Over de maakbare mens en conflicterende interpretaties van de menselijke waardigheid
Britta van Beers
Samenvatting | Welke betekenis hebben de mensenrechten en de menselijke waardigheid voor de regulering van biomedische ontwikkelingen? Volgens een aantal auteurs moet men op grond van een mensenrechtelijke benadering de keuze om al dan niet gebruik te maken van biomedische technologie in de eerste plaats aan het individu laten, op voorwaarde dat de toepassingen in kwestie niet schadelijk zijn bevonden voor de volksgezondheid. Sterker nog, veel van de wettelijke beperkingen die momenteel gelden voor het gebruik van biomedische technieken zouden in strijd zijn met de mensenrechten. In deze bijdrage wordt betoogd dat dergelijke conclusies berusten op een eendimensionale uitleg van de menselijke waardigheid. De menselijke waardigheid kent blijkens de belangrijkste internationale verdragen op dit terrein nog een tweede dimensie, waarbinnen niet zozeer de bescherming van de vrijheidsrechten, maar de bescherming van de menselijkheid van de mens voorop staat. Het is deze dimensie die ten grondslag ligt aan de meest principiële begrenzingen die aan het gebruik en de ontwikkeling van biomedische technologie worden gesteld. Bij de regulering van biomedische ontwikkelingen dient te worden gestreefd naar een balans tussen beide zijden van de menselijke waardigheid. Aan het einde van het betoog wordt bezien of deze balans wel wordt bereikt in de Straatburgse jurisprudentie.
Trefwoorden | mensenrechten, menselijke waardigheid, medische biotechnologie
1 Inleiding
‘Alle mensen worden vrij en gelijk in maakbaarheid en rechten geboren.’
Met deze variatie op artikel 1 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens zou men het achterliggende mensbeeld van de medische biotechnologie onder woorden kunnen brengen. Waar de mens in de naoorlogse mensenrechtenverdragen en -verklaringen wordt gekenmerkt door zijn aangeboren en onveranderlijke waardigheid, daar lijkt de mens in de hedendaagse context van de medische biotechnologie vooral een wezen dat in staat is zijn eigen lichamelijke en biologische bestaans- en ontstaanswijze vergaand te veranderen. In het Nederland- se debat over de doeleinden en grenzen van de medische biotechnologie spreekt men dan ook wel over ‘de maakbare mens’, of ‘het menselijk leven als bouwpakket’.1In angelsaksische kringen roepen termen als ‘human enhancement’ of ‘genetic engineering’ vergelijkbare associaties op.
Al deze formuleringen suggereren dat de menselijke natuur vanuit het perspectief van biomedi- sche technieken geen vaststaand gegeven meer vormt, maar in toenemende mate het product
Mr. dr. B.C. van Beers is universitair docent rechtsfilosofie aan de Vrije Universiteit Amsterdam. Deze bijdrage is deels gebaseerd op het promotieonderzoek waarop zij op 25 september 2009 aan dezelfde universiteit is gepromoveerd (zie Van Beers 2009b).
1 Zie in dat verband de titels van twee recente bundels op dit terrein: De maakbare mens. Tussen fictie en fascinatie (Koops, Lüthy, Nelis en Sieburgh 2009); en Leven als bouwpakket. Ethisch verkennen van een nieuwe technologische golf (Swierstra, Boenink, Walhout en Van Est 2009).
is van menselijke inventiviteit. Met andere woorden, in het biomedisch tijdperk kent de mens niet alleen een inherente waardigheid, maar ook een inherente maakbaarheid.
Met name technieken als het klonen van mensen of het aanbrengen van genetische verbeterin- gen in het nageslacht (kiembaangentherapie), vormen spectaculaire en tot de verbeelding sprekende illustraties van de manier waarop de mens in de toekomst wellicht de regie over zijn eigen evolutie in handen gaat nemen. Maar ook de reeds bestaande biomedische praktijk roept fundamentele vragen op over de grenzen van de beschikkingsmacht over lichaam en leven.
Zo is het via embryoselectie mogelijk geworden om voorafgaand aan de zwangerschap een embryo te selecteren op basis van genetische kenmerken. Maar ter voorkoming van welke ziektes of ter selectie van welke eigenschappen mag deze techniek worden ingezet?2Een ander sprekend voorbeeld is de potentiële gebruikswaarde van embryo’s. Mogen embryo’s worden gebruikt of gecreëerd om andere redenen dan een zwangerschap, zoals wetenschappelijke, industriële of medische toepassingen?3
Ook de jurist wordt daarmee geplaatst voor fundamenteel nieuwe kwesties. Zelfs vragen over de betekenis en waarde van het menselijk leven in biologische zin zijn niet meer uitgesloten.
In de praktijk gaat men voor een juridisch antwoord op deze existentiële vragen vooral te rade bij de mensenrechten en de menselijke waardigheid. Blijkens de bestaande nationale en internatio- nale regelgeving op dit terrein fungeert het grondrechtelijke denkkader als belangrijkste graad- meter voor de wenselijkheid en legitimiteit van biomedische technieken. Maar tot welke uitkomst leidt toepassing van de mensenrechten en de menselijke waardigheid op dit veld?
In dit artikel staat de betekenis van mensenrechten en menselijke waardigheid bij de juridische regulering van de medische biotechnologie centraal. Hoe verhoudt de waardige mens van de mensenrechten zich tot de maakbare mens van de medische biotechnologie? Worden pogingen om jezelf of je nageslacht te ‘verbeteren’ door de mensenrechten beschermd? Of moeten dergelijke pogingen worden verworpen als strijdig met de geest van de mensenrechten? Anders gezegd, vooronderstellen de mensenrechten grenzen aan de maakbaarheid of juist een recht op maakbaar- heid, zoals de Tilburgse hoogleraar regulering van technologie Koops in eerder genoemde bundel over de maakbare mens stelt?4Betoogd zal worden dat de hoog oplopende meningsverschillen over dit vraagstuk teruggaan op een botsing tussen twee klassieke interpretaties van de menselij- ke waardigheid. Deze twee interpretaties belichten ieder een andere dimensie van de menselijke waardigheid. In die zin hebben de biomedische ontwikkelingen een intern spanningsveld van het mensbeeld van de mensenrechten blootgelegd.
Hieronder wordt allereerst ingegaan op de relevantie van de mensenrechtelijke traditie voor de juridische regulering van de biomedische ontwikkelingen (2). Over de betekenis van de mensenrechten voor biomedisch beleid bestaat echter verschil van mening. Volgens een aantal juristen en ethici moet men op grond van de mensenrechten de keuze om al dan niet gebruik te maken van deze controversiële technologie in de eerste plaats aan het individu laten. In hun
2 Dat deze technologie controversieel is, bleek alleen al uit het hevige politieke debat over embryoselectie dat de gemoederen in de zomer van 2008 bezig hield, en bijna tot de val van het kabinet leidde. Zie hierover onder meer Somsen 2009, p. 27-37; Van Beers 2009a, p. 110-114; Asscher en Koops 2009; en Legemaate 2008.
3 Vooralsnog mogen in Nederland alleen rest-embryo’s worden gebruikt voor wetenschappelijk onderzoek, en is het verboden embryo’s voor andere doeleinden dan een zwangerschap te creëren (art. 24 sub a Embryowet). Dit verbod op de creatie van embryo’s voor uitsluitend wetenschappelijke doeleinden kan echter bij KB worden opgeheven (art. 33 lid 2 Embryowet).
4 Koops 2009, p. 290 en 307.
ogen is voor overheidsbemoeienis op dit terrein in een liberale rechtsorde weinig ruimte.
Integendeel, aan het individu komen zelfs zekere maakbaarheidsclaims toe (3). Een centrale stelling in dit artikel luidt dat een dergelijke benadering, waarin uitsluitend plaats is voor de bescherming van subjectieve vrijheidsrechten en het schadebeginsel, de mensenrechtelijke en liberale traditie tekort doet. In realiteit is de verhouding van de mensenrechten tot de medische biotechnologie complexer. Dat heeft te maken met de twee dimensies die de menselijke waardig- heid kent (4). Deze beide dimensies zien we duidelijk terug in de biomedische verdragen van de Raad van Europa, waarin de mensenrechten niet alleen hebben geleid tot nieuwe waarborgen van de mensenrechtelijke vrijheden, maar ook tot principiële grenzen aan de medische biotechno- logie (5). De vraag is of beide dimensies voldoende tot hun recht komen in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). In dat kader worden recente ontwikkelingen binnen de Straatburgse jurisprudentie besproken (6).
