II
Enkele weken geleden deed de Hoge Raad voor het eerst uitspraak in een zoge-naamde wrongful birth-zaalc. Als gevolg van een medische fbut in de sfeer van de anticonceptie wordt een vrouw zwanger. Zij vordert van de arts schadevergoeding terzake van de verzorgings- en opvoedingskosten van haar kind, haar inkomens-schade en haar ideele inkomens-schade. De dokter als alimentatieplichtige?
Pro/ mr CJJ.M. Stoiker*
Een zaak van emoties en van principes van A-G Vranken geeft een gevarieerd beeld: soms worden de In het Ietselschadecircu.it is het een bekende vordering: na een opvoedingskosten vergoed, soms niet of slechts beperkt. mislukte sterilisatie wordt tegen de zin van de ouders een kind Datzelfde geldt voor de inkomensderving. Verreweg de meeste geboren. De ouders vorderen schadevergoeding van de dokter. zaken eindigen in de een of andere schikking. Naar de uitkom-Voor zover het gaat om de kosten van een nieuwe sterilisatie, zou sten daarvan kan rnen slechts gissen. Als er een type zaak was er niet veel aan de hand zijn. Wat de zaak zo pikant maakt, zijn waarin op een oordeel van de Hoge Raad werd gewacht, dan was Schadeposten als de verzorgings- en opvoedingskosten van het het dus wel de wrongfiil birth-claim2. Voor de vrouw pakt de uit-kind, gederfde inkomsten van de moeder, smartengeld voor het spraak goed uitx De uitspraak van de Hoge Raad is extra boeiend opgelopen leed, en (men zal denken: kan het nog gekker?) de tegen het licht van het terughoudende en principieel geladen extra kosten van een groter huis. advies dar A-G Vranken de Hoge Raad gaf:
Het is een vordering die velen doet verlangen naar de grenzen van
het aansprakelijkheidsrecht. Ze roept de gedachte op van ouders 'Ik kies, heel ovemugd en bewust tegen de heersende tenaens in, voor een teru^houderide die uit de geboorte van hun kind een slaatje willen slaan. En het opstdlmg. mbcgmselmm, tenzy*'
kan om forse bedragen gaan: dat laat het geval waarover we straks
schappelijk Onderzoek Rijksumversiteit Leiden Dank aan mr B Barentsen van zullen spreken wel zien. Eigenlijk wordt de wron^fui tnrth-vorde- " · Hoogleraar^recteurvan het E M Meyers lnstituut voor Rechtsweten-ring in wonderlijkheid alleen nog voorbijgestreefd door de wrorw- datzelfde mstituut en aan prof mr A M Hol (RUU) voor hun nuttige
commen-° J . . commen-° taaropeen eerdere versie jul li/e-vordering. Dat is de vordering - niet van de ouders - maar 1. Zie het slot van dit artikel
, , . , ,, r , , ι r· τ τ · 2. Dat de vordering smds het emd van de jaren '80 zopopulair is geworden, van het ongewenste kind zeit dat opkomt tegen het reit dat het is mag men afleiden uit het feit de Vereniging voor Obstetne en Gynaecologie peboren1 een sPecia'e nota heeft uitgebracht over sterilisatie van vrouwen De nota, g oren . Beleid bij sterilisatie van de vrouw (1992), kwam er o m na aanmoedigmg van Voor zover valt na te gaan, dateren de eerste Nederlandse rechter- |en
lijke uitspraken uit het midden van de jaren '70. Het overzicht 4. Conclusie sub 29
Weekblad voor privaatrecht, Redactie-adres/Notariele _ _ _ n o t a r i a a t en registratie personeelsadvertenties
N R Postbus 16020, 2500 BA 's-Gravenhage 191 Prof. mrC.J.J.M. Stoiker: Who's 29 mrt. 1997-jrg. 128-nr. 6262 Telefoon 070-3307156
afraid of wrongful birth? Faxnummer 070-3602861 WPNR-Uitgavevande
196 MrH.L vanderBeek: Boekbespreking Koninkliike Notariele Advertentie exploitatie Broederschap, Spui 184 Sales & Services in advertising 200 MrH.M. Sasse: Recente Rechtspraak 2511 BW's-Gravenhage and Publicity
Postbus 16020 Postbus 2317, 1620 EH Hoorn 201 MrC.A. Kraan: Koopovereenkomst en 2500 BA's-Gravenhage Telefoon 0229-211211
bodemverontreiniging (I) Telefoon 070-3307111 Faxnummer 0229-270404 Faxnummer 070-3453226 AhnnnpmpntPn arlmmktratip 203 Mededelingen Abonnementen-administratie
a E d en exP'°ltatie 203 Aanwijzingen voor auteurs muVS
203 Vacaturestaat notaHaat Redacteuren
orof m'r P van Schllfaaarde Jaarabonnementf 264,-incl. BTW mw mr S JoDoe Stud' abonnement f 171,- incl. BTW ?rof m Μ.ί APvan Mourik Abonnementen buitenland f 343.-prof. mr A.A. van Veiten ^osse nummersf 12,50 mcl. BTW prof. mr J.B.M. Vranken ^pZh?9'"S Ti-f abo"n!,ment ka" , prof. mr A.S. Hartkamp slech.ts schnftelijk geschieden voor 1 de-prof.mrJac.Hijma cember van hetjaar voorafgaande aan het prof. mr P.J. Wattel jaar van de gewenste beemdigmg
Lay-out en druk
Redactie-secretans joh. Enschede Amsterdam b.v. mrA.L. Moussault-Jeswiet Postbus 8023, 1005 AA Amsterdam
Telefoon 020-6110102 Bureau-redacteur
ISSN 0165-8476 mw A.E.M. van Dijk Omslagontwerp: Telefoon 070-3307156 C. Koevoets, Bloemendaal
In deze bijdrage zal deze opstelling uitvoerig aan bod körnen. ming van zijn verplichting waardoor de gezinsplanning van de betrokken ouders wordt doorkruist. De schade die daaruit voort-Help, de dokter betaalt vloeit, moet worden vergoed.
