DORHOUT ADVOCATEN
TEVENS AANGETEKEND VERZONDEN Autoriteit Consument en Markt Directie Energie
t.a.v. de heer of mevrouw M. Vroman Postbus 16326
2500 BH DEN HAAG
Van Ketwich Verschuurlaan 98 9721 SW Groningen
Postbus 96 9700 AB Groningen
telefoon 050 - 520 6 520 Fax 050 - 520 6 599 www.dorhout.n1
Stichting Beheer Derdengelden Dorhout Advocaten
IBAN NL53ABNA0415561671 BIC ABNANL2A
Tevens per e-mail: secretariaat.DE®acm.nl
BTW NL 8503.68.571.801 KVK 52265153
datum:
8 december 2014
ons kenmerk:
4712621 naam: mr. J.F. Koenders MRICS
uw kenmerk: 12.0299.30
functie: advocaat
betreft:
Tuinbouwcombinatie Harmelerwaard e-mail: j.f.koenders®dorhout.nl
ZIENSWIJZE TEGEN ONTWERPBESLUIT
STREKKENDE TOT AFWIJZING VAN DE AANVRAAG VOOR ONTHEFFING VAN VERPLICHTING TOT HET AANWIJZEN VAN EEN NETBEHEERDER ELEKTRICITEIT
Geachte Autoriteit Consument en Markt,
Bij brief van 3 november 2014 heeft ACM mij in bovengenoemde zaak een ontwerpbesluit toegestuurd. Hierin geeft ACM aan voornemens te zijn geen ontheffing aan Tuinbouw Combinatie Harmerlerwaard B.V. (verder: TCH) te verlenen van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen ex artikel 15, eerste lid, van de E-wet 1998. Naar het oordeel van ACM is er geen sprake van een gesloten distributiesysteem (verder: GDS) in de zin van artikel 1 lid 1 onderdeel aq van de E-wet. ACM heeft TCH tot en met 15 december 2014 in de gelegenheid gesteld schriftelijk haar zienswijze naar voren te brengen tegen genoemd ontwerpbesluit. Van deze gelegenheid maakt TCH bij deze graag gebruik.
In het ontwerpbesluit geeft ACM twee redenen waarom zij tot de conclusie komt dat geen sprake is van een gesloten distributiesysteem in de zin van artikel 1 lid 1 onder aq E-wet.
De eerste reden die ACM geeft is dat er sprake is van een huishoudelijke afnemer, (H. van der Linden, Hugo de Vriesweg 2 te Harmelen, nummer 14 van de tabel waarin de afnemers staan genoemd) die is aangesloten op het gastransportnet (moet zijn: elektriciteitsnet) en niet in een dienstbetrekking staat tot de aanvrager. Zij overweegt in punt 32:
`Een huishoudelijke afnemer die op het gastransportnet is aangesloten stoat niet in een dienstbetrekking tot aanvrager. Reeds hierom stelt ACM vast dat niet wordt voldaan aan het wettelijk vereiste van een GDS.'
Huishoudelijke afnemers; Bedrijfswoningen
Ook als er huishoudelijke afnemers op het transportnet zijn aangesloten, kan er op grond van artikel 1 lid 1 aq sub 3 E-wet sprake zijn van een GDS als de huishoudelijke afnemers in dienstbetrekking of een vergelijkbare betrekking staan tot de eigenaar van het elektriciteitsnet.
De historische relatie tussen aanvrager en de desbetreffende afnemer is blijkens de Interpretative Note bij Richtlijn 2009/72/EC van belang:
Incidental use by a household is covered in Article 28 (4). "The definition of what constitutes a relationship similar to an employment relationship depends on the precise circumstances, in particular the historical relationship between the owner and the users of the system, ...."
De term 'werkzaam is bij of vergelijkbare betrekkingen heeft met' dient ruim te worden uitgelegd. Er moet worden gekeken naar de precieze omstandigheden van het geval en de historische relatie tussen eigenaar en de afnemer.
Van der Linden dient te worden aangemerkt als een huishoudelijke afnemer die werkzaam is bij of in vergelijkbare dienstbetrekking staat tot de afnemer. TCH acht het van belang de historische situatie met betrekking tot de huishoudelijke afnemer op adres Hugo de Vriesweg 2 te Harmelen te verduidelijken.
De kwekerij van Van Leeuwen (kwekerij met kas, op de kadastrale nummers: gemeente Harmelen K 276, K 277, K 278) stond at in het gebied waar TCH vanaf 2001 haar gebied heeft ontwikkeld. Enkele stukken ter onderbouwing hiervan worden als bijlage 1 bijgevoegd. Door de ontwikkeling van het gebied door TCH vanaf 2001 kon Van Leeuwen een vergunning krijgen voor het realiseren van een bedrijfswoning bij de kwekerij / kassen. Voor die tijd mochten in het betreffende gebied geen (bedrijfs-) woningen worden gebouwd. Van Leeuwen heeft dus (net als alle andere tuinders) een bedrijfswoning laten bouwen bij zijn kassen. Van Leeuwen is in 2007 plotseling overleden. In 2007 heeft Van der Linden in dit tuindersgebied Kwekerij Van Leeuwen met daarbij de woning gekocht (kadastraal bekend: gemeente Harmelen, nummers 276, wonen met bedrijvigheid, erf en tuin, 277 en 278.
