Whitepaper
ontslag statutair
bestuurder
Bijzondere duale positie statutair bestuurder
Natuurlijk of rechtspersoon
Een statutair bestuurder van een vennootschap kan zowel een natuurlijk als een rechtspersoon zijn. Dat een bestuurder een rechtspersoon is, komt veel voor bij concernverhoudingen en daarnaast ook als gebruik wordt gemaakt van een zogeheten management B.V. Ook als een statutair bestuurder een rechtspersoon is, is uiteindelijk (indirect) natuurlijk altijd sprake van één of meer natuurlijke personen die de functie van statutair bestuurder vervullen.
Vennootschapsrechtelijke band
Een statutair bestuurder (zowel natuurlijk als rechtspersoon) heeft een vennootschapsrechtelijke band met de vennootschap. Een statutair bestuurder wordt in beginsel door de algemene vergadering van aandeelhouders (“AvA”) benoemd, geschorst en ontslagen, tenzij deze bevoegdheid in de statuten aan een ander orgaan is toegekend. Bij zogeheten structuurvennootschappen ligt deze bevoegdheid bij de raad van commissarissen, tenzij – kort gezegd – sprake is van een familiebedrijf.
Een statutair bestuurder vormt alleen of met anderen het bestuur van de vennootschap. Daarnaast is de statutair bestuurder zelfstandig of samen met andere statutair bestuurders, bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.
Een statutair bestuurder dient verplicht ingeschreven te staan in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (“KvK”). Op een statutair bestuurder rusten verschillende wettelijke verplichtingen, waaronder bijvoorbeeld een behoorlijke taakvervulling. Iedere bestuurder is dan ook wettelijk “geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden”.
Contractuele band
Een statutair bestuurder (zowel natuurlijk als rechtspersoon) heeft naast een vennootschapsrechtelijke band in vrijwel alle gevallen ook een contractuele band met de vennootschap. Deze band bestaat uit een arbeidsovereenkomst (altijd met een natuurlijk persoon) of een overeenkomst van opdracht (kan zowel met een natuurlijk als met een rechtspersoon). Van een overeenkomst van opdracht is bijvoorbeeld sprake als de statutair bestuurder een zelfstandige zonder personeel (“ZZP-er”) is en/of zich via zijn management B.V. laat inhuren.
Een overeenkomst van opdracht is in principe te allen tijde opzegbaar (tenzij in de overeenkomst anders is overeengekomen). Voor het rechtsgeldig beëindigen van een overeenkomst van opdracht is dus geen toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter nodig. Nu geen sprake is van een arbeidsovereenkomst is bijvoorbeeld ook geen transitievergoeding verschuldigd en hoeft niet te worden doorbetaald bij ziekte. Wel kan een opzegtermijn zijn overeengekomen of (bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst) een redelijke vergoeding verschuldigd zijn.
Werknemer
Als de statutair bestuurder een natuurlijk persoon is en een arbeidsovereenkomst sluit met de vennootschap, dan is hij werknemer. Het kan ook zo zijn dat de statutair bestuurder (tevens natuurlijk persoon) een overeenkomst van opdracht met de vennootschap sluit, maar dat in de praktijk toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit wordt wel schijnzelfstandigheid en/of een fictief dienstverband genoemd. In dit whitepaper wordt verder ingegaan op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst waaraan een fictief dienstverband gelijk staat.
Voor (het beëindigen van) arbeidsovereenkomsten geldt een apart wettelijk regime. Voor de bijzondere positie van de statutair bestuurder tevens werknemer, De statutair bestuurder van een B.V.
of N.V. die een natuurlijk persoon is, heeft een bijzondere positie. Hij heeft met de vennootschap namelijk vrijwel altijd een vennootschapsrechtelijke én een contractuele band. Wat nu als de positie van een statutair bestuurder onhoudbaar is geworden?
De verhoudingen komen dan vaak op scherp te staan en de algemene vergadering van aandeelhouders wil dan meestal snel handelen. Als gevolg van dat snelle handelen, laat men nog weleens wat steken vallen. Steken die grote (onomkeerbare) consequenties kunnen hebben. In dit whitepaper wordt uitgelegd hoe het ontslag van een statutair bestuurder kan worden aangepakt, inclusief een praktisch en kort stappenplan.
zijn in het arbeidsrecht een aantal uitzonderingen op dit regime gemaakt. Zo geldt geen preventieve ontslagtoets, is de rechtbank (in plaats van de kantonrechter) bevoegd en is geen herstel van de arbeidsovereenkomst mogelijk. Uit vaste en bestendige rechtspraak (de zogeheten “15-april arresten”) blijkt dat een geldig ontslagbesluit (van de AvA) ook de arbeidsrechtelijke opzegging vormt, tenzij:
a) sprake is van een wettelijk opzegverbod (zoals ziekte);
b) sprake is van een andersluidende afspraak.
