P a g in a 1 /2 7
Muzenstraat 41 | 2511 WB Den HaagPostbus 16326 | 2500 BH Den HaagT 070 722 20 00 | F 070 722 23 55info @acm.nl | www.acm.nl | www.consuwijzer.nl
Ons kenmerk: ACM/DE/2016/204363_OV Zaaknummer: 16.0458.12
BESLUIT
Besluit van de Autoriteit Consument en Markt als bedoeld in artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998
inhoudende de beslissing op de aanvraag tot geschilbeslechting van Utility Support Group B.V.
2 /2 7
1 Verloop van de procedure
1. Op 4 mei 2016 heeft de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) een aanvraag tot geschilbeslechting (hierna: de aanvraag) als bedoeld in artikel 51 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) ontvangen van Utility Support Group B.V. (hierna: USG).
1Het betreft een geschil met netbeheerder TenneT TSO B.V. (hierna: TenneT).
2. Bij brief van 12 mei 2016 is TenneT door ACM in de gelegenheid gesteld om te reageren op de aanvraag.
2Op 2 juni 2016 heeft ACM een schriftelijke zienswijze van TenneT op de aanvraag ontvangen.
33. Op 13 juli 2016 heeft bij ACM een hoorzitting plaatsgevonden, waar partijen hun standpunten nader hebben toegelicht en ACM om aanvullende informatie heeft gevraagd. Het verslag van de hoorzitting is op 2 augustus 2016 aan partijen gezonden.
4Bij brief van 15 augustus 2016 heeft TenneT op dit verslag gereageerd.
5De reactie is toegevoegd aan het dossier.
2 Het geschil
4. USG stelt dat TenneT over de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014 ten onrechte aansluit- en transporttarieven bij haar in rekening zou hebben gebracht. USG zou niet
beschikken over een aansluiting op het openbare net van TenneT en zou daarom niet zijn aan te merken als afnemer. TenneT betwist deze stelling. Voorts stelt USG dat TenneT in de voormelde periode op grond van de E-wet niet bevoegd zou zijn een andere financiële vergoeding in rekening te brengen voor aansluit- en transportdiensten.
3 Samenhang met geschil inzake USG v Enexis
5. Op 21 oktober 2015 heeft ACM een besluit op aanvraag tot geschilbeslechting van USG genomen
6(hierna: geschilbesluit van 21 oktober 2015 (USG v. Enexis)). Het betrof een geschil tussen USG en de netbeheerder Enexis B.V. (hierna: Enexis). Onderwerp van geschil was,
1 Brief van 4 mei 2016 met kenmerk ACM: 2016101026.
2 Brief van 12 mei 2016 met kenmerk ACM: 2016202697.
3 Brief van 1 juni 2016 met kenmerk ACM: 2016101256.
4 Brieven van 2 augustus 2016 met kenmerk ACM: 2016204621 (USG) en 2016204622 (TenneT).
5 Brief van 15 augustus 2016 met kenmerk ACM: 2016101944.
6 Besluit met kenmerk ACM: ACM/DE/2015/205568.
3 /2 7
evenals in onderhavig geschil, de vraag of de netbeheerder aansluit- en transportkosten in rekening had mogen brengen bij USG. Het geschil tussen USG en Enexis zag op de periode 1 januari 2000 tot 1 januari 2008. Op 1 januari 2008 is het openbare net van Enexis waarmee het stelsel van verbindingen van USG is verbonden overgedragen aan TenneT. Onderhavig geschil heeft betrekking op de periode 1 januari 2008 tot 1 januari 2014.
6. Niet in geschil is dat de feitelijke situatie in de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014 ongewijzigd is ten opzichte de feitelijke situatie in de periode van 1 januari 2000 tot 1 januari 2008. Voor het onderhavige geschil gaat ACM daarom uit van dezelfde feiten als in het geschil tussen USG en Enexis. Zowel USG als TenneT heeft bevestigd dat ACM van de juistheid daarvan ook in dit besluit kan uitgaan. USG gaf verder aan dat haar standpunten grotendeels overeenkomen met de standpunten zoals ingebracht in het geschil met Enexis. Ook TenneT geeft aan dat haar standpunten grotendeels overeenkomen met de standpunten zoals ingebracht door Enexis in het geschil met USG uit 2015 en verzoekt bij haar zienswijze op de aanvraag van USG de zienswijze van Enexis als herhaald en ingelast te beschouwen. Voor zover deze van belang zijn, neemt ACM de standpunten die zijn ingebracht in het geschil tussen USG en Enexis over in de behandeling van het onderhavige geschil.
4 Feiten
7. Op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde stukken en hetgeen ter hoorzitting naar voren is gebracht, stelt ACM de volgende feiten en omstandigheden vast.
8. Op de locatie Geleen (Chemelot site) staan chemische fabrieken van verschillende bedrijven.
Deze fabrieken zijn aangesloten op een stelsel van verbindingen waarvoor bij besluit van 12 juli 2000 door de Minister van Economische Zaken een ontheffing van de plicht tot het aanwijzen van een netbeheerder is verleend aan DSM Services B.V. (hierna: DSM).
7De aan DSM verleende ontheffing is met ingang van 1 januari 2002 op naam gesteld van USG. Op 20 juli 2012 is de E-wet gewijzigd. Uit deze wijziging volgt dat de ontheffing van USG per 20 juli 2013 is komen te vervallen indien niet binnen vier maanden na inwerkingtreding van de gewijzigde E- wet een aanvraag tot omzetting van de ontheffing zou worden ingediend.
8USG heeft een dergelijke aanvraag niet ingediend. Met dezelfde wetswijziging werd de directe lijn en de
7 Besluit van 12 juli 2000, met kenmerk: E/EM/00043701.
8 Artikel V, tweede lid, Wijzigingswet Elektriciteitswet 1998 enz. (implementatie richtlijnen en verordeningen op het gebied van elektriciteit en gas).
4 /2 7
meldingsplicht voor op directe lijnen aangesloten producenten geïntroduceerd.
9Op 16 november 2012 heeft Essent Energie Productie B.V. (hierna: EEP) aan ACM gemeld dat het stelsel van verbindingen van USG een directe lijn in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel ar, E-wet (oud) is. ACM heeft vastgesteld dat de melding voldeed aan de vereisten zoals neergelegd in artikel 9h E-wet, op voorwaarde dat deze op naam van haar volle dochter, Essent Productie Geleen B.V. (hierna: EPG), zou worden geregistreerd. EPG was namelijk de op het stelsel van verbindingen aangesloten producent. EEP heeft hiermee ingestemd en ACM heeft de melding op 9 april 2013 geregistreerd.
9. Het stelsel van verbindingen van USG was in de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014 via drie hiertoe behorende 150 kV-verbindingen verbonden met het openbare 150 kV-net van TenneT. Het stelsel van verbindingen van USG opereert op verschillende spanningsniveaus, waaronder 150 kV en lager. Op het stelsel van verbindingen is een warmtekrachtcentrale aangesloten.
10. TenneT heeft van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014 aansluit- en transporttarieven in rekening gebracht bij USG.
11. Op 30 december 2010 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) in de zaak Dobbestroom I geoordeeld dat verbindingen tussen netten op hetzelfde
spanningsniveau niet vallen onder de definitie van aansluiting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet zoals gold voor 1 januari 2014 (hierna: artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud)) en dat in die situatie geen transporttarief in rekening gebracht kan worden.
1012. Naar aanleiding van deze uitspraak is de definitie van aansluiting in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud) met ingang van 1 januari 2014 gewijzigd.
1113. Bij brief van 6 februari 2015 heeft USG TenneT verzocht om terugbetaling van aansluit- en transporttarieven over de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014. Dit omdat zij geen aansluiting zou hebben, dus niet zou kwalificeren als afnemer en TenneT daarom niet bevoegd was aansluit- en transporttarieven bij haar in rekening te brengen. Bij brief van 26 februari 2015 heeft TenneT USG laten weten zich niet te kunnen verenigen met het standpunt van USG en daarom niet over te gaan tot terugbetaling van de tarieven.