TCH komt tot de conclusie dat de situatie van Van der Linden gezien de omstandigheden van het geval en de historische situatie via een ruime interpretatie van de wettekst ook in de onderhavige zaak moet worden gelijkgesteld of worden gekwalificeerd als in dienstbetrekking of een vergelijkbare betrekking, zodat wordt voldaan aan het wettelijk vereiste voor een GDS.
Het ontwerpbesluit suggereert dat geen enkele escape mogelijk is. In een recente aantal zaken wordt er echter wet een uitzondering gemaakt. TCH wijst er op dat ACM eerder een situatie van een huishoudelijke afnemer via een ruime interpretatie heeft gekwalificeerd als 'werkzaam zijn bij of in vergelijkbare betrekkingen heeft met', zodat men tot het
Er was sprake van drie huishoudetijke afnemers die woonden in 'bedrijfswoningen'. Een van die woningen werd bewoond door familie van een oud-werknemer van aanvrager.
Aanvrager had de woningen beschikbaar gesteld aan en aangehouden voor werknemers waarvan hun functie vereiste dat ze snel ter plaatse konden zijn. De huishoudetijke afnemer, de dochter van een oud-werknemer, bleek zetf ook nog een oud- werknemer van aanvrager te zijn. Van een dienstbetrekking was derhalve geen sprake en er was ook geen sprake van het hebben van een vergelijkbare betrekking met de eigenaar. Er bestond geen enkele relatie meer tussen de eigenaar en de afnemer. Het betrof dus een huishoudelijke afnemer.
Door een ruime interpretatie van de lettertijke tekst van de wet heeft ACM die relatie - gezien de precieze omstandigheden en de historische situatie - gekwatificeerd ats 'met een dienstbetrekking vergelijkbare relatie'. TCH begrijpt die ruime uitleg. Die ene huishoudetijke aansluiting was ten opzichte van het geheel een ondergeschikt punt en indien vast zou worden gesteld dat geen sprake was van een GDS, dan zou dit grote gevolgen voor de aanvrager hebben gehad. Een wijziging van de situatie van ondergeschikt belang, zou grote gevolgen hebben, hetgeen in strijd is met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artiket 3:4 van de tagemene wet bestuursrecht. In de onderhavige zaak is dat ook aan de orde.
TCH concludeert dat op basis van de historische situatie en nadere uitleg van de situatie, via een ruime interpretatie, de onderhavige situatie onder de definitie van GDS moet vallen. Komt ACM tot een ander oordeel, dan is er sprake van strijd met het getijkheidsbeginsel, op grond waarvan gelijke gevallen getijk behandeld dienen te worden.
Verder dient te worden beoordeeld of de nadetige gevolgen van het afwijzen van de ontheffing voor TCH niet zwaarder wegen dan het doet dat met die afwijzing zou worden gediend.
TCH is van mening dat het niet de bedoeting van de wetgever is geweest een situatie als de onderhavige zodanig te kwatificeren dat deze niet onder een GDS zou vallen. Met Richtlijn 2009/72/EG wordt beoogd bescherming te bieden aan consumenten, vooral huishoudelijke afnemers en dan met name de kwetsbaren onder hen. Van der Linden heeft bewust de kwekerij / kas met bedrijfswoning gekocht (in dit gebied waar alleen maar kwekerijen / kassen staan met bedrijfswoningen) in de situatie dat at sprake was van een GDS. Indien Van der Linden dat wenst kan hij zich laten aansluiten op een ander net. De wetgever wenst dat kwetsbare huishoudelijke afnemers hun voordeet doen bij de vrije mededinging en bij billijke prijzen. Verder heeft men het oog op de teverings- en voorzieningszekerheid. Het felt dat Van der Linden is aangestoten op het GDS staat aan at deze beschermingsmaatregelen niet in de weg. Van der Linden wenst de van oudsher bestaande situatie te continueren. Dat is ook heel begrijpelijk. Het zou vreemd zijn in dit tuindersgebied midden in het elektriciteitsnet een afnemer er uit te schrappen en dus te taten aanstuiten op een ander net en zodra deze afnemer zijn kas / kwekerij weer commercieel gaat exploiteren c.q. de onroerende zaak verkoopt, weer op het elektriciteitsnet van de eigenaar aan te sluiten.
Door de tekst van artikel 1 lid 1 aq sub 3 E-wet strikt en letterlijk uit te leggen, zou een situatie als de onderhavige niet (Langer) als GDS kunnen worden gekwalificeerd, terwijl dat nooit de bedoeling van de wetgever is geweest. Dit is ook niet wat met de derde Elektriciteitsrichtlijn wordt beoogd. Dit is in strijd met de wet, c.q. met de uitleg die daaraan moet worden gegeven.
