TAAL OP DE WERKPLEK; DISCRIMINATIE OF PARTICIPATIE?
Klara Boonstra & Floor Piscaer
Taal is een belangrijk gereedschap op vrijwel elke werkplek. Waar wordt (samen)gewerkt moet men elkaar kunnen verstaan. Dat geldt in elk geval voor zover de functie van een werknemer vereist dat deze Nederlands spreekt. Bijvoorbeeld omdat door het spreken van verschillende talen de veiligheid op de werkplek in gevaar zou komen. Het stellen van een taaleis kan echter indirect leiden tot discriminatie op grond van ras en het uitsluiten van personen van niet-Nederlandse afkomst van de arbeidsmarkt.
Wanneer is het stellen van een taaleis legitiem en zijn in het arbeidsrecht instrumenten voorhanden die kunnen waarborgen dat de taaleis niet tot verboden onderscheid leidt?
1 Inleiding
Op de meeste werkplekken wordt heel wat afgekletst. Over de werkzaamheden en de verdeling van taken, de kwaliteit van de leidinggevenden, de beschikbaarheid van kinderopvang en natuurlijk over het voetbal of de Tour de France. Min of meer gestructureerd praten noemen we werkoverleg of vergaderen, tijdens deze sessies oefenen we onze functie uit. Dat doen we individueel, maar ook collectief, soms in raden of colleges. Met behulp van taal worden ook de instructies van de werkgever aan de werknemers gegeven, alsmede de veiligheidsvoorschrif- ten. Andersom kan de werknemer met behulp van taal aan zijn chef duidelijk maken welke problemen hij met betrekking tot de van hem gevergde taken ondervindt en of hij het al dan niet kan vinden met zijn collega’s. Om dit enorm omvangrijke en complexe sociale proces goed te laten verlopen is het nodig dat wij elkaar verstaan. Het is dan ook het eenvoudigst om te bepalen dat wij op de werkplek dezelfde taal dienen te spreken. Voor verreweg de meeste ondernemingen lijkt het dan voor de hand te liggen om als voertaal het Nederlands op te leggen.
Geen speld tussen te krijgen? Toch wel. Het voorbeeld laat zien welke in- en uitsluitende mechanismen kunnen optreden door het verplicht stellen van het spreken van een bepaalde taal op de werkvloer. Allereerst sluit het verplichte gebruik van het Nederlands personen die een andere taal spreken uit van deelname aan de arbeid en daarmee van de mogelijkheid zich door middel van arbeid te ontplooien. Een deel van die ontplooiing bestaat uit het zich eigen maken van de dominante taal door interactie met Nederlandssprekenden. Door hen uit te sluiten
Prof. dr. K. Boonstra is als hoogleraar internationaal arbeidsrecht verbonden aan de Vrije Universiteit en als universitair onderzoeker aan het Hugo Sinzheimer Instituut voor arbeid en recht van de Faculteit der Rechts- geleerdheid van de Universiteit van Amsterdam. F. Piscaer is studente Nederlands Recht aan de Universiteit van Amsterdam, waar zij haar eindscriptie schrijft over het onderwerp van dit artikel.
van de arbeidsmarkt bestaat de kans dat marginale groepen in de samenleving juist nog sterker worden gemarginaliseerd. Door middel van het stellen van taaleisen wordt op die wijze de integratie van degenen die de dominantie taal niet voldoende machtig zijn geblokkeerd. Dat heeft zowel micro- als macrosociaal-economische gevolgen.1Zo is de beperkte beheersing van de dominante taal zowel oorzaak als gevolg van beperkingen in de optimale ontwikkeling van mensen die een nuttige bijdrage aan de samenleving zouden kunnen leveren.
Dan maar helemaal geen taaleisen stellen? Niet verstandig. In de meeste werkprocessen is het van cruciaal belang dat de betrokkenen goed met elkaar kunnen communiceren. Met elkaar, maar ook met eventuele derden als klanten of patiënten. Een oplossing zou kunnen bestaan uit slechts taaleisen stellen als dat voor de taak die de werknemer verricht van belang is, zodat het werk soepel verloopt en er in elk geval geen gevaarlijke toestanden ontstaan. Het is echter jammer dat op die wijze het risico blijft bestaan dat er in de onderneming taaleilanden blijven bestaan, groepen van werknemers die als het nadrukkelijk de werkzaamheden betreft wel met elkaar kunnen communiceren, maar waarbij tussen de groepen geen interactie is. In die onderneming zal wellicht ook minder sprake zijn van doorstroming van werknemers naar verschillende functies, of lidmaatschap van de ondernemingsraad. Mag een werkgever dan bepalen dat in de onderneming in beginsel op alle plekken Nederlands wordt gesproken, wellicht onder de voorwaarde dat degene die op een bepaald moment (nog) niet aan die eis voldoet een bepaalde termijn krijgt om zich de taal machtig te maken?
2 Rechtspraak
2.1 Werving en selectie en de rol van taalvaardigheid
Artikel 5 van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) verbiedt het maken van onder- scheid op grond van ras bij werving en selectie, dus ook in de precontractuele fase waarin het arbeidsrecht nog niet onverkort van toepassing is. Taal valt niet onder de limitatieve opsomming van verboden gronden voor onderscheid, maar de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) heeft in de laatste tien jaar een (betrekkelijk beperkt) aantal uitspraken gedaan waarin onderscheid op grond van taal in het sollicitatieproces geacht werd indirect onderscheid naar ras en in enkele gevallen nationaliteit op te leveren. Uit die uitspraken valt een vaste argumenta- tie te distilleren. De CGB oordeelt dat voor personen wier etnische of nationale herkomst buiten Nederland ligt, functie-eisen met betrekking tot de Nederlandse taal eerder tot uitsluiting voor een vacature zullen leiden dan voor personen die buiten die groep vallen. Daardoor leidt het stellen van een taaleis eigenlijk volgens de CGB per definitie tot indirect onderscheid naar ras.