2 Mensenrechten als reguleringskader van de medische biotechnologie
De nieuwe tak van recht die als gevolg van de regulering op biomedische terrein aan het ontstaan is, ook wel biorecht genoemd, is stevig verankerd in de traditie van de mensenrechten. Een goede indicatie daarvan vormen de internationale, bio-ethische verdragen en verklaringen op dit terrein, zoals de Universele verklaring over het menselijk genoom en de mensenrechten (1997) en de Universele verklaring over bio-ethiek en mensenrechten (2005) van UNESCO, en het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde (1997) en het bijbehorende Protocol inzake een verbod op het kloneren van mensen (1998) van de Raad van Europa. De gedachte achter deze internationale regelgeving is ‘that ethical issues raised by the rapid advances in science and their technological applications should be examined with due respect to the dignity of the human person and universal respect for, and observance of, human rights and fundamental freedoms.’5
Ook op nationaal niveau is de invloed van de mensenrechten op biomedische regelgeving zichtbaar. De menselijke waardigheid en het respect voor menselijk leven vormen gezamenlijk het algemeen uitgangspunt van de belangrijkste Nederlandse wet op dit terrein, de Embryowet uit 2002.6 Meer algemeen kunnen de menselijke waardigheid en de mensenrechten worden beschouwd als de grondwaarden van de Nederlandse regulering van biomedische ontwikkelin- gen.7
Hoe komt het dat de grondrechtelijke traditie zo invloedrijk is bij de regulering van de biomedische ontwikkelingen? Een eerste verklaring is dat de mensenrechten en de menselijke waardigheid een maatschappelijke en internationale common ground bieden, hetgeen uiterst waardevol is in deze ethisch beladen en controversiële materie. De tweede en wellicht belangrij- kere reden is dat binnen deze juridische traditie, explicieter dan op andere terreinen van het recht, een bepaalde visie op de mens wordt uitgedragen. Aangezien het volgens velen niet minder is dan ons menszijn dat in het geding is met de komst van medische biotechnologie, bieden de mensenrechten een voor de hand liggend juridisch kader. Vooral het rechtsbeginsel van de
5 Preambule van de Universele verklaring over bio-ethiek en mensenrechten (2005).
6 Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 3, p. 5 (MvT).
7 Zie in die zin bijvoorbeeld de beleidsvoornemens van het vorige kabinet ten aanzien van biomedische vraagstukken, Kamerstukken II 2006/07, 30 800 XVI, nr. 183, p. 28.
menselijke waardigheid is daarbij bijzonder waardevol gebleken.8In dat verband kan zelfs van een juridische ‘renaissance’ van de menselijke waardigheid worden gesproken.
Tot voor kort functioneerde de menselijke waardigheid vooral als achterliggend beginsel bij de interpretatie van grondrechten en misdrijven tegen de menselijkheid. Aan de menselijke waardigheid zelf kon men weinig rechtstreekse rechten of verplichtingen ontlenen. Recentelijk begint de menselijke waardigheid echter ook als zelfstandige rechtsnorm haar stempel op de rechtsontwikkeling te drukken. Tekenend in dat opzicht is de transformatie van dit beginsel tot gecodificeerd grondrecht, zoals in artikel 1 van het Handvest van de Grondrechten van de EU. Daarmee heeft de menselijke waardigheid een dubbele grondrechtelijke statuur verkregen:
als grondrecht en als grondslag van alle grondrechten.9 Ook in Nederland onderzoekt de Staatscommissie Grondwet momenteel de mogelijkheid om de menselijke waardigheid al dan niet als grondrecht in de Grondwet op te nemen.10
Deze hernieuwde aandacht voor de menselijke waardigheid hangt grotendeels samen met de centrale positie die dit beginsel vervult in biomedische regelgeving. De menselijke waardigheid wordt daarbij aangegrepen als de meest directe uitdrukking van het mensbeeld van de mensen- rechten. Door toetsing aan dit normatieve mensbeeld beogen wetgever en rechter de toepassing en ontwikkeling van de medische biotechnologie ‘menselijk’ te houden.
De vraag is echter wat menselijke waardigheid in de context van medische biotechnologie betekent. Is de waardigheid van de mens überhaupt in woorden te vatten? Het hoeft wat dat betreft niet te verbazen dat iedere poging om tot een nadere definitie van menselijke waardigheid te komen bij voorbaat omstreden is. Ook in de rechtswetenschappelijke literatuur verschilt men sterk van mening. Desondanks kunnen hoofdzakelijk twee benaderingen van elkaar worden onderscheiden. In de volgende paragraaf staan we stil bij de eerste benadering, waarin de mens zijn waardigheid eerst en vooral ontleent aan de manier waarop hij niet alleen zijn eigen bestaan, maar ook zijn eigen lichaam weet vorm te geven.
3 Menselijke waardigheid en maakbaarheid in een liberale rechtsorde
Op het eerste gezicht lijkt een mensenrechtelijke benadering te leiden tot een laissez-faire beleid ten aanzien van biomedische technologie. Wanneer men uitgaat van een vrij letterlijke lezing van de klassieke vrijheidsrechten, moet de conclusie al snel luiden dat het niet aan de overheid is om te bepalen of een ieder zijn eigen lichaam of voortplanting al dan niet aan een biomedische behandeling onderwerpt. In de beroemde woorden van Mill, ‘over himself, over his own body and mind, the individual is sovereign.’11Slechts wanneer toepassingen van de medische biotech- nologie dreigen uit te monden in aantastingen van vrijheidsrechten of schade voor de volks-
8 Zo wordt in de officiële toelichting bij het VRMB gesteld dat ‘the concept of human dignity [...] constitutes the essential value to be upheld’ (Explanatory Report to the convention of human rights and biomedecine, DIR/JUR (97)5, sub 9). Ook in het UNESCO-verdrag over het menselijk genoom en de mensenrechten wordt de menselijke waardigheid als centrale waarde beschouwd, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat de eerste vier bepalingen van het Verdrag zijn verenigd onder de titel Human dignity and the human genome.
9 Zo ook de toelichting bij artikel 1 Handvest (Toelichting bij het ontwerp-handvest van de grondrechten van de Europese Unie, 11 oktober 2000, CHARTE 4473/00, p. 3).
10 In dat kader is reeds een voorstudie verricht, zie Brems en Vrielink 2010.
11 Mill [1859] 1985, p. 141.
gezondheid, zijn wettelijke beperkingen aan het gebruik en de ontwikkeling van deze technologie volgens deze redenering op hun plaats. Buiten deze gevallen zou er dan geen ruimte voor grenzen aan de biomedische maakbaarheid zijn.12
Men kan nog verder gaan en met een beroep op de mensenrechten ook positieve aanspraken op maakbaarheid bepleiten. Want is de waardigheid van de mens niet gelegen in het vermogen zijn eigen bestaan invulling te geven en zijn lot in eigen handen te nemen? Is zelfbeschikking daarom niet het grondbeginsel dat aan alle grondrechten ten grondslag ligt, zoals Leenen en Gevers in het Handboek gezondheidsrecht stellen?13 En heeft men dan ook niet in principe het recht zijn lichaam of nageslacht langs biomedische weg te verbeteren of optimaliseren, ofwel een recht op maakbaarheid? In een prikkelende beschouwing over de betekenis van mensenrech- ten voor de maakbare mens komt Koops tot deze conclusie:
‘Uit de grondrechten volgt een zeker recht op maakbaarheid. De lichamelijke integriteit impliceert dat burgers in principe het recht hebben hun lichaam te verbeteren, van plastische chirurgie via bionische armen tot breimimplantaten toe. Met enige overdrijving valt zelfs te beweren dat de overheid een plicht heeft om bepaalde vormen van maakbaarheid te bevorderen, zoals het stimuleren van wetenschappelijk onderzoek naar het vertragen of stoppen van veroudering (bevordering van de volksgezondheid, artikel 22 lid 1 Gw) of zelfs naar genen voor altruïstische neigingen of gevoeligheid voor kunst (maatschappelijke en culturele ontplooiing, artikel 22 lid 3 Gw).’14
Met name artikel 11 Gw, waarin het recht op onaantastbaarheid van het lichaam is neergelegd, vormt voor Koops reden om aan te nemen dat het gebruik van human enhancement technologie in beginsel door de Grondwet wordt beschermd. Volgens hem ligt in het recht op lichamelijke integriteit niet alleen een afweerrecht besloten, ofwel een recht dat moet beschermen tegen ongewenste bemoeienis met het lichaam, maar ook een recht om zelf over het lichaam te beschikken.15
Vanuit deze optiek betekent een mensenrechtelijke benadering een vrije toegang tot biomedi- sche technieken, op voorwaarde uiteraard dat deze technieken veilig zijn bevonden. Het is zo bezien in de eerste plaats aan het individu zelf om te bepalen of hij de vruchten van de biomedi- sche techologie wil plukken. Deze benadering van de mensenrechten vertoont verwantschap met het gedachtegoed van de transhumanistische beweging. Deze groepering heeft de technolo- gische verbetering van de mens tot hoogste doel verheven.16Dat deze vergelijking niet ver- gezocht is, blijkt al uit het feit dat de transhumanistische beweging human enhancement verdedigt onder verwijzing naar de menselijke waardigheid en de mensenrechten.17 En inderdaad, de waarden van de transhumanistische beweging komen voor een belangrijk deel overeen met de verlichtingswaarden waarop de mensenrechten zijn gegrondvest, zoals persoonlijke ontplooi- ing, wetenschappelijke vooruitgang, en de autonomie en emancipatie van het individu.
