r
638
GEBRUIK EN MISBRUIK VAN DEN RECHTSVORM IN HET BIJZONDER BIJ DE
NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP
REDE
in tegenwoordigheid van Zijne Excellentie den Gouverneur- Generaal van Nederlandsch- Indië uitgesproken op den
lOden herdenkingsdag van de stichting der Rechtshooge-
school te Batavia.
den 29sten October 1934
door
Mr. Jb. ZEYLEMAKER Jnz.
G. KOLFF <& Co., BATAViA-CENTRÜM - 1934
BIBLIOTHEEK K1TLV,
0093 5294
2 ^ 5 S" <vv
m
GEBRUIK EN MISBRUIK VAN DEN RECHTSVORM IN HET BIJZONDER BIJ DE
NAAMLOOZE VENNOOTSCHAP
REDE
in tegenwoordigheid van Zijne Excellentie den Gouverneur- Generaal van Nederlandsch- Indië uitgesproken op den lOden herdenkingsdag van de stichting der Rechtshooge-
school te Batavia.
den 29sten October 1934
door
Mr. Jb. ZEYLEMAKER Jnz.
O. KOLFF & Co., BATA VIA-CENTROM - 1934
* •
Gebruik en Misbruik van den Rechtsvorm
in hei bijzonder bij de naamlooze vennootschap.
Excellentie,
Mijnheer de President-curator,
Mijne heeren Curatoren, Hoogleeraren, Lectoren en Docenten,
Dames en Heeren Studenten,
en Gij allen, die deze plechtigheid met Uwe tegenwoordigheid vereert, zeer gewaardeerde toe- hoorderessen en toehoorders,
Het is een opvallend verschijnsel, dat het recht de neiging heeft zich vast te zetten in een aantal min of meer omlijnde complexen van rechten en plichten, die een geheel gaan vormen, dat het zich veelal bindt aan bepaalde handelingen voor ontstaan en tenietgaan van rechten en alle rechtsverandering.
Het recht wordt tot een rechtssysteem, en ligt voor ons als een voor de praktijk beschik- bare verzameling van rechtsvormen.
Hij, die bepaalde rechtsgevolgen zoekt te verwezenlijken, bedient zich van deze rechts- vormen, die dan de gewilde rechtsgevolgen, bij goed gebruik, verschaffen.
In rechten van ouderen datum, als het Ro- meinsche bij voorbeeld, vertoont zich deze gebondenheid aan de rechtsvormen als een
— 2 —
noodzakelijkheid. Uit het actienrecht opge- bouwd, kan het materieele recht slechts bestaan als complex, dat de bepaalde actie doet ont- staan. Zoo moet daar het materieele recht op- gaan in de rechtsvormen, en kan de belang- hebbende burger niet anders zijn doel verwe- zenlijken dan in die vormen.
In het moderne recht bestaat te dien aanzien een veel grootere vrijheid van beweging. Alles, wat als recht wordt erkend kan door een rechts- vordering worden gehandhaafd, op groote ge- bieden is aan de betrokken partijen volle vrij- heid van regeling gelaten. Desondanks is er een merkbaar streven naar het zoeken van vaste constructies, van vaste rechtsfiguren, wanneer men bepaalde rechtsgevolgen zoekt te verwezenlijken. Dit blijkt zoowel uit de vormen, waarin rechtshandelingen bij de tot- standkoming worden gegoten, als uit de wijze, waarop de procedeerende advocaat en de oor- deelende rechter zich het tot standgekomene voorstellen. En ook de advocaat, die adviseert over den weg, die moet worden ingeslagen op grond van bestaande verhoudingen, construeert deze bestaande verhoudingen in rechtsvormen, waarvan hij de mogelijkheden overweegt.
Soms is dit ook in het moderne recht nood- zakelijk, omdat ook daar nog dwingend door de rechtsorde rechtsgevolgen slechts aan be- paalde rechtsvormen zijn toegekend. Er zijn bepaalde zakelijke rechten, zij vormen een afgerond geheel, er zijn bepaalde wijzen van
— 3 —
overgang bij openvallen van een nalatenschap;
de rechtsgevolgen, die worden aangeduid met den term rechtspersoonlijkheid, zijn slechts te verkrijgen bij gebruikmaking van bepaalde ven- nootschaps-, of vereenigingsvormen, of van de stichtingsfiguur.
Maar het contractenrecht is vrij en toch brengt men de moderne contracten zooveel mo- gelijk terug tot de oude constructies en interpre- teert men ze met de hulp van deze. De huurkoop bouwt men op uit koop en huur, het cif-con- tract heeft men jarenlang geïnterpreteerd door er een combinatie van koop en lastgeving in te zien. De vervoerovereenkomst wordt nog maar kort als een overeenkomst met eigen inhoud erkend; eerder was het een aanneming van werk versterkt met een aansprakelijkheid uit het voor dit doel van de Romeinen overge- nomen receptum of een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De positie van den ont- vanger in het vervoercontract, van den bevoor- deelde in de levensverzekeringsovereenkomst moeten, ondanks alle gewrongenheid van de constructie worden ondergebracht onder de in het burgerlijk wetboek wel omlijnde en wei- beperkte figuur van het beding ten behoeve van een derde i).
En zelfs waar men geen vaste vormen vindt, schept de praktijk nieuwe rechtsfiguren, welke onmiddellijk de bekoring van den rechtsvorm blijken uit te oefenen. Zoo ontstonden cif- contract, fob-contract en nog andere rechts-
— 4 —
vormen, waaruit men in het verkeer eenvoudig een keuze doet. Men gaat nog verder, en stabi- liseert zelfs den inhoud der overeenkomsten door algemeene voorwaarden er op toepasselijk te verklaren, voor een geheele groep vastge- steld door een vereeniging van belanghebben- den, of men schept op de zelfde wijze standaard- contracten, standaardcharters, beurspolissen.
De gebondenheid aan den geijkten en bekenden rechtsvorm komt wel het meest sprekend tot uiting in het verzekeringsrecht, waar men zweert bij de bestaande polissen en deze toepast zelfs op gevallen, welke in wezen van het bij de polis voorziene afwijken.
Als voorbeeld hiervan noem ik het tot voor kort algemeen hier in Indië bestaande gebruik om een verzekering tegen bedrijfsschade ten gevolge van brand te persen in het formulier van een brandpolis. De onzekerheden daardoor veroorzaakt en het ongemak hiervan behoeven wel niet nader te worden aangetoond 2).
Bij dit alles is de directe en indirecte invloed van de juristen een factor van beteekenis. Wel hechten ook de belanghebbenden aan de vor- men, die zij kennen en waarvan^zij ook alslee- ken de rechtsgevolgen ten naastenbij kunnen beoordeelen, maar het is toch de jurist, die door zijn opleiding en door traditie de grootste kracht is voor het behoud van deze gesteldheid.