Daarvoor, zo erkent de CGB, kan een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaan, in de zin dat het onderscheid wordt gemaakt om een legitiem doel te dienen waaraan elke discriminatie vreemd is en het gekozen middel geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken. Uit de oordelen blijkt dat de CGB het onderscheid objectief gerechtvaardigd vindt, als de werkgever
1 Ch. Dustman & A. van Soest, ‘Language and the earnings of immigrants’, Industrial and Labour Relations Review, April 2002, p. 473.
op grond van objectieve criteria die uitsluitend met het toekomstig functioneren samenhangen kan aantonen, dat de taken binnen de uit te oefenen functie vereisen dat de taalbeheersing goed is. Dat brengt met zich mee dat het stellen van een taaleis slechts is gerechtvaardigd als in de functie een noodzakelijk communicatie-element aanwezig is. Voorbeelden daarvan zijn:
een bewakingsmedewerker bij de marine,2een medewerker administratie/receptie,3een biblio- theekmedewerker,4een (telefonisch) verkoper5en een grondstewardess.6Niet gerechtvaardigd vond de CGB het stellen van een taaleis ten aanzien van: magazijn/productiemedewerkers,7 kamermeisjes,8schoonmakers9en strijksters (de CGB oordeelde in deze zaak dat de veiligheids- vereisten ook konden worden nagekomen door middel van het vertalen van de instructies in de voor de betrokkenen begrijpelijke taal).10
2.2 Een buitenlands accent
Viermaal werd de CGB gevraagd een oordeel te geven over het weigeren van een sollicitant, omdat deze niet accentloos Nederlands sprak. Tweemaal ging het om een functie als crècheleid- ster. In een zaak van een Maleisische vrouw die werd afgewezen voor de functie van groepsleid- ster vanwege haar ontoereikende uitspraak van het Nederlands, werd het de werkgever verweten dat pas gedurende de procedure was gebleken dat taalbeheersing als selectiecriterium gold.11De CGB stelde vast dat op grond van een onvoldoende duidelijk beleid ten aanzien van taaleisen bij de werkgever, het vermoeden was ontstaan dat de taalvaardigheid en derhalve haar afkomst bij de afwijzing van de vrouw een rol had gespeeld. Daarom was in dat geval sprake van ondeugdelijke gronden voor de beslissing. Anders was dat echter in een zeer vergelijkbare zaak waarin het ook om een groepsleidster in een kinderdagverblijf ging. Een Iraanse vrouw werd afgewezen voor de functie vanwege haar buitenlandse accent, dat niet bevorderlijk zou zijn voor de taalontwikkeling van de kinderen. Ook in dat geval was het accentloos spreken van Nederlands niet als functie-eis gesteld. De CGB oordeelde dat in dit geval eveneens indirect onderscheid op grond van ras was gemaakt, echter dit onderscheid werd gerechtvaardigd geacht nu het belang van de groep kinderen daarmee werd gediend.12 In beide gevallen ging het om accent en uitspraak, niet om beperkte grammaticale beheersing van het Nederlands. Het is niet duidelijk waarom de uitspraken van de CGB onderling verschil- len, bij deze zaken is geen deskundige gehoord. Dat was wel het geval in de zaak van een Surinaamse die solliciteerde naar de functie van beveiligingsreceptioniste. De CGB oordeelde
2 Niet de CGB maar de Nationale Ombudsman deed deze uitspraak op 22 mei 1987.
3 CGB 1996/75.
4 CGB 1998/35.
5 CGB 2004/143.
6 CGB 2004/137.
7 Niet de CGB maar het scheidsgerecht ABU gaf hierover een oordeel op 19 februari 1988.
8 CGB 1995/30.
9 CGB 1997/43.
10 CGB 1996/55.
11 CGB 2001/12.
12 CGB 2000/36.
dat het legitiem was om van een werknemer in de betreffende functie te eisen dat hij goed verstaanbaar Nederlands spreekt. Een door de CGB geraadpleegde taalwetenschapper bevestig- de dat de verzoekster daaraan voldeed.13 Onlangs oordeelde de CGB over een geboren en getogen Nederlander van Marokkaanse afkomst, die had gesolliciteerd naar de functie van telemarketeer bij een onderneming die telefonisch beveiligingssystemen voor woonhuizen verkoopt.14De werkgeefster had de verzoeker vrij snel na zijn sollicitatie opgebeld met de vraag of hij op dat moment telefonisch een ‘belcase’ wilde doen. Dat houdt in dat wordt nagespeeld dat een beveiligingssysteem moet worden verkocht aan een klant. Blijkbaar verliep de ‘belcase’ goed, want een half uur later werd de verzoeker opgebeld en werd hem meegedeeld dat hij was aangenomen. Hij diende zich op het kantoor van de werkgeefster te vervoegen voor de afhandeling van een aantal formaliteiten. Daar kreeg hij echter te horen dat hij toch niet werd aangenomen vanwege zijn buitenlandse accent. Hem werd meegedeeld dat in de praktijk was ervaren dat buitenlandse mensen minder resultaat boeken bij telefonische verkoop van beveiligingssystemen. De CGB oordeelde dat sprake was van indirect onderscheid en onderzocht vervolgens de vraag of daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestond. De partij die mogelijk onderscheid heeft gemaakt dient de feiten aan te dragen. De CGB stelde vast dat de werkgeefster haar standpunt (dat buitenlandse werknemers minder beveiligingssystemen verkopen) op geen enkele wijze met feiten had onderbouwd. Op grond daarvan oordeelde de CGB dat sprake was van verboden onderscheid. Het zou interessant zijn geweest te weten of het onderscheid wel had kunnen worden gerechtvaardigd door cijfers, wanneer die wel zouden zijn geleverd door de werkgeefster. Dat had de vraag kunnen opwerpen of een ondernemer die daadwerkelijk kan aantonen dat hij schade ondervindt van discriminerende klanten, desalniettemin gehouden is om een bepaalde werknemer in dienst te nemen.
