Schoon schip in de bouw: NMa blikt terug
Gemmeke Knoop-Rutten en Jolanda Strijker-Reintjes *
Dit artikel is verschenen in:
Het tijdschrift voor StrafrechtPP & Compliance, 1 jaargang, nummer 3- september 2012
* Dit a tikel is geschreven op persoonlijke titel en geeft nie noodzakelijkerwijs de opvatting weer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit.
r t
Overdrukkenreeks no. 2012/2
Schoon schip in de bouw: NMa blikt terug
Gemmeke Knoop-Rutten en Jolanda Strijker-Reintjes; beide werkzaam bij de juridische dienst van de NMa
Inleiding
In de geschiedenis van de NMa nemen de bouwfraudezaken een bijzondere plaats in. Gemeten naar aantal overtredingen en betrokken ondernemingen is de omvang van het onderzoek van de NMa naar de bouwfraude uniek te noemen. Hetzelfde geldt voor de keuzes die de NMa in de daaruit voortvloeiende procedures heeft gemaakt. De twee belangrijkste zijn het aanbieden van een zogeheten versnelde procedure en een vereenvoudigde
boetesystematiek. Inmiddels heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) zich in diverse procedures over de gemaakte keuzes uitgelaten en is het mogelijk om de (bijna) eindbalans op te maken.1 In dit artikel blikken we terug en bespreken we aan de hand van de uitspraken van het College of de aanpak van de NMa in de bouwsector de rechterlijke toets heeft kunnen doorstaan.
Voorgeschiedenis
De bouwsector is een sector waarin de NMa veel onderzoek heeft gedaan en nog doet. Aanleiding voor een eerste fase van onderzoeken was onder meer de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, wegen- en waterbouw (GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding van deze uitzending is ook de Parlementaire
Enquêtecommissie Bouwnijverheid gestart. In december 2002 toonde deze zich in haar eindrapport geschokt door de omvang van de ‘structurele kartelvorming, gefundeerd in
ingenestelde gewoontes en de cultuur van de bouwnijverheid’. De enquêtecommissie
constateerde dat het hoog tijd was ‘om de ingesleten gewoontes uit te bannen en
daadwerkelijk tot fundamentele veranderingen te komen’.2
In de periode 2002 tot eind 2003 heeft de NMa diverse onderzoeken verricht en afgerond, die zien op vooroverleg bij diverse afzonderlijke aanbestedingen of werkverdelingafspraken bij een bepaalde categorie bouwprojecten of projecten binnen een bepaalde regio.3
Oproep tot het maken van schoon schip
Begin 2004 constateerde de NMa dat het bedrijfsleven nog weinig initiatief toonde om tot nieuwe zakelijke verhoudingen te komen.4 Rond dezelfde tijd verschenen berichten in de media over grootscheepse fraude in de deelsector burgerlijke en utiliteitsbouw. Dit leidde tot een oproep van het Kabinet aan de bouwbedrijven om volledige openheid van zaken te geven en vóór 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mededingingswet vrijwillig te
1
Het College moet in een viertal zaken nog uitspraak doen. 2
Eindrapport Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid, ‘De bouw uit de schaduw’,Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 244, nrs. 5-6, m.n. p. 11 en 12.
3
Zie bijvoorbeeld het besluit van de d-g NMa van 25 april 2003 in de zaak 3055/Scheemda en de besluiten van de d-g NMa van 18 december 2003 in de zaken 2873/Noord-Holland Acht, 3064/asfaltzware wegenprojecten Noord Nederland, 2906/Heijmans en Solétanche Bachy, 3054/atletiekbanen en 3272/herprofilering Mokerstraat en Aambeeldstraat. Zie ook de besluiten van juni 2004 in een aanverwante sector van dakbedekking: zaken 3687, 3689, 3690, 3691 en 3692.
4
Zie de NMa agenda 2004, te vinden op www.nma.nl; ‘De NMa hoopt en verwacht dat in de toekomst meer
ondernemingen gebruik maken van deze clementieregeling en schoon schip maken.’ Zie ook brief van minister
van EZ van 19 januari 2004, TK 2003-2004, 28 244, nr. 58. ‘Dat de NMa nog in 2002 en 2003 overtredingen
van de Mededingingswet in de bouwsector heeft geconstateerd, onderstreept de urgentie haast te maken met de noodzakelijke cultuuromslag in de bouw.’
melden bij de NMa, de zogenaamde ‘schoon schip’-oproep.5 Ook de NMa heeft de
bouwsector hiertoe opgeroepen onder verwijzing naar haar Clementierichtsnoeren.6 Daarbij is uitdrukkelijk aangegeven dat vrijwillig melden zou lonen.7
In totaal hebben 481 bouwbedrijven, afkomstig uit verschillende delen van de sector, gehoor gegeven aan de oproep om schoon schip te maken. De NMa heeft 379 van deze meldingen als clementieverzoek aangemerkt.8 Dit verschafte de NMa veel informatie over
mededingingsbeperkende praktijken in de bouwsector. De NMa heeft (mede) op basis daarvan onderzoek gedaan naar overtredingen in verschillende deelsectoren van de bouw, waarvan de belangrijkste zijn de grond-, wegen- en waterbouw (GWW), de installatiesector en de burgerlijke en utiliteitsbouw (B&U).9
Omdat in de verschillende deelsectoren de overtredingen zich wijdverbreid voordeden, heeft de NMa er uitdrukkelijk niet voor gekozen om enkele (representatieve) gevallen eruit te lichten om die als afschrikwekkend voorbeeld te laten dienen voor de rest. Dit paste ook niet bij de door de NMa, de sector en het kabinet gedeelde wens een sectorbrede
gedragsverandering (cultuuromslag) te bewerkstelligen. Daarnaast was duidelijk dat
handhaving door de NMa niet het collectieve failliet of jarenlange ernstige beschadiging van de bouwsector tot gevolg moest hebben. De NMa koos daarom voor een toekomstgerichte aanpak.10 Vermeden diende te worden dat zowel de bouwsector als de NMa werden gegijzeld door jarenlange procedures.
Gelet op deze context hebben de volgende uitgangspunten de bijzondere aanpak van de NMa bepaald:
- snelheid en eenvoud
- transparantie van procedures en sancties
- eenvormigheid met voldoende oog voor eventuele disproportionele gevolgen in individuele zaken
- bereiken van het beoogde effect (cultuuromslag in de bouw), gevolgd door herstel van het geschonden vertrouwen in de bouwsector
5
Brief van de ministers van EZ en van Justitie van 20 februari 2004, TK 2003-2004, 28 244, nr. 64. 6
Destijds Richtsnoeren Clementietoezegging met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van
geldboeten in zaken ingevolge artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 EG-Verdrag juncto artikelen 56, 57 en 62 Mededingingswet van 1 juli 2002, Stcrt. 1 juli 2002, nr. 122. De Clementierichtsnoeren vormen onderdeel van het boetebeleid van de NMa. Zij voorzien in een boetevermindering of boete-immuniteit voor het kennis geven van en het verstrekken van informatie over een kartel waaraan zij hebben deelgenomen en het verlenen van verdergaande medewerking aan het onderzoek daarnaar.
7
Zie persbericht NMa d.d. 3 mei 2004: ‘Bijna 400 vrijwillige meldingen van bouwbedrijven bij de NMa’ en het interview met directeur-generaal van de NMa, P. Kalbfleisch, in De Financiële Telegraaf van 14 april 2004. In dit artikel heeft hij het volgende aangegeven: ‘Bouwers die meewerken, kunnen rekenen op lagere boetes. ‘It
pays to talk’, zeggen we dan’. Voorts: ‘Er zijn substantiële bedragen te winnen voor ondernemingen die zich hier melden.’
8
Zie het jaarverslag 2004 NMa en DTe, p. 62; zie ook de brief van de minister van EZ van 14 oktober 2004, TK 2004-2005, 28 244, nr. 85.