Daarbij spreken zeer reëele en zeer nuttige factoren mede. Het gaat niet aan te wijzen op een zekere gebondenheid in de toepassing van
— 5 —
het recht, en dan deze af te keuren omdat de vrijheid mogelijk gemakkelijker is! Men heeft zich wel te realiseeren, dat door de eeuwen heen elk recht er naar heeft gestreefd om tot een passend systeem te worden, ten bate van de overzichtelijkheid van de rechtsgevolgen en de vastheid van de regels, die de maatschap- pij beheerschen. De gebondenheid aan den vorm is dan ook meer te zien als een verweer tegen rechtsonzekerheid dan als een ongemoti- veerd conservatisme, ook al zijn niet alle uitin- gen daarvan vrij te pleiten. Speciaal voor den jurist, wiens taak het is om den rechtshan- delingen van::-het publiek den juisten vorm te geven, en het juiste gevolg te verzekeren, den notaris, den adviseur van ondernemingen, den advocaat ook, staat de zekerheid van het re- sultaat bovenal. Dat verlangt zijn cliënt van hem, zelfs, wanneer datgene wat hem ter op- lossing wordt gegeven, geen zekere oplossing heeft. Hoe kan hij dan, met zijn opleiding, en zijn traditie, anders dan zich vastklampen aan hem bekende en vertrouwde rechtsvormen, welker gevolgen hij meent van te voren te kun- nen narekenen.
En staat de'procedeerende advocaat, de oor- deelende rechter er zooveel anders tegenover?
De jurist, die zoo handelt, ontmoet daarbij al zeer weinig weerstand van de door hem te be- werken stof. De meeste gevallen passen gemak- kelijk en natuurlijk in het schabloon van den rechtsvorm. De rechtsvormen zijn immers voor
_ 6 —
de normale gevallen gemaakt, en alleen wan- neer de ontwikkeling van de maatschappelijke verhoudingen andere eischen gaat stellen zal er moeilijkheid kunnen ontstaan.
In het algemeen zal de koopman zonder be- zwaar kunnen kiezen uit cif, fob, of francocon- tract, zal men bij het verschaffen van zeker- heid bij een verbintenis een zeer voldoende variatie van middelen vinden in de vormen van persoonlijke en zakelijke zekerheid, die de wet geeft. Maar op de gebieden waar andere behoeften ontstaan, andere eischen moeten worden gesteld, nieuwe invloeden gelden, daar blijken dikwijls de oude vormen te gaan knellen.
Reeds op het gebied van het pandrecht is het zooeven gezegde al niet meer geheel waar.
De moderne credietbehoefte van het groote handelsverkeer heeft niet genoeg aan de be- staande vormen van zekerheid. In ons rechts- stelsel voelt men het ontbreken van een zakelijk zekerheidsrecht op roerende goederen, die in handen van den pandgever blijven3), in de prak- tijk tracht men de rechtsgevolgen van de An- gelsaksische „lien" te verwezenlijken.
Dan ontstaat een spanning tusschen het in de rechtsvormen geprangde systeem en de behoeften van het verkeer.
Ook hier blijkt dan weer de gebondenheid aan den rechtsvorm. Tot het uiterste tracht men het nieuwe te dringen in de oude vormen, of zelfs verwante rechtsvormen zoodanig te adap- teeren, dat zij de nieuwe gewenschte rechtsge-
— 7 —
volgen kunnen teweegbrengen. Hier kan wor- den gewezen op de pogingen om de gewilde uit- breiding van het pandrecht te leiden langs den rechtsvorm van den eigendom, hetzij door de erkenning van de mogelijkheid van een koop met recht van wederinkoop en bruikleen of huur, hetzij door erkenning van de zekerheids- eigendomsoverdracht.
De eerste methode vond toejuiching bij Mr.
H. A. VAN NIEROP, praeadviseur voor de Ned.
Jur. Vereeniging, toen deze in 1928 het pand- recht aan de orde stelde, het tweede is aanvaard in de Duitsche jurisprudentie en gunstig ont- vangen door den tweeden praeadviseur Mr.
LOSECAAT VERMEER. Dat hierbij een verwringing van het eigendomsbegrip, en een zeer oneigen- lijk gebruik van de overeenkomst van koop met recht van wederinkoop plaats vinden, be- hoeft niet te worden aangetoond.
Tegen een dergelijk gebruik van den rechtsvorm rijst dan ook onmiddellijk verzet met een ver- wijt van simulatie, waarop hierna nog wordt teruggekomen.
Nut en bezwaren van de gebondenheid aan den rechtsvorm komen in alle scherpte naar voren op het gebied van de vennootschappen.
Hier dwingt de rechtsorde om van bepaalde vormen gebruik te maken, wil men bepaalde gevolgen teweegbrengen. Slechts de door de wet gegeven vorm der commanditaire vennoot- schap stelt in staat om bepaalde personen zoo- danig in vennootschapsverband te vereenigen,
dat voor eenige een beperkte aansprakelijkheid daaruit volgt; slechts de vennootschap onder eene firma geeft aan de onderneming de zelf- standigheid tegenover derden in den vorm van een afgezonderd vermogen 4); slechts in de naamlooze vennootschap is te verwezenlijken het voor een bepaald bedrijf afzonderlijk stellen van een bedrijfsvermogen, gecombineerd met beperkte aansprakelijkheid en gemakkelijke wisseling van deelnemers (aandeelhouders). Op dezelfde wijze hebben de coöperatieve vereeni- ging, en de onderlinge waarborgmaatschappij haar eigen plaats.
Uit deze vormen moet het vennootschaps- wezen kiezen, want maar zeer zelden blijkt het mogelijk om door vrije vorming naast deze figuren iets nieuws te vinden en dit ingang te doen vinden. In het Amerikaansche vennoot- schapsrecht is dit mogelijk geweest met de Mas- sachusetts trust, waarbij echter toch weer van een rechtsvorm: de trust is gebruik gemaakt5).
In het algemeen heeft de praktijk zich bij deze beperkte keuze neergelegd, en niet getracht aan het raam der vormen te ontkomen.
Dit heeft er toe geleid, dat men binnen dit raam hooge eischen heeft moeten stellen aan de elasticiteit en de mogelijkheden van de opge- drongen vormen.
Juist op dit gebied immers, en speciaal dat der naamlooze vennootschap, stelt de praktijk voortdurend nieuwe problemen. In dezen vorm heeft zich het grootbedrijf, zoowel in handel
— 9 —
als in industrie, georganiseerd, moeten organisee- ren als in den meest geeigenden vorm. Maar dit grootbedrijf met de geweldige economische en sociale macht, die het ontwikkelt, staat niet stil, heeft niet een bepaald aspect. Het woelt en bruist voortdurend. Het heeft geldmiddelen noodig en zoekt den vorm, waarin het voordee- ligst gefinancierd kan worden, het wil macht uitoefenen in een bepaald land, in een bepaalde tak van industrie, in een bepaald bedrijf, het moet zich weren tegen machtige concurrenten.
Bij al dat streven, in al dien strijd, blijkt de rechtsvorm een factor van beteekenis te zijn.