9 Uit de definitie van directe lijn volgt dat er sprake is van een directe lijn, hier is geen melding voor nodig. Het bestaan van een directe lijn is dus niet afhankelijk van de melding. De wetgever heeft bepaald dat een stelsel van verbindingen van rechtswege een directe lijn is. Zie TK 2012-13, 33493, nr. 6, p. 33.
10 CBb 30 december 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BP1763.
11 Stb. 2013, 573 en 574.
5 /2 7
5 Wettelijk kader
13. Artikel 1 E-wet luidde in de periode van 1 januari 2008 tot 20 juli 2012, voor zover hier van belang:
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
[…]
b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau;
c. afnemer: een ieder die beschikt over een aansluiting op een net;
[…]
i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer;
14. Artikel 1 E-wet luidde in de periode van 20 juli 2012 tot 1 januari 2014, voor zover hier van belang:
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
[…]
b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau;
c. afnemer: eenieder die beschikt over een aansluiting op een net;
[…]
i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen onderdeel uitmaken van een directe lijn of liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer;
[…]
ar. directe lijn: een elektriciteitslijn die geen net is en die:
1°. een geïsoleerde producent rechtstreeks verbindt met een geïsoleerde verbruiker van elektriciteit; of
2°. een producent met tussenkomst van een leverancier rechtstreeks verbindt met één of meer verbruikers van elektriciteit, niet zijnde in hoofdzaak huishoudelijke verbruikers, teneinde te voorzien in de elektriciteitsbehoefte van deze verbruikers;
15. Artikel 1 E-wet luidt sinds 1 januari 2014, en luidt thans, voor zover hier van belang:
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
6 /2 7
[…]
b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, waaronder begrepen één of meer verbindingen tussen een net dat wordt beheerd door een netbeheerder en een net dat beheerd wordt door een ander dan die netbeheerder;
c. afnemer: een ieder die beschikt over een aansluiting op een net;
[…]
i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen onderdeel uitmaken van een directe lijn of liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer
[…]
ar. directe lijn: een of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit, behoudens voor zover die gelegen is binnen een installatie, die:
1°. niet verbonden is met een net of met een andere verbinding voor het transport van elektriciteit en die een geïsoleerde productie-installatie van een producent rechtstreeks verbindt met een geïsoleerde verbruiker van elektriciteit, niet zijnde de producent of 2°. ten hoogste via de installatie van één aangeslotene op de verbinding is verbonden met een net of met een andere verbinding voor het transport van elektriciteit en die een
productie-installatie van een producent, met tussenkomst van een leverancier, rechtstreeks verbindt met één of meer verbruikers van elektriciteit, niet zijnde de producent of in
hoofdzaak huishoudelijke verbruikers, teneinde te voorzien in de elektriciteitsbehoefte van deze verbruikers;
16. Artikel 9h, eerste lid, E-wet luidde in de periode van 20 juli 2012 tot 1 januari 2014, en luidt thans, voor zover hier van belang:
Een producent die elektriciteit levert met een directe lijn aan verbruikers van elektriciteit meldt zo spoedig mogelijk na ingebruikname van een directe lijn aan de Autoriteit Consument en Markt:
a. zijn naam en adres;
b. een globale beschrijving van de directe lijn;
c. een aanduiding van de locatie waar de directe lijn zich bevindt.
17. Artikel 23, eerste lid, E-wet luidde in de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014, en luidt thans, voor zover hier van belang:
De netbeheerder is verplicht degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in
overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk. […]
18. Artikel 24, eerste lid, E-wet luidde in de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014, en luidt
7 /2 7
thans, voor zover hier van belang:
De netbeheerder is verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen andere voorwaarden die in
overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van dit hoofdstuk.
19. Artikel 28 E-wet luidde in de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014, en luidt thans, voor zover hier van belang:
1. Het tarief waarvoor afnemers zullen worden aangesloten op een net heeft uitsluitend betrekking op: […]
2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die door een netbeheerder wordt aangesloten op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder.
20. Artikel 29 E-wet luidde in de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014, en luidt thans, voor zover hier van belang:
1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van afnemers, heeft betrekking op de ontvangst van elektriciteit door een afnemer […] of op het invoeden van elektriciteit door een afnemer […].
2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder.
21. Artikel 16 Wet waardering onroerende zaken (hierna: Wet woz) luidde in de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014, en luidt thans, voor zover hier van belang:
Voor de toepassing van de wet wordt als één onroerende zaak aangemerkt:
a. een gebouwd eigendom; […]
22. Artikel 20 Richtlijn 2003/54/EG luidde in de periode van 1 januari 2008 tot 13 juli 2009:
1. De lidstaten dragen zorg voor de invoering van een systeem voor toegang van derden tot de transport- en distributienetten, gebaseerd op gepubliceerde tarieven die voor alle in aanmerking komende afnemers gelden en die objectief worden toegepast zonder
onderscheid te maken tussen gebruikers van het net. De lidstaten zorgen ervoor dat deze tarieven of de aan de berekening daarvan ten grondslag liggende methodes voorafgaand aan hun toepassing worden goedgekeurd overeenkomstig artikel 22 en dat deze tarieven en, wanneer alleen de methodes zijn goedgekeurd, de methodes worden gepubliceerd voordat zij in werking treden.
2. De beheerder van een transport- of distributienet kan de toegang weigeren wanneer hij
niet over de nodige capaciteit beschikt. De weigering moet naar behoren met redenen
worden omkleed waarbij met name het bepaalde in artikel 3 in acht moet worden genomen.
8 /2 7
Wanneer de toegang wordt geweigerd, zorgen de lidstaten er zo nodig voor dat de transport- of distributienetbeheerder relevante informatie verstrekt over de voor de versterking van het net vereiste maatregelen. Aan degene die om dergelijke informatie verzoekt kan een redelijke vergoeding in rekening worden gebracht voor de aan de verstrekking van die informatie verbonden kosten.
23. Artikel 32 Richtlijn 2009/72/EG luidde in de periode van 13 juli 2009 tot 1 januari 2014, en luidt thans:
1. De lidstaten dragen zorg voor de invoering van een systeem voor toegang van derden tot de transmissie- en distributiesystemen, gebaseerd op bekendgemaakte tarieven die voor alle in aanmerking komende afnemers gelden en die objectief worden toegepast zonder onderscheid te maken tussen systeemgebruikers. De lidstaten zorgen ervoor dat deze tarieven of de aan de berekening daarvan ten grondslag liggende methoden voorafgaand aan hun toepassing worden goedgekeurd overeenkomstig artikel 37en dat deze tarieven en, wanneer alleen de methoden zijn goedgekeurd, de methoden worden bekendgemaakt voordat zij in werking treden.
2. De beheerder van een transmissie- of distributiesysteem kan de toegang weigeren
wanneer hij niet over de nodige capaciteit beschikt. De weigering moet naar behoren met
redenen worden omkleed waarbij met name het bepaalde in artikel 3 in acht moet worden
genomen, op basis van objectieve, technisch en economisch onderbouwde criteria. De
regulerende instanties, indien de lidstaten hierin voorzien, of de lidstaten zorgen ervoor dat
deze criteria op coherente wijze worden toegepast en dat de systeemgebruiker aan wie
toegang is geweigerd, gebruik kan maken vaneen geschillenbeslechtingsprocedure. De
regulerende instantie zorgt er tevens voor dat, waar van toepassing en wanneer de toegang
wordt geweigerd, de transmissie- of distributiesysteembeheerder relevante informatie
verstrekt over de voor de versterking van het net vereiste maatregelen. Aan degene die om
dergelijke informatie verzoekt, kan een redelijke vergoeding inrekening worden gebracht die
de aan de verstrekking van die informatie verbonden kosten weerspiegelt.
9 /2 7
6 Standpunt van partijen
6.1 USG
24. USG stelt dat haar stelsel van verbindingen gedurende de gehele periode waar het geschil op ziet, moet worden aangemerkt als een net in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel i, E-wet (oud). Dat EEP een melding van een directe lijn heeft gedaan en dat ACM deze melding heeft geregistreerd, doet hier volgens USG niet aan af. Een directe lijn moet volgens USG zijn aangesloten via een installatie, terwijl het stelsel van verbindingen van USG rechtstreeks en dus zonder tussenkomst van een installatie is verbonden met het openbare net van TenneT.