Oftewel, met een geldig ontslagbesluit van de AvA eindigt ook de arbeidsovereenkomst, dus zonder een procedure bij het UWV of de kantonrechter (geen preventieve ontslagtoets). Bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst dient wel rekening te worden gehouden met de geldende opzegtermijn. Mocht onregelmatig worden opgezegd (dus zonder inachtneming van de (volledige) opzegtermijn) dan eindigt de arbeidsovereenkomst wel, maar kan de bestuurder aanspraak maken op het loon over de periode dat onterecht geen opzegtermijn in acht is genomen.
Let op: als een statutair bestuurder ziek is eindigt met een geldig ontslagbesluit dus niet tevens automatisch de arbeidsovereenkomst. Het opzegverbod bij ziekte geldt in dat geval voor de arbeidsovereenkomst. De vennootschapsrechtelijke band kan dan dus wel worden verbroken, maar de arbeidsovereenkomst duurt voort. Een onwenselijke situatie.
Reden voor arbeidsrechtelijk ontslag
In de wet zijn de redelijke gronden voor ontslag van een werknemer opgenomen, zoals disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding. Ook voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met een statutair bestuurder dient een redelijke grond voor het ontslag aanwezig te zijn. Als de bestuurder vindt dat die grond er niet is, dan kan hij bij de rechter om betaling van een billijke vergoeding verzoeken. Ook als de vennootschap ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, kan de bestuurder recht hebben op een billijke vergoeding. De bestuurder dient hiervoor dus wel naar de rechter te stappen. Anders dan een “gewone” werknemer, kan de bestuurder niet om herstel van de arbeidsovereenkomst verzoeken.
Zoals aangegeven heeft een bestuurder die tevens werknemer is daarnaast recht op een transitievergoeding bij een ontslag op initiatief van de vennootschap. In de praktijk worden vaak ook afwijkende contractuele afspraken gemaakt, waarbij veelal een hogere ontslagvergoeding wordt overeengekomen (in de praktijk ook wel ”golden parachute” genoemd). De transitievergoeding wordt dan geacht te zijn verdisconteerd in deze hogere vergoeding. Het is uiteraard raadzaam om dit expliciet op te nemen, om mogelijke discussie hierover te voorkomen.
Kort stappenplan
1. Controleer benoeming 2. Controleer statuten
3. Redengeving voor ontslag en herplaatsingsverplichting 4. Uitnodiging c.q. oproeping voor AvA
5. Schikkingsvoorstel?
6. Vrijwillig thuis? Schorsing/non-actief stelling?
7. Advies of standpunt OR vragen (art. 30 en 2:134a WOR) 8. Algemene vergadering van aandeelhouders
9. Eventueel besluit buiten vergadering
10. Schriftelijk bevestigen besluit en gevolgen besluit
“ Ook voor het
beëindigen van de
arbeidsovereenkomst
met een statutair
bestuurder dient een
redelijke grond voor
het ontslag aanwezig
te zijn”
Stappenplan inclusief toelichting
1. Controleer benoeming
Eerst dient te worden gecontroleerd of daadwerkelijk sprake is van een statutair bestuurder. Is er een geldig benoemingsbesluit van de AvA? Zo niet, is de bestuurder dan bijvoorbeeld via de notariële akte bij oprichting benoemd? Een enkele inschrijving als bestuurder in het handelsregister van de KvK is niet voldoende. Bij het ontbreken van een genotuleerd of schriftelijk vastgelegd besluit tot benoeming, is het wel mogelijk om te stellen en zo nodig te bewijzen dat niettemin wel sprake is van een (rechtsgeldig) benoemingsbesluit. Een inschrijving in het handelsregister van de KvK vormt dan een onderdeel van die bewijsvoering. Als geen sprake is van een statutair bestuurder, dan is geen sprake van de bijzondere dualistische betrekking en geldt het aparte wettelijke regime voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst niet. In dat geval is sprake van een “gewone” werknemer, zodat voor ontslag de route via het UWV of de kantonrechter bewandeld dient te worden (mochten partijen er onderling niet uitkomen). Een belangrijk verschil dus.