9
De NMa heeft verschillende deelsectoren in de bouw onderscheiden, te weten de grond-, wegen- en waterbouw (GWW), de burgerlijke en utiliteitsbouw (B&U), de installatiesector en overige sectoren, waaronder
betonproducten en het leggen van kabels, buizen en leidingen in de grond. Brief van de d-g NMa aan de minister van EZ van 12 oktober 2004, p. 2, TK 2003-2004, 28 244, nr. 85.
10
Zie ook het antwoord van de minister van EZ in het algemeen overleg bouwenquête van 11 augustus 2004, TK 2004-2005, 28 244, nr. 81.
De belangrijkste pijlers van de bijzondere aanpak in de bouw zijn 1) de versnelde procedure en 2) de vereenvoudigde/bijzondere boetetoemeting. Alvorens op deze onderdelen in te gaan, staan we stil bij de aanpak van de NMa bij het opstellen van de (boete)rapporten.
Aanpak rapporten: aard van de overtredingen en het bewijsmateriaal
Naar aanleiding van de ‘schoon schip’-oproep heeft de NMa zoals gezegd veel clementiemateriaal ontvangen. Uit dit bewijsmateriaal bleek dat in de verschillende deelsectoren op grote schaal en sectorbreed voorafgaande aan aanbestedingen overleg plaatsvond, waaraan zowel grote, middelgrote als kleine ondernemingen deelnamen. Bij dit zogeheten ‘vooroverleg’ werd het werk verdeeld, inschrijfgedrag onderling afgestemd en bepaald welke onderlinge ‘rechten’ en ‘plichten’ werden opgebouwd of verrekend. Het clementiemateriaal kon diverse vormen hebben; van complete schaduwboekhoudingen tot handgeschreven aantekeningen gemaakt tijdens vooroverleggen en verklaringen van betrokken werknemers over vooroverleggen die hadden plaatsgevonden. Veel
clementieverzoekers hebben ook overzichten gemaakt van projecten die door vooroverleg ‘besmet’ waren en van ondernemingen met wie zij in het verleden vooroverleg hebben gevoerd.
De diverse vooroverleggen stonden niet op zichzelf maar hingen onderling samen doordat er tegoeden/rechten werden opgebouwd als men het werk aan een ander liet. Andersom
ontstonden er voor de verkrijger van het werk (die ook het ‘opzetgeld’ incasseerde) ‘plichten’ ten opzichte van de andere deelnemers aan het vooroverleg. Opgebouwde rechten konden in een volgend vooroverleg worden ingezet om een werk te verkrijgen. ‘Rechten’ en ‘plichten’ konden ook met elkaar worden verrekend. Gezien deze onderlinge samenhang was volgens de NMa in de verschillende deelsectoren sprake van landelijke en voortdurende systemen van vooroverleg. Het basisprincipe was hetzelfde, maar iedere deelsector had zijn eigen variant en eigen bijzondere kenmerken wat betreft de precieze werking van het systeem. De NMa heeft voor de systemen per deelsector steeds één (boete)rapport opgesteld met daarin een
beschrijving van het desbetreffende systeem van vooroverleg en de werking daarvan. Gelet op de omvang van het bewijsmateriaal en het grote aantal deelnemers per deelsector was het ondoenlijk om in het rapport alle bewijsstukken ten aanzien van het bestaan en de werking van het systeem van vooroverleg weer te geven. De NMa heeft dat dan ook niet gedaan, maar verwezen naar de belangrijkste of meest illustratieve bewijsmiddelen. Wel waren alle
bewijsstukken in het dossier opgenomen.
De NMa stond ook voor de vraag hoe op een transparante en eenduidige manier te bepalen wanneer er voldoende bewijs aanwezig was dat een onderneming betrokken was bij het systeem van vooroverleg. De NMa heeft hiervoor enkele ‘bewijsregels’ ontwikkeld, die in de rapporten zijn weergegeven. Kort gezegd hielden deze regels het volgende in. Ten aanzien van clementieverzoekers was naast de eigen verklaring van deelname bevestiging daarvan nodig uit tenminste één andere bron. Ten aanzien van ondernemingen die niet zelf hun deelname aan het kartel hadden gemeld en om clementie hadden verzocht was bewijs uit tenminste twee bronnen nodig. Minimaal twee clementieverzoeker moesten hebben verklaard dat de desbetreffende onderneming deelnemer was aan het systeem van vooroverleg en dat moest bevestigd worden door tenminste twee andere bewijsmiddelen afkomstig uit twee bronnen. Voor zover ondernemingen wel in het clementiemateriaal voorkwamen, maar niet aan deze regels werd voldaan, is tegen de betreffende ondernemingen geen rapport
opgemaakt. De genoemde regels hebben derhalve als ondergrens (minimum) gewerkt. Als wel aan de geformuleerde ‘bewijsregels’ was voldaan, was overigens niet gezegd dat daarmee ook in alle gevallen het bewijs rond was. Dat was mede afhankelijk van de bewijskracht van de
verschillende bewijsmiddelen en hetgeen de desbetreffende onderneming daar tegenin bracht in de sanctieprocedure die volgde na het uitbrengen van het rapport.
Ook ten aanzien van het bewijs van individuele deelname geldt dat het ondoenlijk zou zijn geweest om in het rapport per deelnemer (variërend van enkele tientallen tot enkele
honderden per rapport) alle bewijsstukken te beschrijven. De NMa heeft volstaan met het weergeven van de wijze waarop is vastgesteld welke ondernemingen bij het systeem van vooroverleg betrokken waren en heeft in een bijlage bij het rapport deze ondernemingen genoemd. Deze stukken konden in de sanctiefase na het uitbrengen van het rapport worden ingezien afhankelijk van de gekozen procedure.11
Versnelde procedure versus reguliere procedure
Om deze grootschalige operatie – in totaal ruim 1400 betrokken ondernemingen – in de fase na de rapporten snel en efficiënt te kunnen afwikkelen, heeft de NMa betrokken
ondernemingen de mogelijkheid geboden om een zogenoemde versnelde sanctieprocedure te volgen. Deze procedure was bedoeld voor ondernemingen die snel schoon schip wensten te maken en de feiten en juridische beoordeling van het rapport niet (wensten te) betwisten. Voor deelname aan de versnelde procedure heeft de NMa een boetevermindering van 15% toegekend.12
Elke deelsector heeft één vertegenwoordiger (centrale gemachtigde) aangewezen die namens de ondernemingen die voor de versnelde procedure kozen, een generieke zienswijze naar voren kon brengen. Ook deze vertegenwoordiger mocht de feiten en conclusies in het rapport niet betwisten. Daarnaast zagen ondernemingen af van individuele inzage in het dossier. Dit vond plaats via genoemde vertegenwoordiger. Wel was er in de versnelde procedure ruimte voor het indienen van schriftelijke individuele zienswijzen, voor zover die zagen op
bijzondere specifieke omstandigheden van de betrokken onderneming relevant voor de boetetoemeting.
Ondernemingen die de feiten en juridische beoordeling van het rapport wel wensten te betwisten konden kiezen voor de reguliere procedure. Deze ondernemingen hebben op individuele basis inzage in het (bewijs)dossier gekregen. Uiteraard werd hier de boetevermindering van 15% niet toegekend.
Ten slotte is van belang om op te merken dat ondernemingen die voor de versnelde procedure hadden gekozen tot in bezwaar nog de gelegenheid hadden om op hun keuze terug te komen. Ondernemingen behielden derhalve het recht om alsnog voor de reguliere procedure te kiezen en de feiten en de beoordeling uit het rapport alsnog te betwisten. Dit leidde dan wel tot verlies van aanspraak op de 15% boetevermindering.
Vereenvoudigde/bijzondere boetesystematiek
Een efficiënte en sectorbrede aanpak vereiste aanpassing en vereenvoudiging van het bestaande boetebeleid zoals neergelegd in beleidsregels van de NMa (hierna: algemene Richtsnoeren boetetoemeting).13
11
Alleen voor de ondernemingen die voor de reguliere procedure kozen heeft de NMa individuele ‘bewijsdossiers’ samengesteld.