12 Zo ook de strekking van een recente publicatie van de Teldersstichting, genaamd Gen-ethische grensverkenningen, waarin de visie van de VVD op de regulering van biomedische ontwikkelingen wordt ontvouwd.
13 Leenen/Gevers 2000, p. 35.
14 Koops 2009, p. 307.
15 Koops 2009, p. 290. Zo ook Leenen/Gevers 2000, p. 39.
16 Bekende, transhumanistisch geïnspireerde denkers zijn onder meer Nick Bostrom, John Harris en Gilbert Hottois.
Voor verdere beschouwingen over het transhumanisme zie De Mul 2002, p. 273-295; Lecourt 2003; Verbeek 2009.
17 Zie bijvoorbeeld art. 6 van de Transhumanist Declaration; en zie Bostrom 2005 en 2008.
Toch is voor een recht op maakbaarheid in het Nederlandse recht weinig steun te vinden.
Zo beschouwen de meeste rechtswetenschappelijke auteurs, in tegenstelling tot Koops, Leenen en Gevers, het recht op lichamelijke integriteit als een afweerrecht, en geen beschikkingsrecht.18 Daar waar artikel 11 Gw in de parlementaire geschiedenis19 en de jurisprudentie20 met een zelfbeschikkingsrecht in verband wordt gebracht, blijkt het bij nadere lezing veelal om het vereiste van informed consent te gaan, en geen daadwerkelijk recht om over het eigen lichaam te beschik- ken, laat staan een recht op maakbaarheid.21
Ook met betrekking tot de Nederlandse regelgeving op biomedisch terrein is de conclusie onvermijdelijk dat de beschikking over eigen lichaam en voortplanting op talloze manieren aan banden wordt gelegd. Een aantal voorbeelden. Embryoselectie is volgens de Regeling preïmplantatie genetische diagnostiek van 2009 slechts onder strikte voorwaarden toegestaan, en bijvoorbeeld niet om het geslacht of de uiterlijke kenmerken van je toekomstige kind te kiezen. Het is absoluut verboden om je eicellen, sperma, embryo’s of organen te verkopen (artikel 27 Embryowet en artikel 2 en 7 Wet op de orgaandonatie). Embryo’s mogen niet louter voor medisch-wetenschap- pelijke doeleinden worden gecreëerd (artikel 24 sub a Embryowet). En tot slot is een aantal technieken, zoals het klonen van mensen of kiembaangentherapie, absoluut verboden, ook wanneer deze technieken geen gevaar voor de volksgezondheid opleveren (artikel 24 sub f en g). Met andere woorden, het staat buiten twijfel dat zelfbeschikking en maakbaarheid niet de leidende beginselen van het bestaande juridische kader rondom medische biotechnologie vormen.
Volgens sommigen, zoals filosoof Sandel22 en juristen Ippel23 en Van der Burg,24 vormt deze constatering het bewijs dat het liberale vocabulaire, dat ook zijn sporen heeft achtergelaten op het juridische begrippenkader, ernstige tekortkomingen vertoont wanneer het gaat om de regulering van biomedische kwesties. En inderdaad, aan de hand van concepten als de vrije markt, eigendomsrechten, het schadebeginsel maar ook de vrijheidsrechten – die zonder twijfel behoren tot de belangrijkste liberale geloofsartikelen – kunnen de meeste verbodsbepalingen of voorwaarden die voor biomedische technologie gelden, niet worden geduid of verklaard.
Zo zijn de meeste biomedische producten en diensten aan de vrije markt onttrokken, wordt algemeen ontkend dat men een eigendomsrecht heeft op het eigen lichaam of daarvan gescheiden lichaams- of voortplantingsmateriaal, zijn veel technieken ongeacht hun mogelijke schadelijke effecten verboden, en lijken veel wettelijke restricties aan de medische biotechnologie eerder in strijd dan in overeenstemming met de subjectieve vrijheden die in de mensenrechten besloten liggen.
Anderen houden echter vast aan dit klassieke liberale vocabulaire en komen op basis daarvan tot scherpe kritiek op het huidige reguleringskader. Rechtsgeleerden als Somsen,25Brownsword
18 Sluijters 1985, p. 19-21; Van der Burg en Oevermans 1994, p. 190; Velaers 1996, p. 157; Engberts 1997, p. 265; Van der Pot, Donner en Prakke 2001, p. 341; Mendelts 2002, p. 220; Den Hartogh 2003, p. 52; Hendriks, Frederiks en Verkerk 2008, p. 4.
19 Zie bijv. Handelingen II 1978/79, 15 463, nr. 2, p. 5.
20 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387 (m.nt. JBMV).
21 Zo ook Verhey ten aanzien van de parlementaire geschiedenis van artikel 11 Gw (Verhey 1995). Voor een uitvoerigere onderbouwing en nadere verwijzingen, zie Van Beers 2009b, §3.1.3.
22 Zie Sandel 2007.
23 In een interessante beschouwing over het kloneren van mensen bespreekt Ippel de tekortkomingen van de ‘liberaal- pragmatische gereedschapskist’ (Ippel 2002, p. 111 en 112).
24 Zie in dat verband Van der Burg en Oevermans 1994; en Van der Burg 1996, p. 201.
25 Zie met name Somsen 2006 en 2009.
en Beyleveld,26 maar ook filosofen als Dworkin27 en Harris,28 betogen ieder op eigen wijze dat veel van de bestaande biomedische regelgeving op gespannen voet staat met een liberale, op mensenrechten gerichte benadering. Zij zijn van mening dat de biomedische ontwikkelingen en het streven naar de biomedische verbetering van de mens niet belemmerd mogen worden, tenzij de vrijheidsrechten in het gedrang komen. Met andere woorden, voor hen is een liberale benadering synoniem met een op vrijheidsrechten geënt beleid.
Daarmee worden we met het volgende dilemma geconfronteerd: dienen we de mensenrechten en het liberalisme op dit punt los te laten en bijvoorbeeld een communitaristische aanpak te omhelzen? Of moeten we concluderen dat de huidige biomedische regelgeving in strijd is met de liberale mensenrechten? Mijns inziens zijn beide conclusies voorbarig. Liberalen en mensen- rechten-aanhangers kunnen, als zij dat willen, zonder blikken of blozen volhouden dat het klonen van mensen in strijd is met de menselijke waardigheid, dat embryoselectie slechts onder strikte voorwaarden mag plaatsvinden of dat het vrijwillig verkopen van de eigen organen verboden moet blijven. Daarmee bevinden zij zich in het gezelschap van bekende liberale filosofen als Habermas en Fukuyama.29 Maar om dat te kunnen doen dienen zij verder te kijken dan de liberale trits van vrije markt, eigendomsrechten, het schadebeginsel en subjectieve vrijheidsrech- ten. De potentiële gevolgen van de biomedische reiken dermate ver, dat de bestaande juridische categorieën en uitgangspunten van onze liberale rechtsorde op de proef worden gesteld. Het is precies als gevolg van deze juridische en ethische aardverschuiving dat het beginsel van de menselijke waardigheid zo sterk in opkomst is. Juist doordat een louter op vrijheidsrechten gericht beleid in deze context niet volstaat, heeft men in de nationale en internationale rechtsorde zijn toevlucht gezocht bij het basisbeginsel van de liberale rechtsorde en mensenrechten: de menselijke waardigheid. Dit beginsel betekent in de context van medische biotechnologie meer dan alleen eerbiediging van individuele vrijheidsrechten, en vraagt ook om bescherming van de collectieve menselijkheid van de mens. Daarmee belicht de regulering van medische biotechno- logie een andere zijde van de menselijke waardigheid dan tot uitdrukking wordt gebracht via de vrijheidsrechten.
