Geen eigen arbeidsrechtelijke regels

1 ... .

•

'

Geen eigen arbeidsrechtelijke regels

werknemerschap, de regels van de goede trouw en/of de redelijkheid en bil­

lijkheid boden in al hun vaagheid in de loop der tijd steeds meer houvast om een redelijke wijzigingswens te honoreren of beter: om een omedelijke weigering te doorbreken. Voorbeelden: overwerk⁵, de (ander) werk vragende (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer⁶, invoering beeldschermen: recht op/ plicht tot scholing, ander werk enz. Bepalingen die op partijen specifieke verplichtingen leggen (bijv artikel 7A:1638x BW, Arbeidsomstandighedenwet) bieden extra aanknopingspunten. In geval van extreme koude kon - en kan - een werknemer, als de tweede trui niet toereikend is, verlangen dat de werkgever voor extra verwarming zorgt enz.

Voorts kon de werkgever - theoretisch ook de werknemer - bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk bedingen dat hij de rechten en plichten van de werknemer (werkgever) tussentijds kan wijzigen. Zo'n beding kon de contractsinhoud zelfs via algemene voorwaarden binnensluipen, zoals i n het hierna te bespreken IBM-arrest is gebleken. De werknemer kon een krachtens zo'n beding uitgeoefende aanval op zijn rechtspositie trachten te pareren door de geldigheid (met bijvoorbeeld een beroep op ontbreken van wilsovereenstem­

ming of op misbruik van omstandigheden) en/of de toepassing van het beding (goede trouw, goed werkgeverschap) ter discussie te stellen.

De werkgever had nog een extra wijzigingsmiddel, het reglement als bedoeld in artikel 7A:1637j e.v. BW. Vaststelling van een (nieuw) reglement kan immers ook tijdens de dienstbetrekking. Deze mogelijkheid kende drie beperkingen.

a) De werkgever behoefde ingevolge artikel 7A:1637k lid 1 BW de instemming van de werknemer, die het recht had zich te beraden.

b) De werkgever die een ondernemingsraad had ingesteld behoefde ingevolge artikel 27 WOR de instemming van de ondernemingsraad.

c) Het beding waarin de werknemer bij voorbaat instemt mei door'de werkgever gewenste wijzigingen van het reglement is nietig.

Deze beperkingen vielen echter reuze mee.

Ad a) Instemmingseis en recht op beraad stelden niets voor. Het "niet akkoord"

van de werknemer gold als opzegging van de dienstbetrekking. Slikken of stikken dus. En de rechter hoefde er - voor effectuering van de wijziging - niet aan te pas te komen.

5 HR 18 november 1955, NJ 1956, 28 (m.o. LEHR).

6 HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 (m.n. PZ); HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 (m.n. PAS); HR 13 december 1991, NJ 1992, 441.

84

Herziening Wet op de arbeidsovereenkomst

Ad b en c) Uit het IBM-arrest van 7 oktober 1988⁷ blijkt wel dat ook deze beperkingen weinig voorstelden: als de werkgever maar niet beoogd heeft een reglement als hier bedoeld, maar - bijvoorbeeld⁸ -een in de individuele overeenkomst geïncorporeerde regeling in het leven te roepen, dan vervalt het WOR-instemmingsvereiste alsmede het verbod van artikel 7A:16371 BW een eenzijdig wijzigingsbeding op te nemen. Als de werkgever - zoals hier IBM - een pcrsoneelsgids opstelt en daarnaar verwijst in de ter tekening aangeboden arbeidsovereenkomst dan zal die regeling door ondertekening deel van de overeenkomst uitmaken. Dergelijke "algemene voorwaarden" vormen naar gewoon taalgebruik natuurlijk een reglement. Blijkens dit arrest vormen zij echter niet een reglement in de zin van artikel 7A:1637j BW e.v. Sterker nog, de Hoge Raad leidde het oogmerk zich niet te willen binden aan deze knellende artikelen mede af uit de omstandigheid dat IBM zich in de personeels­

