrekking tot activiteiten die buiten de grenzen van de wettelijke rol van de MR zijn, geen redelijkerwijs noodzakelijke kosten, bijvoorbeeld de kosten voor het opstellen van een brief van de MR waarmee de MR zich rechtstreeks heeft gemengd in de rechtsverhouding tussen het bevoegd gezag en de gemeente en daarbij een eigen positie jegens de gemeente heeft ingenomen.²⁴ Ook kosten van handhaving van een verzoek aan de LCG WMS nadat het bevoegd gezag te kennen had gegeven nog geen besluit te hebben genomen, zijn dat niet, aldus de OK.²⁵

Daarentegen zijn de kosten voor het indienen van een verzoekschrift door de MR bij de geschillencommissie teneinde zijn wettelijke rol veilig te stellen, wel redelijkerwijs noodzakelijke kosten van medezeggenschapsactiviteiten, ook al had het (achteraf) voor de hand gelegen dat de MR het verzoekschrift slechts zou hebben ingediend indien het bevoegd gezag desgevraagd niet bereid zou zijn geweest te bevestigen dat het advies zal vragen in een bepaalde aangelegenheid. De kosten van rechtsbijstand in een procedure bij de OK zijn eveneens redelijkerwijs noodzakelijke kosten. Die kosten zijn immers noodzakelijk om tot beslechting van een geschil te komen, zelfs als het medezeggen- schapsorgaan in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld.²⁶

6 Tenuitvoerlegging uitspraken LCG WMS

Het arrest van 17 juli 2012 komt een heel eind tegemoet aan het verzoek van een aantal Kamerleden om de WMS doeltreffender en effectiever te maken. De uitleg van de OK maakt de kostenregeling effi ciënter en verruimt de bevoegdheden van de LCG WMS.

Maar die verruiming garandeert nog niet dat medezeggenschapsorganen een onwillig bevoegd gezag daadwerkelijk kunnen dwingen uitvoering te geven aan besluiten die in strijd zijn met de WMS. De uitspraken van de LCG WMS zijn volgens de WMS welis- waar bindend, maar het zijn geen rechterlijke uitspraken en ze kunnen dus niet ten uit- voer worden gelegd. De LCG WMS heeft bovendien geen bevoegdheid om een dwang- som op te leggen. Het bevoegd gezag kan een onbevoegd genomen besluit dus gewoon uitvoeren, ook al heeft de LCG WMS geoordeeld dat het betrokken besluit niet in stand kan blijven. Uit onderzoek is gebleken dat dit in de praktijk ook daadwerkelijk

gebeurt.²⁷

Het is onduidelijk of een medezeggenschapsorgaan rechtsmiddelen heeft om te bewerkstelligen dat het bevoegd gezag zich aan de uitspraak van de LCG WMS houdt.

Hoger beroep instellen bij de OK, als de MR dat als de in het gelijk gestelde partij al kan, zal niets opleveren, want in die procedure kan de OK, op grond van artikel 36, lid 4,

WMS slechts toetsen of de LCG WMS de bepalingen van de WMS op de juiste wijze heeft toegepast. De mogelijkheid van een vordering bij de OK tot naleving van de uit- spraak is onzeker. De OK heeft nog niet bepaald of niet-nakoming van de ‘bindende’

uitspraak van de LCG WMS valt onder ‘verplichtingen voortvloeiend uit [de WMS]’ in de zin van artikel 36, lid 1, WMS. Ook kan een medezeggenschapsorgaan zich niet tot de voorzieningenrechter wenden. De bevoegdheid om in rechte op te treden komt in beginsel alleen toe aan een rechtspersoon of een natuurlijk persoon en dus niet aan een orgaan van de rechtspersoon, tenzij de wet deze bevoegdheid uitdrukkelijk toekent.²⁸

Een verzoek aan de minister om op grond van artikel 38, lid 1, WMS²⁹ de bekostiging van de school in te houden of op te schorten, zal evenmin resultaat hebben. Uit de beantwoording van recente Kamervragen kan worden afgeleid dat de minister daartoe niet bereid is. Sterker nog, zij stelde dat ‘in dat geval een of meerdere leden van het medezeggenschapsorgaan als natuurlijk persoon naar de voorzieningenrechter dienen te gaan om naleving van de uitspraak af te dwingen. Dit kan door aan te voeren dat het bevoegd gezag een onrechtmatige daad heeft gepleegd door het niet-naleven van een uitspraak.’³⁰

Als die laatste oplossing juridisch en fi nancieel³¹ al mogelijk is, dan is die in strijd met de bedoeling van de WMS. Ook staat die oplossing in schril contrast met de rechtsmid- delen in medezeggenschapsregelingen buiten het onderwijs, zoals de WOR. Het ligt dan ook eerder voor de hand om de WMS op dit punt aan te passen. Dat kan bijvoor- beeld door in de WMS of in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op te nemen dat een medezeggenschapsorgaan de bevoegdheid heeft om een uitspraak van de LCG WMS te laten omzetten in een uitvoerbare titel bij de kantonrechter of OK, bijvoor- beeld conform artikel 1062 BRv. (verlening van exequatur).