Een enkele vergelijking van de naamlooze vennootschap, zooals die voor een eeuw de ontwerpers van ons wetboek van koophandel voor den geest stond, met de thans onder dezen rechtsvorm werkende wereldconcerns, geeft de overtuiging, dat in deze eeuw de eischen die aan den rechtsvorm worden gesteld veel veranderd zijn. En zelfs een moderne wet als de Nederlandsche van 1928 is niet in staat ten volle recht te laten wedervaren aan de sedert dien weer opgekomen nieuwe tendenzen
6).
Ter complicatie van deze materie heeft de praktijk dan ook nog geleerd, dat de N.V. voor vele kleine ondernemers een zeer gewenschte rechtsvorm is, die allerlei moeilijkheden, die de persoonlijk gevoerde onderneming met zich brengt, doet verdwijnen.
Het kan niet verwonderen, dat de spanning,
die ontstaan kan wanneer de behoeften van de
— 10 —
gemeenschap niet meer in de oude vormen zonder meer kunnen worden ondergebracht, hier bij de naamlooze vennootschap geweldige afmetingen heeft aangenomen.
De juristen zijn echter in staat gebleken deze spanningen op te heffen, en de vormen zooda- nig te gebruiken, dat tot dusverre vrijwel voor alle problemen een oplossing is gevonden.
Men kan een gevoel van bewondering niet onderdrukken, wanneer men ziet, met hoeveel ingeniositeit en kennis van zaken de aan de naamlooze vennootschap verbonden rechtsvor- men zijn gebruikt, ja uitgebuit.
De techniek van het recht vertoont zich hier in haar volle glorie.
Erkend moet worden, dat krachtige prikkels daartoe samenwerkten.
De groote kapitaalkracht van de opdracht- gevers en de belangrijkheid van de oplossing voor de betrokkenen maakten het mogelijk om de goede vondst ook goed te beloonen. Maar ook de voldoening van de oplossing te hebben gevonden voor een probleem, dat werkelijk belang heeft, heeft den ijver om te zoeken ten zeerste verhoogd. Dit blijkt wel uit de gevallen, waarin zeer kleine belangen door de deskundi- gen zijn gediend door vondsten, die minstens even ingenieus waren als die, welke de bedrijfs- ontplooiïng van wereldconcerns mogelijk moes- ten maken.
Degene, die het eerst de eenmansvennoot-
schap heeft bedacht, waarmede de kleine zaken-
— l i -
man werd gediend, die na zijn dood zijn zaak niet uiteen wilde zien spatten, was even vindingrijk als de man, die door de vondst van stemrechtlooze aandeelen de groote maatschap- pijen in staat stelde een onbeperkt kapitaal onder de massa te brengen zonder ook maar iets van de zeggenschap in de zaak aan deze massa prijs te geven.
Door het vele en belangrijke werk, dat op dit gebied te verrichten was, is de toepassing van de rechtsvormen van het vennootschaps- recht een gespecialiseerd beroep geworden. Spe- ciaal in Amerika, waar de verhoudingen nu een- maal grooter zijn, ontstond een bijzonder genus van advocaat, de corporation lawyer.
Dit heeft het voordeel gehad, dat in nog sterker mate de techniek zich heeft ontplooid, dat men geleerd heeft nog meer met de geijkte vormen te verrichten; het heeft evenwel het nadeel met zich gebracht dat deze juristen zich eenzijdig hebben gericht op deze techniek en evenals de technici van handel en bedrijf hun blik te eenzijdig hebben gericht op de techni- sche vervolmaking, het technische resultaat, zonder voldoende aandacht voor de sterk men- schelijke zijde, die alle problemen van recht toch steeds blijven behouden.
Bij de overwegende beteekenis, die aan de
groote maatschappijen economisch en sociaal
moet worden toegekend, is dit verschijnsel
zeer ernstig. De onpersoonlijkheid der groote
bedrijven, het zonder aanzien van persoonlijke
— 12 —
belangen (behalve die der leiders) werken, ver- zakelijkt het leven op een wijze, die niet ver- dragen kan worden, en aan deze verzakelij- king zonder moraal werken de corporation lawyers voor hun deel mede. In Amerika, waar de oogen voor deze dingen sedert kort zijn ge- opend, voelt men dit aan en spreekt het uit.
In een merkwaardig boek: FRANKENSTEIN, INCORPORATED, typeert de schrijver professor I. MAURICE WORMSER den corporation lawyer, door hem voor te houden, hoe hij hem verlangt.
Ik citeer hiervan het volgende7):
„They must realize or be forced to realize their obligations and responsabilities to the community. They must be taught, if they can be taught that they owe a fiduciary duty to themselves and the community as well as to their corporate clients, and that they cannot and should not do for a group of promotors that which they would not think of doing for themselves or on their own behalf. But the adoption by corporation lawyers of a more moral and ethical outlook is a development wich few, or none, now living will see".
Niet zoozeer om de verkeerde geestesinstel- ling van den corporation lawyer te schilderen, als wel om een indruk te geven van de gevaren, die een te technische instelling van den jurist, en dus een te sterk binden van het recht aan dwingende rechtsvormen, voor de gemeenschap en voor het recht zelve met zich brengen, heb ik gemeend hierop opmerkzaam te moeten maken.
— 13 —
Dit is echter een afkeuring van wat menschen van hun vak hebben gemaakt, door zich niet tegen de excessen te verzetten, niet een afkeuring van het werk in zijn geheel. Hiervoor kan, met de er- kenning van de fouten, die gemaakt zijn en dage- lijks gemaakt worden, de bewondering blijven.
Wanneer men het terrein van de werkzaam- heden overziet, kan men den arbeid der juristen in hoofdzaak op drie gebieden opmerken : in de wijze, waarop de vorm van de naamlooze vennootschap op zichzelve wordt gebruikt, in de uitwerking van de structuur van de naam- looze vennootschap, in het gebruikmaken van de mogelijkheden, die worden geboden door het, met de naamlooze vennootschap zoo nauw verbonden, toonderpapier, aandeelen en obligaties.
Op het eerste gebied is reeds oud de vondst van de naamlooze vennootschap in den vorm van de eenmansvennootschap, vrijwel uitsluitend die- nend tot beperking van de aansprakelijkheid voor de resultaten van een bepaalde exploitatie tot het in het bedrijf geinvesteerde kapitaal, een veel om- streden mogelijkheid, die thans echter door de jurisprudentie is erkends). Daarnaast heeft de z.g.
familievennootschap een plaats gekregen, welker oprichting niet is besloten, omdat men een beroep op de kapitaalmarkt zou willen doen, maar om bij uiteenvallen van de familie de continuïteit van het bedrijf te waarborgen; immers de erf- genamen erven dan in plaats van een deel van de goederen van den erflater aandeelen, die zij
— 14 —
te gelde kunnen maken zonder het bedrijf te treffen.
De moderne tijd brengt de concernvorming met onderling verbonden naamlooze vennoot- schappen, waarbij de rechtsvorm wordt ge- bruikt om enkel als aandeelhoudster in die maatschappijen de overkapping en bestuurster der overige te vormen. De moderne tijd heeft ook geleerd de naamlooze vennootschap te gebruiken om daarin onderdeelen van een uit- gebreid bedrijf onder te brengen, welke men om een of andere reden zelfstandigheid wil geven zonder de macht te verliezen. De redenen daartoe kunnen van verschillenden aard zijn.