gids bij voorbaat een wijzigingsbevoegdheid heeft voorbehouden. Hier wordt in wezen uit overtreding van de regel haar niet-toepasselijkheid afgeleid! Ter vergelijking de volgende niet minder steekhoudende redenering: menig werkgever zal graag verdedigen dat de door hem bedongen proeftijd van drie maanden een aanwijzing vormt dat geen arbeidsovereenkomst (maar bijvoorbeeld een freelance-contract) werd beoogd en hij zal de honorering van dat oogmerk enthousiast toejuichen. Een dergelijke interpretatiemethode past soms bij gelijk­

waardige partijen: een nietige overeenkomst wegens - bijvoorbeeld - strijd met de goede zeden zullen partijen wel niet bedoeld hebben, dus leg ik het beding anders uit. Maar die methode past niet bij (ver)nietig(baar)heidsancties die tot doel hebben de zwakke partij te beschermen: juist op het punt van het betrokken beding zullen de belangen van partijen uiteenlopen. De Hoge Raad geeft één geruststelling: wijziging naar willekeur kàn struikelen over de redelijk­

heid en billijkheidstoets.

Ik vat dit punt samen: het oude recht bood de werkgever een sterke wijzigingsmogelijkheid in het reglement in de zin van artikel 7A:1637j BW.

Waar die mogelijkheid haar grenzen vond, kon de werkgever terecht bij een daartoe strekkend beding opgenomen in algemene voorwaarden.⁹ Die voorwaar-

7 NJ 1989, 335 (m.n. PAS). Kritiek daarop onder meer van M.M. Olbcrs, 'Werkgevers wil is wet?', Sociaal Recht 1989, p. 160 e.v. en van A.S.J. Grocneveld, 'De Hoge Raad en het arbeidsreglement', SMA 1988, p. 822 e.v.

8 Zie HR 22 mei 1992, NJ 1992, 607 (COR/Stichting Ziekenhuisgroep Zeeuwsch­

Vlaanderen), waarin de Hoge Raad overweegt dat er tal van andere mogelijkheden zijn.

9 In theorie heeft ook de werknemer deze mogelijkheid. Daargelaten de beroepsvoetballer met universitaire graad (A.T.J.M. Jacobs in NJO 1994 blz 1041), moet de eerste werknemer die zijn eigen algemene voorwaarden met wijzigingsbcvoegdheid-bij­

voorbaat aan zijn baas weet op te dringen nog geboren worden.

85

Geen eigen arbeidsrechtelijke regels

den moesten wel deel uitmaken van de overeenkomst, maar - zoals bekend - gaat dat vrij gemakkelijk. Is voor het reglement volgens artikel 7A:1637j lid 1 BW nog de schriftelijke instemming nodig, aanvaarding van algemene voor­

waarden is vormloos, ja kan zich ook onbewust voltrekken. Ik laat dan nog daar dat de - bewuste - werknemer vaak weinig keus heeft.

Het is een wonder dat reglement en algemene voorwaarden relatief weinig tot procedures aanleiding hebben gegeven. Zou het door de redelijkheid en billijkheid komen?

Dat wonder strekt zich ook uit over nog een mogelijkheid voor de werkgever eenzijdig de inhoud van de arbeidsovereenkomst te wijzigen: het ordereglement van artikel 7A:1639b BW. Deze bepaling stelt geen vormvereisten. De grenzen tussen dit reglement en dat van artikel 7A:1637j BW zijn moeilijk te trekken.

De mogelijkheden van het ordereglement zijn in ieder geval beperkter reeds omdat zij betrekking moeten hebben op het "verrichten van den arbeid" of

"de goede orde van de onderneming". Dit reglement kan dus - naar moet worden aangenomen - niet worden gebruikt om een uitvoerige personeelsgids in het leven te roepen.

3. NBW algemeen

De hiervoor onder 2 en 3 beschreven mogelijkheden zijn in feite niet gewijzigd.

Daaraan is echter toegevoegd de regeling van de "imprévision" van artikel 6:258 BW: wijziging of zelfs ontbinding van de overeenkomst in geval van

"onvoorziene omstandigheden". De rechter kan ingevolge artikel 6:260 BW voorwaarden aan de wijziging of ontbinding stellen.