Het stelsel van verbindingen is dus gedurende de gehele periode een particulier net, aldus USG.
25. Voorts betoogt USG, onder verwijzing naar de uitspraken van het CBb in Dobbestroom I, II en III (hierna: gezamenlijk de Dobbestroom-jurisprudentie)
12dat de drie 150 kV-verbindingen tussen haar particuliere net en het openbare 150 kV-net van TenneT niet zijn aan te merken als een aansluiting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud), omdat sprake is van verbindingen tussen netten op hetzelfde spanningsniveau. Aangezien naar het oordeel van USG geen sprake is van een aansluiting, is er geen sprake van een afnemer in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel c, E-wet. Nu aansluit- en transporttarieven op basis van de artikelen 28 en 29 E-wet alleen in rekening gebracht mogen worden bij afnemers met een aansluiting op het openbare net, stelt USG dat TenneT ten onrechte aansluit- en
transporttarieven in rekening heeft gebracht bij USG (in de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014). Voorts stelt USG zich onder verwijzing naar de CBb uitspraken in Windpark De Plaet
13en Dobbestroom III
14op het standpunt dat het TenneT op grond van de E-wet
bovendien niet is toegestaan een andere financiële vergoeding te vragen voor de levering van de aansluit- en transportdiensten over de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014.
25. In aanvulling op haar betoog, wijst USG erop dat de definitie van aansluiting in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud) bestaat uit twee delen. USG stelt dat het eerste deel van de definitie uitsluitend ziet op verbindingen tussen een net en een installatie. Het tweede deel is volgens USG specifiek geschreven voor verbindingen tussen netten en zou daarom leidend zijn voor de beoordeling van de onderhavige situatie.
26. Voorts wijst USG erop dat aan de wijziging van de definitie van aansluiting in de E-wet per
12 CBb 30 december 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BP1763; CBb 1 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV3169 en CBb 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:14.
13 CBb 23 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ7014.
14 CBb 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:14.
1 0 /2 7
1 januari 2014 geen terugwerkende kracht toekomt. De wetswijziging kan volgens USG dan ook geen rol spelen bij de beoordeling van het onderhavige geschil. USG verzet zich daarbij
expliciet tegen het persbericht op de website van ACM van 20 mei 2014, waarin ACM aangeeft dat zij verbindingen tussen netten op hetzelfde spanningsniveau ook in de periode vóór 1 januari 2014 zal aanmerken als aansluitingen.
6.2 TenneT
27. TenneT stelt zich op het standpunt dat zij gerechtigd was aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen bij USG (in de periode van 1 januari 2008 tot 1 januari 2014).
28. Ten eerste betoogt TenneT dat geen sprake is van verbindingen tussen twee netten op hetzelfde spanningsniveau, maar van verbindingen tussen twee netten op verschillende spanningsniveaus. Volgens TenneT heeft het particuliere net van USG verschillende spanningsniveaus, namelijk 150 kV, 30 kV en mogelijk nog lager. Om die reden zou de Dobbestroom-jurisprudentie in het onderhavige geval niet van toepassing zijn.
29. Ten tweede wijst TenneT erop dat onverkorte toepassing van de Dobbestroom-jurisprudentie er in het onderhavige geval toe zou leiden dat het Europees en nationaal verankerde recht op toegang tot het net voor USG niet is geborgd. Wanneer de aansluiting van het particuliere net van USG op het openbare 150 kV-net wordt weggedacht, heeft USG geen toegang meer tot het openbare net. Onder verwijzing naar het persbericht op de website van ACM van 1 februari 2012, betoogt TenneT dat dit een belangrijk verschil is met de unieke Dobbestroom- jurisprudentie, waarin het recht op toegang expliciet wel was geborgd.
30. Ten derde stelt TenneT dat de Dobbestroom-jurisprudentie achterhaald is door de aanpassing van de definitie van aansluiting per 1 januari 2014 en daarom niet doorgetrokken kan worden naar de onderhavige situatie. Onder verwijzing naar het persbericht op de website van ACM van 20 mei 2014, stelt TenneT dat de wetswijziging een verduidelijking is en derhalve geen sprake is van terugwerkende kracht.
31. Ten vierde betoogt TenneT dat netten zijn aan te merken als onroerende zaken in de zin van de Wet woz. De verbindingen tussen het openbare 150 kV-net van Tennet en het particuliere net van USG vallen volgens TenneT daarom onder het eerste deel van de definitie van aansluiting in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud).
32. Ten vijfde brengt TenneT naar voren dat het voor de behandeling van het onderhavige geschil
niet relevant is of het stelsel van verbindingen moet worden aangemerkt als een particulier net
of een directe lijn in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel ar, E-wet (oud). Volgens TenneT
1 1 /2 7
is de Dobbestroom-jurisprudentie hoe dan ook niet van toepassing en is er in ieder geval sprake van een aansluiting. Daarnaast merkt TenneT op dat zij over onvoldoende kennis van het stelsel van verbindingen van USG beschikt om te kunnen vaststellen of dit een particulier net of directe lijn betreft. Voor zover relevant geeft TenneT, onder voorbehoud van alle rechten, aan dat zij er vanaf 20 juli 2012 vanuit gaat dat er sprake is van een directe lijn, aangezien de tussenkomst van een installatie pas per 1 januari 2014 is geïntroduceerd. Daarnaast staat de stellingname van USG, dat hier geen sprake is van een directe lijn, haaks op de melding die door EEP bij ACM is gedaan en het standpunt dat USG heeft ingenomen in een brief van USG aan TenneT d.d. 22 december 2015, waarin USG haar stelsel van verbindingen als directe lijn aanmerkt. TenneT voegt hieraan toe dat indien sprake zou zijn van een directe lijn, de Dobbestroom-jurisprudentie al niet kan worden toegepast aangezien het in dat geval niet om een verbinding tussen netten zou gaan.
7 Beoordeling van het geschil
7.1 Mocht TenneT aansluit- en transporttarieven in rekening brengen?
33. Artikel 23, eerste lid, in samenhang met artikel 28, tweede lid, E-wet, bepaalt dat het
aansluittarief in rekening wordt gebracht bij afnemers. Artikel 24, eerste lid, in samenhang met artikel 29, tweede lid, E-wet, bepaalt dat het transporttarief in rekening wordt gebracht bij afnemers. Hieruit volgt dat TenneT enkel aansluit- en transporttarieven in rekening mag brengen bij afnemers. Een afnemer is volgens artikel 1, eerste lid, onderdeel c, E-wet eenieder die beschikt over een aansluiting.
34. Gedurende de periode waarop het geschil betrekking heeft, luidde de definitie van aansluiting in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud): “één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau”.
De definitie bestaat uit twee delen: (i) verbinding(en) tussen een net en een onroerende zaak en (ii) verbinding(en) tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau.
35. Om de vraag of sprake is van een aansluiting te beantwoorden, is mogelijk relevant of het
stelsel van verbindingen kwalificeert als net of als directe lijn. ACM merkt op dat voor de periode
20 juli 2012 (het moment van de inwerkingtreding van de wetswijziging waarmee de directe lijn
is geïntroduceerd) tot 1 januari 2014 tussen partijen onenigheid bestaat over de vraag of het
stelsel van verbindingen van USG moet worden aangemerkt als een directe lijn in de zin van
1 2 /2 7
artikel 1, eerste lid, onderdeel ar, E-wet (oud), in plaats van een net in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel i, E-wet.
15Dat tussen 1 januari 2008 en 20 juli 2012 sprake is van een (particulier) net in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel i, E-wet is niet in geschil. ACM behandelt daarom de periodes 1 januari 2008 tot 20 juli 2012 en 20 juli 2012 tot 1 januari 2014 afzonderlijk voor de beantwoording van de vraag of TenneT gerechtigd was om aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen bij USG. ACM beantwoordt allereerst de vraag of TenneT gerechtigd was om aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen gedurende de periode 1 januari 2008 tot 20 juli 2012 (paragraaf 7.1.1). Vervolgens stelt ACM vast of TenneT gerechtigd was om aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen voor de periode 20 juli 2012 tot 1 januari 2014 (paragraaf 7.1.2).