12
De NMa heeft dit aangemerkt als een vorm van verdergaande medewerking. 13
Destijds Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 57 van de Mededingingswet, Stcrt. 21 december 2001, nr. 248, zoals gewijzigd bij besluit van de directeur-generaal van de
Kernelementen van de bijzondere boetesystematiek zijn de reeds genoemde
boetevermindering van 15% voor deelname aan de versnelde procedure en een speciale boetegrondslag (Aanbestedingsomzet 2001). Om de betrokken ondernemingen in staat te stellen goed geïnformeerd een keuze te maken tussen de versnelde procedure en de reguliere sanctieprocedure, heeft de NMa vooraf – tegelijkertijd met het uitgaan van de rapporten – de voorwaarden en de bijzondere wijze van boetetoemeting bekendgemaakt. Dit is gebeurd in zogeheten bekendmakingen boetetoemeting per deelsector. Ondernemingen konden daardoor de maximale boete eenvoudig van te voren inschatten. Het percentage boetevermindering van 15% voor deelname aan de versnelde procedure liet daarbij voldoende ruimte voor een reële keuze tussen deze procedures.
Boetegrondslag Aanbestedingsomzet 2001
De NMa heeft gekozen voor een boetegrondslag die is afgeleid van de omzet die
ondernemingen in het jaar 2001 hadden behaald met projecten verkregen uit aanbestedingen (de Aanbestedingsomzet 2001). Deze boetegrondslag sloot aan bij de aard van de
geconstateerde overtredingen en reflecteerde de mate waarin een onderneming in staat kon worden geacht om de mededinging bij de aanbesteding van projecten in de betreffende deelsector schade toe te brengen. Daarmee was het ook een indicatie van de mate waarin de onderneming geacht kon worden te hebben bijgedragen aan de instandhouding en het voortbestaan van het systeem van vooroverleg.
De gekozen boetegrondslag week af van de wijze waarop de NMa tot dan toe in individuele aanbestedingszaken de boetegrondslag vaststelde. Die sluit aan bij de omzet die is behaald met de specifieke projecten waarbij aanbestedingsafspraken zijn gemaakt en de betrokken onderneming aanwezig was (uitgaande van het begrip ‘betrokken omzet’).14 Een dergelijke aanpak zou echter, gelet op de vele betrokken ondernemingen, de vele ‘besmette’
aanbestedingen en de duur van de overtredingen (vier jaar) een te omvangrijke en
gecompliceerde uitzoek- en rekenexercitie hebben betekend, zowel voor de ondernemingen als voor de NMa. Bovendien paste deze aanpak eigenlijk niet bij de aard van de
geconstateerde overtredingen in de ‘schoon schip’-operatie. Het ging niet zozeer om een optelsom van vooroverleggen bij diverse aanbestedingen, maar om een systeem van onderling met elkaar samenhangende vooroverleggen. De NMa heeft dan ook voor een alternatieve boetegrondslag gekozen.
De NMa heeft zich gerealiseerd dat in de aanbestedingsomzet 2001 van ondernemingen tevens omzet kon zitten die niet uit ‘besmette’ aanbestedingen was verkregen. Dit werd echter ‘gecompenseerd’ doordat slechts de aanbestedingsomzet uit één jaar (2001) werd genomen (terwijl de overtreding vier jaar heeft geduurd). Daarnaast heeft de NMa dit argument laten meewegen bij de vaststelling van het boetepercentage. Dit percentage bedroeg maximaal 12%, maar is in alle deelsectoren lager vastgesteld .
Nader inzicht in hoogte clementiekorting
Daarnaast is in de verschillende boetebekendmakingen gelet op de grote aantallen
clementieverzoeken nader inzicht gegeven in de criteria die zouden worden gehanteerd bij het NMa van 27 juni 2005, Stcrt. 28 juni 2005, nr. 122. In 2009 heeft de Minister van Economische Zaken
beleidsregels voor het opleggen van boetes door de NMa vastgesteld. 14
Zie randnummers 15, 16 en 18 van de algemene Richtsnoeren boetetoemeting. Zie voor een concrete toepassing bijvoorbeeld het besluit van de d-g NMa van 18 december 2003, zaak 3272/herprofilering Mokerstraat en Aambeeldstraat, randnummers 59-60.
bepalen van de hoogte van de boetevermindering voor clementieverzoeken uit Categorie C van de Clementierichtsnoeren van de NMa. Deze categorie betreft clementieverzoekers die niet als eerste om clementie hebben verzocht.15 Op grond van de destijds geldende
Clementierichtsnoeren konden zij voor minimaal 10% en maximaal 50% boetevermindering in aanmerking komen. Gebruikelijk is dat clementieverzoekers voor aanvang van de
sanctieprocedure inzicht hebben in de hoogte van het clementiepercentage waarvoor men in aanmerking komt. Dit gebeurt via een zogeheten clementietoezegging. Aan de hand van de criteria in de boetebekendmakingen konden de ondernemingen achterhalen hoe de NMa tot dit percentage was gekomen. Deze criteria vormden een nadere uitwerking van het bestaande clementiebeleid van de NMa waarin de additionele waarde van de door een
clementieverzoeker verstrekte informatie ten opzichte van de informatie waarover de NMa reeds beschikt, doorslaggevend is voor de hoogte van het clementiepercentage.16
Bijzondere boeteverminderingen/correctiemogelijkheden
Voorts zijn er enkele bijzondere boeteverminderingen en correctiemechanismen ontwikkeld om onbillijke uitkomsten in individuele gevallen weg te nemen. Zo is de NMa in situaties waarin ondernemingen konden aantonen dat de boete hun faillissement waarschijnlijk zou maken, tot matiging van de boete overgegaan. Ook in gevallen waarin sprake was van een – ten opzichte van de periode 1998-2001 – disproportioneel hoge Aanbestedingsomzet 2001, is deze gecorrigeerd.
Sanctieprocedures in cijfers
Op basis van een negental rapporten is aan ruim 1300 ondernemingen een boete opgelegd van in totaal ongeveer EUR 250 miljoen. Ruim 1240 zaken zijn behandeld volgens de versnelde procedure en 60 zaken volgens de reguliere procedure. In ruim 140 zaken zijn ondernemingen in bezwaar gegaan tegen het boetebesluit van de NMa, waarvan ruim 100 in de versnelde procedure.
Uiteindelijk is in ongeveer 75 zaken beroep aangetekend en daarvan zijn er ongeveer 35 in hoger beroep aan het College van Beroep voor het bedrijfsleven zijn voorgelegd. Het College heeft inmiddels in een dertigtal zaken uitspraak gedaan.
Uitspraken College van Beroep voor het bedrijfsleven
Zoals hiervoor opgemerkt, heeft de NMa bij de afhandeling van bouwfraude zaken diverse keuzes gemaakt die afwijken van de ‘normale’ gang van zaken in mededingingszaken. Het was helder dat de keuze voor een meer generieke aanpak in de versnelde procedure en bij de boetebepaling tot minder op de individuele omstandigheden toegesneden uitkomsten kon leiden. Ook werden bepaalde keuzes door ondernemingen ervaren als een schending van de procedurele waarborgen, onder meer ingevolge artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Spannend was dan ook hoe het College zou aankijken tegen de bijzondere aanpak van de NMa. Wat zou het College vinden van de afwegingen die de NMa had gemaakt? Waren de keuzes gerechtvaardigd gelet op de bijzondere context van de ‘schoon schip’-zaken, waaronder de grote hoeveelheid betrokken ondernemingen en ‘besmette’ aanbestedingen, alsmede de breed gedeelde wens tot snel en slagvaardig handelen? Wat betekenden die keuzes voor de rechterlijke toetsing?