Een gynaecoloog heeft in 15)84 bij mevrouw O. een spiraaltje
geplaatst. Bij een operatie in 1986 heeft hij dat spiraaltje weer ver- Een kind als schadepost
wijderd en, naar later bleek, niet teruggeplaatst. De gynaecoloog A-G Vranken was tot een meer genuanceerde conclusie gekomen. stelde mevrouw O. daarvan niet op de hoogte. Hij heeft erkend In een uitvoerige en diepgravende conclusie bepleit hij een ande-dat hij hierdoor, althans door het achterwege laten van waar- re koers - een tussenkoers eigenhjk. Een centraal probleem ziet schuwingen of rncdedelingen daaromtrent, een bcroepsfout Vranken hierin dat als men de opvoedingskosten als een schade-heeft gemaakt. Mevrouw O., die is gehuwd, bleek in augustus post beschouwt, dat impliceert dat ook het bestaan van het kind 1986 zwanger te zijn. Het kind werd op i mei 1987 geboren. Voor als zodamg een schadepost is. Hij parafraseert een artikel van de zover uit de stukken viel af te leiden, is het kind normaal en Duitse auteur Picker8 aldus:
gezond. Ten tijde van de geboorte van het kind had het echtpaar
al twee kinderen. Het ene kind was toeii ruim elf jaar en het '...schademgoedmgisgenchtop het herstellen van de oorsptonkelyke waarde van iecs. andere bijna zes. Het echtpaar leeft van een RWW-uitkering, toe- Dat kan een object zyn dat beschadigd is, dat kunnen ook degezondheidstoestand o/de gekend aan de man. De vrouw vordert schadevergoeding, be- levenskansen van een menszyn die ietsel heeft opgelopen Het object, degezondheid o/de staande uit de kosten van verzorgingen opvoeding van het kind levenskansen van de mens worden hieibyals mmnsiekwoardevol^naljjuriduch bescher-te t zijn achttiende jaar, inkomensderving en immabescher-teriele scha- menswaardig vooropgesidd ]uist daann is de reehtvaardigmg gelegen voor het toeken-des. Met uitzondenng misschien van de extra kosten van een gro- nen von een vergoedmg voor hun herstel de schadevergoeding körnt ten,goede aan icts dat tere woning, zijn dat de meest interessante posten. waardevol is en probeert die waarde zoveei mogelyk weer op het mvo van vo'o'r de schade-De fouten die een dokter maakt, kan men grofweg indelen m toebrengende handding o/gebeurtems κ bringen By 'wron^/ulbirth'-voidemyenont-behandelfouten en informed consent-fouten. In het onderhavige breekt dit alles De oorspronkelyke waarde is een leven zonder het metgeplande kmd Op geval kan er zowel sprake zijn van een behandelfout (het niet zichzeif is dit een mtnnstek woatdevol enjundisch beschermenswaardi.g icc, maar niet terugplaatsen van het spiraaltje), als van een informatiefout (het meer als hetkmdereenmaaiis.Dantmmersisdeooispronkelyketoestandalleenvoorher-niet inforrneren dat het spiraaltje - wellicht om een goede reden stel vatbaar, zy het m natura, zy het ingeld, mdien men het kmd wegdenkt, althans - niet werd terug geplaatst). In toenemende mate ziet men dat mdien men het kmd uitsluitend beschouwt m termen van kosten c.<j. van een kosten-baat paticnten voor twee ankers gaan hggen: een behandelfout subsi- analyse ( ..) Het civiele oansprakelykheidsrecht heeft op dit terrein dan ook niets te zoe-diair een informatiefout. Rond die laatste categorie van fouten ken .'?.
bestaat juridisch nog veel onzekerheid. Onzekerheid, die zieh
toespitst op de vraag wie moet bewijzen of bepaalde informatie al Vranken ziet wel iets in deze redenering, ofschoon de absoluut-dan niet is verstrekt. Ook hierover denken Nederlandse rechters heid van het resultaat dat de opvoedingskosten van het niet verschillend1'. Die onzekerheid is met de huidige uitspraak van de gewenste of niet gep lande kind nooit voor vergoeding in aanmer-Hoge Raad nog niet weggenomen. king kunnen körnen hem toch te ver gaat.
Mevrouw O. vorderde dus (onder meer) de verzorgings- en op- Maar ook een louter schadevergoedingsrechtehjke benadering voedingskosteii. Op een eerder moment in de procedure had de spreckt hem niet aan. Tussen de fout van de derde, in casu de arts, Rechtbank al geoordeeld dat die opvoedingskosten vergoed en de schade (de opvoedingskosten) Staat nu ecnrnaal de geboor-moesten worden. In hoger beroep bleek het Hof terughouden- te van een kind. Het onderscheid tussen het bestaan van het kind der: voor zover het dragen van de kosten van verzorging en en zijn waarde als persoon enerzijds en de opvoedingskosten als opvoeding voortvloeit uit 'de natuurlijke en door de wet erkende schade andcrzijds vindt hij onhoudbaar. Vranken gaat daarom op plicht van de ouders om hun kinderen te verzorgen en op tc voe- zoek naar een tussenweg en hij vindt die weg door twee uitersten den', vormcn die kosten niet zonder meer 'schade in de zin van met elkaar te vergelijken. Het ene wordt gevormd door her stand-het Vermögensrecht'?. Alleen in bijzondere omstandigheden punt van Picker zoals dat hicrboven werd weergeven. Het andere körnen ze voor vergoeding in aanmerking. Daarbij dacht het Hof uiterste is het louter schadevergoedingsrechtelijke standpunt: aan het geval dat de ouders in ernstige financiele moeilijkheden een fout van een derde verphcht tot vergoeding van de daardoor zouden körnen of een aanmerkelijke verlaging van de levensstan- veroorzaakte schade en die schade omvat mcde de opvoedings-daard zouden doormaken. kosten van het kind10.