7.1.1 De periode 1 januari 2008 tot 20 juli 2012: verbindingen tussen netten op hetzelfde spanningsniveau
36. Zoals opgemerkt in randnummer 34 bestond de aansluitingsdefinitie in de periode waarop het geschil ziet uit twee delen: i) verbinding(en) tussen een net en een onroerende zaak en (ii) verbinding(en) tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau. In de
Dobbestroom-jurisprudentie speelde de aansluitingsdefinitie een belangrijke rol. Dobbestroom beschikte over een particulier net dat was verbonden met het openbare 10 kV-net van Enexis en het 110 kV-hoogspanningsnet van TenneT. De centrale vraag was of Enexis bevoegd was het transporttarief of een andere vergoeding voor de transportdienst bij Dobbestroom in rekening te brengen. In de kern kwam deze vraag erop neer of Dobbestroom beschikte over een aansluiting in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud).
37. Op 30 december 2010 oordeelde het CBb in de uitspraak Dobbestroom I op basis van het tweede deel van de aansluitingsdefinitie:
“Ingevolge artikel 29, tweede en derde lid, van de Wet kan een netbeheerder een
transporttarief in rekening brengen bij afnemers die beschikken over een aansluiting in de zin van de Wet. Ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet meer in geschil is dat in dit geval sprake is van een verbinding tussen twee netten: het particuliere (MS-)net van appellante en het door Enexis beheerde MS-net in het schakelstation Y. Deze netten zijn niet van een ander spanningsniveau. De verbindingen tussen deze netten vallen daarom niet onder de wettelijke definitie van het begrip aansluiting, zodat daarvoor ook geen
15 Uit de door ACM verleende ontheffing blijkt dat het stelsel van verbindingen van USG in ieder geval in periode van 1 januari 2008 tot 20 juli 2012 als net moet worden aangemerkt. Op 20 juli 2012 is de directe lijn ingevoerd. Een net en directe lijn sluiten elkaar uit. Er is bovendien geen voorrangsregel (Zie TK 2012-13, 33493, nr. 6, p. 26). Het stelsel van verbindingen van USG zou dus vanaf 20 juli 2012 ook een directe lijn kunnen zijn. Als het stelsel van verbindingen overigens niet voldoet aan de definitie van directe lijn, dan is er nog steeds sprake van net. De feitelijke situaties is immers onveranderd gebleven.
1 3 /2 7
transporttarief in rekening kan worden gebracht […].”
1638. De vraag of Dobbestroom beschikte over een aansluiting kwam niet meer opnieuw aan de orde in de uitspraken in Dobbestroom II en Dobbestroom III. In Dobbestroom II beoordeelde het CBb of de voorganger van ACM in haar nieuwe besluit op bezwaar van 23 maart 2011
17op juiste wijze gevolg had gegeven aan zijn eerdere uitspraak.
18In Dobbestroom III oordeelde het CBb over de vraag of ACM zich terecht onbevoegd had verklaard een oordeel te vellen over de vraag of netbeheerders bij niet-afnemers een financiële vergoeding in rekening mogen brengen voor de transportdienst buiten de wettelijke tariefsystematiek om.
1939. Op basis van de uitspraak Dobbestroom I stelt USG dat zij niet valt aan te merken als een afnemer bij wie TenneT aansluit- en transporttarieven in rekening mag brengen, omdat het particuliere net van USG op hetzelfde spanningsniveau is verbonden met het net van TenneT.
Daarbij stelt USG dat het eerste deel van de aansluitingsdefinitie uitsluitend geldt voor verbindingen tussen een net en een installatie en het tweede deel specifiek van toepassing is op verbindingen tussen netten. Aan de wijziging van de aansluitingsdefinitie per 1 januari 2014 komt volgens USG in dit geschil geen betekenis toe, aangezien de wijziging volgens haar niet met terugwerkende kracht geldt. TenneT betwist deze stellingen en stelt kort gezegd dat de Dobbestroom-jurisprudentie niet zomaar doorgetrokken kan worden naar de onderhavige situatie. Dienaangaande overweegt ACM als volgt.
Verbindingen tussen netten op hetzelfde spanningsniveau
40. TenneT stelt dat geen sprake is van verbindingen tussen twee netten op hetzelfde spanningsniveau, maar van verbindingen tussen twee netten op verschillende
spanningsniveaus, omdat het particuliere net van USG verschillende spanningsniveaus heeft.
TenneT stelt daarom dat de Dobbestroom-jurisprudentie in het onderhavige geval niet van toepassing zou zijn. ACM volgt dit betoog niet.
41. Het spanningsniveau van het openbare net van TenneT is 150 kV. Uit de informatie die USG heeft verstrekt, blijkt dat het particuliere net van USG opereert op verschillende
spanningsniveaus, waaronder 150 kV. Daarbij is van belang dat op het 150 kV-deel van het particuliere net van USG aftakkingen zijn gerealiseerd naar lagere spanningsniveaus. Deze aftakkingen zijn alleen verbonden met het 150 kV-deel van het particuliere net van USG en niet met het openbare net.
16 CBb 30 december 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BP1763, ov. 5.3.
17 Besluit op bezwaar van 23 maart 2011 met zaaknummer 102885/111.
18 CBb 1 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV3169, ov. 2.1
19 CBb 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:14, ov. 2.4.
1 4 /2 7
42. Aangezien het 150 kV-deel van het particuliere net van USG via drie tot het 150 kV-deel van het particuliere net van USG behorende verbindingen is verbonden met het openbare 150 kV-net van TenneT, is naar het oordeel van ACM sprake van verbindingen tussen twee netten op hetzelfde spanningsniveau. Gelet op het tweede deel van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E- wet (oud) concludeert ACM dat de verbindingen dus niet kwalificeren als aansluiting.
Dobbestroom-jurisprudentie niet onverkort toepassen
43. Zoals al opgemerkt in randnummer 34, bestaat de definitie van aansluiting in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud) uit twee delen.
44. In Dobbestroom I heeft het CBb zich beperkt tot het tweede deel van de aansluitingsdefinitie.
Uit de uitspraken van het CBb in Dobbestroom II en Dobbestroom III blijkt dat het CBb voor zijn uitleg, belang hecht aan borging van het Europees (en nationaal) verankerde recht op toegang tot het net.
45. In Dobbestroom II overwoog het CBb in dit verband:
“In het door verweerder gevoerde betoog dat bij uitvoering van de uitspraak van
30 december 2010 een situatie zal ontstaan die in strijd is met de wet en het Europees recht ziet het College geen aanleiding om ten aanzien van de door appellante ingediende klacht tot een ander oordeel te komen dan reeds in die uitspraak is gegeven. Het College wijst er in dit verband op dat het in artikel 32, eerste lid, van de derde Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit) verankerde recht van appellante op toegang tot het net is gewaarborgd via de gereguleerde aansluiting op het net van TenneT TSO B.V. op de HS 50 locatie.”
2046. In Dobbestroom III benadrukte het CBb het belang van borging van het recht op toegang opnieuw:
“In dit verband is tevens van belang dat het recht van appellante op toegang tot het net is gewaarborgd via de gereguleerde aansluiting op het net van TenneT (zie de uitspraak van het College van 1 februari 2012).”
2147. In Europa en in Nederland is het recht op toegang tot het net verankerd. In Europa is het recht op toegang tot het net neergelegd in artikel 20 van Richtlijn 2003/54/EG en artikel 32 van
20 CBb 1 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV3169, ov. 2.3
21 CBb 23 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:14, ov. 2.8.
1 5 /2 7
Richtlijn 2009/72/EG.
22In Nederland is het recht op toegang neergelegd in de artikelen 23, eerste lid, en 24, eerste lid, E-wet.
48. Volgens ACM komt de kern van het recht op toegang tot het net neer op de verplichting die op grond van artikel 23, eerste lid, E-wet op de netbeheerder rust om degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op zijn net. Zonder aansluiting is het immers niet mogelijk om elektriciteit te transporteren naar en te leveren aan een partij.