In dezen tijd van sluiting van grenzen zal de noodzakelijkheid bestaan om in verschillende landen eigen bedrijven te laten werken, zooals b.v. Philips te Eindhoven doet; men kan ook op deze wijze risicos beperken, door een nieuw of riskant onderdeel afzonderlijk te exploitee- ren; soms zijn het ook redenen van fiscalen aard, die er toe brengen wanneer verschillende industrieën verschillend worden belast. Men is n.1. in staat om, door de verschillende eigen maatschappijen met elkaar zaken te laten doen de winst vrij willekeurig te verplaatsen van de eene naar de andere onderneming
9).
Niet in alle gevallen zal men de motieven en
de resultaten uit een maatschappelijk stand-
punt kunnen goedkeuren. Naast sterke en volle
bewondering afdwingende voorbeelden van or-
ganisatie als de Nederlandsche Mij tot exploitatie
— 15 —
van Petroleumbronnen in Nederlandsen-Indië de Duitsche I. G. Farbenindustrie, de Ameri- kaansche Bethlehem Steeltrust, welke maar enkele willekeurig gekozen voorbeelden zijn, leidde de vindingrijkheid van de vennootschaps- juristen en deskundigen tot fantastische en mis- dadige scheppingen als het Kreuger-concern en in Nederland de zwendel van de Veendammer hypotheekbank.
Opmerkelijk is ook het gebruik van de ven- nootschapsvorm in gevallen waar men een coöperatieve vereeniging, of zelfs een gewone vereeniging eerder op zijn plaats zou achten, maar waar om bepaalde redenen deze vormen minder gewenscht bleken. Zoo verbonden zich in Nederland een aantal samenwerkende tim- merlieden in een naamlooze vennootschap met geringe inbreng om door gezamelijke arbeids- prestatie betere opbrengsten van hun werken te verkrijgen. Fabrikanten in een bepaalde in- dustrie vormden een kartel voor den verkoop en distributie van de ingekomen bestellingen over de deelnemers in den vorm van een naam- looze vennootschap.
Daartegenover wist een Nederlandsch jurist
een onderneming, die in de geheele organisatie
een naamlooze vennootschap geleek, te kleeden
in den vorm van een coöperatieve vereeniging,
toen gevreesd werd, dat de voor de n.v. noo-
dige „verklaring van geen bezwaar" niet zou
zijn te verkrijgen.
— 16 —
De structuur van de moderne naamlooze vennootschappen vertoont door de voortduren- de bemoeienis der deskundigen een schier einde- looze variatie, waarvan slechts enkele voor- beelden genoemd kunnen worden.
De z.g. oligarchische clausule, welke de be- noeming van het bestuur afhankelijk stelt van een bindende voordracht van bepaalde per- sonen is algemeen bekend, maar daarom niet minder ingenieus10). Zij is een middel om de macht in de naamlooze vennootschap, een fac- tor van gewicht in het moderne zakenleven, te reserveeren voor een bepaalde groep, die door andere banden dan het toevallige door aankoop ter beurze verkregen aandeelhouderschap met de onderneming zijn verbonden. Zij is tevens het oudst bekende middel tot wering van bui- tenlandsche of vijandige invloeden op het be- drijf.
Hiertoe dient ook de creatie van aandeelen met verschillende bevoegdheden ten aanzien van het stemrecht, waarbij in Amerika de com- binatie van stemrechtlooze preferente aandeelen en stemhebbende gewone aandeelen veelvuldig voorkomt, een vorm welke o.a. gevonden wordt bij de Standard Oil Co. van New Jersey, welke tegenover $ 25.000.000.— gewone aandeelen met stemrecht niet minder dan $ 200.000.000.—
7% preferente aandeelen zonder stemrecht in omloop heeft. Een nog ingewikkelder struc- tuur vertoont een andere Amerikaansche ven- nootschap, welker preferente aandeelen stem-
— 17 —
recht krijgen zoodra de waarde der activa ge- durende 60 dagen achtereen minder is dan 1%
maal de nominale waarde der preferente aan- deden. Hier komt de factor van de meest voordeelige financiering mede naar voren.
In Nederland heeft men steeds de stemrecht- looze aandeden als ongeoorloofd beschouwd, maar men vond daar spoedig uit, dat hetzelfde resultaat voor de praktijk bereikbaar was door de aandeelen in onderaandeelen te splitsen, die op zichzelf geen stemrecht gaven. De nieuwe wettelijke regeling bemoeilijkt deze methode zeer.
Voor de oplossing van het machtsprobleem nam men nog zijn toevlucht tot de voting trust, speciaal in Amerika, en in Europa tot stemrechts- aandeelen in kleine coupures, welke in handen van vrienden werden gegeven.
Ter oplossing van financieringsproblemen werden de z.g. convertible bonds, obligaties inwisselbaar voor aandeelen, in de wereld ge- bracht. Een zeer verfijnde oplossing van het financierings- en machtsprobleem tegelijk zijn de obligaties in 1930 uitgegeven door de Duit- sche Aktiengesellschaft Siemens und jHalske, welke een looptijd hebben van 1000 jaar en deelen in de winst. Deze obligaties zijn in wer- kelijkheid aandeelen zonder stemrecht, welke naar Duitsch recht niet mogelijk zijn
11), hetgeen wel blijkt uit de koers van uitgifte ad 200%
12).
Van de mogelijkheden, die het toonderpapier
— 18 —
biedt, profiteert men o.a. door de bekende stroomannen-praktijken in de verschillende daarvoor gevonden vormen, door het stemmen met depot-aktien, door het scheppen van z. g.
„voorraadsaktien", welke in het bezit van de N.V. zijn en tot welker uitgifte aan bepaalde personen het bestuur de machtiging heeft ver- kregen, en in verband met financieele proble- men door den inkoop en het houden van eigen aandeelen, en de verpanding van eigen obligaties, een thans in Amerika veelvuldig voorkomende praktijk
13).
Deze opsomming geeft eenigszins een beeld van wat men door intensieve benutting van de rechtsvormen op het gebied van de naamlooze vennootschap heeft kunnen en moeten bereiken.
Ongetwijfeld zijn hiermede in zeer vele ge- vallen gerechte belangen gediend, en aan het bedrijf belangrijke kansen tot ontwikkeling ge- boden. Maar reeds de eerder besproken gees- tesgesteldheid van leiders en adviseurs van het bedrijfsleven moeten ons er op verdacht doen zijn, dat uit deze intensieve exploitatie van den rechtsvorm bezwaren voortkomen, die, gezien de groote beteekenis van dat bedrijfsleven, be- denkelijk moeten zijn.
Deze bezwaren, waarop thans nader moet
worden ingegaan zijn inhaerent aan eiken rechts-
vorm, zij zijn niet in het bijzonder eigen aan den
rechtsvorm der naamlooze vennootschap, hun
beteekenis schuilt in de frequentie en in de
belangrijke gevolgen.