De niet geheel duidelijke term "onvoorzien" heeft geen betrekking op vooruitzien of voorzienbaarheid maar op het "voorzien _in" ook wel "ver­

disconteren". Is een omstandigheid niet in de overeenkomst verdisconteerd dan is het een omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW. De voorzien­

baarheid van die omstandigheid is niet beslissend. Wel moet het gaan om een na de overeenkomst gewijzigde omstandigheid. Bestond de omstandigheid reeds, maar is zij niet verdisconteerd, bijvoorbeeld omdat zij onbekend was, dan kan het leerstuk van de dwaling eventueel uitkomst bieden.

Partijen kunnen dus in het nieuwe recht voor wijziging/aanvulling van de overeenkomst terecht bij redelijkheid en billijkheid, goed werkgever­

respectievelijk werknemerschap en bij de regeling van de "imprévision". Voor

86

Herziening Wet op de arbeidsovereenkomst

de finale wijziging, ontbinding, is er dan nog artikel 7A:1639w BW. Hoe verhouden zich deze mogelijkhedcn?¹⁰

Artikel 6:258 BW is in feite een wettelijke toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikelen 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW). Artikel 6:258 BW is vooral geëigend voor wijzigingen in meer ingewikkelde gevallen. Blijkens de toelichtende stukken mag artikel 6:258 BW slechts in "extreme" gevallen worden toegepast.11 Of dat betekent dat het toepassingsterrein daarom beperkter is dan dat van artikel 7A:1639w BW moet nog worden bezien. Ook de ontbinding op de voet van artikel 1639w behoort niet voor ieder wissewasje te worden uitgesproken.

Is het geval voldoende extreem voor toepassing van artikel 6:258 BW bevon­

den, dan is iedere wijziging mogelijk: klein en groot, kwalitatief of kwantitatief, uitbreidend en beperkend (ontbindend) enz. Anders dan de beide andere bepa­

lingen over de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid kan de rechter artikel 6:258 BW niet ambtshalve toepassen. De partij die wijzigen wil, dient daartoe uitdrukkelijk zijn "verlangen" te uiten.

Artikel 7A:1639w BW kent slechts de botte bijl want leidt tot ontbinding.

Voorzover men een gedeeltelijke ontbinding op grond van artikel 7A:1639w BW aanvaardt, vervlakt het verschil met 6:258 BW enigszins. Ontbinding op grond van artikel 7A:1639w BW is wel, maar wijziging/ontbinding op grond van artikel 6:258 BW is niet mogelijk bij veranderde omstandigheden die in de overeenkomst waren verdisconteerd.

San1cnvattcnd: het mes van artikel 6:258 BW werkt gevarieerder en subtieler en is daardoor voor meer operaties geschikt. Anderzijds is het toepassingsgebied van artikel 7A:1639w BW ruimer. Op de achtergrond waken redelijkheid en billijkheid.

In de praktijk kan het verstandig zijn om het beroep op artikel 6:2 en 6:248 BW te combineren met een beroep op goed werkgever- en werkncmerschap alsmede met een beroep op artikel 6:258 BW. Het zou zinvol zijn indien deze wijzigingsmiddelen ook in een ontbindingsprocedure op de voet van artikel 7A:1639w BW in stelling zouden kunnen worden gebracht, door de verzoeker als subsidiair middel of door de verweerder om het verzoek te ontkrachten (vergelijk artikel 6:260 BW). Zonder wetswijziging zal dat gezien het verzoek-

10 Zie over de verhouding tussen de artikelen 6:248 en 258 BW ook Van der Heijden in het onder zijn redactie verschenen preadvies voor de Vereniging voor Arbeidsrecht Arbeidsovereenkomst en algemeen vcnnogensrccht (1993, nr. 18), p. 115 e.v.

11 Zie ook - bijvoorbeeld - een van de Campina-arresten, HR 19 november 1993, NJ 1994, 156.

87

Geen eigen arbeidsrechtelijke regels

den moesten wel deel uitmaken van de overeenkomst, maar - zoals bekend - gaat dat vrij gemakkelijk. Is voor het reglement volgens artikel 7A:1637j lid 1 BW nog de schriftelijke instemming nodig, aanvaarding van algemene voor­

waarden is vormloos, ja kan zich ook onbewust voltrekken. Ik laat dan nog daar dat de - bewuste - werknemer vaak weinig keus heeft.