In cassatie kwam de principiele vraag aan de orde of dit soort kos- In deze laatste optie is, aldus Vranken, moeilijk te plaatsen waar-tcn wel als vermogensschade mag worden gezien. De Hoge Raad om naar heersende opvatting in de rechtspraak en literatuur van beantwoordt die vraag bevestigend: de verschillende landen de schade beperkt blijft tot de gemiddel-de opvoedingskosten van een kind; waarom van gemiddel-de vrouw niet 'Eengezmsplanmng...strek.t,naarmoetwordcnaangenomen,mhetalgemeentenrmnste verlangd kan worden dat zij, hoewel zij het kind niet wil, haar mede ertoe de gezmsomvang afte stemmen op de/manctele nwgelijkheden die de ouders schade beperkt, met name door het kind te laten aborteren of, na verwachtentezuilen haben De schade woarvan hier vergoeding wordt verlangd, bestaat de geboorte, af te staan; waarom de schade voortduurt totdat het in kosten waaivan alleen reeds wegens hun omvang moet worden aangenomen dat zy kind 18 jaar is, ongeacht of het kind na de geboorte gewoon is gedurende de mmdeijangheid van het kmd in beginsel mede de/nanciele armslag van geaccepteerd en met evenveel liefde en zorg wordt omringd als hetgezm zullengaan bepalen Dergdij ke kosten zijn onmiskenbaor vermogensschade en,
gelet op de aard van zowel deze schade als van de voormeldegebeurtemswaarop de aan- 5. Andere kosten, zoals een vergoeding van de baby-uitzet, verbouwen en . . . , . mnchtenvandebaby-kamerendeexlra uitgaven rond zwangerschap en spi okelykheid berust, is niet m te zien waarom deze schade met aan de at ts als eengevolg bevallmg waren niet omstreden en aan de vrouw reeds uitgekeerd vandeze^ebeu.temstoeae.ekendzoumoetenworden '(r.o. 3.7) \. ^tTkenne^uit^Äst
8. Picker, AcP 1 995, p 492 e v , ι ι · · ι ι 9· Conclusie sub 19 Het gaat om een arts die tocrckenbaar tekortschiet m de nako- 10. Conclusie sub 24 e v
een wel gewenst kind, waaiom de vrouw geen immatenele scha- ma^jnedemnetbelan^vanhetland^andeoudersmetdemo^elykheidwordenonthoti-devergoeduig kan vorderen vooi her ongenoegen dat zij een kmd den om ten behoeve van hugAdegezm mct tnbe^np van het nieuwc kmd, aanspraak op moer veizorgen dat zij niet gewensr heeft, met alle ncgatieve vcifloedii\g van de ondcihavige kosten temoken'fi o 38)
gevolgen die dat heeft voor de wrjze waarop zrj zonder dit kmd
haar leven had willen milchten (studie, beroep, vnjwilhgeiswerk, Niet het kmd zelf is de schade, maai de flnanciele gevolgen van reizen) Waarom wordt deze immatenele schadevergoeding wel zijn körnst ('de extia last', zegt de Hoge Raad) Ik ben het daaimee in stnjd geacht met de waarde en waardigheid van het kmd als ecns Dat men het kmd moet 'wegdenken' om de omvang van de meiis, en de vordermg betieffende de opvoedmgskostenniet11' schade te bepalen mag juist zijn, maar daarmee veincht meii Daar Staat, aldus Vianken, tegenovei dat m de optie waarm scha- mijns mziens geen immoreel gedachtenexpenment De vergelij-devergoedmg in alle gevallen woidt afgewezen, moeihjk is te kmg mag misschien met helemaal opgaaii, maar oudeis die de plaatsen waarom er ook bij verkrachtmg geen schadeveigoe- zoig ovei een pleegkind overwegen, zullen toch ook - vergehj-dmgsrechtehjke aaiispiaak kan bestaan op een veigoeding van kenderwijs - een kostenbeiekenmg maken Dat de voidering bij opvoedmgskosten, waarom geen veigoeding vooi de extia opvoe- velen de hären lecht oveiemd doet staan, zal ook te maken heb-dmgskosten van het kmd kan worden toegekend mdien het kmd ben met de onsympathieke naam van de voideiing 'wrongful gehandicapt is, waarom ei geen grond kan zijn voor een vcigoe- birth' Amenkaanse advocaten spicken in hun piocedures dan ding van matenele kosten, zoals die welke vooitvloeien uit de ook hevei van brjvooibeeld 'wiongful stenhzation' Dat klinkt bouwen van een extia kmderkamer, het moeten verhuizen naai veel neutialer
een groter huis, het moeten aantiekken van hulp in de huishou- Toch mag de uitspraak van de Hoge Raad met woiden be-ding of van een oppas, brjvooibeeld omdat de viouw weikt of schouwd als een louter schadeveigoedmgsiechtehjke benade-door de gebooite ziek is gewoiden, de ziekte- en bevalhngskosten ring Vertrekpunt is wehswaai dat het hier gaat om een voidermg van de viouw, mkomstendervmg omdat de vrouw (c q haai part- van Boek 6 en met van Boek i, maar dat wil met zeggen dat bij het ner) het kmd de eeiste tijd of, bij een gehandicapt kmd, geduren- vaststellen van de schadeveigoedmgsverphchtmg geen rekenmg de een reeks vanjaren zelf veizorgt, waaiom er geen grond kan kan woiden gehouden met de bijzondere aard van de schade zijn voor het toekennen van smaitengeld wanneer de viouw een Want de schade waaivan veigoeding wordt geviaagd heeft, hoe abnormaal zware zwangerschap en bevallmg heeft gehad of wan- men het ook wendt of keeit, een steik ahmentatiekaiakter, en dat neer zrj door de zwangerschap en bevallmg zodanig letsel heeft bijzondeie karaktei kan men laten doorspelen bij het bepalen opgelopen dat zrj met meer naai behoien of zoals zij gewend was, van de omvang van de vergoedmg
kan fum tioneren in huishouden en/of beioep, waaiom zelfs
mdien het gezm waarm het kmd geboten woidt m een financieel Hebzuchtige ouders