4 De twee dimensies van de menselijke waardigheid
In de vorige paragraaf is betwist dat een op mensenrechten gestoelde benadering noodzakelijker- wijs zou leiden tot erkenning van het recht op maakbaarheid. Betoogd is dat een dergelijke aanname berust op een tamelijk eenzijdige interpretatie van de traditie van de mensenrechten.
Men zou kunnen zeggen dat in deze transhumanistisch getinte analyse slechts één dimensie van de menselijke waardigheid tot haar recht komt: de individuele of subjectieve dimensie, die onder meer gestalte krijgt via de vrijheidsrechten.
Er is echter nog een tweede visie mogelijk op de relatie tussen menselijke waardigheid en biomedische regulering. Men zou kunnen stellen dat de mensenrechten mensenrechten zijn, omdat
26 Beyleveld en Browsword 2000.
27 Dworkin leidt deze conclusie af uit het ‘ethisch individualisme’ dat hij voorstaat (zie Dworkin 2000, p. 452).
28 Volgens Harris is zelfs het klonen van mensen op zichzelf bezien niet in strijd met de mensenrechten, en dient deze technologie eerder als onderdeel van het recht op voortplanting te worden beschouwd (Harris 1999).
29 Habermas 2005 en Fukuyama 2002.
zij in de kern zijn gericht op bescherming van hetgeen ons tot mensen maakt, ofwel onze waardigheid. De belangrijkste reden dat de biomedische ontwikkelingen met argwaan worden gadegeslagen, is de vrees dat zij zouden kunnen leiden tot een aantasting van onze menselijkheid.
Doordat de mens zowel het subject als het object van biomedische technieken vormt, en deze technologie een visie op de mens als bouwpakket lijkt te behelzen, bestaat het gevaar dat de mens in de biomedische praktijk slechts wordt gezien als een manipuleerbaar object, een inwisselbaar fabrieksproduct of een verzameling van winstgevende biologische materialen, zo betogen filosofen als Habermas en Sandel, en rechtsgeleerden als Pessers en Supiot.30De mense- lijke waardigheid, als beginsel waarin de bescherming van de menselijkheid van de mens voorop staat, zou een dam kunnen opwerpen tegen de potentieel dehumaniserende effecten van de medische biotechnologie.31Vanuit dat perspectief kan de menselijke waardigheid uiteindelijk ook aanleiding geven tot een beleid met bioconservatieve doelstellingen, ofwel een beleid waarin men vasthoudt aan de bestaande, ‘natuurlijke’ kenmerken van de mens.32 Grenzen aan de maakbaarheid zijn vanuit deze benadering op hun plaats, zelfs wanneer zij leiden tot een inperking van de subjectieve vrijheidsrechten of de zelfbeschikking van personen. De reden is dat het mensbeeld dat aan de vrijheidsrechten ten grondslag ligt op het spel staat.
Het verschil in benadering is te herleiden tot een interpretatiestrijd over de menselijke waardigheid, waarbinnen twee verschillende dimensies van het beginsel worden belicht.33In de eerste benadering wordt de menselijke waardigheid in verband gebracht met waarden als autonomie, zelfbeschikking en persoonlijke ontplooiing. Men kan in dat verband spreken van een subjectieve uitleg van de menselijke waardigheid, of menselijke waardigheid in haar individuele dimensie. Volgens de tweede interpretatie daarentegen, vormt de menselijke waardigheid vooral een beginsel dat bescherming biedt tegen dehumaniserende praktijken, zelfs als deze dehumanise- rende behandeling niet als zodanig door het individu in kwestie wordt ervaren. De grenzen die in dergelijke gevallen aan de beschikkingsvrijheid en de uitoefening van vrijheidsrechten worden gesteld, gaan terug op een collectief mensbeeld. Het is binnen deze dimensie dat de menselijke waardigheid meer betekent dan uitsluitend respect voor een ieders grondrechten of respect voor zelfbeschikking.
Deze tweede, objectieve uitleg van de menselijke waardigheid, ook wel waardigheid in haar collectieve dimensie genoemd, is normaliter goed te verenigen met de lezing van menselijke waardigheid als respect voor zelfbeschikking. Zo kan het folterverbod tot beide interpretaties van de menselijke waardigheid worden herleid: folteren is zowel flagrant in strijd met het respect voor de vrije wil van de gefolterde als een vergaande inbreuk op het verbod om mensen tot louter object of instrument te maken. De twee interpretaties komen pas tot een botsing zodra
30 Habermas 2005, Sandel 2007, Pessers 2005 en Supiot 2005.
31 Vooral in de Franse rechtswetenschap en jurisprudentie is deze interpretatie verder uitgewerkt. Zie hierover met name Bioy 2003 en Mathieu 2000. Zie ook Van Beers 2009b, p. 148 e.v.
32 Tot de bioconservatief geörienteerde denkers worden onder meer Francis Fukuyama (zie Fukuyama 2002), Leon Kass en George Annas (zie met name Annas, Andrews en Isasi 2002) gerekend. Mijns inziens zijn de bezwaren van filosofen als Habermas en Sandel niet bioconservatief te noemen, aangezien zij zich niet zozeer zorgen maken om het behoud van bestaande natuurlijke grenzen, maar om de consequenties van biomedische ontwikkelingen voor het mensbeeld dat onze cultuur en samenleving doortrekt.
33 Zie hierover onder meer Beyleveld en Brownsword 2001; Pessers 2005; Hendriks, Frederiks en Verkerk 2008, p.
9-10; Van Beers 2009a, p. 135-143; Van Beers 2009b, p. 158 e.v., Bioy 2003. Voor meer vindplaatsen, zie Van Beers 2009b, p. 167.
het individu zich op geheel vrijwillige basis wenst te onderwerpen aan een onmenselijke behandeling. Precies daarin is het kerndilemma van de regulering van de medische biotechnologie gelegen. Veel biomedische technieken worden ter bescherming van onze menselijkheid onwense- lijk geacht (objectieve uitleg), en tegelijkertijd wordt deze technologie door individuen opgeëist als een middel tot individueel welzijn en persoonlijke ontplooiing (subjectieve uitleg).
Desondanks moet het ook bij de regulering van de biomedische praktijk mogelijk zijn om een evenwicht te vinden tussen beide zijden van de menselijke waardigheid. Idealiter dragen de grenzen die aan de biomedische ontwikkelingen worden gesteld, inclusief de inperking van de mensenrechtelijke vrijheden die daaruit kunnen voortvloeien, juist bij aan een geloofwaardige uitoefening van de mensenrechten op de lange termijn. In die zin kunnen bijvoorbeeld het verbod op de verkoop van eigen organen of het verbod op het kloneren van mensen op grond van de mensenrechtelijke traditie worden verdedigd, ook al vormen deze verbodsbepalingen een inperking van de beschikkingsvrijheid over het eigen lichaam en de eigen voortplanting. Dat betekent wel dat men op basis van de filosofie van de menselijke waardigheid pas grenzen aan de vrijheid mag stellen, zodra die vrijheid wordt aangewend om de mogelijkheidsvoorwaarden voor vrijheid teniet te doen. Over de vraag wanneer dat het geval is verschilt men, ook in het geval van het verbod op de verkoop van organen en het klonen van mensen, sterk van mening.
In het VRMB is de invloed van zowel de subjectieve als de objectieve dimensie van de menselijke waardigheid te herkennen. Bij de totstandkoming van het VRMB lijkt men zich bewust te zijn geweest van beide dimensies van de menselijke waardigheid. In de preambule wordt expliciet gesproken van ‘the need to respect the human being both as an individual and as a member of the human species and recognising the importance of ensuring the dignity of the human being’. In de volgende paragraaf wordt dat aan de hand van een aantal bepalingen nader toegelicht.
5 Biomedische regelgeving van de Raad van Europa
Met de komst van de medische biotechnologie dreigen nieuwe aantastingen van de mensenrech- ten, hetgeen een herinterpretatie en actualisering van de bestaande mensenrechten in gang heeft gezet. Die tendens is eveneens zichtbaar in het VRMB. Ter illustratie wordt een aantal bepalingen uit dit verdrag uitlicht. In deze artikelen komt vooral de subjectieve dimensie van de menselijke waardigheid tot uitdrukking.