15
Een onderneming die als eerste om clementie verzoekt, kan afhankelijk van de omstandigheden in aanmerking komen voor boete-immuniteit dan wel een aanzienlijke boetevermindering (destijds 50-100%).
16
De additionele waarde hangt sterk af van de omstandigheden van het geval en gaat gepaard gaat met een waardering van de kwaliteit van de verstrekte informatie en de bruikbaarheid daarvan voor het onderzoek van de NMa.
Belangrijk scharnierpunt vormt de beoordeling door het College van de versnelde procedure. Keuze voor de versnelde procedure had in de procedure bij de NMa immers de omvang van het debat beperkt tot de hoogte van de boete. Een streep door de versnelde procedure zou ertoe leiden dat die beperking ongedaan zou worden gemaakt. Er zou ook een merkwaardige situatie ontstaan als de omvang van het debat in beroep veel ruimer zou zijn dan in de besluitvormingsfase bij de NMa. Van de gewenste snelheid en slagvaardigheid zou dan niet veel meer over blijven.
Versnelde procedure
Kern van de versnelde procedure was dat ondernemingen hun deelname aan het systeem van vooroverleg in de desbetreffende deelsector niet betwistten en een centrale gemachtigde aanwezen die namens het collectief van ondernemingen de procedurele rechten uitoefende. In ruil voor het afstand doen van deze (individuele) rechten ontvingen de ondernemingen een boetevermindering van 15%. Ondernemingen die in bezwaar gingen, konden op dat moment nog uit de versnelde procedure stappen en voor de reguliere procedure kiezen. De
boetvermindering van 15% verviel dan. Na het besluit op bezwaar was er echter geen weg meer terug. De NMa was van oordeel dat de keuze voor de versnelde procedure betekende dat in beroep (of hoger beroep) niet alsnog deelname aan de overtreding kon worden betwist of inzage in de individuele bewijsstukken kon worden verkregen. Alleen de rechtmatigheid van de (voorwaarden van) de versnelde procedure en de opgelegde boete konden aan de orde komen.
Hierbij deed zich de vraag voor hoe de versnelde procedure en het ‘doorwerken’ naar beroep van de beperking van het debat bij de NMa, bestuursrechtelijk moesten worden
gekwalificeerd . Ging het om een soort ‘schikking’ en bestaat dat in het bestuursrecht? Kan de rechter gebonden worden aan de keuzes van een bestuursorgaan als het bestuursorgaan - in eerste instantie - de overtreding vaststelt en de boete oplegt en de rechter dat besluit toetst? Is dat in overeenstemming met de EVRM jurisprudentie?
Alhoewel ondernemingen er in de versnelde procedure voor kozen om de vaststelling van hun deelname aan de overtreding uit het rapport niet te betwisten, was geen sprake een echte schikking in de zin van een overeenkomst over de vaststelling van de overtreding. Er waren geen ‘onderhandelingen’ tussen NMa en (individuele) bouwondernemingen geweest en er was geen vaststellingsovereenkomst naar civiel recht (titel 7.15 BW) getekend. Evenmin was sprake van een expliciete, zelfstandige ‘erkenning’ of verklaring van de ondernemingen over hun deelname, zoals dat bijvoorbeeld in de schikkingprocedure bij de Europese Commissie gebeurt.17 Ten slotte was er ook geen finale geschilbeslechting of afstand van het recht om rechtsmiddelen aan te wenden aan de orde.
Toch kan wel worden gezegd dat sprake was van een impliciete ‘overeenkomst’ of overeenstemming over een bepaalde (alternatieve) wijze van behandeling van de
besluitvormingsprocedure na het uitbrengen van het (boete)rapport door de NMa, met een bijbehorende boetevermindering. Ondernemingen stemden met hun keuze immers in met de voorwaarden van de versnelde procedure en machtigden de aangewezen centrale gemachtigde om voor hen bepaalde rechten collectief uit te oefenen. Het bleef echter een door het
bestuursorgaan, de NMa, vastgestelde regeling vastgelegd in speciale boetebekendmakingen
17
Zie Verordening (EG) nr. 773/2004, artikel 10 bis, lid 2 en de Mededeling van de Commissie betreffende schikkingsprocedures met het oog op de vaststelling van beschikkingen op grond van de artikelen 7 en 23 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad in kartelzaken, Pb EU 2008, C 167/01, randnummer 20.
per deelsector van de bouw. Daarbij is de NMa gebonden aan de wet, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en algemene rechtsbeginselen.
Zoals gezegd, had de ‘overeenstemming’ over de besluitvormingsprocedure na rapport volgens de NMa ook consequenties voor beroep. Wat echter als ondernemingen zich in beroep niet langer aan de voorwaarden gebonden achtten en hun deelname aan de overtreding wel betwisten of stellen dat de NMa die niet zorgvuldig heeft vastgesteld? Hier zijn
verschillende elementen te onderscheiden.
Ten eerste het terugkomen op de eerdere keuze om de vaststelling van de deelname aan de overtreding door de NMa niet te betwisten en zich neer te leggen bij een boete. Is die betwisting dan nog geloofwaardig? De rechtbank Rotterdam belichtte dit aspect in de uitspraken in de versnelde procedures, door te verwijzen naar EU rechtspraak over het terugkomen op eerder in het kader van clementie afgelegde verklaringen.18 Als
ondernemingen zich vrijwillig bij de Europese Commissie hebben gemeld met een kartel en verklaringen hebben afgelegd over de werking van dat kartel en hun deelname daaraan (en dat van anderen) en de Commissie zich in haar beschikking daarop heeft gebaseerd, dan kunnen zij daar later in beroep niet op terug komen. Het EU Gerecht oordeelde in een aantal gevallen dat na een dergelijke erkenning de feiten worden geacht vast te staan en de onderneming deze niet meer in het kader van de beroepsprocedure kan betwisten.19
Ten tweede valt te denken aan het vervallen van de bevoegdheid om – in strijd met de eerdere ‘instemming’ met de voorwaarden en het niet betwisten – in beroep alsnog de discussie uit te breiden tot het bewijs voor de vaststelling van de deelname aan de overtreding. Dit geldt te meer omdat ondernemingen wel al de boetevermindering van 15% hebben ‘geïncasseerd’ en een lagere boete opgelegd hebben gekregen. Het zou mogelijk zelfs als misbruik van
bevoegdheid of misbruik van procesrecht kunnen worden aangemerkt als ondernemingen dat doen.20 Dit moet wel worden afgezet tegen het recht om beroep te kunnen instellen tegen opgelegde boetes bij een rechter die de boete vol moet toetsen gelet op artikel 6 EVRM. Het voorgaande lijkt voorts alleen mogelijk als de wetgever ook een zekere
beoordelingsruimte aan de NMa heeft gelaten om (de hoogte van) de boete te bepalen en dus om voorwaarden te verbinden aan het toekennen van een boetevermindering.
Al deze aspecten zijn terug te vinden in de beoordeling van het College. Het College gaat echter niet zover dat iedere mogelijkheid tot verbreding van de discussie in beroep per definitie wordt uitgesloten of als misbruik van procesrecht wordt aangemerkt.
In een eerste reeks van uitspraken betreffende de GWW-sector maakte het College duidelijk de versnelde procedure niet in strijd te achten met artikel 6 EVRM of met andere wettelijke voorschriften of algemene rechtsbeginselen, ondanks dat ondernemingen daarbij afstand moesten doen van een aantal wezenlijke rechten van de verdediging.21 Van belang is dat ondernemingen duidelijk zijn voorgelicht door de NMa en de consequenties van een keuze
18
Zie bijvoorbeeld uitspraak van 23 juli 2008 in procedurenummer MEDED 06/5036, LJN: BD8265. 19
De rechtbank en het College verwijzen naar de uitspraken van het Gerecht in de zaken T-224/00 (Archer Daniels Midland) en T-236, 239, 244-246, 251 en 252/01 (Tokai Carbon) en de uitspraak van het Hof EG in zaak C-297/98P (Sca holding).