49. TenneT heeft er terecht op gewezen dat onverkorte toepassing van de Dobbestroom-
jurisprudentie er in het onderhavige geval toe leidt, dat het Europees en nationaal verankerde recht op toegang tot het net niet is geborgd voor USG. Uit de stukken blijkt immers dat het particuliere net van USG, in tegenstelling tot het particuliere net van Dobbestroom, alleen op hetzelfde spanningsniveau is verbonden met het net van TenneT. Indien USG TenneT gedurende de periode waarop het geschil ziet om een aansluiting had verzocht, dan had TenneT deze verbinding volgens de Dobbestroom-jurisprudentie niet hoeven te realiseren, omdat de verbinding niet kwalificeert als aansluiting op grond van het tweede deel van de aansluitingsdefinitie. ACM ziet hierin een eerste zwaarwegende reden de Dobbestroom- jurisprudentie niet onverkort toe te passen, maar in het onderhavige geschil uit te gaan van de volledige aansluitingsdefinitie.
50. Een tweede zwaarwegende reden om de Dobbestroom-jurisprudentie niet onverkort toe te passen, maar uit te gaan van de volledige aansluitingsdefinitie, ziet ACM in de potentieel verstrekkende gevolgen voor de regulering van energiemarkten in het algemeen. Een groot aantal particuliere netten is verbonden met een openbaar net op hetzelfde spanningsniveau.
Indien deze verbindingen niet meer zouden kwalificeren als aansluitingen en de partijen die over deze verbindingen beschikken niet meer als afnemers, dan zouden deze partijen buiten de (tarief)regulering vallen. Voor deze verbindingen zouden de netbeheerders op grond van een strikte uitleg van de Dobbestroom-jurisprudentie onder meer geen gereguleerde aansluit- en transporttarieven of andere financiële vergoedingen voor het leveren van aansluit- en transportdiensten hebben mogen vragen. In de Dobbestroom-jurisprudentie is het CBb niet ingegaan op dergelijke verstrekkende gevolgen voor de (tarief)regulering.
51. Tot slot merkt ACM op dat de Dobbestroom-jurisprudentie ook niet uitsluit dat ACM bij de beoordeling of in het onderhavige geval sprake is van een aansluiting rekening houdt met de volledige aansluitingsdefinitie. Dat het CBb dit in Dobbestroom I niet heeft gedaan, staat hier naar het oordeel van ACM en gelet op het voorgaande niet aan in de weg.
22 Zie ook HVJEU 9 oktober 2008, ECLI:EU:C:2008:551 en HVJEU 22 mei 2008, ECLI:EU:C:2008:298.
1 6 /2 7
Volledige aansluitingsdefinitie
52. ACM heeft in randnummer 42 vastgesteld dat geen sprake is van een aansluiting op basis van het tweede deel van de definitie in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud). ACM ziet zich derhalve voor de vraag gesteld of op basis van de volledige aansluitingsdefinitie wel sprake is van een aansluiting.
53. De letterlijke wetstekst van de aansluitingsdefinitie in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud) biedt door de woordkeuze “dan wel” geen uitsluitsel of sprake is van elkaar uitsluitende of alternatieve onderdelen. ACM heeft in de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten gevonden dat het eerste deel van de aansluitingsdefinitie uitsluitend is geschreven voor verbindingen tussen een net en een installatie en het tweede deel specifiek voor verbindingen tussen netten, zoals USG stelt.
54. Uit de hierna volgende jurisprudentie en parlementaire geschiedenis leidt ACM evenwel af, dat sprake is van alternatieve criteria, waarbij geldt dat verbindingen tussen netten zowel kunnen vallen onder het eerste als het tweede deel van de aansluitingsdefinitie.
55. Elektriciteitsnetten moeten naar het oordeel van ACM worden aangemerkt als ‘gebouwd eigendom’ en dus als onroerende zaken in de zin van artikel 16, onderdeel a, Wet woz.
23De Wet woz richt zich voor de beoordeling of een zaak op grond van deze wet belastbaar is, naar het begrip onroerende zaak zoals dit bestaat in het burgerlijk recht. In de Kabelarresten van 2003 bepaalde de Hoge Raad dat een kabelnet als een onroerende zaak moest worden beschouwd in de zin van artikel 3:3 BW in samenhang met artikel 5:20 BW, omdat het duurzaam met de grond was verbonden.
24Met de aanpassing van artikel 5:20 BW, heeft de wetgever expliciet blijk gegeven van het feit dat elektriciteitsnetten onroerende zaken zijn.
2556. Het is om deze reden dat de voorganger van ACM in het besluit op bezwaar van 23 maart 2011 inzake Dobbestroom v.o.f. / Enexis B.V. heeft betoogd dat elektriciteitsnetten moeten worden aangemerkt als onroerende zaken in de zin van de Wet woz:
“Het net van Dobbestroom kwalificeert als een ‘gebouwd eigendom’ in de zin van artikel 16, onderdeel a, van de Wet woz waardoor dit net wordt aangemerkt als een onroerende zaak in de zin van deze bepaling. […] Op basis hiervan staat voor de Raad vast dat netten
aangemerkt worden als onroerende zaak in de zin van artikel 16, eerste lid, a tot en met e, van de Wet woz […] De Raad merkt op dat het feit dat alle netten per definitie onroerende
23 Zie tevens besluit van 18 juni 2015 met zaaknummer 15.0104.12, rnrs. 43-45.
24 HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AD3578 en 3591.
25 Kamerstukken II 2005/06, 29 834, nr. 9, p. 6-7.
1 7 /2 7
zaken zijn in de zin van de Wet woz en op grond daarvan altijd onder het eerste criterium van de aansluitingdefinitie van artikel 1, eerste lid, onder b, van de E-wet vallen, leidt tot de conclusie dat het tweede criterium van die bepaling zinledig is.”
2657. Hoewel Dobbestroom dit besluit op bezwaar had voorgelegd aan het CBb, heeft het CBb dit standpunt in Dobbestroom II niet inhoudelijk beoordeeld. Het CBb beoordeelde namelijk alleen of de voorganger van ACM op de juiste wijze uitvoering had gegeven aan de uitspraak in Dobbestroom I.
27Die vraag beantwoordde het CBb ontkennend.
58. Nadien heeft het standpunt dat elektriciteitsnetten onroerende zaken zijn expliciet navolging gekregen in de parlementaire geschiedenis bij de E-wet (en de Gaswet). Bij de wijziging van de aansluitingsdefinitie in de E-wet (en de Gaswet), merkte de wetgever op:
“De tekst van de huidige definitie [van aansluiting] laat ook ruimte voor een andere
interpretatie, waarbij de nadruk wordt gelegd op het feit dat een net een onroerende zaak is als bedoeld in de Wet waardering onroerende zaken en daarom iedere net op net verbinding een aansluiting betreft.”
2859. Vervolgens heeft de wetgever met ingang van 1 januari 2014 de definitie van aansluiting in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet verduidelijkt:
“aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken,
waaronder begrepen één of meer verbindingen tussen een net dat wordt beheerd door een netbeheerder en een net dat beheerd wordt door een ander dan die netbeheerder”
60. Uit de woordkeuze “waaronder begrepen” volgt ondubbelzinnig dat netten onroerende zaken zijn en dus vallen onder het eerste en thans nog enige deel van de aansluitingsdefinitie.
Volledigheidshalve wijst ACM erop dat de wetgever dit standpunt recent nog heeft bevestigd in het wetsvoorstel voor de ‘Elektriciteits- en gaswet’.
2961. In het licht van het voorgaande komt ACM tot de conclusie dat verbindingen tussen
elektriciteitsnetten ongeacht hun spanningsniveau in elk geval ook onder het eerste deel van de aansluitingsdefinitie van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud) vallen, omdat netten onroerende zaken zijn.
26 Besluit op bezwaar van 23 maart 2011 met zaaknummer 102885/111, rnrs. 51-54.
27 CBb 1 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV3169, ov. 2.1.
28 Kamerstukken II 2012/13, 33 493, nr. 3, p. 10.
29 Kamerstukken II 2015/16, 34 199, nr. 9, p. 4 en volledigheidshalve Kamerstukken II 2015/16, 34 199, nr. 12.
1 8 /2 7
62. Dat daarmee het tweede deel van de definitie van aansluiting betekenisloos is geworden, doet daar – mede in het licht van de verstrekkende gevolgen van toepassing van het tweede deel – naar het oordeel van ACM niet aan af. Zoals hierboven opgemerkt is sprake van alternatieve onderdelen, waarbij geldt dat het tweede deel niet kan derogeren aan het eerste deel van de definitie.
