De constructie van overheidsaansprakelijkheid

op- no-rde rcht

D.

constructie van

overhe

idsaansprakelij

kheid

J.H. NIEUWENHUIS

Gaat ons recht aan constructies ten onder? De landsadvocaat, mr

J.L.

de V/ijkerslooth, meent van wel.

Hij

richt zijn pijlen, gedoopt in de drukinkt van RM-Themis1, op de wijze waarop in de rechtspraak de aansprakelijk-heid van de overheid wordt geconstrueerd. Vooral het arrest Staat/Leffers moet het ontgelden.

Naar aanleiding van een geval van Afrikaanse varkenspest vaardigt de Staat een verbod uit om varkens te voederen met slachtafuallen (swill). Door dit verbod wordt een kleine groep van varkensmesters, waaronder Leffers, die hun bedrijf geheel hadden ingericht op vervoedering van swill, in oneven-redige mate in hun belangen getroffen.

Van buitenwerkingstelling van de regeling waarbij het verbod is uitgevaar-digd,

wil

de Hoge Raad niet weten wegens de zwaarwegende (export-) be-langen die op het spel staan. Niettemin is de Hoge Raad van oordeel 'dat de minister , zo de voormelde stellingen van Leffers juist

zijn,

inderdaad jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door de voormelde regeling uit

te vaardigen en uit te voeren zonder dat hij daarbij tevens voor de hiervoor bedoelde varkensmesters die hun bedrijf, zoals Leffers, geheel op vervoe-dering van swill hadden ingericht, een regeling heeft getroffen die het hun financieel mogelijk maakte hun bedrijf aan te passen of _, zo zulks

onmoge-lijk

zou blijken, hun te dier zake op andere wijze in hun economische be-langen tegemoet kwam. De Staat is gehouden de daardoor door Leffers ge-leden schade te vergoeden'.2

l. RM-Themis 1993, p. 316 e.v.

2. HR 18januari 1991, NJ 1992,638.

,en-J.H. NIEUWENHTIS

Maatschappelijk zeer wenselijk gedrag (het handhaven van het verbod om swill te vervoederen) dat toch onrechtmatig is. Is dit inderdaad niet een overspaÍrnen constructie? Ook de bewondering van de annotator Van der

Burg verraadt een zekere, in ironie gehulde, skepsis:

'Zo

ïs het kunststuk

van de omzetting van rechtmatigheid in onrechtmatigheid uiteindelijk toch gelukt'.3 Is het niet veel natuurlijker om, op het voetspoor van

Bloember-gen, te erkennen dat hier eigenlijk sprake is van 'een tot schadevergoeding verplichtend e r e chtmati ge overheids daad' a?

Welke factoren bepalen ons oordeel over de (on-)deugdelijkheid van een

juridische constructie? Uiteraard zijn dat niet in de eerste plaats

overwegin-gen van esthetische aard; de mate van haar doelmatigheid dient de doorslag te geven. Voor het aansprakelijkheidsrecht wordt het doel gevormd door de overzichtelijkheid van het debat. Door welke agenda worden partijen

gedwongen zo snel mogelijk tot de kern van de zaak íe geraken?

Tegen deze achtergrond valt op dat de enkele constatering dat het in

ge-vallen als Staat/Leffers eigenlijk gaat om aansprakelijkheid luit rechtmatige

daad, ons geen stap nader brengt tot wat de kern van het debat behoort te

zijn: wanneer is het achterwegelaten van schadevergoeding door de over-heid ongeoorloofd, en wanneer niet? Lang niet

in

alle gevallen waarin

schade wordt berokkend door een overheidsmaatregel die in verband met zwaarwegende maatschappelijke belangen geboden

is,

is de overheid

ge-houdendie schade te vergoeden. Een verhoging vande alcoholaccijns,

no-dig om de gaten in de rijksbegroting te dichten, zal degeen die dagelijks een enkel glas jenever heft, onevenredig veel zwaarder treffen dan

zlin

geheelonthoudende buurman; toch leidt deze ongelijkheid niet tot

aanspra-kelijkheid van de overheid.

Is het achterwegelaten van schadevergoeding al dan niet ongeoorloofd? Hoe wordt bereikt dat partijen op het scherp van de snede debatteren over

deze vraag? Valt daarover iets te zeggen dat van belang

is,

ongeacht de

uitkomst van de strijd om de rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke,

de administratieve en de strafrechter; dat, met andere woorden, ee,n aarzet

kan vormen tot een universele agenda voor het debat over de

overheidsaan-sprakelijkheid?