Een andere mogelijkheid is om de constructie van de Huurcommissie te volgen. In arti- kel 7:262 Burgerlijk Wetboek staat: ‘Wanneer de huurcommissie op een verzoek van de huurder of verhuurder [...] uitspraak heeft gedaan, worden zij geacht te zijn overeenge- komen wat in die uitspraak is vastgesteld, tenzij een van hen binnen acht weken nadat aan hen afschrift van die uitspraak is verzonden, een beslissing van de rechter heeft gevorderd over het punt waarover de huurcommissie om een uitspraak was verzocht.’

In overeenstemming met artikel 36, lid 3, WMS zou deze regeling voor de WMS als volgt kunnen luiden: ‘Wanneer de commissie op grond van artikelen 32, 33, 43 en 35 een uitspraak heeft gedaan, worden partijen geacht te zijn overeengekomen wat in die uitspraak is vastgesteld, tenzij een van hen in beroep gaat bij de OK conform artikel 36, lid 3, WMS.’

Voordat het zo ver is, biedt het arrest van de OK van 17 juli 2012 enige uitkomst. De ver- plichting om de kosten van de MR voor rechtsbijstand te vergoeden, zal in de praktijk een stok achter de deur zijn voor het bevoegd gezag om de verplichtingen van de WMS zorgvuldiger na te leven. Doet het dat niet, dan kan dat tot gevolg hebben dat de MR het bevoegd gezag daartoe kan dwingen op kosten van het bevoegd gezag. Als men bedenkt dat het bevoegd gezag vrijwel altijd ook zelf een advocaat inschakelt in een juridisch geschil met de MR, dan kunnen deze kosten aanzienlijk oplopen. Dit zal een prikkel vormen om zich in specifi eke situaties beter aan de WMS te houden.

Noten

1 Artikel 46 WMS schrijft voor dat de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap vijf jaar na de inwerkingtreding van deze wet aan de Staten-Generaal een verslag stuurt over ‘de doeltreffendheid en effectiviteit van de WMS in de praktijk’. De WMS is in 2007 in werking getreden.

2 Evaluatie Wet Medezeggenschap op Scholen, Eindrapport, Zoetermeer 20 maart 2012, Bijlage bij 2011/12, 33223, nr. 1, p. 87.

3 Kamerstukken II 2011/12, 33223, nr. 3.

4 Kamerstukken II 2011/12, 33223, nr. 2.

5 Kamerstukken II 2011/12, 33223, nr. 3, p. 14 e.v. Zie ook Kamerstukken II 2011/12, 33223, nr. 2.

6 Debat naar aanleiding van een algemeen overleg op 27 juni over de evaluatie van de WMS. Zie ook Kamerstukken II 2011/12, 33223, nr. 3, p. 17.

7 Ondernemingskamer gerechtshof Amsterdam 17 juli 2012, LJN: BX1685.

8 Voor de totstandkoming van die regeling, zie J. Sperling en W.H. Hogerzeil, ‘Kostenregeling in de WMS kan beter’, NTOR, Nederlands Tijdschrift voor Onderwijsrecht en Onderwijsbeleid, juni 2012, nr. 1, p. 7-23.

9 F.H.J.G. Brekelmans en J. Sperling, ‘Een voorstel tot verbetering van de procedure tot naleving van de Wms’, School en Wet, december 2011-6, p. 11-12.

10 Zie bijv. LCG WMS 29 juni 2011, zaaknr. 104917-11.11. LCG WMS 9 mei 2011, zaaknr. 104913. LCG WMS 12 februari 2012, zaaknr. 105158 - 12.02.

11 Bijv. LCG WMS 2 oktober 2009, zaaknr. 104148. LCG WMS 2 oktober 2007, zaaknr. 104148.

12 Bijv. LCG WMS 3 juli 2008, zaaknr. 08.011.

13 LCG WMS 25 januari 2012, zaaknr. 105174. Zie ook LCG WMS 29 juni 2011, zaaknr. 104917. LCG WMS 9 mei 2011, zaaknr. 104821. LCG WMS 17 november 2009, zaaknr. 104268. Zie echter LGC WMS 29 juli 2011, zaaknr. 105040. LGC WMS 29 juni 2011, zaaknr. 104917. LCG WMS 11 november 2010, zaaknr. 104527.

14 Handelingen II 2011/12, 1874.

15 De LCG WMS heeft zich hierover niet uitdrukkelijk uitgesproken en volstaat meestal met de bewoordingen van artikel 32, lid 3, WMS. In een aantal uitspraken stelde de LCG WMS dat het

‘voorgenomen besluit is […] vervallen’ (LCG WMS 11 april 2012, zaaknr. 105221). In sommige uit- spraken waarin het bevoegd gezag in het gelijk werd gesteld, stelde de LCG WMS dat het bevoegd gezag kan overgaan tot ‘uitvoering’ van het voorgenomen besluit (LCG WMS 3 januari 2011, zaaknr.