2.3 Taalregeling op de werkplek
Als eenmaal de fase van werving en selectie is gepasseerd en de arbeidsovereenkomst is gesloten gaat het arbeidsrecht onverkort gelden en kan de werkgever op grond van zijn instructierecht van artikel 7:660 BW in zijn onderneming voorschriften geven, onder meer met betrekking tot de wijze van communiceren in de onderneming. Tweemaal werd de CGB gevraagd een oordeel te geven over een ondernemingsregeling waarin het spreken van Neder- lands verplicht was gesteld voor het gehele personeel. De eerste zaak betrof een medewerker bij het Expeditieknooppunt van de PTT te Amsterdam, die overigens de Nederlandse taal machtig was, wiens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet was verlengd, omdat hij op de werkvloer in strijd met de door de werkgever uitgevaardigde regels Spaans en Engels had gesproken. De werknemer achtte de werkwijze van de werkgever discriminatoir en was van mening dat hem niet een absoluut verbod op het speken van een andere dan de Nederlandse taal mocht worden opgelegd, zolang het productieproces niet in negatieve zin zou worden beïnvloed. De werkgever had de regel dat op de werkvloer slechts Nederlands mocht worden
13 CGB 1997/69.
14 CGB 2004/143.
gesproken ingevoerd, omdat het spreken van de eigen taal in het verleden tot spanningen en problemen tussen groepen van verschillende nationaliteiten had geleid. In de onderneming waren 1200 mensen werkzaam, met zeer veel verschillende nationaliteiten.
De CGB kwam in deze zaak tot het oordeel dat sprake was van indirect onderscheid op grond van ras, waarvoor zij geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig achtte. De belangrijkste reden voor dit oordeel lag in de omstandigheid dat de taaleis niet expliciet was voorgeschreven. Er was nog slechts sprake van een ongeschreven ‘huisregel’. De vraag of de regeling wel stand zou kunnen houden als deze volgens een juiste procedure was vastgesteld kon de CGB naar eigen zeggen niet beantwoorden. Dat zou van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Ook de kantonrechter en de rechtbank te Amsterdam bogen zich over deze kwestie.
Zij kwamen beiden tot een ander oordeel dan de CGB. Hoewel beiden ook oordeelden dat sprake was van indirect onderscheid op grond van ras, achtten zij het onderscheid objectief gerechtvaardigd, omdat aan de door de gedragsregel nagestreefde doelen iedere discriminatie vreemd was. In het licht van de voorgeschiedenis die tot de regeling had geleid, oordeelden de rechterlijke colleges dat de gedragsregels en het toezicht daarop beantwoordden aan een werkelijke behoefte en dat ze geschikt en noodzakelijk waren om de gestelde doelen te berei- ken.15
In de tuinbouwsector werd op een gegeven moment op centraal niveau door de werkgevers- organisatie een regeling opgesteld, waarin werd bepaald dat de voertaal in de onderneming Nederlands was en dat in het bijzijn van personen van verschillende nationaliteiten Nederlands moest worden gesproken. Ongeveer een kwart van de werknemers in de sector is niet in Nederland geboren. Twee ondernemers, die de regeling weliswaar niet zelf hadden opgesteld maar wel hadden toegepast, werden door FNV Bondgenoten beticht van indirecte discriminatie op grond van ras. De werkgevers droegen allereerst als verweer een aantal duidelijk functie- gerelateerde en veiligheidsredenen voor het stellen van de taaleis aan. Maar ook in dit geval was daarnaast de aanleiding voor de georganiseerde werkgevers in de sector om de regeling op te stellen gelegen in spanningen, conflicten en problemen die in het verleden waren ontstaan door het feit dat werknemers verschillende talen spraken. De verwerende werkgevers gaven daarvan enkele voorbeelden. Zo ontstond een conflict tussen Turkse en Koerdische werknemers, waarbij de eerste groep de tweede het spreken van de eigen taal wenste te beletten. Ook was het voorgekomen dat twee werknemers die goed Nederlandse spraken en ook bereid waren Nederlands te spreken tegen de Nederlandse mannelijke firmanten, weigerden om in het bijzijn van de vrouwelijke firmanten (de echtgenotes) Nederlands te spreken. FNV Bondgenoten was van mening dat de taaleis in strijd was met de AWGB, omdat het geen geschikt en noodzakelijk middel was om het doel, de goede communicatie, te bereiken. De vakbond was van mening dat een taaleis alleen mag worden gesteld als de eis verband houdt met de feitelijke uitvoering van het werk. Het ging de bond veel te ver dat de regel ook in de pauze gold. Het argument van groepsvorming overtuigde haar evenmin, omdat het om betrekkelijk kleine ondernemingen ging.