Een poging om deze bezwaren te klassificee- ren doet ze onderverdeelen in de volgende gevallen: 1. het intreden van ongewenschte rechtsgevolgen uit een volkomen aanvaard- baar gekozen rechtsvorm; 2. het intreden van ongewenschte rechtsgevolgen door oneigenlijk gebruik van den rechtsvorm; 3. het intreden van ongewenschte rechtsgevolgen door misbruik van den rechtsvorm. Hiernaast staat dan nog het gevaar voor simulatie.
Onder deze neemt de simulatie een geheel afzonderlijke en niet zeer belangrijke plaats in, hoewel aanstonds zal blijken, dat bij de bestrij- ding der bezwaren, de nietigverklaring op grond van simulatie in de praktijk een groote rol speelt.
De simulatie heeft daarom zoo geringe wer- kelijke plaats in dit verband, omdat de gesimu- leerde handeling steeds slechts bestemd is om een schijn te wekken en nimmer om de aan die handeling verbonden rechtsgevolgen te ver- wezenlijken
14). Hij simuleert, die een schenking den vorm geeft van een koop, of een overdracht naar den vorm bewerkstelligt, terwijl in werke- lijkheid niets verandert.
In vrijwel alle gevallen, dat men een „abnor- maal" gebruik van den rechtsvorm maakt, kan men constateeren, dat men juist wèl de rechts- gevolgen wil, zij het dan soms slechts ten deele.
Wanneer twee kooplieden hun bedrijfsorgani-
satie zoo opzetten, dat zij hun zaak inbrengen
in een naamlooze vennootschap, waarvan zij
— 20 —
samen alle aandeelen bezitten en beide direc- teur zijn, dan zichzelf een zeer klein salaris toekennen, en hetgeen zij meer behoeven voor hun levensonderhoud leenen van de naamlooze vennootschap, die daartoe door groote reser- veeringen in staat wordt gesteld, dan willen zij ongetwijfeld de rechtsgevolgen, die deze mani- pulatie mogelijk maken, en is dit geen simulatie;
men kan niet zeggen, dat in werkelijkheid ande- re rechtsgevolgen intreden dan die, welke uit den rechtsvorm voortvloeien. Wel blijft het voor de betrokkenen economisch hetzelfde, als wanneer zij persoonlijk de zaken zouden nebben gedre- ven.
In de praktijk tracht men toch in zulke ge- vallen door een beroep op simulatie dezen rechts- vorm ter zijde te schuiven, speciaal, wanneer zooals in dit geval de fiscus door de manipulatie wordt benadeeld. Men moet dit dan echter beredeneeren door aan te nemen, dat uit de feitelijk voor de partijen gelijkblijvende resulta- ten blijkt, dat zij de rechtsgevolgen van den gekozen rechtsvorm niet hebben gewild. Dit is echter een in den grond onjuiste toepassing van het begrip simulatie
1S).
Als gevaren van reëel gebruik van de rechts-
vorm werden genoemd het misbruik van den
rechtsvorm, het oneigenlijk gebruik van de
rechtsvorm, en het intreden van ongewenschte
rechtsgevolgen bij normaal gebruik van den
rechtsvorm. Allereerst moeten de beide eerste
begrippen nader worden bepaald. Onder mis-
n
— 21 —
bruik van den rechtsvorm wil ik verstaan de gevallen, waarin opzettelijk wordt gestreefd naar rechtsgevolgen, die in strijd zijn met de wet of met de goede zeden, onder oneigenlijk ge- bruik van den rechtsvorm een toepassen, daar waar men een of enkele bepaalde rechtsgevol- gen wenscht en de andere op den koop toe neemt.
Het laatste kan, doch behoeft niet met mis- bruik gepaard te gaan.
Een in de Angelsaksische literatuur klassiek voorbeeld van het eerste is het geval van den koopman, die voorziende, dat zijn zaken ver- keerd zouden gaan, zijn bedrijf omzet in een limited company, waarvan hij de meeste aan- deden zelf houdt, en aan welke hij de activa en passiva van zijn zaak overdoet voor de aandeelen en een belangrijk bedrag aan de- bentures, waarvoor hij, naar Engelsch recht een preferentie op het vermogen der company krijgt. In het spoedig volgende faillissement komt hij op als preferent crediteur en krijgt de geheele opbrengst van het actief, terwijl de overige schuldeischers, die toch in wezen zijn schuldeischers zijn, omdat de zaak zijn zaak is gebleven, geen uitkeering deelachtig worden.
Dit is weer geen simulatie, omdat de koopman wel degelijk al deze rechtsgevolgen heeft be-
doeld. De hoogste Engelsche rechter zag dan ook geen anderen weg, dan de vordering van den koopman te erkennen
16).
Vreemdelingen, die een bepaald bedrijf niet
— 22 —
mogen uitoefenen, stichten een naamlooze vennootschap, welke wordt geacht de nationa- liteit te hebben verkregen van het land, waar zij ondanks het verbod willen werken. Ook dit is een voorbeeld van misbruik van den rechtsvorm mogelijk zoolang het nationale recht daar geen
middelen tegen heeft. ö
Het meest de aandacht trokken in verband met de figuur van misbruik van rechtsvorm de gevallen, waarin de rechtsvorm werd gebezigd om te ontkomen aan bepaalde belastingen Hiervan is het reeds genoemde geval van de beide directeuren, die uit de vennootschapskas leenden voor hun persoonlijke behoeften een sprekend voorbeeld, waarbij het gebruik van den rechtsvorm bestond èn in het feit van de oprichting èn in de structuur van de vennoot- schap Een misbruik van rechtsvorm door een bepaalde structuur is er, wanneer de acte van oprichting bepaalt, dat geen dividend mag worden uitgekeerd, wanneer niet het reserve- fonds een bepaalde grootte heeft bereikt
Speciaal naar aanleiding van deze belasting- gevallen is de vraag gerezen of men daar wel van misbruik van rechtsvorm mag spreken.
MEYERS heeft voor soortgelijke gevallen de stelling verdedigd »), dat men door de keuze van een bepaalden erkenden rechtsvorm, waarbij men de daaraan verbonden rechtsgevolgen werkelijk wilde, nimmer misbruik van rechts- vorm kan maken. Ieder is vrij de voor hem voordeehgste wijze van organisatie te kiezen
— 23 —
Uit zijn betoog echter schijnt te mogen wor- den afgeleid, dat hij simulatie wil aannemen, in alle gevallen, dat bij den belanghebbende de bedoeling voorzit om de feitelijke toestand, waarin hij verkeert niet te veranderen. M.i. is deze redeneering niet juist. De betrokkene schept zich weliswaar de zelfde feitelijke toe- stand als waarin hij tevoren verkeerde, maar op een geheel andere juridische basis, en maakt dus ten volle ernst met den gekozen rechtsvorm.
Men kan inderdaad zeer wel verdedigen, dat de belastingwetgeving, die individuen en naamlooze vennootschappen belast naar verschillend sys- teem, niet wordt ontdoken, wanneer men door keuze van een bepaalden rechtsvorm, een der systemen op zich van toepassing maakt bij voorkeur boven het andere. De wetgever heeft het tenslotte zelf in de hand om te zorgen, dat het eene systeem boven het andere geen voor- deel oplevert. Zoo gezien zou gebruik van den rechtsvorm om te ontkomen aan een bepaalde belasting nimmer misbruik van rechtsvorm zijn.