De mens heeft sinds de ontsluiering van het menselijk genoom toegang gekregen tot kennis over zijn genetische constitutie. Het VRMB biedt een reeks van bepalingen die bescherming moeten bieden tegen misbruik van deze kennis. Discriminatie is op basis van genetische kenmer- ken verboden (artikel 11 VRMB), men heeft een recht op privacy ten aanzien van gegevens over zijn gezondheid (artikel 10 lid 1 VRMB) en men heeft naast een recht op informatie over zijn gezondheid ook het recht om juist geen kennis te nemen van deze gegevens (artikel 10 lid 2 VRMB). Daarnaast biedt artikel 12 VRMB bescherming aan het individu in de vorm van dwingen- de voorwaarden aan voorspellend genetisch onderzoek.
Een andere belangrijke categorie van ‘biomedische mensenrechten’ bestaat uit bepalingen die zijn terug te voeren op het recht op lichamelijke integriteit, en meer in het bijzonder het daarvan afgeleide vereiste van informed consent. Extra bescherming van dit recht is geboden, aangezien het menselijk lichaam in de biomedische praktijk tot een bron van onder meer
wetenschappelijke kennis, donatiemateriaal (zoals organen en eicellen), winstgevende cellijnen en andere bruikbare en exploitabele materialen is geworden. Daarbij bestaat het gevaar dat de belangen van het individu ondergeschikt worden gemaakt aan de belangen van biomedische wetenschappers, patiënten die wachten op een nieuw orgaan, onvruchtbare koppels, de biomedi- sche industrie, etc.34
Toch is het principe van informed consent blijkens de overige bepalingen uit het verdrag niet doorslaggevend in deze materie. Ongeacht de geïnformeerde toestemming van betrokkenen is een groot aantal biomedische ingrepen categorisch verboden. Deze verbodsbepalingen kunnen met de collectieve dimensie van de menselijke waardigheid in verband worden gebracht. Op grond van artikel 13 mag men geen genetische veranderingen aanbrengen in het menselijk genoom die worden overgedragen op volgende generaties (kiembaangentherapie). Via een dergelijke techniek zou het bijvoorbeeld mogelijk zijn designer baby’s te creëren. Op dezelfde manier mogen kunstmatige voortplantingstechnieken niet worden ingezet om het geslacht van een toekomstig kind te kiezen (artikel 14). In aansluiting daarmee wordt in het Protocol inzake het verbod op klonen, dat bij het VRMB hoort, elke ingreep die tot doel heeft genetisch identieke individuen op de wereld te zetten (ook wel reproductief kloneren genoemd), absoluut verboden.
Artikel 18 VRMB ziet op onderzoek met embryo’s. Onder geen beding is de creatie van embryo’s voor uitsluitend onderzoeksdoeleinden toegestaan (lid 2). De rest-embryo’s waarmee wel onderzoek mag worden verricht dienen ‘afdoende’ te worden beschermd (lid 1), waarbij vaag blijft wat daaronder precies moet worden verstaan. Tot slot is het verboden het menselijk lichaam en zijn onderdelen commercieel te exploiteren (artikel 21).
Wat deze bepalingen gemeen hebben, is dat zij primair bescherming beogen te bieden tegen de reïficatie, instrumentalisering en vermarkting35 van de mens en het menselijke. We zien hier duidelijk de sporen van een Kantiaanse ethiek in terug. Zoals de preambule van het Kloonprotocol het ten aanzien van kloneren formuleert: ‘the instrumentalisation of human beings through the deliberate creation of genetically identical human beings is contrary to human dignity and thus constitutes a misuse of biology and medicine.’ Waar men voor vreest is de verwording van menselijk leven tot consumptieartikel, van embryo’s tot grondstof of technisch object, van individuen tot fabrieksproducten, en van kinderen ‘tot louter voorwerp van de wensen en verlangens van hun ouders.’36
De belangen en waarden die hierbij op het spel staan laten zich niet of nauwelijks uitdrukken in termen van subjectieve rechten. Strikt genomen worden er geen rechten aangetast wanneer embryo’s worden geoogst voor wetenschappelijke doeleinden, wanneer geslachtsselectie of kiembaangentherapie plaats vindt, wanneer iemand zich laat klonen of wanneer men vrijwillig zijn eicellen of organen verkoopt. De aantasting is in zekere zin fundamenteler dan dat: deze handelingen raken niet zozeer aan de mensenrechten, als wel aan het mensbeeld dat aan de mensenrechten ten grondslag ligt. Anders gezegd, we hebben hier niet van doen met de bescher- ming van subjectieve rechtsgoederen, maar met de menselijkheid van de mens, die men zou kunnen opvatten als het collectieve en objectieve rechtsgoed van de mensheid.
34 Zie artt. 5 t/m 9, 15 t/m 17 en 19 t/m 20 VRMB.
35 In de Engelstalige discussies over het onderwerp spreekt men van het gevaar van ‘commodification’.
36 Zoals de Nederlandse overheid de gedachte achter het in de Embryowet neergelegde verbod op geslachtsselectie verwoordt (Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 3, p. 48 (MvT).
Kortom, in het VRMB is de invloed van beide dimensies van de menselijke waardigheid zicht- baar. Gesproken kan worden van een zeker evenwicht, waarbij noch een ongeclausuleerd recht op maakbaarheid wordt aanvaard, noch iedere biomedische technologie in de ban wordt gedaan.
Of men uiteindelijk de juiste balans heeft weten te bereiken, blijft uiteraard voor discussie vatbaar.
Meer specifiek kan men zich afvragen hoe de verbodsbepalingen van het VRMB zich precies verhouden tot de klassieke vrijheidsrechten, die immers vooral de subjectieve dimensie van menselijke waardigheid tot uitdrukking brengen. Kunnen de beperkingen die aan de biomedische ontwikkelingen worden gesteld toetsing aan de vrijheidsrechten doorstaan?
6 Waardigheid en maakbaarheid in het EVRM
6.1 Artikel 8 EVRM en het recht op lichamelijke zelfbeschikking
Koops had voor het door hem geponeerde recht op maakbaarheid meer steun kunnen vinden in de Straatburgse jurisprudentie dan in de Grondwet. Waar het al langere tijd buiten twijfel staat dat artikel 8 EVRM (het recht op respect voor privé- en gezinsleven) een recht op lichamelij- ke integriteit – begrepen als afweerrecht – omvat,37is het Hof in deze bepaling sinds een aantal jaar ook een recht gaan lezen om bepaalde handelingen te verrichten met het eigen lichaam.
Startschot van deze ontwikkeling richting een recht op lichamelijke maakbaarheid wordt gevormd door de bekende Pretty-zaak uit 2002.38 Centraal in deze zaak staat de vraag of de Britse autoriteiten een verzoek tot hulp bij zelfdoding mochten weigeren. Het Hof overweegt daarbij onder meer dat persoonlijke autonomie een belangrijk beginsel vormt dat ten grondslag ligt aan artikel 8, ook al is het recht op zelfbeschikking als zodanig nog niet eerder uit dit artikel afgeleid.39Dat betekent volgens het Hof dat men eveneens onder omstandigheden het recht kan hebben om handelingen te verrichten die schadelijk zijn voor de eigen gezondheid of het eigen leven in gevaar brengen.40
Deze zelfbeschikkingslijn wordt voortgezet in de jurisprudentie over de rechten van trans- seksuelen. In de Goodwin-zaak41 die kort op Pretty volgt, wordt artikel 8 EVRM wederom in verband gebracht met het beginsel van persoonlijke autonomie. Deze keer leidt het Hof uit dit beginsel bovendien af dat een ieder het recht heeft om zijn identiteit zelf vorm te geven. Op grond daarvan hebben lidstaten een positieve verplichting om de nieuwe identiteit van post- operatieve transseksuelen te erkennen.
De uitspraak betekent een doorbraak in een jurisprudentielijn van het Hof die teruggaat tot 1986. Rechter Martens had reeds in 1990 in zijn dissenting opinion bij de Cossey-zaak42een
37 In de woorden van het Hof is het privéleven ‘a concept which covers the physical and moral integrity of the person, including his or her sexual life’ (EHRM 26 maart 1985, NJ 1985, 525 (m.nt. EAA) (X en Y/Nederland), r.o. 22).
38 EHRM 29 april 2002 (Pretty/Verenigd Koninkrijk), NJ 2004, 543 (m.nt. EAA), NTM/NJCM-Bulletin 2002, p. 910 (m.nt. E. Myjer), EHRC 2002, 47 (m.nt. J.H. Gerards en H.L. Janssen).