buitengewoon armlastige situatie komt te verkeren, ei geen Misschien speelt bij Vranken uitemdelijk ook met zozeer het grond kan bestaan vooi een vergoedmg van of een bijdiage in de pnncipiele bezwaai van het kmd als schade, maar vloeit zijn opvoedmgskosten van het kmd In landen met een hoog sociaal terughoudendheid/afkeei veeleei voort tut bezoigdheid voor vangnet, zo besluit Vianken deze optie, zal zieh deze situatie nusbuuk door de oudeis Zij zouden uit de geboorte van hun. minder gauw voordoen, maai mtgesloten is zrj alleimmst met-geplande kmd financieel vooideel kunnen halen Een deige-De conclusie van Vianken luidt dat geen van beide opties in alle hjke bezoigdheid zou ik goed kunnen delen Het gaat om een pas consequenties verdedigbaai of houdbaar is Een loutei schadever- gcboien en gezond kmd, maar m plaats van het gebooitekaartje goedmgsrechtelijke beiiadenng is pragmatisch, maai ontkomt valt een dagvaaidmg op de mat En m dejundische scheimutse-met aan pnncipiele vragen Daaientegen leidt 'een loutei pnnci- hngen die daaiop volgen woidt gespioken ovei scheide, ovei scha-piele benadenng door haar lechthjnigheid tot eenzelfde hefde- debepeikende maatregelen als aboitus of adoptie, ovei smart bij de lozc hardvochtigheid als waarmee brjvooibeeld m vioeger tijden moedei als gevolg van de konist van haai kmd Daai is lets aan te oveispehge en bloedschenmge kmdeien buiten het lecht werden docn Ik zag en zie een paar mogchjkheden waarvan ik mcen dat geplaatst12' de Hoge Raad daai thans immte vooi heeft gelaten
Wat betekent dit vooi het aaiispiakehjkheidsrecht' Dienen de In zijn conclusie veiwondert Vianken zieh eiovci dat het Duitse notmale regels, uitgangspunten en begmselen van het aanspia- Bundesgenchtshof de omvang van de schadeveigoedmg bepeikt kehjkhcidsiecht m dit soort gevallen met c q slechts m bepeik- tot de getmdaclac opvoedmgskosten van een kmd wil men dan tere matc toepassehjk te zijn, en zo ja waai moeten de bepeikin- toch toewyzen, waaiom zou dan woiden argewcken van het tnt-gen woiden aangebracht' Vianken komt daai met goed tut gangspunt van de volledige schadevergoeding' In het atrest lezen we dat woord 'gemiddeld' ook en daar zit piecies het punt Want lislaaga metmecnjcherpe^renstetrekkentussenenerzydsdeerkenmryvandewaaide juist bij het vaststellen van de omvang van de schadeveigoedmg van het kmd en anderzyds het onloochenbare/eit dat de am mbi euk hee/t^emaakt op het kan men m de tociekenmgsfase, op de voet van art 6 98 m de aard lechtvandevrouwhaai leven naai eyen iitzicht inte richten ( ] Misschien behooitde van de schade, emge terughoudendheid beieiken Bij de veizoi-Vroi\gjulbnth'-problematiektotdesooitwaanrtaltydtotopzekeiehoo5te0eschipperd gmgs- en opvoedmgskosten gaat het om een vordenng met een moetwoidentussenpnncipcenweikclykheid'J sterk alimentattekaiakter de aits wotdt immers veroordeeld tot betalmg van de kosten van veizorgmg en opvoedmg van het met-De Hoge Raad voelt veel mmdei dan zijn A-G de noodzaak tot geplande kmd, tot aan een bepaalde leeftijd met-De paiallel met Boek schippeien i hgt vooi de hand Bij de vaststellmg van de hoogte van een
ah-men tatiebedrag m echtschcidingssituatics voinien behoefte en 'Hetfloanmmers uiuliutend om veigoediry vooi de extra last die als tjevolcj van de/out behoeftigheid belangrrjke maatstaven Dat kan zelfs zo vei gaan van de atts op het^ezinsinkomen woidtgekga m diejmst door de aanvaardin^ van het
kmd ontstaat Voormelde qedachtencmna kan evenmm worden qezetid instuid te körnen 11 Conclusie sub26 , , , , , , , r , , , , , 12 Conclusie sub 27 metdewaardyheidvannetKmdalsinensojzynbestaansrcchtteontKenncn Integendeel 13 Conclusie sub 32
dat er geen recht op alimentatie besinnt, als een gewezen echtge- komen. Van deze opvatting moet wel worden gezegd dat ze tot noot voldoende inkomsten heeft of zieh deze in redelijkheid kan kritiek heeft geleid: zo zou het motief vrijwel nooit zijn vast te verwerven. Mijn voorstel was rekening te houden met behoefte stellen. Ik ben daar nog niet zo zeker vanlS, maar war daarvan zij, en behoeftigheid van de ouders. Dan kan enerzijds worden voor- de uitspraak van de Hoge Raad biedt een aanknopingspunt waar komen dat de ouders met een geringe financiele draagkracht vol- het College wijst op de wens van de ouders om rekening te hou-ledig voor de kosten van het nieuwe kind moeten opdraaien; ter- den met hun financiele mogelijkheden (r.o. 3.7; zie hierboven). wijl anderzijds de ouders voor wie de extra financiele lasten van
een kind veel minder zullen teilen (en die misschien zelfs een 'Van geluk koop ik geen stapelbed'
hoger bedrag zouden willen vorderen vanwege hun hogere En kunnen nog andere bezwaren tegen toewijzing worden inge-levensstandaard), torenhoge schadevergoedingen zouden kun- bracht^. Zo zou toewijzing van de vordering ertoe kunnen leiden nen opstrijken. De grondslag voor zo'n eventuele beperking van dat het kind op latere leeftijd op kwetsende wijze wordt gecon-de omvang van gecon-de schagecon-devergoeding kan men vingecon-den in 'gecon-de aard fronteerd met gecon-de indruk dat het door zijn ougecon-ders niet werd van de schade'1*. gewenst. Daarvan zou het kind psychische schade kunnen onder-Het valt op dat de Hoge Raad uitdrukkelijk verwijst naar de vinden. Dit bezwaar komt de Hoge Raad niet overtuigend voor: 'maatstaf van art. 6:98':