20
Vergelijk K.J. de Graaf, Schikken in het bestuursrecht, 2004 Boom Juridische uitgevers 21
Zie onder andere de uitspraken van het College van 7 juli 2010, 31 augustus en 1 september 2010, in procedurenummers AWB 08/645 t/m 652, LJN: BN6716, BN6911, BN6925, BN0545, BN6706, BN6711, BN9349 en BN9357.
voor de ene of de andere procedure vooraf inzichtelijk waren. Derhalve hebben
ondernemingen welbewust een keuze kunnen maken tussen de versnelde en de reguliere procedure. Bovendien bestond in bezwaar nog de mogelijkheid om op deze keuze terug te komen. De boetevermindering van 15%, die bij de versnelde procedure in het vooruitzicht werd gesteld, vormt naar het oordeel van het College geen ontoelaatbare druk om aan de versnelde procedure deel te nemen. Bij een keuze voor de reguliere procedure was weliswaar duidelijk dat de NMa geen 15% boetevermindering zou toekennen, maar daar stonden ook bepaalde procedurele voordelen tegenover, zoals het kunnen betwisten van de feiten en de juridische beoordeling.
De voorwaarden van de versnelde procedure zijn, gezien het bijzondere karakter daarvan, in beginsel ook van toepassing in de rechterlijke fase. Indien dit niet het geval zou zijn, zou wezenlijk afbreuk worden gedaan aan het karakter van de versnelde procedure, die zich – met het oog op de beoogde snelheid van deze procedure – kenmerkt door een beperking van de dossierinzage en het niet betwisten van de feiten en de juridische beoordeling in het rapport. Het College vindt hiervoor steun in de jurisprudentie van het Hof EU en het Gerecht inzake clementie22 en het arrest van het EHRM in de zaak Hermi v. Italië.23 Artikel 6 EVRM vereist echter volgens het College wel dat er een ontsnappingsmogelijkheid bestaat. In uitzonderlijke omstandigheden moet een onderneming de feiten en juridische beoordeling in het rapport alsnog kunnen betwisten in de rechterlijke fase. Dat is het geval als de onderneming met concrete argumenten en zo nodig bewijzen kan aantonen dat de feiten of beoordeling onjuist zijn of op andere gronden niet tot een boete kunnen leiden. Daarnaast moet de onderneming op overtuigende wijze kunnen motiveren waarom zij desondanks heeft gekozen voor de versnelde procedure in plaats van de reguliere procedure. In geen van de tot nog toe besliste zaken zijn ondernemingen hierin geslaagd.
Meer in bewijstermen komt het erop neer dat, gelet op de keuze van de onderneming voor de versnelde procedure, het College in feite aanneemt dat de NMa aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan en de deelname aan de overtreding is bewezen, ook al bevat het besluit vanwege diezelfde keuze geen (nadere) beoordeling van het bewijs. In het
(boete)rapport was alleen de wijze van vaststelling van de individuele deelname beschreven, maar niet de bewijsstukken die daarbij in aanmerking waren genomen. In beroep is het aan de onderneming om het tegendeel aannemelijk te maken als zij zich alsnog bedenkt. De
bewijsvoeringslast ligt dan op de onderneming. Dit moet, gelet op artikel 6 EVRM, geen onmogelijke bewijslast zijn; de onderneming behoeft niet haar eigen onschuld aan te tonen. De lat ligt echter wel hoog.
Onder verwijzing naar het arrest Hermi van het EHRM neemt het College aan dat ondernemingen ook in bestuursrechtelijke sanctieprocedures afstand kunnen doen van bepaalde fundamentele rechten. Of dit ook kan gelden voor het recht op beroep valt niet te zeggen. De NMa heeft ondernemingen dit recht nooit willen ontzeggen. Het recht op beroep tegen de boete brengt ook een evenredigheidstoets mee. Door de keuze voor versneld hebben ondernemingen als het ware afstand gedaan van het recht op een evenredigheidstoets in volle omvang. Het individuele bewijs voor deelname kon daar niet bij worden betrokken. Dat acht het College mogelijk, zij het met een beperkte ontsnappingsclausule. Dit past wel in de ontwikkeling dat de bestuursrechter zich meer als geschilbeslechter opstelt en de
22
Dezelfde arresten als waar de rechtbank naar heeft verwezen, te weten het Hof EG in zaak C-297/98P (Sca holding) en het Gerecht in de zaken T-224/00 (Archer Daniels Midland) en T-236, 239, 244-246, 251 en 252/01 (Tokai Carbon).
23
EHRM 18 oktober 2006, Hermi v. Italië, no. 18114/02, punt 73.
verantwoordelijkheid voor het verzamelen van de feitelijke gronden en de omvang van het geschil meer bij partijen (onderneming en bestuursorgaan) ligt. Daarbij past ook dat hierover afspraken kunnen worden gemaakt.24
Overtreding / weergave in het rapport / bewijswaardering
Wat betreft de aard van de door de NMa geconstateerde overtredingen, een landelijk dekkend systeem van vooroverleg, is in de beroepsprocedures weinig debat geweest. Dit geldt niet alleen voor de versnelde procedure, maar ook voor de reguliere procedures. De meeste ondernemingen hebben zich daarbij neergelegd.
Het College heeft in beroepsprocedures van ondernemingen die bij de NMa de versnelde procedure hadden gevolgd de kwalificatie van de NMa overgenomen. Deze ondernemingen betwistten immers het bestaan van het systeem van vooroverleg niet en evenmin dat zij daaraan hebben deelgenomen. Het College heeft daarbij geoordeeld dat de aard van het systeem van vooroverleg meebrengt dat ook met een beperkte deelname daaraan een bijdrage is geleverd aan de instandhouding ervan. Dit is, zoals hierna zal blijken, een belangrijke constatering die doorwerkt in het oordeel van het College over de boetetoemeting door de NMa.
In een drietal reguliere zaken hebben ondernemingen betoogd dat de verschillende vooroverleggen op zichzelf stonden en als individuele overtredingen moeten worden
beschouwd dan wel dat vooroverleggen waarbij zij betrokken waren een systeem op zichzelf vormden. De rechtbank heeft de NMa onder verwijzing naar Europese jurisprudentie gevolgd in haar standpunt dat de verschillende vooroverleggen tezamen één systeem (een inbreuk) vormden en dat het kunstmatig zou zijn de verschillende vooroverleggen waarmee hetzelfde doel werd nagestreefd als even zoveel inbreuken te beschouwen.25 In één zaak heeft het College inmiddels uitspraak gedaan. Het College ging daarin redelijk snel voorbij aan de stelling van de onderneming dat zij niet had deelgenomen aan, althans niet de wil of het bewustzijn had deel te nemen aan het systeem van vooroverleg. Het College achtte deze stelling niet geloofwaardig, aangezien uit de feiten kon worden afgeleid dat de onderneming vier keer had deelgenomen aan vooroverleg en daarmee in ieder geval aan het landelijk systeem had bijgedragen.26
Wat betreft de weergave van de overtreding in het rapport, hebben een aantal ondernemingen kritiek geuit op het generieke karakter van het rapport en het ontbreken van een beschrijving daarin van de concrete bewijsstukken waarover de NMa tegen de onderneming beschikte. Het College heeft op dit punt, in navolging van de rechtbank, geoordeeld dat de aanpak van de NMa volstaat. Met het rapport is de feitelijke en juridische grondslag van de overtreding aan de desbetreffende ondernemingen kenbaar gemaakt, zodat geen sprake is van strijd met de Mededingingswet.27 Het rapport hoefde dus niet per onderneming aan te geven op welke bewijsstukken precies het vermoeden van een overtreding is gebaseerd. Die stukken zaten overigens wel in het dossier en waren kenbaar voor ondernemingen die kozen voor de reguliere procedure.
24
Zie K.J. de Graaf, Schikken in het bestuursrecht, 2004 Boom juridische uitgevers. 25
Zie met name uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 januari 2010 in procedurenummer AWB 08/2227, LJN: BK8717.