Het is een wonder dat reglement en algemene voorwaarden relatief weinig tot procedures aanleiding hebben gegeven. Zou het door de redelijkheid en billijkheid komen?

Dat wonder strekt zich ook uit over nog een mogelijkheid voor de werkgever eenzijdig de inhoud van de arbeidsovereenkomst te wijzigen: het ordereglement van artikel 7A:1639b BW. Deze bepaling stelt geen vormvereisten. De grenzen tussen dit reglement en dat van artikel 7A:1637j BW zijn moeilijk te trekken.

De mogelijkheden van het ordereglement zijn in ieder geval beperkter reeds omdat zij betrekking moeten hebben op het "verrichten van den arbeid" of

"de goede orde van de onderneming". Dit reglement kan dus - naar moet worden aangenomen - niet worden gebruikt om een uitvoerige personeelsgids in het leven te roepen.

3. NBW algemeen

De hiervoor onder 2 en 3 beschreven mogelijkheden zijn in feite niet gewijzigd.

Daaraan is echter toegevoegd de regeling van de "imprévision" van artikel 6:258 BW: wijziging of zelfs ontbinding van de overeenkomst in geval van

"onvoorziene omstandigheden". De rechter kan ingevolge artikel 6:260 BW voorwaarden aan de wijziging of ontbinding stellen.

De niet geheel duidelijke term "onvoorzien" heeft geen betrekking op vooruitzien of voorzienbaarheid maar op het "voorzien _in" ook wel "ver­

disconteren". Is een omstandigheid niet in de overeenkomst verdisconteerd dan is het een omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW. De voorzien­

baarheid van die omstandigheid is niet beslissend. Wel moet het gaan om een na de overeenkomst gewijzigde omstandigheid. Bestond de omstandigheid reeds, maar is zij niet verdisconteerd, bijvoorbeeld omdat zij onbekend was, dan kan het leerstuk van de dwaling eventueel uitkomst bieden.

Partijen kunnen dus in het nieuwe recht voor wijziging/aanvulling van de overeenkomst terecht bij redelijkheid en billijkheid, goed werkgever­

respectievelijk werknemerschap en bij de regeling van de "imprévision". Voor

Herziening Wet op de arbeidsovereenkomst

de finale wijziging, ontbinding, is er dan nog artikel 7A:1639w BW. Hoe verhouden zich deze mogelijkhedcn?¹⁰

Artikel 6:258 BW is in feite een wettelijke toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikelen 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW). Artikel 6:258 BW is vooral geëigend voor wijzigingen in meer ingewikkelde gevallen. Blijkens de toelichtende stukken mag artikel 6:258 BW slechts in "extreme" gevallen worden toegepast.11 Of dat betekent dat het toepassingsterrein daarom beperkter is dan dat van artikel 7A:1639w BW moet nog worden bezien. Ook de ontbinding op de voet van artikel 1639w behoort niet voor ieder wissewasje te worden uitgesproken.

Is het geval voldoende extreem voor toepassing van artikel 6:258 BW bevon­

den, dan is iedere wijziging mogelijk: klein en groot, kwalitatief of kwantitatief, uitbreidend en beperkend (ontbindend) enz. Anders dan de beide andere bepa­

lingen over de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid kan de rechter artikel 6:258 BW niet ambtshalve toepassen. De partij die wijzigen wil, dient daartoe uitdrukkelijk zijn "verlangen" te uiten.

Artikel 7A:1639w BW kent slechts de botte bijl want leidt tot ontbinding.

Voorzover men een gedeeltelijke ontbinding op grond van artikel 7A:1639w BW aanvaardt, vervlakt het verschil met 6:258 BW enigszins. Ontbinding op grond van artikel 7A:1639w BW is wel, maar wijziging/ontbinding op grond van artikel 6:258 BW is niet mogelijk bij veranderde omstandigheden die in de overeenkomst waren verdisconteerd.

San1cnvattcnd: het mes van artikel 6:258 BW werkt gevarieerder en subtieler en is daardoor voor meer operaties geschikt. Anderzijds is het toepassingsgebied van artikel 7A:1639w BW ruimer. Op de achtergrond waken redelijkheid en billijkheid.