'(n de eerste plaats begeefi het zieh in de tussen de ouders en het kind bestaande verhou-'Zoals hiervoor in 3.7 reeds aangegeven, komt uitsluitend voor vergoeding in aanmerking ding op een punt dat in beginsel aan de zienswijze van de ouders zelf dient te worden over-schade die aan de arts naar de maatstafvan art. 6y8 als eengevolg vanzijn/out kan wor- gelaten. In de tweede plaats is het voorkomen van vooralsnog anoniemegezinsuitbreiding den toegerekend. Deze maatstaf siuit de mogelijkheid niet uit kosten die de gemiddelde iets vangeheel andere orde dan het niet wensen of aanvaarden van het kind als het een-kosten van verzorging en opvoeding van een kind te bovengaan, niet toe te rekenen aan de maal zijn individuele menseltjke identiteit heejt verkregen. De aanspraak ter zake van arts, maar aan de ouders zelf die in de hen persoonhjk betreffende omstandigheden aan- voormelde kosten houdt uitsluitend verband met het eerste, niet met het tweede. Die kos-leidinghebbengezien tot het besluit tot het makenvandeze kosten.' (r.o. 3.11) ten hebben derhalve met hetgewenst zy'n van het kind als mens niet van doen. In de derde
plaats mag ervan worden uitgegaan dat ouders in het algemeen in Staat zijn om aan het Uit deze overweging moet wel worden opgemaakt dat de Hoge kind duideltjk te maken dat een indruk als voormeld onjuist is, nog daargelaten dat zij Raad als ondergrens de gemiddelde kosten aanhoudt:5. Daarop zelf die indruk kunnen logenstrajjen door het kind met ließe en zorg gtoot te brengen.' heeft iedere vrouw, ongeacht haar financiele omstandigheden, (r.o. 3.9)
kennelijk recht. In mijn benadering zou het mogelijk geweest
zijn om - op de voet van art. 98 - in bepaalde gevallen de vergoe- Dit standpunt lijkt me juist18. Een ander bezwaar luidt dat het dingsplicht geheel te laten vervallen. Daarmee zou ik- längs een voordeel van een gezond kind toch opweegt tegen eventuele andere weg - voor bepaalde gevallen een gelijke uirkomst als financiele nadeel. Maar ook dat argument geen vindt geen gena-Vranken bereiken. De Hoge Raad gaat niet zo ver: hoe sterk de de in de ogen van de Hoge Raad:
vermogenspositie van de ouders ook is, recht op de gemiddelde
kosten hebben zij sowieso. 'Evenmin staan aan toewijsbaarheid van een vordering als voormeld bezwaren in de weg, Voor diegenen die met de A-G vinden dat voor wrongful birth- ontleend ααη de gedachte van voordeelstoerekenmg. Met name dient het standpunt te Vorderingen drastischer beperkingen wensehj k kunnen zijn, gaat worden verworpen, dat het enkelejeit dat hetgezin met eengezond kind wordt uitgebreid, het arrest waarschijnlij k niet ver genoeg. Daar Staat tegenover dat reeds een immaterieel voordeel oplevert dat tegen elke vermogensschade van de onderhavi-voor de letselschadepraktijk de benadering van de Hoge Raad ge aard opweegt. In de eerste plaats strookt het niet met de hieronderhavi-voor in 3.7 ontwikkelde meer duidelijkheid biedt dan een benadering waarin steeds alles gedachtengang om reeds opgrond van dit enkele/eit elke aansprakelijkheid te dezer zake mogelijk is. Ik verwacht dat de gemiddelde kosten (waarover men van de arts te laten vervallen. In de tweede plaats zou het, gegeven het uitgangspunt dat het snel eens zal zijn) de regel zullen worden. Afwijkingen van die de schade is ontstaan door het doorkruisen van een mede door/manciele verwaehtingen regel zullen uitzonderingen zijn en dat voorkomt ongetwijfeld ingegevengezinsvlanning, ook niet redelijk zijn in de zin van art. 6:100. Veeleer moet moeizame onderhandelingen of procedures. ervan worden uitgegaan dat immateriele voordelen slechts in rekening behoren te worden De Hoge Raad voegt aan zijn oordeel toe dat het nieuwe recht de gebrachtbijdevaststellin<gvaneventueleimmaterieleschade.'(r.o. 3.10)
rechter nog de mogelijkheid biedt de verplichting tot
schadever-goeding te marinen voor zover de arts zijn aansprakelijkheid niet Dit oordeel lijkt mij evenzeer juist1?. Enkele jaren werd naar aan-door verzekering heeft gedekt. Art. 6:109 BW zal overigens weinig leiding van een lagere wrongful birth-uitspraak aan-door het dagblad soelaas bieden, want vrijwel sreeds zal de arts voor het gevorder- TROTJW de moeder gemterviewd: 'Van geluk koop ik geen stapel-de bedrag verzekerd zijn. Matiging is dan niet aan stapel-de orstapel-de. bed', verstapel-dedigstapel-de zij zieh doeltreffend. Nog weer anstapel-dere bezwaren Er is nog iets anders. In mijn proefschrift heb ik ook voorgesteld tegen de toewijzing, zoals het argument dat de moeder toch ook rekening te houden met het motief voor de (door de arts door- voor abortus of adoptie had kunnen kiezen, werden - terecht kruiste) geboorteplanning. Ik gaf toen het voorbeeld van ouders aldus de Hoge Raad - al eerder door het Hof afgewezen20. die kiezen voor een sterilisatie omdat zij reden hebben te vrezen
voor een genetisch ernstig gehandicapt kind. Door een
beroeps-fout van de arts wordt toch een kind geboren, zij het een volstrekt 14. Diss. p. 149 e.v. gezond kind. Zouden de ouders nu, zo vroeg ik me tf de arts JÄafdÄ kunnen aanspreken voor de verzorgings-en opvoedingskosten, Κ.ΒΰΡ· ,. ,. ,,„" . . .. 16. Zie nader diss. p. 113 e.v.
ofschoon vaststaat dat die kosten niet het motief voor de sterilisa- 17. In de conclusie vindt men een opsomming.