Voor deze redeneering is echter geen plaats, wanneer de rechtsgevolgen indruischen tegen een zoo pertinent verbod als b.v. het uitoefenen van een bedrijf door vreemdelingen, of tegen alle regels van behoorlijkheid, als in het geval van den Engelschen koopman.
Daarom moet men wel de mogelijkheid van misbruik van rechtsvorm aanvaarden18).
Voorbeelden van oneigenlijk gebruik van de rechtsvorm zijn: de eenmansvennootschap en
—• 24 —
de single ship company, welke enkel bedoelen beperking van aansprakelijkheid en voor welke de voorschriften der N.V. omtrent bestuur, al- gemeene vergadering, aandeelen, rekening en verantwoording, even zoo vele overbodige last- posten zijn, die men echter op den koop toeneemt.
In het algemeen berokkenen deze vormen ech- ter niemand nadeel, tenzij men aanneemt, dat het ongeoorloofd is, dat een individu op deze wijze zich onttrekt aan de in de wet als uitgangs- punt genomen aansprakelijkheid 'met het ge- heele vermogen 19). In dat geval is ook hier misbruik van rechtsvorm.
Anders staat het in het geval, dat de vennoot- schap in 'het bezit is van haar eigen aandeelen, of obligaties ten eigen laste creëert om die in pand te geven. Het aandeel is het complex van rechten, dat de deelnemer in de vennootschap heeft. Dat de vennootschap deel zou hebben aan zichzelf is niet denkbaar. Maar het aandeel is ook een waarde, bij het toonderaandeel ver- tegenwoordigd door een verhandelbaar papier.
Waarom zou de vennootschap niet deze waar- depapieren even goed kunnen bezitten als een ander? De hieruit ontstane vraag of men inder- daad het recht van de vennootschap |op aan- koop en bezit van eigen aandeelen zou kunnen erkennen is na veel strijd in de wetenschap, door de wetgeving van de meeste landen, be- vestigend beantwoord 2°). In de praktijk schijnt men dan ook deze mogelijkheid moeilijk te kunnen ontberen.
• i ^w*mwm
— 25 —
Consequent gevolg van zoodanig bezit is de mogelijkheid om alle rechten van den aandeel- houder, dus ook stemrecht, recht op dividend, op claim en op liquidatiesaldo te kunnen uit- oefenen. Hiervan leidt het stemrecht tot onaan- vaardbare gevolgen, omdat hierdoor de macht van het bestuur ongemotiveerd vergroot wordt, terwijl het recht op dividend niet aanvaardbaar is, zoodra b.v. een derde een dividend heeft ge- garandeerd. Echter zijn deze gevolgen ook niet door de koopende vennootschap bedoeld, zij wilde alleen het papier als waardepapier, als vermogensbestanddeel.
Tot wonderlijke complicaties geeft ook aanlei- ding het geval, dat de vennootschap obligaties creëert om deze als onderpand voor een geld- leening te geven. De obligatie is een schuldbe- kentenis; een schuldbekentenis aan zichzelf is een onbestaanbaarheid. Maar de toonderobliga- tie is ook weer waardepapier en als zoodanig een verhandelbaar vermogensbestanddeel. Op deze wijze kan men zich weer denken de ven- nootschap in het bezit van eigen obligaties.
Ook deze figuur heeft weer haar praktisch nut en wanneer het enkel bezit betreft, vrijwel geen schaduwzijden, omdat door belegging op deze wijze de N.V. haar schuldenlast vermin- dert. Tegen het misbruik van inkoop boven de waarde behoeft niet door een verbod te worden gewaakt.
In Amerika blijkt thans echter de behoefte te bestaan om crediet te verschaffen op onuit-
Ê
— 26 —
gegeven obligatieleningen, soms gedekt door hypothecair onderpand, soms zelfs zonder on- derpand. Het is een daar reeds lang bekend financieringsmiddel, maar treedt nu in de crisisomstandigheden op den voorgrond
21).
Men maakt hierbij gebruik van de toonder- obligatie als waardepapier.
De geldschieter neemt deze ook als zoodanig in pand. Maar uit het pandrecht volgt noodza- kelijk een recht van verkoop bij wanprestatie van den leener, en dan blijkt de mogelijkheid niet uitgesloten, dat de geleende som zich ten nadeele van den schuldenaar verdubbelt. Stel, dat op $ 100.000.— de helft, dus $ 50.000.— is voorgeschoten. Bij déconfiture van den schulde- naar wordt het onderpand verkocht en brengt
$ 25.000.— op, het zijn concurrente schuldvor- deringen. Dan is de geldschieter voor $ 25.000.—
voldaan, en houdt een vordering van $ 25.000 over. Daarnaast heeft evenwel de kooper van de obligaties een vordering van $ 100.000.—
verkregen, zoodat de crediteurenlijst van den schuldenaar een last van $ 125.000.— draagt, in plaats van de werkelijk geleende som van
$ 50.000.— De schuldeischer kan en zal in de praktijk zeer vaak zelf de obligaties inkoopen;
en daardoor consequent geredeneerd voor de
$ 125.000,— in het faillissement kunnen op- komen.
De onredelijkheid hiervan springt in het oog
en daarmee het bezwaar tegen oneigenlijk ge-
bruik van den rechtsvorm.
— 27 —
Als voorbeeld van later intredende onge- wenschte rechtsgevolgen vermeld ik alleen het probleem, waarvoor men in den oorlog van 1914—' 18 in de oorlogvoerende landen kwam te staan, toen sequestratie werd geboden van be- zittingen van vijandelijke onderdanen en men stuitte op tot de eigen rechtsgemeenschap ge- rekende rechtspersonen, die echter toch dragers van vijandelijke belangen waren.
Het is duidelijk, dat men dit 'alles niet kan laten gaan. Zoo niet in alle, dan toch in vele gevallen moet de rechtsorde zich hiertegen ver- weren.
Op welke wijze geschiedt dit en kan dit ge- schieden?
In Nederland heeft vooral de vraag van het
misbruik van den rechtsvorm de aandacht ge-
trokken, en wel speciaal op het gebied van het
fiscale recht. Op groote schaal is getracht aan
de hooge belastingen op het inkomen en vooral
de als hinderlijk gevoelde forensenbelasting,
te ontkomen door gebruik te maken van den
vorm van de naamlooze vennootschap, die
speciaal daartoe werd voorzien van een geëi-
gende structuur, en bij welker beheer voortdu-
rend het doel der oprichting werd in het oog
gehouden. Reeds eerder gaf ik enkele voorbeel-
den. Tot wering van deze methode werd in 1925
een wet ingesteld op de richtige heffing der
directe belastingen, welke de fiscus, onder vrij
strenge waarborgen (toestemming van den mi-
nister van financiën en beroep op het gerechts-
— 28 —
hof te 's Gravenhage) de vrijheid gaf om voor de belastingaanslag in enkele belastingen bui- ten beschouwing te laten die rechtshandelin- gen, waarvan op grond dat zij geen wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen heb- ben ten doel gehad, of op grond van andere bepaalde feiten en omstandigheden moet wor- worden aangenomen, dat zij zouden zijn ach- terwege gebleven, indien daarmede niet de hef- fing van één van de in het artikel genoemde belastingen zou worden onmogelijk gemaakt 22).