Verder zou, zoals gezegd, sprake zijn van strijd met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4 van de Awb omdat het doel dat met de maatregel wordt gediend (het algemeen belang zou zijn: bescherming van huishoudelijke afnemers) in de onderhavige zaak evident ondergeschikt is aan het belang van TCH bij de beslissing dat wet sprake is van een GDS en verlening van de ontheffing.
De tweede reden die ACM geeft is dat ten aanzien van de overige zes (6) huishoudelijke afnemers weliswaar sprake is van 'in vergelijkbare dienstbetrekking staan tot', maar dat geen sprake is van incidenteel gebruik van elektriciteit door een klein aantal huishoudens zoals artikel 1 lid 1 onderdeel aq sub 3 voorschrijft. ACM stelt dat Oen sprake is van een klein aantal huishoudelijke afnemers, maar geeft aan dat het immers nagenoeg de helft van het aantal afnemers op het GDS betreft.
Klein aantal afnemers:
TCH is van mening dat ACM hiermee een onjuiste en te beperkte uitleg geeft aan 'een Mein aantal huishoudens'. Het gaat niet om een klein aantal in verhouding tot het totale aantal afnemers, maar om het daadwerkelijke aantal huishoudelijke afnemers. In de Interpretatieve Note bij Richtlijn 2009/72/EC staat: 'the total number of households must be small'. Aanvrager is van mening dat zeven een klein aantal is, zodat sprake is van een klein aantal afnemers zodat wordt voldaan aan het wettelijk vereiste van een GDS.
Het aantal huishoudelijke afnemers ten opzichte van het totaal aantal afnemers is ook volstrekt logisch. Bij elke kwekersbedrijf / kas staat een bedrijfswoning, zodat men snel bij de kas ter plekke kan zijn, bijvoorbeeld in geval van calamiteiten.
Het is voor TCH niet duidelijk of ACM de aanvraag ook afwijst op het criterium 'incidenteel gebruik'. Ten aanzien van het aantal afnemers wordt door ACM namelijk een criterium gehanteerd dat in eerdere casus werd gehanteerd voor toepassing van het criterium 'incidenteel gebruik'.
Bij bepaling of sprake is van incidenteel gebruik, is het tijdselement van het gebruik niet doorslaggevend. Of sprake is van incidenteel gebruik kan afhangen van het gebruik van de huishoudelijke afnemers ten opzichte van het totale gebruik van alle afnemers.
ACM:
"Incidenteel gebruik' in de wettelijke definitie van GDS en 'incidental use' in artikel 28 van Richtlijn 2009/72/EG kan eveneens warden seInterpreteerd als ondergeschikt of bijkomend gebruik van het elektriciteitsnet door
Hoogachtend, I
J.F. Koenders MRICS
Ook voor het aantal afnemers dient dit criterium te worden toegepast. In de onderhavige zaak is het gebruik van het aantat huishoudelijke afnemers zeer ondergeschikt of bijkomend ten opzichte van het totate gebruik.
Subsidiair: verzoek ontheffing te verlenen onder voorwaarde
Voor het geval ACM tot het oordeet zou komen dat sprake is van een huishoudelijke afnemer die niet onder de uitzondering van artiket 1 lid 1 aq onder 3 E-wet vatt en dit tot gevotg zou hebben dat om die reden de onderhavige situatie niet ats GDS zou kunnen worden gekwalificeerd (quod non), verzoekt TCH de ontheffing te verlenen onder de voorwaarde dat H. van der Linden, Hugo de Vriesweg 2 te Harmelen, binnen een termijn van een jaar, dan wel binnen een door ACM te bepaten termijn, geen afnemer meer is op het elektriciteitsnet.
Voor TCH - bij uitstek een voorbeetd van een aanvrager die eigenaar is van een elektriciteitsnet (in ieder geval een GDS als die ene huishoudelijke afnemer geen aansluiting meer heeft) die voor een ontheffing in aanmerking komt - is het van groot betang dat de ontheffing ook daadwerkelijk wordt verteend. De kleinschatigheid van het net maakt dat zij efficient kan werken, de capaciteit van het net zo doetmatig en optimaat mogelijk kan gebruiken. Stimulering van decentraat opgewekte energie is al enige tijd een doelsteLting van de Nederlandse overheid en van Europa. TCH is een goed voorbeeld van een decentrale opwekker en verbruik van energie en Levert een bijdrage aan die doetstelling. In dat kader verwijst aanvrager naar het ontwerpbestuit Experimenten decentrale duurzame elektriciteitsopwekking, dat binnenkort in werking zal treden. Zou de ontheffing worden geweigerd dan staat dit haaks op de duurzaamheidsdoetstellingen van de minister.
TCH gaat er van uit dat zij hiermee haar zienswijze voldoende kenbaar heeft gemaakt en verzoekt u de ontheffing atsnog aan TCH te verlenen, dan wet verzoekt u de ontheffing voorwaardelijk te verlenen.
Verzocht wordt om het bovenstaande mondeling toe te lichten tijdens de hoorzitting op 10 december 2014 om 12.30 uur.