In de praktijk kan het verstandig zijn om het beroep op artikel 6:2 en 6:248 BW te combineren met een beroep op goed werkgever- en werkncmerschap alsmede met een beroep op artikel 6:258 BW. Het zou zinvol zijn indien deze wijzigingsmiddelen ook in een ontbindingsprocedure op de voet van artikel 7A:1639w BW in stelling zouden kunnen worden gebracht, door de verzoeker als subsidiair middel of door de verweerder om het verzoek te ontkrachten (vergelijk artikel 6:260 BW). Zonder wetswijziging zal dat gezien het verzoek-

10 Zie over de verhouding tussen de artikelen 6:248 en 258 BW ook Van der Heijden in het onder zijn redactie verschenen preadvies voor de Vereniging voor Arbeidsrecht Arbeidsovereenkomst en algemeen vcnnogensrccht (1993, nr. 18), p. 115 e.v.

11 Zie ook - bijvoorbeeld - een van de Campina-arresten, HR 19 november 1993, NJ 1994, 156.

Geen eigen arbeidsrechtelijke regels

schriftkarakter van artikel 7A:1639w BW slechts met creatief procederen en medewerking van de rechter mogelijk zijn.

Een indirecte - in het arbeidsrecht niet snel toe te passen maar niet uitgesloten - wijzigingsmogelijkheid geven nog de artikelen 6:228 juncto 230 BW: heeft de werkgever - of de werknemer - in de capaciteiten van zijn wederpartij gedwaald, dan kan de laatste aan vernietiging ontkomen door een adequate wijziging voor te stellen (bijvoorbeeld toezeggen zich te zullen scholen).¹² De onder 3 en 4 genoemde mogelijkheid van het opnemen van algemene voorwaarden met eenzijdig wijzigingsbeding bestaat ook nog steeds. Dergelijke bedingen zullen - indien de wijzigingsbevoegdheid van enige betekenis is - gemakkelijk onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 onder a BW zijn. Ingevolge artikel 6:245 BW kan de werknemer zich op die bepaling echter niet beroepen.

De uitsluiting van afdeling 6.5.3 BW voor arbeidsovereenkomst en CAO, is vooral ingegeven door het feit dat het systeem van de afdeling niet strookt met het systeem van de Wet-CAO. Het was niet de bedoeling de werknemer minder bescherming te geven dan andere wederpartijen bij wederkerige overeen­

komsten, zoals met name de consument. De uitsluiting hoeft dan ook niet in de weg te staan aan analoge toepassing van afdeling 6.5.313• Ook redelijkheid en billijkheid rcspcctic1..elijk goed werkgeverschap zullen hier hun diensten kunnen blijven bewijze11.

4. Titel 7.10

Wetsvoorstel 23 438 tot vaststelling van titel 7.10 BW kent zoals gezegd evenmin als het oude arbeidsovcrccnkomstcnrccht een algemene regeling voor eenzijdige wijziging. Wel zijn de bepalingen met betrekking tot het reglement van het huidige artikel 7A:1637j BW en het ordereglcmcnt - vrijwel onge­

wijzigd - in het wetsvoo•i,tel terecht gekomen (artikelen 7:613 e.v. respectievelijk 7:660 BW). De ministers van SoZaWe en van Justitie hebben een nader voorstel met betrekking tot het reglement van artikel 7 A: 1637j BW ter advisering voorgelegd aan de SER. De bewindslieden willen zich niet geheel verlaten

12 In veel gevallen zal cfw.1ling bij de arbeidsovereenkomst gezien de aard van de overeenkomst echter op de voet van artikel 6:228 lid 2 voor rekening van de dwalende blijven.

13 Althans in gevallen waarin het gaat om bedingen die niet in collectief overleg tot stand zijn gekomen.

88

Herziening Wet op de arbeidsovereenkomst

op de redelijkheid en billijkheid en zij stellen onder meer voor:

- het 1637j-reglcment af te schaffen¹⁴, en

- een algemene bepaling op te nemen die eenzijdige wijzigingsbedingen ten aanzien van arbeidsvoorwaarden met nietigheid bedreigt.

Het is niet de bedoeling om eenzijdige wijzigingen¹⁵ volledig uit te sluiten.