Beschikken we met artikel 90 Sv (toekenning door de strafrechter van schadevergoeding wegens detentie die niet is gevolgd door oplegging van straf of maatregel) niet reeds over zo'n ideale agenda?

3 . AB 1991. 241 .

4. A.R. Bloembergen in Als een goed huisvader, 1992, p. 124.

DE CoNSTRUCTIE vAN OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID

'De toekenning van een schadevergoeding heeft steeds plaats, indien en voor zover

daartoe, naar het oordeel van de rechter, alle omstandigheden in aanmerking

geno-men, gronden van billijkheid aanwezig zíjn.'

Is

dit

niet een geschikte agenda, ook

in

gedingen met betrekking tot de overheidsaansprakelijkheid naar burgerlijk recht, en de verplichting van de overheid tot nadeelscompensatie op de voet van art. 3:4 Algemene wet be-stuursrecht? Overheidsaansprakelijkheid exclusief verankerd

in'

gronden van

billijkheid'.

Helaas; die gronden zijn weliswaar

rijk,

maar ook onpeil-baar diep. En het helpt niet echt dat partijen en rechter mogen putten uit

alle

omstandigheden van het geval.

De wijze waarop het debat over de aansprakelijkheid verloopt,

lijkt

nog het meest op de gang van de schietspoel door een weefgetouw: van de ene naar de andere kant, en weer terug. Dit houdt verband met het contradic-toire karakter van het geding. De overzichtelijkheid van de confrontatie wordt het best gediend als twee uitgangspunten worden geconstrueerd die recht tegenover elkaar staan. Zo wordt het civiele aansprakelijkheidsrecht van oudsher beheerst door twee diametraal tegenover elkaar gelegen uit-gangspunten: het beginsel dat ieder zijn eigen schade draagt en het beginsel van volledige schadevergoeding. Het gaat bij deze 'beginselen' niet om de morele fundamenten van het burgerlijke rechts, maar

letterlijk om

'uit-gangspunten', punten die aangeven uit welke positie eiser en gedaagde el-kaar onder vuur moeten nemen. De benadeelde draagt zijn eigen schade, zo hij niet erin slaagt aannemelijk te maken dat er voldoende grond bestaat de schade af te wentelen op de wederpartij. Lukt hem dit, dan is de ander gehouden de schade volledig te vergoeden, tenzij deze op zijn beurt erin slaagt de schadelast geheel of gedeeltelUk te retourneren, bijvoorbeeld door aan te tonen dat die schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (art. 6:101 BW).

Kan aan de overheidsaansprakelijkheid in een geval als dat van Leffers een zwaardere constructie ten grondslag worden gelegd dan enkel de bil-lijkheid?

Zlj

die daarbij een aansprakelijkheid

uit

rechtmatige daad voor ogen hebben, moeten dan nog wel een

lijn

trekken die aangeeft in welke

J.H. NIEUWENHUIS

len van rechtmatige schadeveroorzakingdoor de overheid een

vergoedings-plicht geboden

is,

en in welke niet. Bloembergen heeft als waarnemend

Advocaat-Generaal, op voordracht van De Wijkerslooth, optredend als cassatieadvocaat, de _{Quint/Te Poel-formule6} als zodanig aangewezen. De

aansprakelijkheid moet passen in het stelsel van de wet en aansluiten bij

wel geregelde gevallen.T

Wie daarentegen

blijft

vasthouden aan de onrechtmatige daad als veran-kering voor de aansprakelijkheid, zal een zo helder mogelijk onderscheid moeten aanbrengen tussen de rechtmatige en de onrechtmatige elementen

in het optreden van de overheid. Wat in dat optreden is het precies, dat het

achterwege laten van schadevergoeding onrechtmatig maakt?

Dit

om te

voorkomen dat men wordt beschuldigd van een redenering van het type

eikehout is eikehout: er moet schadevergoeding worden betaald, omdat er geen schadevergoeding wordt betaald.8 Deze cirkel wordt doorbroken als

in het optreden van de overheid een schending van een of meer beginselen

van behoorlijk bestuur valt te ontdekken. In het geval Leffers/Staat is dat

niet moeilijk. De overheid heeft, door het achterwege laten van adequate steun aan Leffers die, anders danhet overgrote deel van zijn concurrenten,

geheel was aangewezen op vervoedering van swill, het beginsel van gelijk-heid voor de publieke lasten geschonden.

Welke constructie verdient de voorkeur? Als de overzichtelijkheid van

het debat tot maatstaf wordt genomen, is het pleit snel beslecht ten gunste

van de tweede constructie. Indien de benadeelde moet aantonen dat de

overheid een of meer beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden,

leidt dat tot een concretere argumentatielast, dan wanneer partijen moeten debatteren over de vraag of de verbintenis tot schadevergoeding al dan niet

in het stelsel van de wet past.

