Tilburg University
Verantwoording
Vranken, J.B.M.
Published in:
Codificatie en dynamiek. Instrumenten ter begeleiding van de omgang met codificaties
Publication date:
2004
Document Version
Peer reviewed version
Link to publication in Tilburg University Research Portal
Citation for published version (APA):
Vranken, J. B. M. (2004). Verantwoording. In J. B. M. Vranken, & I. Giesen (editors), Codificatie en dynamiek. Instrumenten ter begeleiding van de omgang met codificaties (blz. 1-6). Boom Juridische uitgeverij.
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy
Verantwoording
**1 Een schets van de achtergrond
In de Onderzoekschool voor Wetgevingsvraagstukken, verbonden aan het Schoor-dijk Instituut van de Juridische Faculteit, Universiteit van Tilburg, wordt rechtsge-biedoverstijgend onderzoek gedaan naar de betekenis, mogelijkheden en beperkin-gen van overheidswetgeving. In de Westerse continentale traditie vormde over-heidswetgeving sinds het ontstaan van nationale staten de dominante rechtsbron. Het meest pregnant kwam deze positie tot uitdrukking in de grote codificatiebewe-ging van de achttiende en negentiende eeuw toen de overheidswetgeving op het terrein van het burgerlijk recht, het handelsrecht, het strafrecht en het procesrecht werd verzameld in algemene wetboeken.1
Inmiddels is de dominantie van overheidswetgeving onder druk komen te staan. Er wordt al gesproken van een ‘decisive historical transition of law and legal systems.’2 Hoewel het nog onduidelijk is wat deze verandering precies inhoudt en hoe ver zij strekt, is men het er vrij algemeen over eens dat overheidswetgeving niet meer de centraal aansturende rol van vroeger kan vervullen, maar slechts één van de spelers is in een ingewikkeld netwerk van interacties en betrekkingen. Of zoals Tjeenk Willink het formuleerde: ‘waar het om gaat, is niet of de overheidswetgever het probleem dat aan de orde is, kan oplossen, maar welk aandeel hij daarin kan hebben’.3
Anderzijds moeten wij constateren dat de idee van een codificatie nog steeds springlevend is. Wij wijzen op de vele codificaties of initiatieven daartoe in de voormalige Oostbloklanden. Ook op Europees niveau met betrekking tot met name het burgerlijk recht, het faillissementsrecht en wellicht ook het burgerlijk proces-recht gonst het van dit soort activiteiten.4 Het een sluit kennelijk het ander niet uit,
* Jan Vranken is hoogleraar Methodologie van het Privaatrecht aan de UvT.
** Met dank aan de overige auteurs in deze bundel voor hun kritisch meedenken en voor hun commentaar op een eerdere versie van deze Verantwoording.
1 En in sommige landen, zoals Nederland, krachtens voorschrift in de Grondwet moest worden verza-meld. Zie thans nog art. 107 Gw.
2 Brendan Edgeworth, Law, Modernity, Postmodernity, 2003, p. vi.
3 H. Tjeenk Willink, geciteerd in: Bevrijdende kaders, rapport van de Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling, 2003, p. 29.