, T. , , . , ,.., .. 18. Zie diss. p 112 e.v.; ik dacht in dat verband nog aan de parallel met zoge-tie vormden? Ik rneen nog steeds dat zoiets onredehjk zou zijn: naamde nakomertjes.
Lpf mnripf vnnr dp ifprilrarip pn HP aU «4iaHp arvnrrWHp knsrpn 19' Zie nader mlin diss· P· 105· lk sPrak van '(on)vergelljkbare grootheden'. net rnotiet voor de sterilisatie en de als schade gevorcierde kosten 2„ zje f Q ^ yan hest 7rest Het argument komt men wel tegen m de Ameri-corresponderen niet. Naar mijn oordeel kan men via de relativi- kaanse literatuur (zie diss. p. 107-108). Het kan gemakkelijk worden weerlegd
. .... . .. . . en het mag m.i. noch in deargumentatie van de voorstanders, noch m die van teit tot een redehjke oplossing (afwijzmg van de vordermgj de tegenstanders van de vordering een rol speien .
WP
Inkomensschade en immateriele schade hiervoor] Overigens is niet uit te sluiten dat in een concreet geval Tot zover de schade als gevolg van de verzorgings- en opvoe- wel dergelijk psychisch letsel wordt opgelopen12
dmgskosten De vrouw voiderde ook nog gederfde inkomsten,
begroot op/ 241 286 Het Hof had deze vordenng afgewezen de Tenslotte: de wrongful life-vordering
vrouwhaderzelfvoorgekozendeeeistejarennadegeboorte van De wrongful birth-vordeiing wordt nog overtroffen door een het kind niet te werken, omdat zrj het kmd gedurende de eerste andeie lugh-tech-vordering de wrongful lifc-claun Onder die naam levensjaren zelf wilde opvoeden Gegeven de omstandigheid, worden tal van zeei verschillende typen gevallen gebracht Het aldus het Hof, 'dat in het algemeen aan het opvoeden van een gaat dan niet om de vordenng van de oiiders (hun claim heet kind niet in de weg Staat dat de nioeder een (volledige) werkkring wrongful birth), maar steeds oni vordenng van een gehandicapt veivult, komt deze keuze voor lekenmg van de vrouw' Opnieuw geboren kind Ik noem ei een aantal, vooial afkomstig uit de blijkt het Höfte terughoudend te zrjn geweest De Hoge Raad Amerikaanse rechtspraak een onzorgvuldige medische behande-oordeelt dat de vraag of de vrouw aanspraak kan maken op ver- ling van de nioeder voordat de conceptie plaatsvoiid, onzorgvul-goedmg van inkomensderving afhangt van wat in de gegeven dige erfelrjkheidsadvisermg voor lespectievelijk tijdens dezwan-omstandigheden als ledehjk kan worden beschouwd geischap, onzorgvuldige sterihsatie van een patient, juist gericht
op het voorkomen van de geboorte van een gehandicapt kind, 'Daarbij zal enerzyds,gewicht moeten worden toegekend aan de vrijheid van de vrouw onzoigvuldig voorschnjven van medicijnen (al dan niet gebrek-om haar leven met het oog op het belang van het kmd zodamg m te richten als haai kig) trjdens de zwangeischap, andere onzorgvuldige handelingen met het 00$ doarop^oeddunkt, terwyl anderzijds m het oqg moet wordengehouden dat tijdens de zwangeischap23
de vrouw haar schade voor zover haar dit mogehjk is en redelykerwijs van haar kan Ook ons land weid onlangs verlast door een wrongful hfe-zaak wordengaergd dient te beperken Voortzulien by de beooideling van de redelykheid De oudeis van de tweejange Kelly hebben het Academisch van voormelde keuze ondei meer een rol kunnen speien de spea/teke gezmsornstandig- Ziekenhuis Leiden voor de rechter gedaagd omdat zrj het zieken-heden zoals het aantal en de leejhjd van de andere kmdcren, het al dan met mgesdtaMd hüls de geboorte van hun dochter verwij ten Het meisj e is geeste-zyn van de echtgenoot m het arbeidspi oces en de/manciele middelcn van het gezm hjk en hchamelijk gehandicapt ter wereld gekomen Dithad vol-(r o 3132) gens de ouders voorkomen kunnen worden als tijdens de
zwan-gerschap brj de vrouw een. vruchtwaterpunctie of vlokkentest was Het valr op dat de Hoge Raad ook hier, net zoals brj de opvoe- tntgevoerd Deze zou hebben tntgewezen dat het kind een zeld-dingskosten, voor een middenweg kiest De College leest m het zarne genetische afwijkmg had en dat had de ouders doen beslui-arrest van het Hof een onjuist uitgangspunt in begmsel geen ver- ten het kind te laten aborteren De Stelling van het kmd, verte-goeding, tenzrj de vrouw duidehjk kan maken dat het opvoeden genwoordigd door zrjn oudeis, is m feite 'Ik had met geboien van het kind m de weg Staat aan het vervullen van een (volledige) mögen worden^'