39 Pretty/Verenigd Koninkrijk, r.o. 61.
40 Pretty/Verenigd Koninkrijk, r.o. 62.
41 EHRM (Grote Kamer) 11 juli 2002 (Christine Goodwin/Verenigd Koninkrijk), NTM/NJCM-Bulletin 2003, 330 (m.nt.
P. van Dijk), EHRC 2002, 74 (m.nt. H. Janssen en J. van der Velde).
42 EHRM 27 september 1990 (Cossey/Verenigd Koninkrijk), NJ 1995, 678 (m.nt. EAA).
lans gebroken voor het recht op erkenning van de nieuwe identiteit van transseksuelen. In zijn oordeel wordt de subjectieve dimensie van de menselijke waardigheid krachtig verwoord:
‘The principle which is basic in human rights and which underlies the various specific rights spelled out in the Convention is respect for human dignity and human freedom. Human dignity and human freedom imply that a man should be free to shape himself and his fate in the way that he deems best fits his personality. A transsexual does use those very fundamental rights. He is prepared to shape himself and his fate.’43
Het recht op maakbaarheid van het lichaam komt hierin in vrijwel onversneden vorm naar voren.
In Goodwin lijkt ook het Hof zich voorzichtig bij deze benadering aan te sluiten, ook al spreekt het hier nog niet van een recht op lichamelijke zelfbeschikking.
In de Van Kück-uitspraak,44die eveneens draait om de rechten van transseksuelen, wordt deze tendens verder aangezet. Daarin brengen de Straatsburgse rechters artikel 8 in verband met de vrijheid om zichzelf te definiëren,45en spreken zij onomwonden van een recht op respect voor seksuele zelfbeschikking.46Bovendien krijgt dit recht op seksuele zelfbeschikking in de uitleg van het Hof de proporties van een claimrecht, op grond waarvan men vergoeding van de kosten van een geslachtsveranderende operatie kan vorderen.47
Nog verder gaat het Hof in de zaak K.A. en A.D., waarin het Hof de vraag of gewelddadige sadomasochistische praktijken door het recht op respect voor privéleven worden beschermd, bevestigend beantwoordt. Het Hof constateert een aantasting van het recht op privéleven van de eisers. Daarbij baseert het Hof zich op ‘le droit de disposer de son corps, partie intégrante de la notion d’autonomie personnelle’,48 ofwel een daadwerkelijk recht om over het eigen lichaam te beschikken (of zelfs te beschadigen).
Voor degenen die betwijfelen of het Hof deze ingeslagen koers voortzet in biomedische kwesties, bieden twee hierna te bespreken zaken over kunstmatige voortplanting uitsluitsel. In het Evans- arrest49 wordt het beginsel van persoonlijke autonomie tot een recht verheven. Op grond daarvan heeft men het recht op respect om al dan niet een kind te krijgen, of om een genetisch eigen kind te krijgen, aldus het Hof.50In de recente uitspraak S.H. en anderen tegen Oostenrijk spreekt het Hof uiteindelijk van een ‘right to self-determination.’51 Dit zelfbeschikkingsrecht brengt het Hof bovendien in verband met ‘the right of a couple to conceive a child and to make use of medically assisted procreation.’52
43 Martens’ dissenting opinion, sub 2.7 bij Cossey.
44 EHRM 12 juni 2003 (Van Kück/Duitsland), AB 2003, 437 (m.nt. B.C. van Beers en BPV), EHRC 2003, 61 (m.nt.
Gerards).
45 Van Kück/Duitsland, r.o. 73.
46 Van Kück/Duitsland, r.o. 78.
47 Zie hierover de noot die ik met Vermeulen bij het arrest schreef (AB 2003, 437, met name §6 en 7).
48 EHRM 17 februari 2005 (K.A. en A.D./België), EHRC 2005, 38, r.o. 83. Voor een uitgebreide beschouwing, zie Gutwirth en De Hert 2005; Fabre-Magnan 2005 en Van Beers 2009b, p. 205 e.v.
49 Zie EHRM 7 maart 2006 (Evans/Verenigd Koninkrijk), NTM/NJCM-Bulletin 2006, p. 863 (m.nt. C. Forder en J. Whittingham), EHRC 2006, 47 (m.nt. E. Brems); en EHRM (Grote Kamer) 10 april 2007 (Evans/Verenigd Koninkrijk), NJ 2007, 459 (m.nt. J. De Boer), EHRC 2007, 73 (m.nt. E. Brems).
50 Evans/Verenigd Koninkrijk (Grote Kamer), r.o. 71 en 72.
51 EHRM 1 april 2010 (S.H. e.a./Oostenrijk), EHRC 2010, 64 (m.nt. A.C. Hendriks), r.o. 58.
52 S.H. e.a./Oostenrijk, r.o. 60.
Kortom, het recht om over het eigen lichaam en de eigen voorplanting te beschikken, en daarbij zo nodig gebruik te maken van biomedische technologie, heeft inmiddels in meer of mindere mate erkenning gevonden in de rechtspraak over artikel 8 EVRM. Referenties aan de menselijke waardigheid, zoals in de formule ‘the very essence of the Convention is respect for human dignity and human freedom’, vormen in deze uitspraken de opmaat voor de erkenning van een zelfbeschikkingsrecht in de context van artikel 8.53Dat wijst erop dat de subjectieve, individuele dimensie van de menselijke waardigheid in de Straatburgse jurisprudentie goed tot haar recht komt. Zo bezien lijkt het Hof een recht op maakbaarheid niet op voorhand uit te sluiten. De volgende vraag is in hoeverre dat in potentie verstrekkende recht mag worden ingeperkt op grond van de beperkingsclausules, of in balans wordt gehouden door andere verdragsbepalingen.
6.2 Straatburgse grenzen aan de maakbaarheid?
Hiervoor is gebleken dat de objectieve uitleg van de menselijke waardigheid een belangrijke rol in het VRMB vervult als grondslag voor grenzen aan de biomedische beschikkingsmacht over het menselijk lichaam en leven. Hoe is het in de Straatsburgse jurisprudentie gesteld met dergelijke argumenten die beperkingen opleggen aan de menselijke maakbaarheid?
Voorop staat dat het recht op privéleven noch daaruit afgeleide rechten als het recht op lichamelijke zelfbeschikking absoluut zijn. Inbreuken op het recht op privéleven zijn toegestaan voor zover gerechtvaardigd in een democratische samenleving ter bescherming van de legitieme doelen die in lid 2 worden genoemd. Zo worden zowel Pretty als de sadomasochisten uit K.A.
en A.D. uiteindelijk niet in het gelijk gesteld, ook al constateerde het Hof een inbreuk op hun recht op privéleven. Wat echter opvalt is dat in geen van de besproken arresten ter rechtvaardi- ging van de inbreuk wordt verwezen naar waarden die samenhangen met menselijke waardigheid in haar collectieve dimensie, hoewel dergelijke waarden mogelijk kunnen worden begrepen als deel van een legitiem doel als dat van ‘de bescherming van de gezondheid of de goede zeden.’
In plaats daarvan worden de gerechtvaardigde inperkingen van het recht op privacy in verband gebracht met ‘de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’ Het Hof lijkt de menselijke waardigheid vooral te begrijpen als onderdeel van de mensenrechtelijke vrijheden, en niet of nauwelijks als beperkingsgrond ervan.
Die indruk wordt bevestigd in een aantal zaken waarin het Hof expliciet ingaat op een aantal waarden die ten grondslag liggen aan de verbodsbepalingen met betrekking tot de medische biotechnologie. Een van die waarden is het beginsel van respect voor ongeboren menselijk leven, op grond waarvan men onderzoek met embryo’s slechts onder strikte voorwaarden mag verrichten, en het verboden is embryo’s voor uitsluitend wetenschappelijke doeleinden te creëren.54 Welke plaats komt toe aan dit beginsel temidden van de verdragsbepalingen? In het veelbesproken Vo-arrest,55 een zaak over onvrijwillige zwangerschapsafbreking, staat de
53 Zie onder meer Pretty/Verenigd Koninkrijk, r.o. 65; Christine Goodwin/Verenigd Koninkrijk, r.o. 90; Evans/Verenigd Koninkrijk, r.o. 89.
54 Zie over dit beginsel van respect voor menselijk leven hoofdstuk 4 van Van Beers 2009b.
55 EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2004 (Vo/Frankrijk), NJ 2006, 52 (m.nt. EAA), AB 2005, 10 (m.nt. B.C. van Beers), EHRC 2004, 86 (m.nt. A.C. Hendriks en m.nt J. Bomhoff).