Geen verruiming maar verduidelijking van de aansluitingsdefinitie
63. Zoals hiervoor uiteen is gezet, zijn elektriciteitsnetten naar het oordeel van ACM onroerende zaken en zijn de verbindingen tussen deze netten aansluitingen in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud). ACM meent dat de wetgever met de wijziging van de
aansluitingsdefinitie per 1 januari 2014 de definitie slechts heeft verduidelijkt.
64. ACM verwijst in dit verband naar de uitspraak van het CBb van 23 juli 2012 in Dow/TenneT. In deze zaak overwoog het CBb over de vraag of sprake was van verduidelijking:
“6.1.2 In hetgeen door NMa is aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om af te wijken van de tekst van artikel 30, tweede lid, E-wet.
NMa heeft gewezen op de nieuwe tekst van artikel 30, tweede lid, E-wet waarin de passage
"een net dat wordt beheerd door een netbeheerder" is vervangen door: "het landelijk hoogspanningsnet of een net dat direct of indirect in verbinding staat met dat net". Anders dan NMa, is het College van oordeel dat uit deze tekstwijziging niet kan worden afgeleid dat ook voordien het systeemdienstentarief in rekening kon worden gebracht bij een afnemer die slechts indirect in verbinding stond met het landelijk hoogspanningsnet en dat door de wetgever in zoverre geen materiële wijziging van artikel 30, tweede lid, E-wet is beoogd.
[…]
6.1.3 Het College deelt evenmin de opvatting van NMa dat doorslaggevend gewicht toekomt aan het feit dat in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 30, tweede lid, E-wet (TK 2008-2009, 31904, nr. 3, p. 55) sprake is van "het wegnemen van een onduidelijkheid ten aanzien van het in rekening brengen van het tarief voor het verrichten van systeemdiensten bij afnemers die zijn aangesloten op private netten". Zoals uiteengezet in paragraaf 6.1.2 is van een onduidelijkheid in de destijds geldende tekst van artikel 30, tweede lid, E-wet geen sprake. Dat met de wijziging van artikel 30, tweede lid, E-wet geen sprake is van een verduidelijking maar van een uitbreiding van de kring van afnemers aan wie een systeemdienstenvergoeding in rekening wordt gebracht, blijkt ook uit de in voornoemd wetsvoorstel aan ontheffinghouders opgelegde verplichting tot inning van het verschuldigde systeemdienstentarief. De destijds geldende bepalingen boden voor de inning van dit tarief door de ontheffingshouders bij indirect aangeslotenen geen grondslag.”
3065. In het onderhavige geval is naar het oordeel van ACM sprake van een verduidelijking. In de
30 CBb 23 juli 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX4127.
1 9 /2 7
memorie van toelichting wordt in dit verband opgemerkt:
“In een uitspraak van 30 december 2010 (LJN BP1763) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven geoordeeld dat de aansluiting van twee netten op hetzelfde
spanningsniveau niet valt onder de wettelijke definitie, aangezien er, gelet op de gekozen formulering van de definitie, sprake moet zijn van een verschil in spanningsniveau tussen de twee netten. Dit heeft tot gevolg dat het mogelijk is om de huidige wet zó te interpreteren dat indien op een net, dat beheerd wordt door een netbeheerder, een ander net van hetzelfde spanningsniveau is aangesloten, er ingevolge de huidige definitie geen sprake zou zijn van een aansluiting. […] De tekst van de huidige definitie laat ook ruimte voor een andere interpretatie, waarbij de nadruk wordt gelegd op het feit dat een net een onroerende zaak is als bedoeld in de Wet waardering onroerende zaken en daarom iedere net op net verbinding een aansluiting betreft. Dat de definitie van aansluiting in de Elektriciteitswet 1998 voor meerdere uitleg vatbaar is, biedt de netbeheerders en degenen die op een net zijn aangesloten, geen duidelijkheid over hun rechten en plichten. […] De voorgestelde aanpassing van de definitie heeft ten doel te verduidelijken dat ook in geval er bij een net- op-net aansluiting geen spanningsverschil is tussen de beide netten, de verbinding wordt aangemerkt als aansluiting zodat de netbeheerder de toepasselijke tarieven in rekening kan brengen bij de netbeheerder of de eigenaar van het net dat op het net van de netbeheerder of eigenaar is aangesloten (artikel I, onderdeel A).”
3166. Uit het voorgaande blijkt naar de mening van ACM ondubbelzinnig dat de wetgever de
aansluitingsdefinitie heeft willen verduidelijken.
32Daarbij wijst ACM erop dat beide delen van de aansluitingsdefinitie in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud) alternatieven zijn en het tweede deel niet derogeert aan het eerste deel van de definitie. Het afschaffen van het tweede deel van de aansluitingsdefinitie zorgt er derhalve niet voor dat de kring van afnemers bij wie bijvoorbeeld aansluit- en transporttarieven in rekening gebracht mogen worden is uitgebreid door de wetswijziging. Van het met terugwerkende kracht toepassen van de gewijzigde aansluitingsdefinitie, zoals USG stelt, is naar de mening van ACM dan ook geen sprake.
Verbindingen tussen een net en een ander net, zijnde een onroerende zaak, vallen immers in ieder geval ook onder het eerste deel van de aansluitingsdefinitie in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud).
67. Gelet op het voorgaande komt ACM tot de conclusie dat gedurende de periode 1 januari 2008 tot 20 juli 2012 sprake was van een of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak in de zin van de Wet woz en daarmee van een aansluiting in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud).
31 Kamerstukken II 2012/13, 33 493, nr. 3, p. 9-10.
32 Zie vergelijkbaar het nieuwsbericht op de website van ACM van 20 mei 2014 over Dobbestroom III:
https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/12959/Uitspraak-CBb-in-geschil-tussen-Dobbestroom-en-Enexis-over- transportdienstentarief/.
2 0 /2 7
7.1.2 De periode 20 juli 2012 tot 1 januari 2014: verbindingen tussen een net en een directe lijn of verbindingen tussen twee netten
68. Zoals reeds opgemerkt bestaat er onenigheid tussen partijen ten aanzien van de kwalificatie van het stelsel van verbindingen van USG in de periode 20 juli 2012 tot 1 januari 2014. Volgens USG is ook gedurende deze periode sprake van een particulier net, terwijl naar de mening van TenneT, voor zover zij dit kan beoordelen en voor zover relevant, sprake is van een directe lijn in de zin van artikel 1, eerst lid, onderdeel ar, E-wet (oud).
3369. ACM stelt zich primair op het standpunt dat de kwalificatie van het stelsel van verbindingen van USG als directe lijn of als net niet relevant is voor beantwoording van de vraag die onderwerp is van geschil. ACM moet voor de beoordeling van het onderhavige geschil namelijk vaststellen of TenneT gerechtigd was om aansluit- en transporttarieven in rekening te brengen bij USG. Voor de beantwoording van deze vraag moet worden bepaald of de verbindingen tussen het
openbare net van TenneT enerzijds en het stelsel van verbindingen van USG anderzijds moet worden aangemerkt als een aansluiting in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud). Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, kwalificeert USG als afnemer in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel c, E-wet (oud) en was TenneT gerechtigd om aansluit- en transporttarieven bij haar in rekening te brengen.
70. Zoals vastgesteld in randnummer 34 bestaat de aansluitingsdefinitie in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud) uit twee alternatieve en elkaar niet uitsluitende delen. Het eerste gedeelte bepaalt dat een of meerdere verbindingen tussen een net en een onroerende zaak in de zin van de Wet woz een aansluiting is. Zoals vastgesteld in randnummer 55 is een net een onroerende zaak in de zin van de Wet woz, waardoor de verbindingen tussen het openbare net van TenneT en het stelsel van verbindingen van USG, voor zover deze kwalificeren als een (particulier) net, moeten worden aangemerkt als een aansluiting.