De werkgever kan trachten zijn zin door te zetten met een beroep op redelijkheid en billijkheid. De bewijslast rust op hem. Over de verhouding tot het orde­

reglement laten de bewindslieden zich niet uit.

Het SER-advies is inmiddels verschenen en is vcrdeeld.¹⁶ De wcrknemcrsleden en de kroonleden op twee na¹⁷ zijn voorstander van de beide voorstellen.

Wel menen zij dat eenzijdige "vaststelling" in het bijzonder van in de arbeids­

overeenkomst opengelaten arbeidsvoorwaarden mogelijk moet blijven. Ook menen deze leden dat het ordcreglcment - mèt wijzigingsmogelijkheid - moet blijven. Deze SER-leden zijn kennelijk optimistisch over het onderscheidend vermogen van de begrippen "wijzigen" en "vaststellen" alsmede van de regels die al dan niet in een ordereg)cment kunnen worden opgenomen. Of dat optimisme gerechtvaardigd is, moet worden afgewacht.

De werkgeversleden hebben begrip voor het voorstel het 1637j-reglement af te schaffen maar zij achten dat niet "absoluut" noodzakelijk. Zeer ernstige bezwaren hebben zij tegen het voorstel eenzijdige wijzigingsbedingen te verbie­

den. Volgens hen druist het voorstel in tegen "de natuurlijke verhoudingen binnen de onderneming" en vom1t het "een volstrekt irreële benadering" van de hedendaagse "arbeidsvoorwaardenvorming".

Deze bijdrage moet afgesloten worden. Daarom ten aanzien van dit dilemma slechts een enkele opmerking. Waarom zou nu juist de arbeidsovereenkomst één partij het recht geven de rechtspositie van de ander - in nadelige zin, want waarover hebben wc het anders - te wijzigen? De "natuur" van de arbeids­

verhouding, de ongelijke machtspositie, moet niet versterkt maar bedwongen worden. Dit uitgangspunt verzet zich vierkant tegen de eenzijdige wijzigingsbe- voegdheid.

14 Met inbegrip uiteraard van artikel 7A: 1637k DW: niet instemming met een wijziging impliceert niet langer het einde van de arheidsovereenkomst.

15 Het zij in herinnering gchracht: daargelaten nog de huilen het DW gelegen moge- lijkl1eden.

16 Het arhcidsrcglcment; het instemmingsrecht van de ondernemingsraad, gepubliceerd op 20 mei 199-1 (9-11(>6).

17 Die zich onthielden.

89

. : '

�

_{� .}

, _,, ..

....,.--,.1.,

""

..

- -·

Geen eigen arbeidsrechtelijke regels

schriftkarakter van artikel 7A:1639w BW slechts met creatief procederen en medewerking van de rechter mogelijk zijn.

Een indirecte - in het arbeidsrecht niet snel toe te passen maar niet uitgesloten - wijzigingsmogelijkheid geven nog de artikelen 6:228 juncto 230 BW: heeft de werkgever - of de werknemer - in de capaciteiten van zijn wederpartij gedwaald, dan kan de laatste aan vernietiging ontkomen door een adequate wijziging voor te stellen (bijvoorbeeld toezeggen zich te zullen scholen).¹² De onder 3 en 4 genoemde mogelijkheid van het opnemen van algemene voorwaarden met eenzijdig wijzigingsbeding bestaat ook nog steeds. Dergelijke bedingen zullen - indien de wijzigingsbevoegdheid van enige betekenis is - gemakkelijk onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 onder a BW zijn. Ingevolge artikel 6:245 BW kan de werknemer zich op die bepaling echter niet beroepen.

De uitsluiting van afdeling 6.5.3 BW voor arbeidsovereenkomst en CAO, is vooral ingegeven door het feit dat het systeem van de afdeling niet strookt met het systeem van de Wet-CAO. Het was niet de bedoeling de werknemer minder bescherming te geven dan andere wederpartijen bij wederkerige overeen­

komsten, zoals met name de consument. De uitsluiting hoeft dan ook niet in de weg te staan aan analoge toepassing van afdeling 6.5.313• Ook redelijkheid en billijkheid rcspcctic1..elijk goed werkgeverschap zullen hier hun diensten kunnen blijven bewijze11.