werkkring De Hoge Raad kiest een ander uitgangspunt de vnj- De wrongful life-vordering wordt in Amerika wel als de/rentier of heid van de vrouw om haar leven in te lichten zoals ze wenst, medicalmaipracticeliti.gationgezien Zrj is vooral daarom zo populair, wordt vocropgesteld, maar of ze haar eventuele Inkomensschade omdat de markt van de 'geiietic counseling' een sterk groeiende vergoed kan knjgen hangt ervan af of haai keuze om niet te wei- is het meiendeel van de Amerikaanse uitspraken heeft betrek-ken als redehjk is te beschouwen Het arrest knjgt daarmee eens lang op tekortschietende erfelrjkheidsadvisering Niettemm te meer een prmcipiele betekems slaagde de vordenng m de VS maar een hoogst enkele keei Wat die 'redelykheid' betreft heb ik destijds gesuggereerd dat een Anders dan brj wrongful buth vmden Amerikaanse rechters toe-veroordehng tot schadeveigoedmg mag uitblrjven als de vrouw wijzmg van de wrongful hfe-claim veel te ver gaan Het beeld is brj 'eerdeie' kinderen wel was bhjven doorwerken, teiwijl ze dat mteiessant en m feite al velejaren onveianderhjk de rechtei wrjst nu, zonder een aannemelrjke reden, niet meer van plan is21 De de voideiing af en wetenschappehjke auteurs zoeken daarente-Hoge Raad gaat nog veel veider en noemt behalve de mogehjke gen steeds naar mogelijkheden om de rechtspraak Om' te kiij-bijdrage van de echtgenoot, ook de financiele middelen van het genzs
gezin Dat laatste is een nogal Open' gefoimuleeid gezichtspunt Sommige wiongful life-voidenngen zrjn gemakkehjkei te beoor-Ik vraag me af of we daarmee heel bhj moeten zrjn Wat we teiza- delen dan andere Een aits die een zwangere viouw een verkeerd ke van de opvoedingskosten aan voorspelbaarheid wonnen, hj- medicijn toedient waardoor een tot dan toe gezond kmd al νόόι ken we brj de Inkomensschade weei te veihezen Maai ook hier zijn geboorte wordt beschadigd, is rechtstreeks aansprakehjk luidt de conclusie dat de vrouw bepaald geen caite blanche krijgt jegens het kmd Hij heeft het kmd letsel toegebracht, net zoals de rechter wordt op het hart gebenden alert te zrjn op de möge- een onzorgvuldige automobihst die een zwangere vrouw aannjdt hjkheden van beide oudeis tot schadebeperking en het kmd veiwondt Hij handelt daarmee rechtstieeks omecht-Naast de veizorgmgs- en opvoedingskosten en de mkomensdei- matig jegens het ongeboien en beschadigde kind Heel veel vmg vorderde de vrouw ook nog smartengeld / 25 ooo Het Hof moeihjker wordt het in gevallen zoals dat van Kelly (onjtnste erfe-had de vordenng afgewezen, de Hoge Raad volgt dat oordeel
Weliswaar valt niet uit te sluiten dat de ongewenste
zwanger-schap als gevolg van de fout van een derde tot meer of minder 22 Zie nader diss p 155 e v Daar splits ik de mogehjke smartengeldvorde
ι i i i i i i i i j i ring n o g iets nader uit
sterk psychisch onbchagen hebben geleid, maar sprake van gees- 23 Zle nader het blnnenkort te verschonen artikel dat ik samen met David teliik letsel is er met Een dergeliike mtkomst ligt m de hin van Levine; schreef voor A&V Een onrechtmatig bestaan m Nederland - een stand·> 6 J o J van zaken recente rechtspraak Aan die rechtspiaak zou de rechtei - meei 24 NRC Handelsblad 7augustus 1996
, r ι ι ι n ι ι -, ι 25 Zie recent bijv het artikel van Anthony Jackson Actionfor Wrongful Life dan ooit in wiongful birth-gevallen - moeten vasthouden In dit Wrongful Pregnancy and Wrongful Birth m the United States and England vrih-mr! Ion ei ηησ ρρης ηη σ™«-?ρη wnrrlpn rhr de omvina vin L°V LA Intl&Comp LJ 1995 p 535 e v en kennelijk dezelfde m Wrongful veibancl Kan ei nog eens op gewezen worden clat cte omvang van L|fe and Wrongfu| Blrth _The English Conception The Journal of Legal Medici het smartengeld nog kan worden 'gematigd' door de vreugde ne1996 p 349ev In dit artikel wordt gepleitenerzijds voor toekennmg van
de wrongful life vordermg in gevallen van ernstig letsel en anderzijds voor vanwege de gebooite van een kind in mmdermg te brengen (vgl afwijzmg van de wrongful birth vordenng van de ouders
JZL
lijkheidsadvisering]. Van toebiengen van Ictsel aan een gezond vordering dan ook nooit geweest. Dat is er sinds de conclusie van kind is dan geen sprake. Wat de arts in die gevallen wel verweten Vrankeii niet beter op geworden. Hij schrijft:
wordt, is dat hij de ouders ten onrechte de mogelijkheid van
abortus heeft ontnomen of- in geval van een onzorgvuldige erfe- 'Hu mimt bivieaigmd, m.i. zdß ronduit onjmst, is het wanneer men de oplossmg zou hjkheidsadvisering voor de conceptie - dat hij de ouders de willen zocken op het mve.au van de dogmauek, bijvoorbedd m hu be^jrip schade o/m de mogelijkheid heeft ontnomen niet te kiezen voor kinderen. gezmspiannmg alspersoonlykheidsrecht. DcgmatiekismetmeerdcmdEinkaderoig van Het lijkt mij verstandig om de beide type vorderingen (wrongful de mmde keuze in ha bestotmde systcem De rcchtvaaidigmg van de mitieie keuze hgt birth en wrongful life) uit elkaar te houden. Het gaat om vorde- eiders Opdatmveaumoetztchdanookdeaigumentanebewe.geri2'5.'
ringen met een heel eigen karakter, met heel eigen juridische
Problemen. Mij lijken de juridische problemen in de wrongful We zullen zien. In vrijwel geen enkel land heeft de rechter het tot life-claim veel groter dan bij wrongful birth. In een eerdere bij- nog toe aangedurfd de vordering toe te wijzen. De volgende vraag drage heb ik die vordering op dogmatische gronden ('schade'] zal straks zijn: Who's afraid of wrongful life?