104694). Mijns inziens zou het juridisch correcter zijn als de LCG WMS bepaalt dat zij vervan- gende toestemming verleent en het bevoegd gezag het besluit mag nemen.

16 Nietigheid is ook het gevolg in de WOR (artikel 27, lid 5, WOR). F.W.H. Vink en R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad, een toelichting bij de wet op de ondernemingsraden, Den Haag: Sdu Uitge- vers, editie 2012, p. 200.

17 Ondernemingskamer Hof Amsterdam 1 mei 1980, NJ 1981, 271, ROR 1971-1984, nr. 79, en OK 15 april 1982, ROR 1971-1984, nr. 87. Zie L. Sprengers, ‘Uitwerking van de Linge-leer’, OR informatie, December 2009. Zie ook F.W.H. Vink en R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad, een toelich- ting bij de wet op de ondernemingsraden, Den Haag: Sdu Uitgevers, editie 2012, p. 180.

18 http://www.onderwijsgeschillen.nl/fileadmin/bestanden/LCG_WMS/20080717_uitspraak_

OK.pdf

19 Zie ook Actis Onderzoek & Advies, Een geschil is geen ruzie, onderzoek naar de doorwerking van mede- zeggenschapsgeschillen in het primair en voortgezet onderwijs, Rotterdam, 27 juni 2010, p. 10. E.L.J.

Bruyninckx en G.W. van der Voet, ‘Vergoeding van de kosten van deskundige ondersteuning van medezeggenschapsorganen niet goed geregeld’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, p. 296.

20 Artikel 12, lid 1 onderdeel a, WMS, artikel 13, onderdeel a, WMS, en artikel 15, lid 1, WMS.

21 LCG WMS 2 augustus 2012, zaaknr. 105501 en LCG WMS 12 september 2012, zaaknr. 105529.

22 Ondernemingskamer gerechtshof Amsterdam 1 april 2011, LJN: BQ1771.

23 Idem.

24 Ondernemingskamer gerechtshof Amsterdam 17 april 2012, LJN: BW4133.

25 Idem.

26 Idem. De Raad voor de Rechtsbijstand hanteert voor het toekennen van rechtsbijstand het crite- rium dat de procedure ‘niet klaarblijkelijk van elke grond [is] ontbloot [mag zijn]’.

27 Actis Onderzoek & Advies, Een geschil is geen ruzie, onderzoek naar de doorwerking van medezeggen- schapsgeschillen in het primair en voortgezet onderwijs, Rotterdam, 27 juni 2010, p. 36-37.

28 HR 25 november 1983, NJ 1984, nr. 297. Zie echter HR 3 december 1993, NJ 1994, 375, waarin de Hoge Raad overwoog dat de regel dat, afgezien van bijzondere wettelijke regelingen, in beginsel alleen natuurlijke personen en rechtspersonen als partij in een burgerlijk geding kunnen optreden, ruimte laat voor uitzonderingen. Een dergelijke uitzondering moet worden aanvaard voor gevallen waarin tussen een MR en het bevoegd gezag een geschil bestaat dat de naleving van de verplichtin- gen van het bevoegd gezag jegens de MR tot inzet heeft. Het afsnijden van de weg naar de burger- lijke rechter zou, gelet op het belang van de eerbiediging van de aan medezeggenschapsraden toe- komende bevoegdheden, de beperkte reikwijdte van de in art. 65 WHBO neergelegde geschillenre- geling (JS: deze bepaling is vergelijkbaar met artikel 31, aanhef en onder a, WMS) en het in deze regeling ontbreken van de mogelijkheid voor een MR om zelf een geschil bij de geschillencommis- sie aanhangig te maken, een niet aanvaardbaar gebrek aan rechtsbescherming betekenen. Zie ook Pres. Rb. Almelo 28 januari 2011, LJN: BP2638. Het is bovendien geen uitgemaakte zaak of de MR een ‘orgaan’ van de rechtspersoon is.

29 Deze bepaling luidt: ‘Indien het bevoegd gezag van een school [...] de bij of krachtens deze wet gege- ven voorschriften niet nakomt, kan Onze Minister besluiten dat de bekostiging uit de openbare kas geheel of gedeeltelijk wordt ingehouden of opgeschort.’

30 Handelingen II 2011/12, 1874.

31 Men kan zich afvragen of de rechter zal oordelen dat een individueel lid voldoende belang heeft bij zo’n vordering. Een andere vraag is voor wiens rekening de kosten voor rechtsbijstand komen en de eventuele kosten als het individuele lid in het ongelijk wordt gesteld.