De regeling, die tot heel wat critiek en com- mentaar aanleiding gaf, richt zich onmiddellijk tegen het gewraakte rechtsgevolg, en laat overi- gens de misbruikte rechtsvorm in haar waarde.
Vóór deze wet trachtte de belastingadmini- stratie de gevallen, waarin naar haar oordeel misbruik van rechtsvorm aanwezig was, te tref- fen door een nietigverklaring op grond van de regels van het burgerlijke recht, en ook na de invoering van de wet op de richtige heffing ging zij daarmede door, klaarblijkelijk, omdat deze oude weg voor haar de gemakkelijkste was.
De oude middelen, waarmede de fiscus het misbruik bestreed, waren drieerlei: beroep op simulatie, beroep op nietigheid van de oprich- tingshandeling van de N.V., en strijd met de goede zeden. Speciaal de eerste twee zijn met succes gebruikt, omdat het veelal ging om het bestaan van een N.V. uit den weg te ruimen, en daarmede den weg te effenen voor oplegging van een aanslag in de inkomstenbelasting.
— 29 —
Het is hier niet de plaats om het hier door den belastingdienst ingenomen standpunt, herhaal- delijk in zeer onvriendelijke termen als fiscaal becritiseerd, te beoordeelen. Ik constateer slechts de beschikbare middelen tegen misbruik.
Merkwaardig is daarbij de beperktheid van het arsenaal. Zoowel het beroep op simulatie, als dat op nietigheid van de oprichtingshan- deling wegens strijd met de wettelijke bepalin- gen komen hierop neer, dat men betoogt, dat de eisch van ten minste twee oprichters niet is nagekomen, omdat alle oprichters op één na niet bedoelden aandeelhouder te worden.
Dat met deze stellingen de belastingadmi- nistratie zooveel en zoolang succes had, mag worden toegeschreven aan den wil van de raden van beroep om mede te werken om te keeren wat als een misbruik werd gevoeld, en het stand- punt van den Hoogen Raad, dat de beoordeeling hiervan aan den cassatierechter niet vrij stond23).
Het is echter wel zeer twijfelachtig of men m burgerlijke zaken op deze gronden een nietig- heid zou kunnen afdwingen, waar toch wel ze- ker is, dat b.v. de accountant, die zijn mede- werking verleent aan de oprichting van een
N.V. door een of enkele aandeelen te nemen, waarvan hij weet, dat zij hem onmiddellijk door den koopman zullen worden afgekocht, — de gewone taktiek—, inderdaad aandeelhouder wil worden en oprichter wil zijn. Nam men anders aan, dan zou de oprichting van de als eenmansvennootschap bedoelde vennootschap
— 30 —
steeds simulatie zijn of aan een fatale oprich- tingsfout lijden.
In elk geval werkt het middel slechts op be- perkt terrein.
Het meest principieele middel tegen misbruik is het beroep op strijd met de goede zeden.
Blijkbaar echter M) kan men hiermede niet zeer veel bereiken, anders zou het meer alge- meen worden toegepast. Dit is begrijpelijk, waar de hoogste rechter streng handhaaft de regel, dat de motieven van partijen, wanneer zij niet tot uitdrukking komen in de rechts- handeling (overeenkomst), niet bij de beoor- deeling van de rechtshandeling in aanmerking kunnen komen ter bepaling of een geoorloofde oorzaak aan de overeenkomst ontbreekt 2S).
Zelfs, wanneer men hier in navolging van de Fransche jurisprudentie 26) verder zou gaan, en de suggestie van VAN DER HEYDEN of van
MEYERS, welke laatste rekening wil houden met de voldoende kenbare bedoeling van par- tijen 27), zou aanvaarden, dan nog zou het zeer moeilijk zijn het misbruik te beteugelen, omdat in de werkelijkheid het zoo gemakkelijk is de motieven te versluieren. Immers de rechtsvorm heeft steeds meerdere voordeden en wie zal uitmaken, of men speciaal om het gewraakte voordeel den vorm heeft gekozen, of dat dit zelfs maar een overweging van belang is geweest.
In zeer vele gevallen zal dit onmogelijk blijken.
Toch blijft in zulk een geval het ongewenschte rechtsgevolg aanwezig en de ongewenschtheid
— 31 —
is er, ongeacht of de handeling misbruik was of niet. Daarom blijft als eenige zeker werkende bestrijding de aantasting van het rechtsgevolg met voorbijgaan van het misbruikelement. Dit is mede de eenige mogelijkheid, wanneer men den gekozen rechtsvorm moet accepteeren, en toch bezwaar moet maken tegen sommige rechts- gevolgen, zooals voorkomt bij oneigenlijk gebruik van den rechtsvorm, en bij intredende onge- wenschte gevolgen bij normaal gebruik van den rechtsvorm.
Dit leidt er toe, dat men wegen zoekt om—
desnoods met erkenning van den rechtsvorm — deze haar ongewenschte rechtsgevolgen te ont- nemen.
In de praktijk geschiedt dit dan ook herhaal- delijk, echter incidenteel. Een voorbeeld daar- van is deNederlandsche wet op de richtige heffing.
In Duitschland volgde men op hetzelfde ter- rein dezelfde methode 28), in Engeland grijpt men in in de structuur of de werkwijze der N.V.
door deze te dwingen „a reasonable part" van de winst uit te keeren 29). De door de in haar belanghebbende personen vijandige nationale rechtspersoon werd in Frankrijk en Engeland beide beschouwd als een associatie van vijanden, en het daaraan verbonden rechtsgevolg, de sequestratie, trad in30), in Frankrijk door wet- telijke regeling, in Engeland door de jurispru- dentie 30).
De wetenschap, hierdoor voor het probleem van de nationaliteit van de naamlooze vennoot-
_ 32 —
schap gesteld, vertoont een sterke neiging om door den rechtsvorm heen te zien en op grond daarvan ongewenschte rechtsgevolgen te kee- ren 31).
Wanneer het geldt de gevolgen te bepalen van aandeelen in eigen hand, aarzelt de praktijk geen oogenblik om aan de vennootschap het stemrecht te ontzeggen32), minder pertinent is zij, wat betreft de toekenning van dividend, maar toch ook hier is het uitgangspunt, dat dit rechtsgevolg niet behoeft in te treden. De Ame- rikaansche praktijk wijst zonder meer alle on- redelijke gevolgen van de verpanding van eigen obligaties af33).