afgewczen. Toch gaat achter de wrongful life-claim een veel
gro-ter mensehjk leed schuil, leed dat mogelijk juist ecrder vergoed Prof. mr C.J.J.M. Stoiker zou behoren te worden dan in het geval van de gezonde baby van
mevrouw O. Zeker ben ik van mijn dogmatische afwijzing van de 26. Conclusiesub23 ZieevenwelJH Nieuwenhuis, RMThemis 1988, p 1
Boekbespreking
R.J.A. Arduin, Timesharing. Timesharing van onroerend goed z. Het begrip timesharing
vergeleken. Diss. Amsterdam (VU) 1993. Amsterdam: Stichting Volgens Arduin komt timesharing, hoe ook genaamd, erop neer tot Bevordering der Notariele Wetenschap; Deventer: Kluwer, dat een gebruikseenheid in juridische of economische eigendom 1993. XVI en z68 blz. ISBN pozöSz^iSS. Serie Ars Notariates, wordt overgedragen aan een aantal particulieren tezamen, die op deel LXIV. Prijs:/8o,- grond van hun medegerechtigdheid/eigendom elk gedurende een beperkte, meestal nauwkeurig omschreven, periodiek weer-i. Inleiding kerende tijd van de gebruikseenheid cn de daarbij behorende Timesharing van onroerend goed vergeleken. Dat is de titel die faciliteiten gebruik mögen maken. Het grondprincipe van alle R.J.A. Arduin meegaf aan het proefschnft waarop zij op i5decem- rechtsvormen waarvoor timesharing de verzamelnaam is, is het ber ιρρ3 aan de VU te Amsterdam promoveerde. Als promotor jaarlijks terugkerend genot van een zaak (blz. 3~4)3· ßij timesha-trad daarbij op P. Vlas, als copromotor A.A. van Veiten en als refe- ring van onroerende zaken gaat het meestal om vakantiewonin-rent E.H. Hondms. Zoals de titel van het proefschrift aangeeft, gen.
bevat het een vergchjkende bestudering van het fenomeen van Arduin hanteert het begnp "timesharing" overigens niet stecds timesharing van onroerende zaken. Het doel dat deze bestude- in de zojuist gegeven betekenis van de overdracht van een zake-nng beoogtte dienen is, doormiddel van rechts vergelijkingdui- lijk of persoonlijk recht strekkende tot het gebruik van een delijkheid en overzichtelijkheid te creeren in het internationale onroerende zaak. Zij steh timesharing namelijk ook wel gelijk en veclvormige verschijnscl waarvoor "timesharing" de meest aan dat zakelijkcofpersoonlyke recht zelf(bijv. blz. 114, 124). Het gangbare aanduiding is (blz. l). Daarbij beperkt Arduin zieh tot lijkt rnij meer voor de hand te liggen om voor dat recht het woord een analyse van de bij timesharing toegepastc rechtsvormen en de "timeshare" te gcbruiken. Als Nederlandse equivalent van gevolgen van die rechtsvormen binnen de desbetreffende rechts- "timesharing" zouden mijns inziens de termen "deeltijdge-stelsels met speciale aandacht voor de rechtspositie van de times- bruik" of "gebruik in deeltijd" kunnen dienen; een "timeshare" hare-gerechtigdeinzijnverhoudingtotdeverkoper-eigenaarvan zou dan "recht van deeltijdgebruik" of "recht van gebruik in het object waarop de timeshare betrekking heeft (blz. 8). Een en deeltijd" kunnen worden genoemxk
ander leidt Arduin aan het slot van haar boek tot een voorstel voor
wettelijke rcgeling van enkelc timeshare-rechtsvormen in het ·,. R F H [viertens, Timesharing, m E H Hondius en G J Ryken (red ), Koninkriik der Nederlanden Consumentenrecht Een overzicht van de rechtspositie van de consument,
-" ' _ Deventer 1996, blz 1 13-1 14, aan welk hteratuuroverzicht kan worden toege-In deze besprcking wil ik een schets van de hoofdlijnen van het voegd
, . , , . , . , . . - R F H (viertens, Wettelijke beschermmg voor kopers van timeshares, betoog van Arduin combmercn met het tets uitgebreider bezieii Bouwrecht 1996, blz 479-484,
van pnkrlr acnprfpn Hain/an t-p wprpn wir nnrW rimpcharino· ~ L M Pesch, Timesharing een overzicht van juridische constructies met het van enKele aspecten ciaarvan, te weten wat onder Oog op nchthjn 94/47/EG "Betreffende de beschermmg van de verknjger voor, moet worden verstaan, de afbakening van het onderwerp van wat bepaalde aspecten betreft van overeenkomsten inzake de verkrijging van . ι τ ι // een rechtvandeelti|dsgebruikvanonroerendegoederen", uitg De Brauw haar proefschnft, het m de Nederlandse wet regelen van een of Blackstone Westbroek 1996, dezemjuni 1 996 met het Westbroek Stipendium
ι · t · f r · t ι bekroonde scriptie is tevens (gedeeltelnk) qepubliceerd in M van Delft-Baas mecr rechtsvormen voor timesharing en (de implementatie van] en E H Hondius (red ), Jaarboek konsumentenrecht 1996, Deventer 1996, deEuroDeserichtliintimesharinp blz 205-238 Ikciteerhiernauiteerstgenoemdeuitgave,
ae curopese ncntiijn amesnaimg. - H L van der Beek, De implementatie van de Europese "timeshare"-ncht!i]n, Voor een recent overzicht van literatuur over timesharing verwijs verschont naar verwachtmg m NTBR 1 997/4
., , , . , , , , „„ 2, Deze recensieszijn gepubliceerd m Tijdschnft voor Antilliaans recht 1994, ik naar de bijdragc van Mcrtens aan het deel Consumenten- blz 59-63 en 177-1 80 (Burgers), NTBR 1995, blz 21-23 (Mertens)en RMTh
ι » · ι · τ, τ ι -·ι , ττ r i r » j · 1996 blz 273-275 (Santen) Men zie voorts E H Hondius m de KromekAlqe-recht in de sene Recht enpraktijk'. Het proefschnft van Arduin meen NTBR 1994 blz 31 a is eerder bcsproken door H.Th.M. Burgers, R.F.H. Mertcns en 3· Zie voor een enigszmsafwijkendebegnpsornschrijving blz 101
r 4. Deze laatste term wordt gebruikt in het hierna in nr bgenoemde wets-A.H.M. Santen2. voorstel 24 449
JZE.