Wel vervult de _{Quint/Te Poel-formule} nog een waardevolle, aanvullende

rol,

ook indien wordt vastgehouden aan de onrechtmatige daad als

grond-slag voor de overheidsaansprakelijkheid. De benadeelde, die moet aantonen

dat de overheid onbehoorlijk handelt door schadevergoeding achterwege te laten, versterkt uiteraard zijn positie als hij andere, maar vergelijkbare, gevallen kan aanwijzen waarin de wetgever heeft geoordeeld dat de

over-heid een vergoeding behoort te betalen voor schade veroorzaakt door maat-regelen die uit hoofde van zwaarwegende maatschappelijke belangen gebo-den zijn.

6. HR 30 januari 1959, NJ 1959, 548.

7. Zie conclusie voor HR 26 januari 1990, N"/ 1990,794.

8. Aldus bijvoorbeeld Bloembergen in de in de vorige noot geciteerde conclusie onder 2.2.

- s-rd ls )e rj f-id )n 3t le )e .'r ls )n at te n, k-ln te le Í1, )n et le J-)n \e r- t-

)-DE CoNSTRUCTIE vAN oVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID

Nog in een tweede opzicht kan de _{QuintlTe Poel-formule} een ondersteu-nende rol spelen. De eis dat de benadeelde aantoont dat de overheid

onbe-hoorlijk

heeft gehandeld door schadevergoeding achterwege te laten, is misschien wel overzichtelijk, maar leidt dit niet tot een te zwaÍe argumen-tatielast?

Zijner

wellicht gevallen waarin de overheid weliswaar niet onbe-hoorlijk handelt door geen vergoeding aan te bieden, maar waarin het toch

billijk

is dat de benadeelde een schadevergoeding ontvangt? Zo één, twee, drie vallen

zij

niet te bedenken. Als immers de conclusie moet zijn dat de overheid niet onbehoorlijk heeft gehandeld door schadevergoeding achter-wege te laten, valt niet in te zien waarom het toch redelijk zou kunnen zijn haar daartoe te verplichten. Maar voor het geval een dergelijke situatie overwacht zou opduiken, biedt _Quint/Te Poel een welkom, voldoende elas-tisch vangnet.

Hoe construeren we de basis van de overheidsaansprakelijkheid; als rechtmatige, of als onrechtmatige daad? De vraag is ook van belang voor de wijze waarop gestalte moet worden gegeven aan het beginsel van volle-dige schadevergoeding. Daarvoor is immers in de eerste plaats nodig dat we weten wat de volledige schade is. Om dat te ontdekken moeten we bij wege van hypothese een punt construeren dat bekend staat als het punt van Mommsen: wat zou de financiële situatie van de benadeelde zijn geweest, indien de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, niet zou hebben plaatsgevonden? Door deze hypothetische situatie te vergelijken met de actuele financiële omstandigheden die het gevolg zijn van die gebeurtenis, komen we te weten wat de volledige schade

is.

De keuze van wat moet worden aangemerkt als de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, is dus niet zonder belang.

J.H. NIEUV/ENHUIS

Bij de tweede benadering zal de vaststelling van de omvang van de volle-dige schade veelal uitkomen op een lager bedrag. De door de overheid financieel mogelijk gemaakte voortzetting van het

bedrijf

in

aangepaste

vorm, kan zeer wel tot gevolg hebben dat Leffers genoegen moet nemen met een lagere winst dan het geval zou zijn indien hij ongestoord had

kun-nen doorgaan met het vervoederen van swill.

Ook hier biedt de onrechtmatige daads-constructie het zuiverste

perspec-tief:

voorwerp van debat moet

zijn

welke (financiële) voorzieningen de

overheid had behoren te treffen om te voorkomen dat zrl het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten zou schenden. Dat is in ieder geval zui-verder dan wanneer de totale kosten die voor de benadeelde voortvloeien uit de (rechtmatige) overheidsmaatregel tot uitgangspunt worden genomen,

waarop dan vervolgens een procentuele korting wordt toegepast wegens

'eigen schuld'.

Gaat het recht aan constructies ten onder? Eén ding is zeker: zonder

con-stucties kan het recht geen stap verzetten. Zevenmijlslaarzen en glazen

muiltjes komen daarbij slecht van pas. Maar de a-ansprakelijkheid van de

overheid, stevig geschoeid op een, hier en daar opgelapte, onrechtmatige daad, kan voorlopig nog uitstekend uit de voeten.