De CGB oordeelde dat de sectorregeling indirect onderscheid op grond van ras oplevert, omdat het een algemeen bekend gegeven is dat het stellen van een taaleis over het algemeen
15 Ktg. Amsterdam 3 juli 1998, Rb. Amsterdam 3 november 1999, JAR 1999/16.
meer personen van niet-Nederlandse dan van Nederlandse afkomst treft. Vervolgens moest de vraag worden beantwoord of het onderscheid objectief viel te rechtvaardigen volgens de inmiddels bekende toets; is het doel legitiem (dat wil zeggen voldoende zwaarwegend dan wel beantwoordend aan een werkelijke behoefte) en zonder discriminerend oogmerk, en is het middel passend en noodzakelijk om het doel te bereiken? Aan het doel, optimale communi- catie zowel met betrekking tot de functievereisten als veiligheid en het tegengaan van miscom- municatie en conflicten, was elke discriminatie vreemd. Maar was het stellen van de taaleis dan ook een geschikt en noodzakelijk middel om dat doel te bereiken? Uit het oordeel moeten we opmaken dat het middel volgens de CGB niet geschikt c.q. noodzakelijk was. De redenering van de CGB is niet makkelijk te volgen vanwege het feit dat de CGB commentaar levert op de regeling en de mogelijke gevolgen van toepassing, maar haar conclusies ten aanzien van de regeling niet onverkort wil toepassen op de beoordeling van het feitelijke gedrag van de werkgevers die zich verweren in deze zaak. De CGB overweegt dat een deel van de allochtone werknemers de Nederlandse taal niet voldoende beheerst. Wij moeten ervan uitgaan dat wordt gedoeld op alle allochtone werknemers in de sector, of in Nederland, want de werknemers in de casus spraken wel Nederlands. De werkgevers hadden aangegeven dat alle werknemers bij indiensttreding het Nederlands voldoende machtig waren. Vervolgens stelt de CGB dat voor het bevorderen van de communicatie op de werkplek het stellen van een taaleis een geschikt middel kan zijn. Echter, de taaleis werd onder de gegeven omstandigheden disproporti- oneel geacht omdat bepaalde werknemers (die dus feitelijk niet in de betreffende ondernemin- gen werkzaam waren) er niet aan kunnen voldoen. Vervolgens oordeelde de CGB dat het stellen van een taaleis voor functies waarin dat niet strikt noodzakelijk is voor de werkzaamheden, in strijd is met de wet. Overigens kwamen de twee werkgevers in het oordeel van de CGB goed weg. Geen van beiden had zich schuldig gemaakt aan discriminatie, nu zij de regeling niet erg streng hadden toegepast.
2.4 Conclusie rechtspraak
In de uitspraken staat artikel 5 van de AWGB centraal en daarmee de vraag of de werkgever indirect onderscheid heeft gemaakt op grond van ras. Het lijkt gerechtvaardigd om uit de oordelen van de CGB te concluderen dat deze negatief staat ten opzichte van het stellen van een taaleis om andere redenen dan functie-gerelateerdheid. Daarom oordeelt de CGB dat alleen directe functievereisten als geldige legitimatie voor een taaleis kunnen dienen. Dat lijkt te zijn geïnspireerd door de valide gedachte die uit de werving- en selectiezaken naar voren komt, namelijk dat het toetreden tot de arbeidsplek zo min mogelijk dient te worden beperkt door het stellen van irrelevante taaleisen. Het oogmerk daarvan is eigenlijk niet slechts om discrimi- natie tegen te gaan, maar om het recht op optimale maatschappelijke participatie door middel van arbeid te garanderen. Deze voor de CGB, gezien haar taakomschrijving, noodzakelijke discriminatiebenadering heeft echter wel nadelige kanten. Het gedrag van de werknemer binnen de arbeidsrelatie staat in de uitspraken van de CGB helemaal niet ter discussie. Dat is des te meer van belang nu is gebleken dat in een aantal zaken de werknemers zeer wel in staat waren om de Nederlandse taal te spreken, maar daar om verschillende redenen van afzagen. Zij kozen er in zekere zin voor om zich in hun eigen taal op te sluiten, terwijl zij best in staat waren
te participeren. De achterstand op grond van een niet ter zake doend persoonlijk kenmerk bestond helemaal niet voor deze concrete werknemers, noch direct, noch indirect. In dit licht is het ook logisch dat de CGB in de zaak van de tuinbouwsector er voor kiest de regeling te veroordelen, maar de werkgevers niet. Door te bepalen dat alleen functievereisten een taaleis kunnen legitimeren staat de CGB zich niet toe om in te gaan op de problematiek die heeft geleid tot het opstellen van de regelingen, namelijk de negatieve kant van miscommunicatie op de werkvloer.
3 Discriminatie of participatie?
Op dit moment eist de overheid van leden van bepaalde minderheidsgroepen dat ze hun best doen om te integreren in de samenleving.16 Die verplichting is zelfs wettelijk vastgelegd inclusief sancties bij falen.17 Het beheersen van de taal wordt als voornaamste voorwaarde voor inburgering beschouwd. In het verlengde daarvan ligt de verwachting dat het spreken van dezelfde taal zal leiden tot een situatie waarin minder onderscheid tussen leden van verschillende groepen in de samenleving zal worden gemaakt. Dan is het natuurlijk wel een eis van wederkerigheid dat degene die een inspanning tot inburgering levert door middel van verwerving van de taal, daarvan profiteert en dat hij zal worden opgenomen in de samenleving.
Bij werving en selectie is het in die gedachte niet gerechtvaardigd om andere dan functionele taaleisen te stellen. De vraag is vervolgens of de samenleving van de persoon die kan participe- ren ook vergt dat hij daarvoor zijn best doet. Hirsch Ballin schetst het beeld van toegang tot het plein van de samenleving, de gemeenschappelijke openbare ruimte waar juist door en met behoud van de verscheidenheid de opbouw van een coherente samenleving plaatsvindt.18 Werkplekken bevinden zich midden op het plein van de samenleving en werkgevers die bepalen wie voor een bepaalde functie wordt aangenomen, bezitten in feite de sleutel tot het plein.
Daarom is juist in het in beginsel private arbeidsrecht door middel van de AWGB nadrukkelijk bepaald dat de werkgever geen ongerechtvaardigd onderscheid tussen personen mag maken.