26
Uitspraak van het College van 12 juli 2012 in procedurenummers AWB 10/131 en AWB 10/139, n.n.g. 27
Uitspraak van het College van 18 november 2010 in procedurenummer AWB 08/1029, LJN: BO5193.
In een zestal reguliere beroepszaken hebben ondernemingen het bewijs voor deelname aan het systeem van vooroverleg betwist. Vier daarvan zijn op dit moment nog aanhangig bij het College. In twee zaken heeft het College inmiddels uitspraak gedaan.28 Uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat het College, in navolging van de rechtbank, de bewijsmiddelen van de NMa vol toetst en beoordeelt welke waarde daaraan kan worden toegekend. Het College neemt daarbij als uitgangspunt de door de NMa zelf gehanteerde ‘bewijsregels’ in de ‘schoon schip’-zaken; ten aanzien van ondernemingen die niet om clementie hadden verzocht waren twee verklaringen nodig van clementieverzoekers dat de desbetreffende onderneming deelnemer was aan het systeem van vooroverleg, die bevestigd moesten worden door twee andere bewijsmiddelen afkomstig uit twee bronnen. In procedurenummer AWB 09/1361 waardeert het College het bewijsmateriaal anders dan de NMa en zet het een streep door de boete, omdat de NMa naar het oordeel van het College niet aan deze ‘bewijsregels’ voldeed. In de andere procedure was dat wel het geval. Niet alleen had de onderneming erkend dat zij in drie gevallen had deelgenomen aan vooroverleg. De NMa had ook bewezen dat zij in een ander geval betrokken was geweest bij vooroverleg, ondanks dat de onderneming dat
ontkende. De NMa baseerde zich hiervoor op een ten tijde van de overtreding opgesteld stuk afkomstig uit de administratie van een andere deelnemer aan het desbetreffende vooroverleg. Deze deelnemer had bij de NMa om clementie verzocht en verklaard dat de onderneming had deelgenomen aan het vooroverleg. Het stuk bevestigde dat de onderneming één van de deelnemers was en dat er een rekenvergoeding was afgesproken. Het College achtte de deelname op basis hiervan voldoende bewezen.
Boete
Een onderwerp waarover meer debat is geweest bij de rechtbank en het College, is de boetetoemeting door de NMa. De versnelde procedure liet immers ruimte voor ondernemingen om de hoogte van de boete aan te vechten.
Verschillende ondernemingen konden zich niet vinden in de door de NMa gekozen boetegrondslag (Aanbestedingsomzet 2001). Ten eerste niet omdat deze boetegrondslag onvoldoende rekening zou houden met de geringe mate waarin zij zouden hebben
deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Veel ondernemingen vonden het met name onrechtvaardig dat de NMa voor alle ondernemingen eenzelfde boetegrondslag hanteerde (een percentage van de boetegrondslag), ongeacht het aantal keren dat een onderneming had
deelgenomen aan vooroverleg. Ten tweede niet omdat juist in 2001 voor een aantal
ondernemingen sprake was geweest van een veel hogere aanbestedingsomzet dan in de andere jaren van de overtreding. Ook tegen andere onderdelen van de boetetoemeting hebben
ondernemingen zich verweerd, bijvoorbeeld tegen de hoogte van de boetevermindering wegens clementie.
Omdat een boete van de NMa is te beschouwen als een bestuurlijke sanctie en daarmee een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM, moet een rechter de hoogte van de boete ‘vol’ toetsen. Dit betekent dat een rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt ook besloten in artikel 3:4 Awb.
Meer ruimte heeft de NMa wat betreft de wijze waarop boetes tot stand komen. De
Mededingingswet bevat namelijk geen uitgekristalliseerde systematiek. Artikel 57 Mw regelt welke boete de NMa maximaal mag opleggen (het boetemaximum) en verplicht de NMa bij
28
Uitspraak van het College van 5 april 2012 in procedurenummer AWB 09/1361, LJN: BW1393 en uitspraak van 12 juli 2012 in procedurenummers AWB 10/131 en AWB 10/139, n.n.g.
de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening te houden met de ernst en duur van de overtreding. De verdere uitwerking heeft de wetgever aan de NMa gelaten. Hierin is voorzien door zogeheten boetebeleidsregels.29
De wijze waarop het College de boetetoemeting toetst laat zich tegen deze achtergrond het best beschrijven als een mix van volle en terughoudende toetsing. Vol als het gaat om de uitkomst van de boetetoemeting; de vraag of de boete die resulteert nog evenredig is gelet op het verwijt dat de onderneming wordt gemaakt, te weten deelname aan het systeem van vooroverleg. Terughoudend als het gaat om de systematiek en de vormgeving van de boetetoemeting, in lijn met de ruimte die de wetgever heeft gelaten. De NMa mag daar zelf keuzes in maken.
De discretionaire ruimte van de NMa op dit vlak is echter niet onbegrensd. De NMa heeft de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en algemene rechtsbeginselen te respecteren. Het College toetst vol of de NMa binnen die grenzen blijft.
Een voorbeeld van een uitspraak die deze mix illustreert is de uitspraak van het College in de zaak Imtech/NMa.30 Het College maakt in deze uitspraak duidelijk dat zij, net als de
rechtbank, ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Het College acht in navolging van de rechtbank boetes van 10,5% van de aanbestedingsomzet 2001 niet onevenredig gegeven de structurele overtreding in de periode van 1998 tot en met 2001. Het College beoordeelt gegeven deze evenredigheid terughoudend de wijze waarop de NMa haar clementieregeling heeft vormgegeven en op basis waarvan aan de onderneming 40%
boetevermindering was toegekend. Het toegekende clementiepercentage komt het College uiteindelijk niet onredelijk voor.
Ook andere onderdelen van de boetesystematiek heeft het College terughoudend (op redelijkheid) getoetst. Zo is het College met de rechtbank van oordeel dat de keuze voor de Aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag niet in strijd is met de wet en evenmin onredelijk is. De NMa heeft haar keuze voor afwijking van de algemene Richtsnoeren
boetetoemeting onderbouwt vanuit de bijzondere aard van de overtreding (een structuurkartel) en het bijzondere karakter van de versnelde procedure. Beide aspecten maken de gemaakte keuzes naar het oordeel van het College alleszins te rechtvaardigen.31 Hetzelfde geldt voor de wijze waarop de NMa in geval van een disproportioneel hoge aanbestedingsomzet in 2001 tot correctie is over gegaan. Ook die aanpak komt het College niet onredelijk voor. Dat er ook andere manieren waren om tot correctie over te gaan (die in individuele gevallen tot een lagere boete hadden kunnen leiden) maakt de door de NMa gemaakte keuze nog niet onredelijk.32
Hoewel de diverse onderdelen van de boetesystematiek in bouwzaken tot op heden de
terughoudende toets van het College hebben kunnen doorstaan, heeft het College in een aantal gevallen benadrukt dat de NMa ook zelf gehouden is om na te gaan of de toepassing van haar (toevoeging van de auteurs: op zichzelf niet onredelijke) boetebeleid nog leidt tot een
evenredige sanctie. Als dat niet zo is dan dient de boete, in aanvulling op of afwijking van dat
29
Zie voetnoot 13. 30
Uitspraak van het College van 18 maart 2010 in procedurenummer AWB 08/155, LJN: BM2423. 31
Zie voetnoot 21. 32
Zie bijvoorbeeld uitspraak van het College van 1 september 2010 in procedurenummer AWB 08/648, LJN: BN0545.
beleid, zodanig te worden bijgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. Het College toetst vol of dat nog het geval is.33 Ook sluit het College niet uit dat zij in hoger beroep een boete van de NMa bijstelt op basis van omstandigheden die zich dan pas voordoen, bijvoorbeeld een precaire financiële situatie.34 Een in de fase bij de NMa nog evenredige boete, kan in hoger beroep dus alsnog onevenredig worden. Dit is een ultieme consequentie van de volle toets van de boete op grond van artikel 6 EVRM. Te allen tijden moet een rechter een boete uit oogpunt van evenredigheid kunnen bijstellen.