2. Controleer statuten (bevoegd orgaan tot ontslag)
Vervolgens is het zaak om in de statuten na te gaan welke regels gelden bij het ontslag van een statutair bestuurder. Welk orgaan is bevoegd (meestal de AvA) en geldt bijvoorbeeld nog een (aanvullende) eis ten aanzien van de uit te brengen stemmen?
3. Redengeving voor ontslag en herplaatsingsverplichting
Voor het ontslag van een statutair bestuurder met een arbeidsovereenkomst dient een redelijke grond voor ontslag te bestaan. De negen redelijke gronden voor ontslag worden genoemd in de wet en zijn de volgende:
a) verval van functie;
b) langdurige arbeidsongeschiktheid;
c) frequent ziekteverzuim;
d) disfunctioneren;
e) verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer;
f) werkweigering wegens ernstige gewetensbezwaren;
g) verstoorde arbeidsverhouding;
h) andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden (restgrond);
i) combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de hiervoor genoemde gronden (cumulatiegrond).
Het is dus verstandig voor de AvA om goed (en strategisch) na te denken over de aan te dragen grond(en) voor ontslag. De bestuurder kan immers een procedure starten als hij het met (de grond(en) voor) zijn ontslag niet eens is en een billijke vergoeding vorderen. Een gewone werknemer kan herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen, maar dat geldt voor een statutair bestuurder niet. Voor het ontslag van een statutair bestuurder zal in de praktijk meestal sprake zijn van de gronden disfunctioneren (d), verwijtbaar handelen (e), verstoorde arbeidsverhouding (g) of de restgrond (h). Sinds 1 januari 2020 is ook een combinatie van deze gronden mogelijk (i). De h-grond is voor statutair bestuurders van belang omdat hier onder andere onder valt: verschil van inzicht over het te voeren beleid.
Ook de herplaatsingsplicht is van toepassing. Onderzocht dient te worden of het mogelijk is de bestuurder binnen een redelijke termijn in een andere passende functie te herplaatsen. In de meeste gevallen zal herplaatsing niet in de rede liggen, maar dat neemt niet weg dat herplaatsing wel onderzocht dient te worden.
4. Uitnodiging c.q. oproeping voor AvA
Draag zorg voor een geldige uitnodiging voor de AvA. Denk daarbij onder andere aan: de oproeping, de termijn van oproeping, de plaats van de vergadering, het
“ In de praktijk
vinden de meeste
arbeidsrechtelijke
ontslagen plaats
door middel van
een beëindiging
met wederzijds
goedvinden”
verstrekken van een agenda met daarbij het voorgenomen ontslagbesluit, de reden voor het voorgenomen ontslag (zie ook hierboven onder 3), de uitnodiging voor de bestuurder om hem te horen en in de gelegenheid te stellen zijn raadgevende stem uit te brengen.
5. Schikkingsvoorstel?
In de praktijk vinden de meeste arbeidsrechtelijke ontslagen plaats door middel van een beëindiging met wederzijds goedvinden. De voorwaarden en afspraken waaronder de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, worden dan vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Het voordeel hiervan is dat tevens over allerlei andere punten rondom de beëindiging direct afspraken kunnen worden gemaakt.
Daarnaast wordt door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst voorkomen dat een bestuurder na het ontslag een procedure start bijvoorbeeld ter verkrijging van een billijke vergoeding.
6. Vrijwillig thuis? Schorsing/non-actief stelling?
De AvA dient ook na te denken over het al dan niet vrijstellen of op non-actief stellen van de bestuurder. Het is vaak geen wenselijk scenario dat de bestuurder onveranderd actief blijft en de vennootschap vertegenwoordigt, terwijl hij kennis heeft van het ontslag dat hem boven het hoofd hangt. Aan de andere kant is het niet (altijd) raadzaam om de verhoudingen onnodig op scherp te zetten.
Daarnaast kan de bestuurder zich op het standpunt stellen dat schorsing tot imagoschade leidt en aansturen op vernietiging van het besluit. De sleutel ligt in een goede afweging en schriftelijke vastlegging daarvan in de notulen.