Hij speelt als het ware een publieke rol als verdeler van arbeid, met name op het moment dat hij een persoon werft voor de vervulling van een vacature. Het zou daarom zeker niet goed zijn om het idee dat het stellen van een taaleis tot indirecte discriminatie op grond van ras leidt, geheel te verwerpen. De bovenstaande uitspraken laten echter zien dat een discriminatie- benadering waar het niet gaat om werving en selectie, maar de dagelijkse gang van zaken in de onderneming, een nogal beperkte oplossing biedt.
In het internationale recht vinden we een enorme hoeveelheid regels die op een of andere manier bij het onderwerp ‘taal op de werkplek’ kunnen worden betrokken. Een klein aantal verdragen, met name mondiale, noemt taal als verboden onderwerp voor onderscheid expli-
16 Rijksbegroting 2005, 29800 VI, MvT, nr. 2, Hoofdstuk 16 Integratie.
17 Zie www.inburgernet.nl.
18 E.M.H. Hirsch Ballin, ‘Eenheid in waardigheid – verscheidenheid in Gelijkheid’, in R. Holtmaat (red. et al.) Gelijkheid en (andere) grondrechten, Deventer: Kluwer 2004, p. 50.
ciet,19andere kunnen worden ingeroepen als onderscheid naar taal indirect onderscheid naar ras, nationaliteit of afkomst oplevert, onderwerpen die wel (in tegenstelling tot taal) expliciet in die regelingen zijn opgenomen.20Opvallend is dat taal in onze nationale wetgeving helemaal niet als verboden discriminatiegrond voorkomt, terwijl de discriminatiewetgeving wel afkomstig is uit het internationale recht en deze ook door de rechters zou moeten worden toegepast. Een verklaring daarvoor is dat de voornaamste bron van gelijke behandelingsrecht inclusief de rechtvaardigingstoets die wordt toegepast de Europese Unie is, waar ook weinig aan taal als kenmerk voor onderscheid wordt gerefereerd en rassendiscriminatie pas zeer recent in een richtlijn is geregeld.21Een aantal normen behoort tot het domein van de klassieke grondrech- ten, sommige met,22andere zonder of met onzekere rechtstreekse werking. Andere behoren bij uitstek tot de sociale grondrechten op grond waarvan de overheden van lidstaten verplicht zijn bepaalde voorzieningen te garanderen.23Vele lenen zich voor verticale werking, maar een aantal ook voor horizontale werking, bijvoorbeeld artikel 19, vierde lid, ESH, dat discrimina- tie van migranten ten aanzien van de beloning en andere arbeidsvoorwaarden verbiedt. De wetgever heeft deze discriminatiegrond, het zijn van migrant, niet expliciet in de wetgeving als verboden grond voor discriminatie overgenomen. De rechter en de CGB zouden dit artikel echter best ter nadere interpretatie van artikel 5, eerste lid, onderdelen a tot en met d, AWGB kunnen gebruiken wanneer gebrekkige taalbeheersing van een migrant aan de orde is. Een aantal normen geeft individuele bescherming, terwijl andere regelingen het belang van bevol- kingsgroepen om hun eigen cultuur en taal te praktiseren als doelstelling hebben.24
De meest expliciet op het onderwerp ‘taal op de werkplek’ toegesneden regelingen zijn die van artikel 4 EG-Rassenrichtlijn en artikel 1, tweede lid, van ILO-verdrag 111 betreffende discriminatie. Beide regelingen geven een norm waaraan taaleisen als functievereiste kunnen worden getoetst en bovendien ook een specifiek toetsingskader dat kan worden gebruikt voor dit probleem. In beginsel is (indirect) onderscheid verboden, maar het onderscheid kan legitiem zijn als het betreffende kenmerk (taal) vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsacti- viteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste vormt. Dit alles onder de voorwaarden dat het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is (EU) en er geen sprake is van discriminatie wanneer een bepaalde functie bepaalde eisen noodzakelijk maakt (ILO). De objectieve rechtvaardigingsgrond van de Europese norm lijkt wat breder dan die van de ILO-norm, in de zin dat de eerste niet alleen van een rechtvaar- diging spreekt als taal een legitiem functievereiste is voor de individuele taak van de werk- nemer, maar ook de context van de beroepsactiviteit bij de rechtvaardiging betrekt. Onder context zou kunnen worden verstaan de werkomgeving van de werknemer en zijn functioneren daarbinnen. Helaas bestaat (nog) geen jurisprudentie met betrekking tot dit artikel, dus we kunnen niet met zekerheid vaststellen of de richtlijn toestaat dat een werkgever in het belang
19 Art. 2 van de Universele Verklaring voor de rechten van de mens, artt. 2 en 26 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten, art. 2 Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten.
20 VN-Verdrag inzake uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie 1966.
21 Richtlijn 2000/43/EG.
22 Art. 14 EVRM.
23 Art. 19, lid 1 t/m 3 ESH.
24 Art. 10 Kaderverdrag voor de bescherming van nationale minderheden, Raad van Europa.
van de goede communicatie in de onderneming de eis stelt dat Nederlands dient te worden gesproken. In beide normen is terug te vinden dat het stellen van een taaleis die nauw is verbonden met de taken en functie van de werknemer gerechtvaardigd is.
4 Drie verschillende grondrechten
Hoewel de meeste regelgeving wel vanuit het perspectief van gelijke behandeling en het tegengaan van discriminatie is geschreven, zijn er ook enkele andere grondrechten te onderschei- den die nauw zijn verbonden met dat onderwerp; het recht op participatie in de samenleving en het recht op behoud van eigen cultuur, waaronder het spreken van de eigen taal.