In beginsel is er geen verschil geweest tussen de versnelde en de reguliere procedures wat betreft de wijze waarop het College de boetetoemeting door de NMa heeft getoetst. Hierop is één uitzondering te noemen. Dit betreft de beoordeling van verweren van ondernemingen die stelden in geringe mate te hebben deelgenomen aan vooroverleg en vonden dat de NMa meer rekening had moeten houden met het bewijsmateriaal waaruit de vermeende geringe deelname zou blijken.
Omdat in de versnelde procedure ondernemingen hun betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg niet konden betwisten, het bewijs niet meer ter discussie stond en ook met een geringe deelname een bijdrage was geleverd aan de instandhouding van het systeem van vooroverleg, heeft het College in de beroepsprocedures in die zaken de evenredigheid van de boetes van de NMa voorop gesteld. Slechts in uitzonderlijke omstandigheden kan dat volgens het College anders zijn. De onderneming moet daarvoor met concrete argumenten en
bewijzen aannemelijk maken dat de opgelegde boete onevenredig is in relatie tot de mate van betrokkenheid. Bovendien moet zij op overtuigende wijze motiveren waarom zij ondanks haar standpunt over de mate van betrokkenheid heeft gekozen voor deelname aan de versnelde procedure in plaats van de reguliere.35 Geen van de ondernemingen in versnelde procedures is hier uiteindelijk in geslaagd.
Waar het College in de versnelde procedures de bewijslast nadrukkelijk bij de ondernemingen legt (en kon leggen gelet op de voorwaarden van de versnelde procedure), was dat in de reguliere procedure anders. Daar konden ondernemingen hun (mate van) betrokkenheid en het bewijsmateriaal waarop de NMa zich had gebaseerd, ten volle betwisten. De rechtbank had in drie zaken van GWW ondernemingen in dat betoog aanleiding gezien om de boetes van de NMa te halveren vanwege het beperkt aantal maal dat zou zijn deelgenomen aan vooroverleg. Het College oordeelde in hoger beroep (ingesteld door de NMa) anders.36 Gelet op de aard van de vastgestelde overtreding (deelname aan een systeem van onderling samenhangende vooroverleggen) volgt dat bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete niet zozeer het aantal malen dat is deelgenomen aan de vooroverleggen van belang is, aldus het College. De NMa mocht bij de beboeting derhalve voorop stellen dat deelname aan het systeem van vooroverleg bijdraagt aan de instandhouding daarvan, ongeacht het aantal vooroverleggen waaraan is deelgenomen. De door de NMa gekozen boetegrondslag, de aanbestedingsomzet 2001, brengt volgens het College “in het algemeen genoegzaam tot uitdrukking in welke mate
de individuele overtredende onderneming belang heeft gehad bij deelname aan en de instandhouding van het verboden systeem van vooroverleg”. Dit sluit echter niet uit dat de
33
Zie bijvoorbeeld uitspraken van het College in procedurenummers AWB 08/648 (LJN: BN0545), AWB 10/248 (LJN: BU5581) en AWB 09/759 (LJN: BP3818).
34
Zie eerste twee uitspraken genoemd in de vorige voetnoot. 35
Zie bijvoorbeeld uitspraken van het College van 1 september 2010 in procedurenummers AWB 08/646 en 647, LJN: BN6911 en BN6925.
36
Zie uitspraken van het College van 8 februari 2011 in procedurenummers AWB 09/757 t/m 759, LJN: BP3816 t/m 3818.
boete in een individueel geval toch onevenredig uitpakt. Het College kwam vervolgens in alle drie de zaken tot de conclusie dat het voorhanden zijnde bewijsmateriaal niet de conclusie rechtvaardigde dat de mate waarin de ondernemingen hebben bijgedragen aan de
instandhouding van het systeem beperkt is gebleven. Hun deelname was niet incidenteel en zij wisten of hadden moeten weten dat zij daarmee een bijdrage leverden aan de instandhouding van het systeem.37
Ondanks het hiervoor genoemde verschil tussen de versnelde en de reguliere procedure, kan worden opgemerkt dat het College in beide gevallen de ruimte biedt om in individuele gevallen de boete uit oogpunt van evenredigheid bij te stellen gelet op de mate van
betrokkenheid van een onderneming. Tegen de achtergrond van de volle toets waartoe een rechter gehouden is, valt dit goed te begrijpen. Gelet op het verschil in aard van de
procedures, is echter de kans dat een boete op deze grondslag daadwerkelijk wordt bijgesteld het grootst in de reguliere procedure. Tot op heden heeft een dergelijke bijstelling nog niet plaatsgevonden.
Toerekening en aansprakelijkheid voor de boete
Een laatste onderwerp dat in procedures bij het College frequent aan de orde is geweest, is het leerstuk van de toerekening en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid voor de boete. Het komt regelmatig voor dat ondernemingen die feitelijk aan de overtreding hebben deelgenomen tijdens of na de periode van de overtreding door een andere onderneming of concern worden overgenomen. Dergelijke veranderingen kunnen gepaard gaan met een wijziging in bestuurssamenstelling van de onderneming en met een aanpassing van de naam. Bij overnames tijdens de duur van de overtreding spreekt de NMa in beginsel naast de dochteronderneming die feitelijk aan het vooroverleg heeft deelgenomen, ook de oude en de nieuwe moederonderneming aan voor de periode dat zij zeggenschap hadden over de dochter. Dit wordt ook wel toerekening genoemd. De dochteronderneming wordt verantwoordelijk gehouden of aangesproken omdat zij rechtstreeks betrokken was bij de verboden gedragingen; de moederondernemingen worden aangesproken uit hoofde van de beslissende invloed die zij ten tijde van de overtreding konden uitoefenen over hun dochter. Zij zijn allen overtreders. Voor de periode dat moederondernemingen beslissende invloed konden uitoefenen worden zij tezamen met de dochteronderneming hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de boete. Dit houdt in, dat de NMa meerdere invorderingspunten heeft als het gaat om betaling van de boete. De oude en de nieuwe moederonderneming procederen in die situatie afzonderlijk verder over de toerekening van de overtreding en daaraan verbonden aansprakelijkheid voor de boete. De ratio voor deze aanpak van de NMa ligt in het mededingingsrechtelijke begrip ‘onderneming’ in de zin van artikel 1, onderdeel f, Mw. Dit begrip gaat uit van de handelende entiteit in economische zin. In de hiervoor geschetste situatie vormen moeder en dochter tezamen de onderneming omdat zij één economische eenheid vormen.
Als de overname na de periode van de overtreding heeft plaatsgevonden, spreekt de NMa de dochter (die dan onder een nieuwe moeder valt) en de oude moeder aan. De dochter wijst dan vaak (samen met de nieuwe moederonderneming) naar de oude moederonderneming. Die zou de boete voor de in het verleden begane overtreding (volledig) voor haar rekening moeten nemen.
37
Zie ook de eerdergenoemde uitspraak van het College van 12 juli 2012 in procedurenummers AWB 10/131 en AWB 10/139, n.n.g.