J.B.M. Vranken
maar hoe passen ze bij elkaar? Dat is de vraag die wij in het deelprogramma Codi-ficatie van de Tilburgse Onderzoekschool proberen te beantwoorden. Wij hebben niet de pretentie het verschijnsel van de verminderde (of andere) betekenis van overheidswetgeving (codificatie) nu al in zijn geheel te kunnen doorgronden. Wij beperken ons in deze bundel tot één onderdeel, te weten het ervaringsgegeven dat overheidswetgeving – en zeker een codificatie – tamelijk log is en niet snel genoeg kan inspelen op de voortdurende vraag naar recht in de samenleving. Overheids-wetgeving (codificatie) is niet uitputtend of volledig en kent ook andere gebreken. In de loop van de tijd nemen de onvolkomenheden alleen maar toe, met name omdat ‘de’ maatschappelijke werkelijkheid waarop overheidswetgeving betrekking heeft steeds in beweging blijft en de wetgever dit tempo niet kan bijbenen. Wel kan hij proberen deze situatie zoveel mogelijk te vermijden door de kwaliteit van de overheidswetgeving te verhogen. Dat is en wordt ook gedaan. Zo zijn er bijvoor-beeld verbetervoorstellen met betrekking tot de taal en het verantwoord gebruik van open normen en discretionaire bevoegdheden.5 Heel belangrijk is ook het inzicht dat in de voorbereidingsfase meer nadruk gelegd moet worden op onderzoek, inspraak, overleg, experimenten, klankbordgroepen, pilot projecten, rapporten en commissies. Inmiddels worden ook websites geopend om de mening van de direct betrokkenen te polsen. Het zijn allemaal middelen voor de wetgever om beter zicht te krijgen op de materie, en tegelijk om draagvlak te creëren voor zijn plannen. De term onderhandelend wetgeven is al gevallen.6 Daarnaast is er tegenwoordig
na-drukkelijker dan ooit aandacht voor de hanteerbaarheid, handhaafbaarheid, kosten en effecten van regelingen, dit laatste onder meer door middel van evaluaties van wetgeving.7 De oprichting van een Academie voor Wetgeving sluit naadloos aan bij
deze brede kwaliteitszorg voor wetgeving.8
Maar: hoe belangrijk ook, en hoe goed het samenspel van de regering met het parlement, het maatschappelijke veld en de juridische literatuur in de ontwerpfase van overheidswetgeving (codificatie) ook is, het is volgens ons niet te verwachten dat hiermee de wetgever in staat zal zijn afdoende en tijdig in te spelen op de behoefte aan nieuw recht als gevolg van maatschappelijke veranderingen. In zeker opzicht is de rechtspraak daarvoor beter geëquipeerd. De wetgever beseft dit
verdere verwijzingen.
5 In plaats van velen: B.W.N. de Waard, Samenwerkende machten. Wetgeving en rechtspraak in dienst
van het recht, oratie KUB 1994, p. 14-37 (Wat kan de wetgever voor de rechter doen?).
6 W.S.R. Stoter en N.J.H. Huls, Onderhandelend wetgeven: een proces van geven en nemen, 2003, waarin vier case studies worden besproken van de manier waarop wetgeving tot stand komt. 7 Vergelijk onder meer Philip Eijlander en Wim Voermans, Wetgevingsleer, 1999, hoofdstuk 14 (p.
355-368); H.B. Winter, Evaluatie van wetgeving. Structurering en institutionalisering van wetsevaluatie in
Nederland, preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht in België en Nederland,
2002, beide met literatuuropgaven. Het Belgische preadvies over dit onderwerp is van de hand van J. van Nieuwenhove.
middels en laat, juist met het oog op de toekomst, welbewust bepaalde kwesties aan de rechtspraak over, bijvoorbeeld wanneer gedetailleerde overheidswetgeving de rechtsontwikkeling kan blokkeren of wanneer het onderwerp nog niet voldoende rijp is voor algemene wetgeving. Algemeen aanvaard is bovendien dat de recht-spraak ook buiten de gevallen waarin de wetgever expliciet naar haar verwijst, een belangrijke bijdrage aan rechts- en regelvorming levert. Nergens echter is de recht-spraak in staat om alle door de wetgever opengelaten velden te bestrijken, al is haar bijdrage op het ene rechtsgebied groter dan op het andere.
2 Begeleiding bij de hantering
Het voorgaande bevat in een notendop de overwegingen die ons ertoe hebben gebracht te onderzoeken of in plaats van alle energie te steken in pogingen vooraf om regels zo volledig, precies en helder mogelijk te formuleren, de aandacht zich niet (ook) meer zou moeten richten op de fase daarna, dit wil zeggen op de hante-ring van de overheidswetgeving (codificatie) en met name de begeleiding die daarbij gegeven kan worden. Thans moet de begeleiding vooral gevonden worden in de toelichting op de overheidswetgeving en in de verdere parlementaire behande-ling, alsmede in de rechtspraak en de literatuur. Dat werkt echter niet goed, omdat daarbij uiteindelijk de oplossing wordt verwacht van dezelfde instanties die het probleem niet hebben kunnen voorkomen, zonder dat hun polsstok intussen langer is geworden.