71. Als het stelsel van verbindingen kwalificeert als directe lijn in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel ar, E-wet moet deze – evenals een net – als een onroerende zaak in de zin van de
33 ACM maakt uit de zienwijzen van TenneT op dat zij zich op het standpunt stelt dat er sprake is van verbindingen tussen twee netten op verschillende spanningsniveaus. Hiermee sluit TenneT expliciet aan bij het standpunt dat Enexis heeft ingenomen in het eerder genoemde geschil met USG. Ten aanzien van het onderwerp ‘directe lijn’ voert TenneT echter aan dat zij niet anders kan dan er vanuitgaan dat er vanaf 20 juli 2012 sprake is van een directe lijn – geen net.
Omdat hiermee sprake lijkt te zijn van een tegenstelling, heeft ACM het standpunt van TenneT zo begrepen dat in de periode van 1 januari 2008 tot 20 juli 2012 sprake was van netten op verschillende spanningsiveaus, en in de periode 20 juli 2012 tot 1 januari 2014 sprake was van een directe lijn.
2 1 /2 7
Wet woz worden aangemerkt. Dat een net een onroerende zaak is, volgt uit de Kabelarresten van de Hoge Raad. Reden hiervoor is dat een net duurzaam met de grond is verenigd en, mede gelet op de bedoeling van de aanlegger, bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven.
34Voorts is van belang dat er tot 20 juli 2012 in ieder geval sprake was van een onroerende zaak, omdat er in ieder geval tot die datum sprake was van een net. Op 20 juli 2012 is de directe lijn
ingevoerd.
35Hoewel de feitelijke situatie sindsdien niet is gewijzigd (zie randnummers 5 en 6), bestaat er na de invoering van het begrip directe lijn onduidelijkheid over de kwalificatie van het stelsel van verbindingen. Het gaat hier slechts om de juridische kwalificatie van de feitelijke situatie die onveranderd is gebleven. Daarom kan worden geconcludeerd dat nog steeds sprake is van een onroerende zaak in de zin van de Wet woz. Voor de beantwoording van de vraag of het stelsel van verbindingen een onroerende zaak is, heeft zich namelijk geen verandering voorgedaan. ACM is daarom van oordeel dat ook indien het stelsel van verbindingen van USG sinds de introductie van de directe lijn als zodanig zou kwalificeren, dit, net als een wanneer het nog steeds als net zou moeten worden aangemerkt, een onroerende zaak in de zin van de Wet woz zou zijn.
72. Gelet op het bovenstaande komt ACM tot de conclusie dat er in de periode 20 juli 2012 tot 1 januari 2014 sprake was van verbindingen tussen het openbare net van TenneT en de onroerende zaak in de zin van de Wet woz, zijnde een particulier net dan wel een directe lijn, van USG. Op basis hiervan stelt ACM vast dat ook gedurende deze periode sprake was van een aansluiting in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet en dat USG derhalve ook in deze periode moet worden aangemerkt als een afnemer in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel c, E-wet. De vraag of het stelsel van verbindingen moet worden aangemerkt als een particulier net enerzijds of een directe lijn anderzijds is dan ook niet langer relevant.
Subsidiair: kwalificatie van het stelsel van verbindingen
73. Volledigheidshalve overweegt ACM dat USG beroep heeft ingesteld tegen het besluit van 21 oktober 2015 (USG v. Enexis). Mocht het CBb in dit beroep oordelen dat verbindingen tussen een net en een ander net op hetzelfde spanningsniveau tot 1 januari 2014 niet per definitie zijn aan te merken als een aansluiting, dan wordt de kwalificatie van het stelsel van verbindingen – net of directe lijn – wel van belang. De verbindingen tussen een net en een directe lijn kunnen immers nog steeds als aansluiting worden aangemerkt.
36ACM zal daarom (volledigheidshalve)
34 HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AD3578 en 3591.
35 Met de implementatie van het derde energiepakket (richtlijn 2009/72/EG) is de E-wet gewijzigd. Deze wetswijziging heeft de directe lijn in Nederland geïntroduceerd. Zie TK 2010-11, 32814, nr. 3, p. 10.
36
D
e vernietiging van het besluit USG v. Enexis zou niet tot gevolg zou hebben dat één of meerdere verbindingen tussen een net en een directe lijn, zijnde een onroerende zaak zin in de zin van de Wet woz, evenmin als aansluiting kan worden aangemerkt. In de eerste plaats is dit in de geschilbeslechtingsprocedure tussen USG en Enexis niet in geschil. In de tweede plaats kan ACM in ieder geval niet volgen dat een directe lijn zou moeten worden beoordeeld als2 2 /2 7
ingaan op de vraag of er in de periode van 20 juli 2012 tot 1 januari 2014 sprake is van verbindingen tussen een net en een directe lijn, of van verbindingen tussen twee netten op hetzelfde spanningsniveau.
74. Gedurende de periode waarop het geschil betrekking heeft, luidde de definitie van directe lijn in artikel 1, eerste lid, onderdeel ar, E-wet (hierna: artikel 1, eerste lid, onderdeel ar, E-wet (oud)):
“een elektriciteitslijn die geen net is en die: 1°. een geïsoleerde producent rechtstreeks verbindt met een geïsoleerde verbruiker van elektriciteit; of 2°. een producent met tussenkomst van een leverancier rechtstreeks verbindt met één of meer verbruikers van elektriciteit, niet zijnde in hoofdzaak huishoudelijke verbruikers, teneinde te voorzien in de elektriciteitsbehoefte van deze verbruikers.”
De E-wet geeft dus twee categorieën van directe lijnen. Duidelijk is dat het stelsel van
verbindingen van USG is verbonden met het openbare net. Er kan daarom geen sprake zijn van een zogenaamde eilandsituatie zoals omschreven in artikel 1, eerste lid, onderdeel ar, onder 1°, E-wet (oud). Om die reden past ACM hier de definitie van een directe lijn in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel ar, onder 2°, E-wet (oud) toe.
75. USG stelt zich op het standpunt dat haar stelsel van verbindingen niet als directe lijn kwalificeert, omdat het stelsel van verbindingen rechtstreeks, dat wil zeggen zonder tussenkomst van een installatie van een van de aangeslotenen, is verbonden met het openbare net van TenneT.
Definitie van Directe Lijn (verduidelijking)
76. ACM stelt vast dat, zoals TenneT opmerkt, de zinssnede – ‘ten hoogste via de installatie van één aangeslotene op de verbinding’ – pas op 1 januari 2014 aan de definitie van directe lijn is toegevoegd.
37Dit betekent echter niet dat ACM dit buiten beschouwing moet laten. Met deze toevoeging aan de definitie van directe lijn heeft de wetgever willen verduidelijken dat gevallen waarin het stelsel van verbindingen zonder tussenkomst van een installatie van één van de aangeslotenen is verbonden met het net, niet als directe lijn moet worden aangemerkt. Anders dan in de in randnummer 64 aangehaalde uitspraak van het CBb van 23 juli 2012 Dow/TenneT, bestond in onderhavig geval wel degelijk onduidelijkheid over het onderscheid directe lijn en net.
Uit memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag volgt ondubbelzinnig dat onduidelijkheid over de definitie van directe lijn voor de Minister reden was voor de aanpassing:
“Bij brief van 28 februari 2012 (Kamerstukken II 2011/12, 32 814, nr. 21) naar aanleiding van het gewijzigd amendement (Kamerstukken II 2011/12, 32 814, nr. 18), is aangegeven dat een
een ander net zoals bedoeld in het tweede gedeelte van de oude aansluitingsdefinitie. Een net en een directe lijn sluiten elkaar juist uit.
37 Stb. 2013, 573.
2 3 /2 7
analyse wordt uitgevoerd van de reikwijdte van het begrip «directe lijn». Als resultaat heeft de analyse aangetoond dat de definities van «directe lijn» en van «net» zoals nu opgenomen in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet verduidelijking behoeven ten behoeve van een helder onderscheid tussen directe lijnen en netten. Dit is van belang met het oog op de rechtszekerheid voor betrokken partijen zoals producenten, leveranciers, afnemers, netbeheerders en anderen die beschikken over verbindingen. Deze behoefte aan verduidelijking vloeit onder meer voort uit het feit dat de definities van «net» en «directe lijn» zoals die luiden op grond van het genoemde wetsvoorstel wel wederzijdse uitsluitingen bevatten, maar onvoldoende onderscheidende nadere omschrijvingen.”