4. Titel 7.10

Wetsvoorstel 23 438 tot vaststelling van titel 7.10 BW kent zoals gezegd evenmin als het oude arbeidsovcrccnkomstcnrccht een algemene regeling voor eenzijdige wijziging. Wel zijn de bepalingen met betrekking tot het reglement van het huidige artikel 7A:1637j BW en het ordereglcmcnt - vrijwel onge­

wijzigd - in het wetsvoo•i,tel terecht gekomen (artikelen 7:613 e.v. respectievelijk 7:660 BW). De ministers van SoZaWe en van Justitie hebben een nader voorstel met betrekking tot het reglement van artikel 7 A: 1637j BW ter advisering voorgelegd aan de SER. De bewindslieden willen zich niet geheel verlaten

12 In veel gevallen zal cfw.1ling bij de arbeidsovereenkomst gezien de aard van de overeenkomst echter op de voet van artikel 6:228 lid 2 voor rekening van de dwalende blijven.

13 Althans in gevallen waarin het gaat om bedingen die niet in collectief overleg tot stand zijn gekomen.

88

Herziening Wet op de arbeidsovereenkomst

op de redelijkheid en billijkheid en zij stellen onder meer voor:

- het 1637j-reglcment af te schaffen¹⁴, en

- een algemene bepaling op te nemen die eenzijdige wijzigingsbedingen ten aanzien van arbeidsvoorwaarden met nietigheid bedreigt.

Het is niet de bedoeling om eenzijdige wijzigingen¹⁵ volledig uit te sluiten.

De werkgever kan trachten zijn zin door te zetten met een beroep op redelijkheid en billijkheid. De bewijslast rust op hem. Over de verhouding tot het orde­

reglement laten de bewindslieden zich niet uit.

Het SER-advies is inmiddels verschenen en is vcrdeeld.¹⁶ De wcrknemcrsleden en de kroonleden op twee na¹⁷ zijn voorstander van de beide voorstellen.

Wel menen zij dat eenzijdige "vaststelling" in het bijzonder van in de arbeids­

overeenkomst opengelaten arbeidsvoorwaarden mogelijk moet blijven. Ook menen deze leden dat het ordcreglcment - mèt wijzigingsmogelijkheid - moet blijven. Deze SER-leden zijn kennelijk optimistisch over het onderscheidend vermogen van de begrippen "wijzigen" en "vaststellen" alsmede van de regels die al dan niet in een ordereg)cment kunnen worden opgenomen. Of dat optimisme gerechtvaardigd is, moet worden afgewacht.

De werkgeversleden hebben begrip voor het voorstel het 1637j-reglement af te schaffen maar zij achten dat niet "absoluut" noodzakelijk. Zeer ernstige bezwaren hebben zij tegen het voorstel eenzijdige wijzigingsbedingen te verbie­

den. Volgens hen druist het voorstel in tegen "de natuurlijke verhoudingen binnen de onderneming" en vom1t het "een volstrekt irreële benadering" van de hedendaagse "arbeidsvoorwaardenvorming".

Deze bijdrage moet afgesloten worden. Daarom ten aanzien van dit dilemma slechts een enkele opmerking. Waarom zou nu juist de arbeidsovereenkomst één partij het recht geven de rechtspositie van de ander - in nadelige zin, want waarover hebben wc het anders - te wijzigen? De "natuur" van de arbeids­

verhouding, de ongelijke machtspositie, moet niet versterkt maar bedwongen worden. Dit uitgangspunt verzet zich vierkant tegen de eenzijdige wijzigingsbe- voegdheid.

14 Met inbegrip uiteraard van artikel 7A: 1637k DW: niet instemming met een wijziging impliceert niet langer het einde van de arheidsovereenkomst.

15 Het zij in herinnering gchracht: daargelaten nog de huilen het DW gelegen moge- lijkl1eden.

16 Het arhcidsrcglcment; het instemmingsrecht van de ondernemingsraad, gepubliceerd op 20 mei 199-1 (9-11(>6).

17 Die zich onthielden.

89

. : '

�

_{� .}

, _,, ..

....,.--,.1.,

""

..

- -·