Ten aanzien van de al of niet erkenning van de rechtspersoonlijkheid is vanzelfsprekend de praktijk niet gemakkelijk er toe |te brengen om deze te negeeren. Toch ziet men ook hier een enkel geval, wanneer het te grof wordt. Zoo besliste het Amsterdamsche Hof, dat de direc- teur van een grondwerkonderneming aanspra- kelijk is voor een boete, die hij, wegens overtre- ding van een uitsluïtingsovereenkomst zou moe- ten betalen aan de grondwerkerspatroonsver- eeniging, waarvan hij lid is, wanneer zijn on- derneming (N. V.) met negatie van het uitslui- tingscontract, arbeiders aanneemt en te werk stelt34).
In Amerika kwam het voor, dat een holding- company werd aansprakelijk gesteld voor de schade formeel veroorzaakt door een geheel door de holding-company bestuurde dochtermaat-
— 33 —
schappij35), dat werd aangenomen, dat, wanneer een company is opgericht tot het houden van aandeelen ten behoeve van een bepaalde per- soon, deze persoon aansprakelijk is voor de bijstorting, welke op deze aandeelen wettelijk verplicht is 36).
Uit deze voorbeelden moge blijken, hoe de praktijk dringt naar een ter zijde stellen van den rechtsvorm, wanneer en voor zoover de rechtsge- volgen niet aannemelijk zijn.
Bij de rechtspersonen noemt de Amerikaan dit typeerend, „disregarding corporate fiction"
of meer populair, „looking behind the corporate entity".
Hier ligt het noodzakelijk complement van het gebruik van den rechtsvorm: de vrijmoedig- heid om, waar de consequentie van den rechts- vorm in strijd komt met de door de rechtsorde te beschermen belangen, deze consequentie ter zijde te stellen.
Men zal deze vrijmoedigheid kunnen hebben, wanneer men kan inzien, dat de rechtsvorm niet is een realiteit, maar een uitingsvorm, een hulpmiddel bij de formuleering van onze rechts- handelingen.
Met deze vrijheid bewijst de rechtsvorm ons onschatbare diensten, zonder haar is zij een hin- derpaal voor de richtige werking van het recht.
Aanteekeningen.
1) vgl. M. G. DE BAAT, Gemengde contracten, pft.
Leiden ; H. CRAANDYK, Het koopcontract in den overzeeschen handel, Amsterdam 1921 blz. 111;
POLAK, Handboek, II, 2e dr. blz. 9; v. MOLENGRAAFF,
Leidraad, 6e druk blz. 522; POLAK, id. blz. 16;
v. MOLENGRAAFF, id. blz. 539 ; v. MOLENGRAAFF,
id. blz. 928:
2) vgl. arb. uitspraak in T, 134 blz. 581, A. R. No. 162.
3) vgl. H. KAHREL, Verruimd pandbegrip Pft. Batavia 1926; LOSECAAT VERMEER in zijn Praeadvies voor de N. J. V. 1928, blz. 16.
4) Of maatschapsverhouding een eigen vermogen doet ontstaan blijft twijfelachtig ondanks het arrest van het HGH. 4/1/1926 T. 123 blz. 456 m.o. Mr. J. VAN
KAN; SCHELTEMA in T. 124, blz. 288.
5) vgl. I. MAURICE WORMSER, FRANKENSTEIN incor- porated, blz. 75.
6) de wet wijdt b.v. geen — althans niet voldoende — aandacht aan de concernvorming.
7) vgl. WORMSER, FRANKENSTEIN blz. 93.
8) vgl. v. d. HEYDEN, Handboek voor de N.V. naar Nederlandsch recht, 2e druk, Nos. 94, 373; MOLEN- GRAAFF, Leidraad 6e druk blz. 232; artikelen pro en contra aangehaald door VAN DER HEYDEN, ver- schenen in de Naamlooze Vennootschap.
9) Wanneer men de verkrijging van het ruwe product aan een maatschappij opdraagt, de bewerking van een tweede, de verkoop aan een derde, en laat deze maatschappijen achtereenvolgens aan elkaar leve-
— 35 —
ren, dan kan men door prijsbepalingen voor deze verkoopen, de winst willekeurig over de maatschap- pijen verdeelen. Hierdoor kan men fiscale gevolgen regelen, maar ook dividend-uitkeeringen aan outsider-aandeelhouders. Van deze mogelijkheden wordt nogal eens gebruik gemaakt.
10) eerste voorbeeld in Nederland de acte van de Kon.
Mij tot expl. van Petroleumbronnen in N. I., in 1898, vgl. N. V. dl. V, blz. 109.
11) DHGB. § 252.
12) vgl N. V. dl. IX blz. 14.
13) vgl. SINCLAIR HATCH. A form of depression finance.
Corporations pledging their own bonds. HARVARD
Law Review Vol. 47, blz. 1113.
14) LOSECAAT VERMEER, Praeadvies, blz. 11; GERDA
VETH, Simulatie in het privaatrecht pft. 1921, blz.
3,5;
15) MEYERS huldigt vermoedelijk een ruimere opvat- ting van simulatie dan door mij wordt verdedigd, zie W.P.N.R. 2853.
16) zie PALMER, Company Law 13th ed. blz. 51, ook
WoRMSER, FRANKENSTEIN blz. 95.
17) aangeh. art in W.P.N.R. 2853.
18) SUYLING, Inleiding 2e druk blz. 347; v. d. HEYDEN,
2e druk blz. 163.
19) v. d. HEYDEN, NO. 373.
20) erkenning in Ned. K. art. 41 a met beperking, noode in DGHB § 226, In sommige Amerikaansche staten in de aankoop van eigen aandeelen verboden.
21) vgl. SINCLAIR HATCH, aangeh. artikel, noot 13.
22) Sb. 1925 No. 171, art. 1.
23) vgl. RÜSSEL in de N. V. dl. 10, blz. 299.
— 36 —
24) v. d. POEL in de N. V. Ill, biz. 138.
25) H. R. 3/2/'28, N. J. '28. 399. met ond. E.M.M.
26) vgl. het ond. VAN MEYERS geciteerd in noot 25; V.D.
HEYDEN, Handboek no. 144; PETIT, Overeenkomsten in strijd met de goede zeden prt. 1920, blz. 71 v.
27) vgl. ond. geciteerd in noot 25.
28) tekst van § 4, Reichsabgabenordnung in het artikel
van V.D. POEL in N. V. dl. III, blz. 141.
29) vgl. RÜSSEL, Stelsels voor richtige belastingheffing in N.V. 5 blz. 266, 301.
30) vgl. Pic. Des Sociétés Commerciales, 2e éd. 2082, 2083.
31) vgl. MoLENGRAAFF, de z.g. nationaliteit der N. V.
(Verslagen en mededeelingen der K. A. van Weten- schappen, Afd. Lett. dl. Ill, blz. 426 en in de Gids 1918 dl. II, blz. 291; Praeadvies N.J.V. 1920, Ie stuk J. A. A. BLOTE, de nationaliteit van de vereeniging Pft. Leiden 1921.
32) Van der Heyden, Handboek No. 315.1.
33) vgl. het in noot 13 geciteerde artikel van SINCLAIR HATCH.
34) Hof A'dam 6/2/'22, N. J. 1923. 733.
35) HARVARD Law Review Vol. 43, blz. 1154.
36) HARVARD Law Review Vol. 45, blz. 580.
M