38En:
“De mogelijkheid dat grote delen van het net gekwalificeerd zouden kunnen worden tot directe lijnen, acht ik onwenselijk. Een publiek en gereguleerd net is een groot goed. Het is van cruciaal belang voor onze leveringszekerheid en daarmee voor onze maatschappij. De kosten van een dergelijk net dienen we daarom als samenleving gezamenlijk te dragen op grond van heldere uitgangspunten zoals kostenoriëntatie. Voorkomen moet worden dat het onbedoelde effect van de «directe lijn» is dat sprake zou zijn dat partijen zich aan die gezamenlijke opgave zouden kunnen onttrekken. Bovendien zorgt de onduidelijkheid die is ontstaan door de verhouding tussen de definities van «net» en «directe lijn» voor rechtsonzekerheid bij marktpartijen. Gelet hierop heb ik in onderhavig wetsvoorstel enkele aanpassingen voorgesteld.”
3977. Bovendien volgt uit de aangehaalde memorie van toelichting dat de aanpassing van de definitie van directe lijn niet tot doel had om het aantal gevallen waarin een stelsel van verbindingen als directe lijn moet worden aangemerkt, te veranderen. Ook onder de oude definitie is het nooit de bedoeling is geweest om gevallen waarin het stelsel van verbindingen direct verbonden is met een ander (openbaar) net of directe lijn, als directe lijn aan te merken.
78. Nu ACM heeft vastgesteld dat er met de aanpassing van de definitie van directe lijn sprake is van een verduidelijking, moet ook voor de periode vóór 1 januari 2014 worden bekeken of de directe lijn ‘ten hoogste via de installatie van één van de aangeslotenen is verbonden met het openbare net’. ACM maakt uit de memorie van toelichting op wat dit betekent:
“De wijzigingen houden in dat in de definitie eenduidig wordt vastgelegd dat een directe lijn niet rechtstreeks is verbonden met een net. Dit houdt in dat een directe lijn via de installatie van een afnemer (die immers een aansluiting op het net heeft) verbonden kan zijn met een net, zoals thans bijvoorbeeld het geval kan zijn bij particuliere netten. Hiermee is de verbinding van een net en een directe lijn dus eenduidig te onderscheiden van andere verbindingen zoals verbindingen tussen verschillende delen van één net, aansluitingen van twee netten op elkaar en
38 TK 2012-13 33493, nr. 3, p. 12
39 TK 2012-13 33493, nr. 6, p. 27
2 4 /2 7
aansluitingen van afnemers op een net en is ook het onderscheid tussen een directe lijn en een net duidelijk geregeld. Tevens wordt met deze definitie voorkomen dat directe lijnen die elk beschikken over een (niet rechtstreekse) verbinding met een net, aaneengeschakeld worden en daarmee feitelijk deel gaan uitmaken van een net, dan wel dat delen van het bestaande publieke net worden aangemerkt als directe lijn en daarmee niet meer onderhevig zijn aan bijvoorbeeld bepalingen betreffende tariefregulering en redelijke en transparante voorwaarden.”
4079. Ter illustratie worden bovendien in de nota naar aanleiding van het verslag enkele schematische tekeningen van de directe lijnsituaties weergegeven.
41Uit deze tekeningen komt naar voren dat de verbindingen tussen de productie-installatie en de verbruiker(s) – de directe lijn – slechts verbonden mag zijn met het (openbare) net via een productie-installatie die een aansluiting heeft op het openbare net, maar ook aangesloten is op de directe lijn. Overigens leest ACM dit zo, dat het ook kan gaan om een situatie waarin één van de op de directe lijn aangesloten verbruikers een aansluiting heeft op het openbare net.
80. Het stelsel van verbindingen van USG is op drie punten met het openbare net van TenneT verbonden. USG stelt dat deze verbindingen tussen het openbare net en het stelsel van verbindingen van USG niet via een installatie van één van de aangeslotenen lopen. TenneT heeft dit niet bestreden. ACM begrijpt uit de naar voren gebrachte feiten dat het stelsel van verbindingen inderdaad rechtstreeks verbonden is met het openbare net. Om deze reden kan het stelsel van verbindingen van USG voor de periode 20 juli 2012 tot 1 januari 2014 niet kwalificeren als directe lijn, en is er, net als in de periode van 1 januari 2008 tot 20 juli 2012, sprake van een (particulier) net.
Verschillende spanningsniveaus
81. ACM merkt verder nog op dat er in dit geval verder geen sprake kan zijn van een directe lijn, omdat het stelsel van verbindingen op verschillende spanningsniveaus functioneert. Een directe lijn is – kortgezegd – de elektriciteitslijn die de productie-installatie van een producent
rechtstreeks verbindt met de verbruiker(s) op de directe lijn. Anders dan bij de definitie van ‘net’
zoals omschreven in artikel 1, eerste lid, onderdeel i E-wet, worden de transformator- schakel-, verdeel en onderstations en andere hulpmiddelen in de definitie van directe lijn in artikel 1, eerste lid, onderdeel ar, E-wet, niet genoemd als onderdeel van de directe lijn. Uit de nota naar aanleiding van het verslag van 25 maart 2013 maakt ACM op dat dit een criterium is dat de directe lijn onderscheidt van het net.
42Dat transformator- schakel-, verdeel en onderstations en andere hulpmiddelen niet tot de directe lijn behoren, brengt met zich mee dat een directe lijn ten
40 TK 2012-13 33493, nr. 3, p. 13, zie ook TK 2012-13 33493, nr. 6, p. 26
41 TK 2012-13 33493, nr. 6, p. 26
42 TK 2012-13 33493, nr. 6, p. 26.
2 5 /2 7
hoogste één spanningsniveau kent, omdat de directe lijn niet verder dan een transformator kan gaan. Uit de nota naar aanleiding van het verslag volgt:
“De definities van directe lijn en net verwijzen naar elkaar. Dit geeft een cirkelredenering: iets is een net, tenzij het een directe lijn is; iets is een directe lijn, tenzij het een net is. Er ontbreekt een voorrangsregel, waardoor onduidelijk is of iets in beginsel een net is of in beginsel een directe lijn. Hierdoor is er geen duidelijk startpunt in de cirkelredenering. Ook nadere bestudering van de definities geeft maar beperkt duidelijkheid. […] Een mogelijk houvast zou alleen kunnen zijn dat in de definitie van «net» expliciet wordt genoemd «de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen», terwijl dat voor de definitie van directe lijn niet het geval is («rechtstreekse verbinding»). Op grond daarvan kan gegeven de definities zoals deze nu in de wet zijn opgenomen worden betoogd dat zulke transformator- schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen niet tot een directe lijn kunnen behoren. Dit impliceert onder meer dat een directe lijn slechts één spanningsniveau kent, dat wil zeggen niet tot «voorbij» een in het net aanwezig transformatorstation kan gaan.”
4382. Zoals vastgesteld in randnummer 9 functioneert het stelsel van verbindingen van USG op verschillende spanningsniveaus. Ook om die reden kwalificeert het stelsel van verbindingen van USG, ook gedurende de periode 20 juli 2012 tot 1 januari 2014, niet als directe lijn, maar als (particulier) net.
83. Uit het bovenstaande concludeert ACM dat niet relevant is of het stelsel van verbindingen van USG in de periode 20 juli 2012 tot 1 januari 2014 kwalificeert als (particulier) net of als directe lijn, omdat dit stelsel in ieder geval moet worden aangemerkt als een onroerende zaak in de zin van de Wet woz. Er is dan ook in ieder geval sprake van verbindingen tussen een net en een onroerende zaak in de zin van de Wet woz en daarmee van een aansluiting in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, E-wet (oud). Volledigheidshalve voegt ACM hier subsidiair aan toe dat het stelsel van verbindingen van USG niet als directe lijn in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel ar, E-wet (oud) kwalificeert en dat er ook voor de periode van 20 juli 2012 tot 1 januari 2014 sprake is van een (particulier) net in de zin van artikel 1, eerste lid, i, E-wet.
43 TK 2012-13, 33493, nr. 6, p. 26