Grote Kamer van het Hof daarbij uitvoerig stil. In deze zaak wordt het Hof geconfronteerd met de welhaast metafysische vraag vanaf wanneer er sprake is van een persoon met een recht op leven. Wordt ook een ongeboren vrucht van 6 maanden beschermd door het recht op leven van artikel 2 EVRM? Zoals enigszins was te verwachten, houdt het Hof zich op de vlakte over dit ethisch en religieus beladen vraagstuk. Aangezien er onder verdragsstaten grote verdeeldheid bestaat over de aard en status van het embryo, stelt de Grote Kamer dat het wenselijk noch mogelijk is om uitspraken te doen over de vraag of het embryo kan worden opgevat als een menselijke persoon met een recht op leven.56Dat is een kwestie die binnen de beoordelings- marge van de verdragsstaten valt.57Wel wordt in het arrest de mogelijkheid open gelaten dat men aan het embryo een zeker respect is verschuldigd:
‘At European level, the Court observes that there is no consensus on the nature and status of the embryo and/or foetus [...], although they are beginning to receive some protection in the light of scientific progress and the potential consequences of research into genetic engineering, medically assisted procreation or embryo experimentation. At best, it may be regarded as common ground between States that the embryo/foetus belongs to the human race. The potentiality of that being and its capacity to become a person [...] require protection in the name of human dignity, without making it a ‘person’ with the ‘right to life’ for the purposes of Article 2.’58
Hoewel de Straatburgse rechter geen uitspraken wenst te doen over de juridische status van het embryo, gaat hij hier uit van een beschermwaardigheid van het embryo, die blijkens de slotzin van het citaat echter niet is uit te drukken in termen van vrijheidsrechten als artikel 2. Deze beschermwaardigheid van het embryo kan volgens het Hof uit de menselijke waardigheid worden afgeleid, zonder het embryo daarmee tot een persoon met een recht op leven te maken. Over de precieze verhouding tussen de status van het embryo en de menselijke waardigheid laat het Hof zich verder niet uit. Dat is jammer, aangezien het juist de objectieve uitleg van de menselijke waardigheid is waaraan het Hof hier refereert. Wat door dit citaat wel duidelijk wordt, is dat niet alleen de brede beoordelingsmarge die de lidstaten in deze materie genieten in de weg staat aan een substantieel oordeel van het Hof over de status van het embryo. Ook het vocabulaire van de mensenrechten lijkt daarvoor te weinig ruimte te bieden. In bredere zin kan de vraag vanaf welk moment men drager van vrijheidsrechten is, niet aan de hand van die vrijheidsrechten zelf worden beantwoord.
In de eerder genoemde Evans-uitspraak gaat de Straatburgse rechter evenwel voortvarender te werk. Deze zaak draait om het lot van een aantal ingevroren embryo’s. De ‘biologische moeder’, klaagster in deze zaak, wenst deze te implanteren, aangezien de embryo’s wegens ziekte haar laatste kans vormen om zich voort te planten. De ‘biologische vader’, die inmiddels een nieuwe partner heeft gevonden, weigert daar echter zijn toestemming voor te geven. De moeder probeert haar zaak onder meer te bepleiten door zich te beroepen op het recht op leven van deze ingevroren embryo’s. Deze keer spreekt het Hof zich wel degelijk uit en ontkent zonder omhaal dat de ingevroren embryo’s personen met een recht op leven zijn.59Blijkbaar bestaat
56 Vo/Frankrijk, r.o. 85.
57 Vo/Frankrijk, r.o. 82.
58 Vo/Frankrijk, r.o. 84.
59 Evans/Verenigd Koninkrijk (Grote Kamer), r.o. 56.
volgens het Hof over de mensenrechtelijke status van dergelijke embryo’s in vitro wel consensus onder de lidstaten.
Hoewel de Evans-zaak een geval van in vitro fertilisatie (IVF) betreft, doet het Hof verder geen principiële uitspraken over de toegang tot deze voortplantingstechnologie. Dat is anders in S.H. e.a. t. Oostenrijk, een zaak uit 2010 die nog vergaande repercussies kan hebben voor het biomedische beleid in de verdragsstaten. De klagers in deze zaak hebben vruchtbaarheidsproble- men. Een zwangerschap zou voor hen slechts mogelijk zijn via IVF met gebruik van gedoneerde eicellen.60In de Oostenrijkse Fortpflanzungsmedizingesetz is echter een algeheel verbod op eicel- donatie opgenomen. Daarin staat Oostenrijk niet alleen. Eiceldonatie is in zeven andere verdrags- staten verboden, en gebruik van gedoneerd sperma bij IVF in vier andere verdragsstaten. De wensouders beklagen zich voor het Europese Hof over schending van het verbod op discriminatie (artikel 14 EVRM) ten aanzien van hun recht op gezinsleven (artikel 8 EVRM).
Onbetwist is de toepasselijkheid van artikel 8. Hiervoor kwam reeds aan de orde dat het Hof in dat verband expliciet van een recht op zelfbeschikking en zelfs een recht op gebruik van kunstmatige voortplanting spreekt. Ook staat buiten twijfel dat de eisers door het verbod op eiceldonatie worden achtergesteld ten opzichte van koppels die eveneens van IVF gebruik willen maken, maar daarvoor geen gedoneerde eicellen nodig hebben. De vraag waar het om draait is of dit verschil in behandeling gerechtvaardigd is. Het Hof stelt voorop dat uit het Verdrag geen verplichting voor verdragsstaten volgt om kunstmatige voortplanting toe te laten. Zodra verdragsstaten echter eenmaal hebben besloten kunstmatige voortplanting voor het publiek open te stellen, zijn zij, ondanks hun brede beoordelingsmarge, verplicht een coherent en uitgebalan- ceerd juridisch kader rondom deze technologie in het leven te roepen.61En daaraan ontbreekt het volgens het Hof nu juist in de Oostenrijkse regulering van IVF.
De Oostenrijkse regering noemt vier redenen voor het verbod op eiceldonatie, die het Hof geen van alle overtuigend acht. Met name de eerste twee gronden zijn relevant vanuit het perspectief van grenzen aan de maakbaarheid van de mens. Ten eerste stelt de overheid dat zij met het verbod wil voorkomen dat IVF verwordt tot een middel om kinderen te selecteren.
Zij verwijst daarbij naar de menselijke waardigheid, die in deze context als instrumentaliserings- en objectiveringsverbod kan worden uitgelegd. Naar alle waarschijnlijkheid speelt daarbij de vrees dat gebruik van gedoneerde geslachtscellen kan leiden tot praktijken waarin de samenstel- ling van kinderen geschiedt op bestelling en men ‘rondshopt’ om het ideale kind in elkaar te knutselen.62 Het Hof lijkt dit weliswaar een legitiem beleidsdoel te vinden, dat valt binnen de brede beoordelingsmarge van de lidstaat, maar is van mening dat het doel ook op andere manieren dan een totaalverbod op eiceldonatie kan worden bereikt. Volgens het Hof kunnen IVF-artsen daarbij een sleutelrol vervullen.
Het tweede punt van de overheid is dat het verbod nodig is ter voorkoming van de uitbuiting van vrouwen. Ook dit argument zou met menselijke waardigheid in haar collectieve dimensie in verband kunnen worden gebracht. Ook al doneert de vrouw in kwestie vrijwillig haar eicellen,
60 Ik ga hier niet in op de klacht van de twee andere klagers in deze zaak, die zich beklagen over het verbod op gebruik van sperma-donatie voor IVF-doeleinden.
61 S.H. e.a./Oostenrijk, r.o. 74.
62 Zo is er wereldwijd al een uitgebreide markt in eicellen, waarbij bijv. de uiterlijke kenmerken en IQ-scores van de donor de prijzen van deze eicellen flink opdrijven. Zie voor een uitgebreide beschrijving hoofdstuk 1 van het meest recente boek van juriste en bioethica Donna Dickenson (Dickenson 2009).
toch beoogt de Oostenrijkse overheid haar te beschermen tegen misbruik en exploitatie. Daarbij moet worden vermeld dat in tegenstelling tot spermadonatie de extractie van eicellen tamelijk ingrijpend is en dat na extractie het lichaam geen nieuwe eicellen meer aanmaakt. Het Hof gaat hier echter evenmin in mee. In de eerste plaats speelt het risico van exploitatie volgens het Hof ook bij IVF met eigen materiaal. Daarnaast moet het mogelijk zijn de uitbuiting van vrouwen tegen te gaan zonder eiceldonatie categorisch te verbieden, zoals via het reeds bestaande verbod op de verkoop van geslachtscellen.