4.1 Grondrecht 1. Recht op gelijke behandeling
In beginsel is het strijdig met het gelijkheidsbeginsel iemand op grond van een onvervreemdbaar persoonskenmerk uit te sluiten van deelname aan de samenleving. Daarom is ras als persoons- kenmerk in artikel 1 AWGB opgenomen. De stap van taal naar ras wordt door de CGB en de rechter in praktijk wel erg makkelijk gezet. Met taal is echter iets bijzonders aan de hand als we het in het licht van het gelijkheidsbeginsel bekijken. Taal is niet werkelijk een onver- vreemdbaar persoonskenmerk als ras of geslacht, maar onderscheid op grond van taal kan een indicatie vormen voor indirecte discriminatie van mensen met een bepaalde kleur of etnische origine. ’Taal’ is als het ware een verdacht criterium, maar ook niet meer dan dat.
Vele leden van minderheidsgroepen spreken de dominante taal perfect, het verband tussen ras en taal is in werkelijkheid niet erg groot. Taal is bovendien geen permanent kenmerk van een persoon. Het is uiteraard bijna onmogelijk om afstand te doen van de eigen taal (en bovendien in dit geval helemaal niet relevant), maar een vreemde taal valt wel door persoonlijke inspanning te verwerven, anders dan een ras- of geslachtsverandering. Bij die kenmerken kan niet van de gediscrimineerde persoon worden verwacht dat hij zelf iets aan de door dat kenmerk veroorzaakte achterstandspositie zal doen, bij taal is dat in beginsel wel het geval.
Om deze redenen kan een beperkte beheersing van de dominante taal worden beschouwd als een praktisch maar wellicht tijdelijk probleem van een individu en niet als een onvervreemd- baar persoonskenmerk. Dat wil zeggen dat op het moment van werving voor een bepaalde functie een beperkte taalbeheersing een kenmerk van een persoon kan zijn, maar dat er goede afspraken kunnen worden gemaakt over de verbetering van die situatie. In het arbeidsrecht is dat heel gebruikelijk. Bij het aangaan van de overeenkomst worden over en weer een aantal rechten en plichten overeengekomen. Dat maakt het ook minder nodig om het probleem in de sfeer van het welhaast heilige artikel 1 van de Grondwet te brengen, dat met betrekking tot arbeid is geïmplementeerd in artikel 5 AWGB. Het gaat in wezen niet om de vraag of iemand beter of slechter wordt behandeld dan een ander, maar of er bepaalde (groepen van) mensen in staat worden gesteld om maatschappelijk te functioneren. Vele schrijvers hebben reeds aangegeven dat het stellen van de vergelijkbaarheidsvraag in het gelijke behandelingsrecht
niet erg relevant is, en dat geldt zeker ook met betrekking tot dit probleem.25Als een werk- gever ten onrechte een taaleis stelt om een lid van een minderheidsgroep buiten te sluiten, is het niet erg relevant om te onderzoeken of hij ooit of op dat moment wel iemand aanneemt van de dominante groep en dus onderscheid tussen concrete personen maakt. Zijn gedrag wordt daarmee niet meer of minder laakbaar. Wanneer een Maleisische vrouw die solliciteert naar de functie van crècheleidster wordt afgewezen vanwege haar accent, doet de vraag of zij ten opzichte van een ander ongelijk wordt behandeld niet terzake.26Het gaat er om of de motive- ring van de werkgever om haar niet aan te nemen is gebaseerd op een ter zake doend argument, of, zoals Gerards het formuleert: wordt gedragen door neutrale, objectieve en redelijke over- wegingen.27Bij de vraag of een argument relevant is kan overigens wel de wenselijkheid van een veelvormige samenleving worden betrokken, maar dat is niet in eerste instantie een individuele kwestie.28Desondanks is het ontegenzeggelijk waar dat het stellen van een taaleis feitelijk indirect bepaalde bevolkingsgroepen kan benadelen, omdat er onder de minderheids- groepen meer mensen zijn die de taal niet of minder goed beheersen dan onder de van oor- sprong Nederlandstaligen. Een werkgever die zonder goede grond een taaleis stelt, of die eis zelfs hanteert als dekmantel om leden van een bepaalde groep buiten zijn onderneming te houden, discrimineert en dient door de CGB of de rechter tot de orde te worden geroepen.
Het vervelende is echter dat ook de goedwillende werkgever die vanwege een functievereiste een taaleis stelt eerst van discriminatie wordt beticht en zich daarna moet vrijpleiten, ook als hij met het stellen van de taaleis op geen enkele wijze discriminatie in de zin had en het misschien juist door de taaleis zelfs tegenstellingen tussen verschillende groepen van werk- nemers in de onderneming wilde tegengaan.
4.2 Grondrecht 2. Recht op gelijke voet te mogen en kunnen participeren in de samenleving
Uit het internationale recht dat hierboven kort is weergegeven blijkt dat niet alleen het klassieke gelijkheidsprincipe, maar ook juist de sociale grondrechten een belangrijke rol spelen op dit terrein. Het gaat er niet alleen om dat we ongelijkheid willen onderkennen en bestrijden, maar ook hoe dat het beste kan worden gedaan. Denk aan het recht op arbeid, dat in zekere zin ook een recht op participatie en (zelf)ontplooiing behelst. Op grond van deze grondrechten kan als het ware een positief recht op deelname aan de samenleving worden geformuleerd, naast het negatieve recht om niet te worden gediscrimineerd. De verwerkelijking van dit recht ligt niet zozeer in het tegengaan van onterecht onderscheid, maar meer in de sfeer van de voorzieningen waarin van een rechtvaardige overheid mag worden verwacht dat er faciliteiten worden gecreëerd om de taal te leren. Participatie is dan een doelstelling en taal een instrument dat als voorziening dienst kan doen. Als die voorziening wordt gecreëerd, mag dan ook van
25 R. Holtmaat, ‘Stop de inflatie van het discriminatiebegrip’, NJB 2003, p. 1266- 1276, en J. Gerards, ‘Grondrechten en het recht op gelijke behandeling’, in R. Holtmaat (red. et al.). Gelijkheid en (andere) grondrechten, Deventer:
Kluwer 2004, p. 101.