Interne rechtsvergelijking binnen de in het deelprogramma Codificatie van de Tilburgse Onderzoekschool verzamelde disciplines – het belastingrecht, het be-stuursrecht, het burgerlijk procesrecht, het milieurecht, het schadevergoedingsrecht, het strafrecht en het vennootschapsrecht –, heeft ons op het spoor gezet van enkele instrumenten die nu al in verschillende rechtsgebieden als begeleiding bij de hante-ring van overheidswetgeving (codificatie) worden gebruikt. Achtereenvolgens zijn het helpdesks, vraagbaken of informatiecentra; leidraden, richtlijnen en reglemen-ten; nadere invulling door belangengroepen; en de infrastructurele inbedding.9 Aan een eerste, nog tamelijk vluchtige bestudering van deze begeleidingsinstrumenten hebben wij het vermoeden overgehouden dat ze uitermate geschikt (kunnen) zijn om tekortkomingen van overheidswetgeving (codificatie) sneller te onderkennen en op te lossen dan met behulp van wetgeving en rechtspraak ooit mogelijk zal zijn. Op basis hiervan zijn wij verder gegaan.
In het nu volgende gaan wij eerst kort in op het theoretisch kader van onze
J.B.M. Vranken
aanpak. Daarna formuleren wij het doel van ons onderzoek waarvan wij in deze bundel verslag doen en leggen wij uit welke werkwijze wij daarbij gevolgd hebben. 3 Theoretisch kader
Onze keuze voor meer nadruk op begeleiding bij de hantering van overheidswetge-ving (codificatie) past bij het nieuwe denken over wet- of regelgeoverheidswetge-ving. Er zijn vele theorieën, modellen en begrippen, waarin dit nieuwe denken wordt verklaard, verankerd of gerechtvaardigd. Voor het doel dat ons met deze bundel voor ogen staat, is het niet nodig om deze theorieën, modellen en begrippen in al hun ver-scheidenheid en overeenstemming te analyseren.10 Voldoende is de vaststelling dat ze, ieder op een eigen wijze, de ene radicaler dan de andere, het dialoogkarakter en de gelaagdheid van wet- en regelgeving op de voorgrond plaatsen. Het dialoogka-rakter gaat verder dan inspraak bij de voorbereiding, en voorlichtingsbrochures over de inhoud zodra de regeling wordt ingevoerd. De dialoog is permanent, althans voor die onderwerpen die zich niet lenen voor heldere en scherpe regels, bijvoor-beeld vanwege de aard van het onderwerp of omdat het aan voortdurende verande-ring onderhevig is. Het inzicht is gegroeid dat in die situaties de wetgever er beter aan doet niet te proberen de casuïstiek en de toekomstige ontwikkelingen reeds op voorhand te voorzien en in te kaderen in algemene regels. Geboden is soepelheid en flexibiliteit, zij het dat daaraan het risico verbonden is dat men de controle verliest en het geheel stuurloos wordt.11
De uitweg wordt gezocht in vormen van samenwerking met de direct betrok-kenen. Overheidswetgeving (codificatie) vervult hierbij een bemiddelende functie doordat zij slechts in zeer algemene zin het kader bepaalt, dat vervolgens door de direct betrokkenen in het veld, al doende en profiterend van de opgedane
10 Trefwoorden zijn communicatieve wetgeving, zelfregulering, interactieve rechtsvorming, responsief recht, reflexief equilibrium, discursiviteit, interactionisme, wederkerigheid, horizontalisering en rechtspluralisme. Vergelijk hierover onder meer, telkens met veel verdere verwijzingen, de bundel on-der redactie van Bart van Klink en Willem Witteveen, De overtuigende wetgever, en de daarin opge-nomen bijdragen van onder meer de redacteuren zelf (p. 5-28 en p. 259-275), Wybren van den Burg (p. 105-122), en Bert van den Brink (p. 239-258); Philip Eijlander en Wim Voermans, a.w. (nt. 7), p. 25-27; Rob van Gestel, Zelfregulering, milieuzorg en bedrijven, diss. 2000, p. 23-74 over de rechtsthe-oretische achtergronden van zelfregulering; Boudewijn de Waard (Ed.), Negotiated Decision-Making, 2000, en het rapport van de Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling, Bevrijdende kaders, 2003 (RMO-advies 24). Zie voorts Karl-Hans Ladeur, Die rechtswissenschaftliche Methodendiskussion und die Bewältigung des gesellschaftlichen Wandels, RabelsZ 2000, p. 60-103, en voor een schets van de stand van zaken in met name de Verenigde Staten en Engeland, onder meer Brendan Edgeworth, a.w. (nt. 2), passim.