De NMa baseert zich bij haar toerekeningspraktijk op vaste Europese jurisprudentie, waarvan de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Akzo het bekendst is.38 Uit deze
jurisprudentie volgt dat bij (bijna) 100% aandeelhouderschap sprake is van een weerlegbaar rechtsvermoeden van beslissende invloed van de moeder over de dochter. Dit betekent dat als de NMa heeft aangetoond dat sprake is van (bijna) 100% aandeelhouderschap, het aan de moederonderneming is om het rechtsvermoeden van beslissende invloed te weerleggen. Slaagt een moedermaatschappij daar niet in, dan mag de NMa ervan uitgaan dat de
moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed heeft uigeoefend over haar dochter. De stelling dat de moederonderneming geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het marktgedrag van de dochter te beïnvloeden, volstaat niet om het rechtsvermoeden te weerleggen. De moederonderneming moet met afdoende bewijzen aantonen dat haar
dochteronderneming zich ten tijde van de overtreding autonoom op de markt gedroeg. Uit de jurisprudentie volgt dat het weerleggen van het rechtsvermoeden niet eenvoudig is. Er zijn maar enkele voorbeelden bekend waarin men daarin is geslaagd.39 Trend in de jurisprudentie is wel dat de Commissie niet te lichtvaardig met het tegenbewijs mag omgaan; als een onderneming gemotiveerd en onderbouwd betwist dat van beslissende invloed sprake was, dient de Commissie daar inhoudelijk op in te gaan en te motiveren waarom het tegenbewijs niet volstaat.40
In enkele procedures bij de rechtbank en het College hebben ondernemingen naar voren gebracht dat het gebruikmaken van een rechtsvermoeden in strijd komt met de
onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM.41 Volgens deze ondernemingen had de NMa de ‘schuld’ van de moederonderneming bij de overtreding onvoldoende bewezen. Zij wezen er daarbij onder andere op dat de moederonderneming niet zelf had deelgenomen aan het vooroverleg, maar uitsluitend op basis van zeggenschap was aangesproken door de NMa. Het College onderscheidt ter zake twee verschillende bewijskwesties:42
(1) Voor het bewijs ter zake van de vaststelling van de overtreding moet de NMa bewijzen dat de onderneming (de economische eenheid bestaande uit een dochter- en een
moederonderneming) de overtreding heeft begaan. Een verdeling tussen de bijdrage hieraan van de dochter en de moeder is niet aan de orde. Hierbij rust de bewijslast overeenkomstig artikel 6 EVRM bij de NMa.
(2) Voor het bewijs ter zake van de toerekening van een overtreding van een
dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij wijst het College op de hiervoor genoemde vaste Europese rechtspraak. Als de NMa heeft aangetoond dat sprake is van 100%
aandeelhouderschap, is het aan de moederonderneming om het rechtsvermoeden van beslissende invloed te weerleggen. Het College acht dit verenigbaar met de
38
Arrest van het Hof van Justitie EG van 10 september 2009, C-97/08P, AKZO Nobel N.V. 39
Zie voor voorbeelden de conclusie van advocaat-generaal Kokott van 23 april 2009, zaak C-97/08 P, Akzo/Commissie, voetnoot 67. Zie ook Burnley, Richard. ‘Group Liability for Antitrust Infringements: Responsibility and Accountability’, World Competition 33, no. 4 (2010): 595-614, paragraaf 4 en mr. I.W. VerLoren van Themaat en mr. M.C. van Heezik, ‘Het toerekeningsleerstuk: de balans opgemaakt’, NtEr april 2010, nr. 3, p. 93.
40
Zie bijvoorbeeld arrest van het Hof van Justitie EG van 20 januari 2011 in zaak C-90/09 P, General Quimica S.A. e.a./Commissie en het arrest van het Gerecht van 16 juni 2011, zaak T-185/06, L’Air liquide/Commissie. Zie ook mr. P. van den Berg en mr. A. Pliego Selie, ‘Aansprakelijkheid moeder en recidive’, NtEr 2012, nr. 1, p. 1.
41
Ingevolge dit artikel wordt een ieder tegen wie vervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in recht is komen vast te staan.
42
Zie uitspraken van het College van 18 november 2010 in procedurenummers AWB 08/972, 08/1029 en 08/616, LJN: BO4962, BO5193 en BO5197.
onschuldpresumptie, omdat de schuld van de onderneming (als geheel) aan de overtreding bij de eerste stap al is vastgesteld.
Het College volgt derhalve de AKZO-lijn. Een moedermaatschappij die uit hoofde van haar beslissende invloed wordt aangesproken, heeft een eigen persoonlijke verantwoordelijkheid voor de overtreding. Die verantwoordelijkheid wordt pas definitief vastgesteld, op het
moment dat zij er niet in is geslaagd het vermoeden van beslissende invloed dat logischerwijs uit het 100% aandeelhouderschap voortvloeit, te weerleggen. In literatuur en jurisprudentie is reeds de vraag opgeworpen of het weerleggen van het bewijsvermoeden niet een lege huls is en niet toch in strijd komt met de onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM.43
Of het EHRM zelf ook vindt dat de Europese jurisprudentie waar de NMa zich op baseert EVRM proof is, valt nog te bezien. Een van de ondernemingen uit voornoemde zaken heeft hierover een procedure aanhangig gemaakt in Straatsburg.44
Een ander aspect van toerekening is dat het College heeft bevestigd dat als de
verantwoordelijkheid van een onderneming voor een overtreding eenmaal is komen vast te staan, deze de onderneming blijft volgen zolang zij nog bestaat.45 Een onderneming kan derhalve haar verantwoordelijkheid voor een in het verleden begane overtreding (en daarmee haar aansprakelijkheid voor een boete) niet ontlopen door te wijzen op het feit dat zij na de overtreding tot een ander concern is gaan behoren en haar naam aan het nieuwe concern heeft aangepast. Het mededingingsrecht prikt hier doorheen; de rode kaart die ten tijde van de overtreding als het ware ‘virtueel’ ontstaat, blijft in de toekomst ook aan de onderneming kleven. Voor de NMa is dit niet onbelangrijk. Herstructureringen komen immers vaker voor en procedures nemen doorgaans enige jaren in beslag.
Tot slot
We hebben in dit artikel teruggeblikt op de keuzes die de NMa heeft gemaakt om de grote hoeveelheid bouwfraudezaken snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. De NMa heeft ruimte gezocht om de sanctieprocedure en het boetebeleid op een alternatieve wijze vorm te geven. Deze zijn toegespitst op de specifieke context waarmee de NMa werd geconfronteerd. Daarbij moesten de bestaande juridische buitengrenzen en fundamentele rechten van de verdediging (artikel 6 EVRM) worden gerespecteerd. Dit bracht, ook voor de rechterlijke toetsing, de nodige uitdagingen mee aangezien de gekozen vorm nieuw was in het bestuursprocesrecht.46 De eindbalans is in meerdere opzichten positief te noemen. De gekozen aanpak heeft het mogelijk gemaakt om veel zaken te behandelen, hetgeen wenselijk was gelet op de wens om daadwerkelijk een cultuuromslag in de bouw te bewerkstelligen. Voorts heeft de gekozen aanpak eraan bijgedragen dat het overgrote deel van de bouwfraudezaken definitief is afgerond in de administratieve fase bij de NMa. Een relatief beperkt aantal
bouwondernemingen heeft beroep en hoger beroep ingesteld. Deze beroepen waren echter wel van principiële aard en hebben interessante jurisprudentie opgeleverd. Bij de rechterlijke toets heeft vooral de evenredigheid van de keuzes ten opzichte van de specifieke context en ten opzichte van de individuele rechten van de ondernemingen centraal gestaan. De NMa heeft enige ruimte bij het inrichten van de administratieve procedure en haar eigen boetebeleid. Ondernemingen kunnen het recht op een beoordeling van het bewijs door een rechter prijs geven, hetgeen tot op zekere hoogte ook consequenties heeft voor de toetsing van de
43
Zie voetnoot 39. 44
Zie Marco Bronckers en Anne Vallery in 34 World Competition, no. 4 2011. 45
Uitspraak van het College van 9 juni 2011 in procedurenummer AWB 09/1042, LJN: BQ7886. 46
Zie ook de noot van R. Stijnen bij CBb 7 juli 2010, AWB 08/926, LJN: BN0540 in AB 2010/235.
evenredigheid van de boete. De aanpak in de bouwfraudezaken levert echter geen standaard recept op voor omvangrijke overtredingen. Het was een unieke situatie en nieuwe unieke situaties zullen eveneens een daarop toegespitste aanpak vergen.