26 CGB 2001/12.
27 Zie Gerards 2004 (supra noot 25), p. 110.
28 Idem, p. 104.
degene die daarvan gebruik kan maken worden gevergd dat hij zijn best doet om te partici- peren? De overheid zal die vraag bevestigend beantwoorden, gezien het vereiste van inburge- ring als toegangsticket tot de samenleving. In de relatie overheid/migrant is door de huidige regering gekozen voor de eigen verantwoordelijkheid van de migrant om zijn taalbeheersing op het noodzakelijke peil van de Nederlandse arbeidsmarkt te brengen.29 Begin 2004 is de wet SAMEN ingetrokken. Die wet legde zeer zware administratieve lasten op de schouders van de werkgevers. In plaats daarvan werd op 1 augustus 2004 het Expertisecentrum diversiteit ingesteld, dat als taak heeft werkgevers te informeren en te ondersteunen bij hun rol inzake de verbetering van de arbeidsparticipatie en het voorkomen van onevenredige uitstroom van leden van etnische minderheden. Welke nieuwe rol speelt de arbeidverdelende werkgever (die immers de sleutel tot het plein van de samenleving bezit) in dit spel? Mag hij een taaleis stellen als hij zijn onderneming wil modelleren naar die ideale samenleving waar in beginsel iedereen elkaar verstaat? Of is hij daartoe slechts gerechtigd als hij zijn werknemers die hun Nederlands nog niet op peil hebben in staat stelt cursussen te volgen? Kan de werkgever die in zijn onder- neming een taaleis stelt met het doel de communicatie tussen verschillende groepen werknemers te verbeteren zich erop beroepen een bijdrage te leveren aan de verwerkelijking van een grondrecht van werknemers, of handelt hij in strijd met het discriminatieverbod? Het zou wel vreemd zijn wanneer de overheid een bepaalde taaleis voor toetreding tot de samenleving wel mag stellen, terwijl een werkgever dat voor toetreding tot de onderneming niet mag.30 De overheid mag deze voorwaarde ons inziens dan ook alleen stellen als zij de migrant in staat stelt om de taal te verwerven. Een dergelijke voorwaarde zou ook zijn te verbinden aan de taaleis bij toetreding tot de arbeid. Een werkgever mag taaleisen stellen op voorwaarde dat hij ook bijdraagt aan de taalverwerving. In feite is die werkgever meer bezig met bestrijding van maatschappelijk achterstelling dan zijn collega die de zaken met betrekking tot communica- tie en sociale cohesie in zijn onderneming op zijn beloop laat.
4.3 Grondrecht 3. Recht op behoud van de eigen cultuur, waaronder het spreken van de eigen taal
In de mensenrechtencatalogus vonden wij hierboven nog een ander grondrecht dat een werk- nemer die een andere dan de Nederlandse taal wenst te spreken zou kunnen inroepen, namelijk het recht op (het behoud van) de eigen cultuur, dat wordt geconcretiseerd in het recht om de eigen taal te mogen spreken.31Op grond van die regel zou de werknemer, hoewel hij ook Nederlands spreekt, kunnen betogen dat hij op zijn werkplek het recht heeft zijn eigen taal te spreken wanneer hij dat wenst. Erkenning van dat recht op de werkplek kan juist een tegengesteld gevolg hebben. Het kan uitwerken als een recht om zich in de eigen taal te kunnen
29 Zie ook het voorbehoud dat de Nederlandse regering maakt bij art. 19, twaalfde lid van het herziene ESH van 3 mei 1996, Trb. 2004, nrs. 13 en 14.
30 Deze vraag werd opgeworpen door een van de werkgevers in de tuinbouwsector. De CGB ging er niet op in, omdat beantwoording buiten haar bevoegdheden valt.
31 Zie hierboven, de Kaderrichtlijn voor de bescherming van nationale minderheden van de Raad van Europa en art. 27 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten.
terugtrekken, met alle gevolgen van dien met betrekking tot beperkte participatie van bepaalde minderheidsgroepen.
5 Naar een bredere strategie
Het onderwerp ‘taal op de werkplek’ is uiterst complex en kan vanuit verschillende perspectie- ven worden beschouwd. Dat brengt met zich dat de geschillen die zijn, en nog zullen ontstaan, waarvoor juristen een rechtvaardige oplossing moeten vinden, ook veelsoortig zullen zijn. De CGB kan, vanwege het beperkte kader van de AWGB, het onderwerp slechts in het perspectief van onderscheid en gelijke behandeling plaatsen. Omdat het bij taal als kenmerk niet om directe, maar om indirecte discriminatie gaat kunnen de andere grondrechten als het recht op participa- tie slechts een bijrol spelen, terwijl de hoofdrol altijd is weggelegd voor de vraag of er sprake is van ongelijke behandeling. Dit terwijl het gebrek aan taalkennis in feite (ook) als een praktisch en niet erg principieel probleem kan worden beschouwd. De Commissie die over geschillen over taaleisen moet oordelen zou in plaats van slechts het eerste grondrecht, gelijke behandeling, daarbij te betrekken, ook in staat moeten worden gesteld aandacht te besteden aan andere grondrechten alsmede overige relevante rechten van beide partijen. Het feit dat op dit moment slechts de discriminatiekant van het probleem in individuele gevallen wordt beoordeeld, doet geen recht aan de omstandigheid dat het eigenlijk om een sociaal uitsluitingsprobleem gaat.