gen en kennis, nader moet worden ingevuld. Dit is niet langer een verlegenheidsop-lossing zoals bij open normen thans vaak het geval is, maar een welbewuste keuze voor een systeem waarin rechtsvorming en rechtshantering als het ware ineenvloei-en. Essentieel is dat bij rechtshantering niet, zoals nu, vooral gekeken wordt naar rechtspraak, maar dat de ervaringen, inzichten en argumenten van àlle betrokkenen in het desbetreffende gebied worden meegenomen (bijvoorbeeld ook van advoca-ten, bestuursorganen, en belangenorganisaties). Die ervaringen, inzichten en argu-menten moeten dan wel worden verzameld en onderling uitgewisseld. Er dient met andere woorden een proces in gang te worden gezet waarin keuzen kunnen worden gemaakt over hoe in concrete situaties gehandeld moet worden, en waarin deze keuzen aan een voortdurende feedback kunnen worden onderworpen. Lukt het niet zo’n proces tot stand te brengen, dan dreigt de hiervoor bedoelde stuurloosheid. Lukt het wel, dan mag men, zo is de gedachte, niet alleen meer draagvlak en com-mitment verwachten dan in de klassieke, centraal aansturende benadering, maar ook (of juist daardoor) meer flexibiliteit en betere mogelijkheden om op een kwalitatief hoogstaande manier op nieuwe ontwikkelingen te kunnen inspelen.
4 Doel van de bundel en werkwijze
Is het mogelijk met behulp van de genoemde instrumenten een zodanige begelei-ding bij de hantering te creëren dat overheidswetgeving (codificatie) inderdaad sneller kan worden aangepast aan de voortdurende behoefte aan bijstelling, ver-nieuwing en aanvulling? Dit is de vraag die wij uiteindelijk rechtsgebiedoverstij-gend willen beantwoorden. In deze bundel zetten wij daartoe een paar belangrijke stappen. In de eerste plaats brengen wij in kaart welke instrumenten in welk rechts-gebied worden gebruikt, wat ermee beoogd wordt en welke resultaten ze laten zien. Wij doen dat systematisch per instrument en per rechtsgebied. Om de onderlinge vergelijking te bevorderen, gaan wij daarbij zoveel mogelijk op dezelfde wijze te werk. Uit de onderlinge vergelijking hopen wij inzichten te verkrijgen over de betekenis en toepassingsvoorwaarden van de verschillende instrumenten. Dat is het tweede doel van deze bundel. Wat zijn de voor- en nadelen van de instrumenten en waarom zou wat in het ene rechtsgebied kan, niet ook mogelijk zijn in het andere, of omgekeerd? Soms lijken voor dit laatste duidelijke redenen te zijn, bijvoorbeeld de aard van het rechtsgebied (publiekrecht of privaatrecht, nationaal of internatio-naal recht, materieel recht of procesrecht), soms zijn die er niet.
J.B.M. Vranken
van Financiën, Justitie, Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en Volkshuisvesting Ruimtelijke Ordening en Milieu. Ze hebben op persoonlijke titel gesproken.12 Bij de studiemiddag hebben wij de horizontale aanpak van de papers per rechtsgebied aangevuld met een verticale, rechtsgebiedoverstijgende aanpak van de inleidingen. Anders gezegd: de studiemiddag is zo opgezet dat wij niet per rechtsgebied, maar per instrument aan de experts hebben kunnen voorleggen of bepaalde ideeën die wij aan onze bestudering van de materie hadden overgehouden, bevestiging en verdie-ping konden vinden in hun kennis en ervaring.
5 De bundel
In deze bundel zijn opgenomen de, naar aanleiding van de studiemiddag bijgewerk-te, papers. Daarnaast en daarna worden de vier inleidingen afgedrukt die op de studiemiddag zijn gehouden over de betekenis van de afzonderlijke instrumenten in de diverse rechtsgebieden. De lezer kan hierin terecht voor een snelle rechtsgebied-overstijgende vergelijking. Tot slot bevat de bundel een Uitleiding waarin de belangrijkste discussiepunten die tijdens de studiemiddag aan de orde zijn geko-men, worden besproken. Het is tevens, samen met de vier inleidingen, bedoeld als een eerste, tentatieve balans van onze bevindingen.