7. Advies of standpunt OR vragen (art. 30 WOR en 2:134a BW)
Als er een ondernemingsraad (“OR”) is ingesteld, vergeet die dan niet om advies te vragen conform artikel 30 van de Wet op de Ondernemingsraden. Daarnaast dient de OR bij N.V.’s waarop het structuurregime van toepassing is ook tijdig voor de oproeping voor de vergadering in de gelegenheid te worden gesteld zijn standpunt te bepalen.
8. Algemene vergadering van aandeelhouders
Het is voor de AvA handig om al voor het plaatsvinden van de vergadering te weten hoe het een en ander zal worden ingestoken, omdat de statutair bestuurder ook aanwezig kan zijn. De AvA dient er daarbij wel voor zorg te dragen dat de adviserende stem van de bestuurder nog effect kan hebben.
Tijdens de vergadering dienen de daarvoor geldende procedurele regels te worden nageleefd. Denk ook aan:
• horen bestuurder(s) en/of RvC;
• eventueel standpunt OR (bij N.V.’s waarop het structuurregime van toepassing is heeft de OR ook spreekrecht tijdens de vergadering);
• stemming;
• bevestigen van het besluit;
• notuleren.
9. Eventueel besluit buiten vergadering
Mocht een besluit buiten vergadering worden genomen, denk dan naast bovenstaande punten ook aan bijvoorbeeld:
• schriftelijkheid;
• instemming met besluitvorming buiten vergadering vereist van alle vergadergerechtigden (waar de bestuurder niet onder valt, maar wel als hij tegelijkertijd ook aandeelhouder is).
10. Schriftelijk bevestigen besluit en gevolgen besluit
Tot slot dienen zowel het besluit als de gevolgen daarvan schriftelijk te worden bevestigd.
“ Als een ontslagbesluit wordt genomen
terwijl de bestuurder/
werknemer arbeids-
ongeschikt is (of een
ander opzegverbod
geldt, zoals tijdens
zwangerschap) dan
eindigt de vennoot-
schaps rechtelijke band
wel, maar de arbeids-
overeenkomst niet”
Consequenties ongeldig ontslagbesluit
Als een ontslagbesluit wordt genomen terwijl de bestuurder/werknemer arbeidsongeschikt is (of een ander opzegverbod geldt, zoals tijdens zwangerschap) dan eindigt de vennootschapsrechtelijke band wel, maar de arbeidsovereenkomst niet.
Als geen sprake is van een statutair bestuurder, bijvoorbeeld omdat een benoemingsbesluit ontbreekt, dan heeft het besluit geen effect. Er bestaat in dat geval geen vennootschapsrechtelijke band tussen de bestuurder en de vennootschap, dus die kan ook niet worden verbroken. Als daarbij sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan is sprake van een “gewone” werknemer en is het ontslagrecht van toepassing.
Als sprake is van een ontslagbesluit waarbij de procedurele voorschriften niet in acht zijn genomen of dat is genomen in strijd met de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW), kan de bestuurder de rechter verzoeken het besluit te vernietigen.
Artikel 2:8 BW ziet enkel en alleen op de redelijkheid en billijkheid van “interne”
verhoudingen. Een besluit tot ontslag van een statutair bestuurder kan in strijd zijn met de (rechtspersoonlijke) redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, maar de ontslaggronden kunnen alleen worden getoetst aan de arbeidsrechtelijke regels omtrent ontslag. Oftewel, voor een geldig vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit is geen redelijke grond voor ontslag vereist.
Tot slot
Het is belangrijk dat de verschillende procedurele regels op de juiste wijze worden opgevolgd, om tot een geldig ontslag van een statutair bestuurder te komen. De consequenties van een ongeldig ontslag zijn groot, omdat het ontslag vernietigd kan worden en de bestuurder dan dus nog in functie is. Bent u van plan afscheid te nemen van een statutair bestuurder of bent u zelf statutair bestuurder en benieuwd naar uw rechten en plichten, neem dan voor een vrijblijvend gesprek contact op met mr. Anne Koopman, als advocaat verbonden aan De Advocaten van Van Riet en werkzaam binnen het specialisme arbeidsrecht:
mr. Anne Koopman e-mail: koopman@avvr.nl mobiel: 0031 6 86877556
postPostbus 85207 3508 AE Utrecht Nederland
bezoek
Euclideslaan 201 3584 BS Utrecht www.avvr.nl