Bovendien, zo blijkt uit de PTT- en de Tuinbouwcasus, gaat de werkgever vaak na opgelopen spanningen die zijn ontstaan door achterdocht vanwege het spreken van verschillende talen over tot het voorschrijven van het spreken van Nederlands. Het is niet aannemelijk dat die spanningen worden verminderd door het vaststellen dat de werkgever de werknemer discrimi- neert. Met andere woorden, de huidige eenzijdige benadering is voor veel gevallen ineffectief.
Holtmaat stelt dat in zo’n geval een meervoudige en gecoördineerde strategie nodig is, waarbij naast een individuele rechtsstrategie (het non-discriminatierecht) een sociale ondersteuningsstra- tegie (positieve actie in de ruimste zin van het woord) en een sociale veranderingsstrategie (het ter discussie stellen van dominante denkbeelden) noodzakelijk is.32In dat kader is het opvallend dat de wet SAMEN is ingetrokken, en er nog niet echt een duidelijke verplichting voor de werkgevers voor in de plaats is gekomen. Holtmaat noemt haar veelzijdige benadering
‘mainstreaming van gelijke behandeling’. Welke sociale ondersteuningsstrategie en sociale veranderingsstrategie is op de arbeidsplek te realiseren? Bij positieve actie in de ruimste zin van het woord hebben we in Nederland eigenlijk alleen maar concrete voorbeelden die betrek- king hebben op het vergroten van het aandeel vrouwen in de bedrijven. In onze samenleving heeft dat al vaak tot weerstand geleid en het is dan ook maar de vraag of deze strategie migranten zal ondersteunen. Quotaregelingen zijn in ons land nooit populair geweest. Boven- dien is bij positieve actie gebleken dat die strategie sterk gejuridiseerd is geraakt, wat de toepassing ook niet erg praktisch uitvoerbaar maakt. Een veel geleidelijker, maar daardoor wellicht ook effectievere verandering valt te verwachten van sociale veranderingstrategieën, het ter discussie stellen van dominante denkbeelden. Een ieder moet zich bewust worden van
32 R. Holtmaat, ‘Stop de inflatie van het discriminatiebegrip’, NJB 2003, p. 1273.
het feit dat Nederland niet langer lelieblank en accentloos is en dat de vraag is gerechtvaardigd of een groepsleidster in een kinderdagverblijf wel accentloos Nederlands moet spreken, ook als de populatie in een bepaalde wijk dat niet doet. Maar tegelijkertijd kan aan de orde komen dat migranten zelf ook een positieve rol kunnen en misschien wel moeten spelen, in de zin dat ze zich op hun werkplek niet dienen op te sluiten in hun eigen taal. De strategie kan worden geoperationaliseerd door het in bepaalde sectoren op de agenda voor het CAO-overleg te plaatsen en er gelden voor vrij te maken. Ook binnen de onderneming zou het een onderwerp van overleg tussen de ondernemer en ondernemingsraad kunnen zijn. De wetgever zou ertoe kunnen overgaan de instemming van de ondernemingsraad te eisen voor taaleisen, door het te plaatsen in artikel 25 Wet op de Ondernemingsraden. Nu al kan worden betoogd dat het stellen van een taaleis bij werving en selectie aan het instemmingsvereiste van de ondernemings- raad is onderworpen, omdat het onderdeel uitmaakt van het aanstellingsbeleid. Op die wijze zou de polariserende werking van de discriminatiebenadering kunnen worden ondervangen.
Een werkgever die overweegt een taaleis in te stellen, kan dan voorkomen dat hij wordt beticht van racisme en in de onderneming kan naar een passende regeling worden gestreefd. De werkgever zal de werknemers bij zijn besluit moeten betrekken en dit zal hem verplichten zijn voorgenomen besluit te onderbouwen met de juiste argumenten. Dit zal de voorspelbaar- heid en doorzichtigheid van sollicitatie- en andere procedures waar de CGB zo terecht op hamert sterk kunnen verbeteren. Ook zal in dat kader over scholing kunnen worden gesproken, net zoals dat nu reeds het geval is ten opzichte van allerlei andere vaardigheden die werk- nemers moeten of kunnen verwerven.
6 Conclusie
De werkgever die op dit moment een taaleis stelt in zijn onderneming loopt kans om door de CGB te worden beticht van rassendiscriminatie. Weliswaar kan hij een beroep doen op bepaalde rechtvaardigingsgronden, maar het blijft bij een negatieve beoordeling van een gedraging die vaak helemaal niet als doel heeft personen op grond van persoonskenmerken achter te stellen ten opzichte van andere werknemers die niet in het bezit zijn van die persoons- kenmerken. In de gedane uitspraken onderkent de CGB op geen enkele wijze dat er inderdaad conflicten en spanningen kunnen ontstaan wanneer er meerdere verschillende talen worden gesproken in een onderneming. De eenzijdig discriminatiebenadering is te beperkt om te beoordelen of een werkgever voldoende objectieve gronden heeft die zijn beleid met betrekking tot optimale communicatie ondersteunen. Het verdient aanbeveling om een taaleis en een eventueel daarover ontstaan conflict te beschouwen in het licht van drie grondrechten die alle uit het internationale recht afkomstig zijn: het recht om niet te worden gediscrimineerd, het recht om in de maatschappij te participeren door middel van arbeid en het recht op behoud en erkenning van de eigen cultuur, waarvan taal een onderdeel is. De strategie moet niet slechts een juridische zijn. In de ondernemingen dient een discussie te worden gevoerd over adequate vormen van communicatie en wat er moet gebeuren als die niet optimaal verloopt. Het arbeidsrecht kent daarvoor in de medezeggenschap en collectieve onderhandelingsprocedures op verschillende niveaus beproefde methoden die ook op dit onderwerp kunnen worden toegepast.