Het eindoordeel luidt dat het verbod op eiceldonatie strijdig is met het Verdrag. Voor de achtergestelde positie van het echtpaar ten opzichte van stellen die gebruik kunnen maken van kunstmatige voortplanting met eigen eicellen bestaat geen objectieve en redelijke rechtvaardiging.
Het resultaat is opzienbarend te noemen. Uit het oordeel spreekt een sterke bemoeienis met het bioethische beleid van verdragsstaten. De beide dissenters bij het oordeel vragen zich dan ook af of dat niet strijdig is met de brede beoordelingsmarge die lidstaten genieten bij de regulering van controversiële ethische kwesties.63
Het belang van het arrest moet niet worden onderschat. Niet alleen zullen meerdere lidstaten het bestaande verbod op eiceldonatie moeten opheffen, maar ook kan de uitspraak consequenties hebben voor de eisen die momenteel worden gesteld aan gegadigden voor een IVF-behandeling.
Op het moment van schrijven wordt er in Nederland een discussie gevoerd over de vraag of men IVF mag weigeren aan mensen met medische, relationele of psychische problemen, zoals staat in een recente richtlijn die door de Nederlandse vereniging van gynaecologen is opge- steld,64of aan alleenstaanden, zoals nu in drie Nederlandse ziekenhuizen geschiedt.65Op grond van deze uitspraak is het niet uitgesloten dat het Hof dergelijke weigeringen zou bestempelen als vormen van ongeoorloofde discriminatie. Gezien de potentieel verreikende gevolgen van de uitspraak wekt het weinig verbazing dat Oostenrijk de Grote Kamer van het Hof inmiddels heeft verzocht uitspraak in deze zaak te doen.
Daarnaast vormt het arrest een belangrijke stap in de Straatburgse uitwerking van het beginsel van de menselijke waardigheid. De uitspraak kan worden opgevat als de voorlopige culminatie van een ontwikkeling, die in deze paragraaf is geschetst. Terwijl de subjectieve dimensie verder aan invloed wint door expliciete erkenning van het zelfbeschikkingsrecht, worden argumenten ontleend aan de objectieve dimensie van de menselijke waardigheid met schijnbaar gemak aan de kant geschoven.
7 Conclusie
Met de komst van medische biotechnologie, maar overigens ook andere vormen van human enhancement, is reflectie over het onderliggende mensbeeld van de mensenrechten noodzakelijk geworden. Transhumanisten maken van de mensenrechten een vrijbrief om vergaand in te grijpen in de menselijke natuur. Bioconservatieve denkers koppelen de waardigheid van de mens juist aan de instandhouding van bepaalde biologische en genetische kenmerken van de mens. Daarmee
63 Zo ook Hendriks in zijn noot onder het arrest, sub 5.
64 Ziehttp://www.nrc.nl/binnenland/article2566381.ece/Arts_mag_vrouw_ivf_weigeren_bij_gevaar_voor_kind_.
65 Zie de uitzending van NOVA van 27 juli 2010, http://www.novatv.nl/page/detail/uitzendingen/7974/Deel+IVF- klinieken+weigert+alleenstaanden+vrouwen.
doet geen van deze partijen recht aan de rijkheid en gelaagdheid van het mensbeeld van de mensenrechten. De verhouding van de mens van de mensenrechten tot de maakbare mens van de medische biotechnologie is geen eenduidige. Ook de stelling dat uit de mensenrechten een recht op maakbaarheid volgt, of dat maakbaarheid een mensenrecht zou zijn, is in die zin te kort door de bocht.
Deze ambivalentie hangt samen met het interne spanningsveld tussen de individuele en de collectieve dimensie van de menselijke waardigheid. De vrijheidsrechten brengen vooral de individuele dimensie van de menselijke waardigheid tot uitdrukking. In de context van biomedi- sche regelgeving wordt er echter onvermijdelijk ook een beroep gedaan op de collectieve dimensie van menselijke waardigheid. Zo kunnen het verbod op kloneren, het juridisch respect dat men aan ongeboren leven is verschuldigd of het verbod op geslachtsselectie bij kinderen niet worden verklaard in termen van subjectieve rechten.
Veel van de juridische vraagstukken die de medische biotechnologie opwerpt zijn dermate fundamenteel en nieuw, dat een antwoord op deze vragen niet uit de mensenrechten zelf kan worden afgeleid, maar slechts kan worden gevonden door terug te gaan naar de fundamenten van deze fundamentele rechten. Anders gezegd, de biomedische ontwikkelingen stellen niet zozeer de concrete uitleg en toepassing van mensenrechten ter discussie, als wel de grondslag van deze rechten, namelijk het mensbeeld dat door deze rechten wordt voorondersteld. In het tekort dat de vrijheidsrechten op dit terrein vertonen om vragen over de betekenis en waarde van het menselijk lichaam en leven te duiden, is dan ook de belangrijkste oorzaak gelegen dat het beginsel van de menselijke waardigheid en het daarvan afgeleide beginsel van respect voor menselijk leven tot de centrale beginselen van het biorecht hebben kunnen uitgroeien.
Wat dat betreft is het niet juist de juridische werking van het beginsel van de menselijke waardigheid op één lijn te stellen met de werking van subjectieve vrijheidsrechten. Sterker nog, de menselijke waardigheid kan in uiterste gevallen leiden tot een begrenzing van de vrijheidsrech- ten. Dat moment is aangebroken zodra de vrijheidsrechten worden aangewend om het mensbeeld dat aan de vrijheidsrechten ten grondslag ligt, ofwel de menselijke waardigheid, te ondergraven.
In die zin is een eventueel recht op menselijke waardigheid, zoals in het Handvest grondrechten van de EU is opgenomen, geen grondrecht in de gebruikelijke zin van het woord.
Het is de vraag of deze collectieve dimensie van de menselijke waardigheid, die aan de basis staat van veel bepalingen uit het VRMB, wel voldoende tot haar recht komt in de EVRM- jurisprudentie. Op grond van de recente uitspraak S.H. en anderen tegen Oostenrijk is te betwijfelen of de bestaande grenzen die de lidstaten aan de maakbaarheid van de mens stellen wel bestand zijn tegen toetsing aan de mensenrechten. Zelfs de brede beoordelingsmarge van de lidstaten staat daar blijkbaar niet meer aan in de weg.
Deels is de verwaarlozing van deze collectieve dimensie te wijten aan het vocabulaire van de mensenrechten. Zo blijkt uit de Vo-zaak dat de status van het embryo nauwelijks uit de mensenrechten kan worden afgeleid. Deels is dat echter ook te wijten aan het Hof dat zich weinig bewust lijkt van de meerwaarde van de menselijke waardigheid boven de vrijheidsrechten. Het Hof heeft vooral oog voor de subjectieve dimensie van de menselijke waardigheid, hetgeen blijkt uit de stormachtige opkomst van het recht op zelfbeschikking en maakbaarheid in de Straatburgse jurisprudentie. Tegelijkertijd zijn argumenten ter begrenzing van die maakbaarheid tot op heden nauwelijks erkend of verwoord. Daardoor lijkt het te ontbreken aan een balans tussen beide zijden van de menselijke waardigheid. Als deze ontwikkeling zich voortzet, is het niet uitgesloten dat de verbodsbepalingen van het VRMB, die eveneens afkomstig zijn van de Raad van Europa,
onder druk komen te staan van artikel 8 EVRM, dat in toenemende mate de trekken van een maakbaarheidsrecht begint te vertonen.66
Aangehaalde literatuur
Annas, Andrews en Isasi 2002
G.J. Annas, L.B. Andrews en R.M. Isasi, ‘Protecting the endangered human: toward an international treaty prohibiting cloning and inheritable alterations’, American Journal of law & medecine, vol. 28 (2002), p. 151-178, zie http://geneticsandsociety.org/downloads/2002_ajlm_annasetal.pdf.
Asscher en Koops 2009
E.C.A. Asscher en E.J. Koops (2009), ‘Embryoselectie, huntington en het recht om niet te weten’, Rechtsgeleerd magazijn Themis, 2009, nr. 1, p. 27-35.
Van Beers 2009a
B.C. van Beers (2009a), De humaniteit van humane biotechnologie. Juridische perspectieven op menselijke waardigheid en medische biotechnologie (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2009-I), Deventer: Kluwer 2009, p. 97-145.
Van Beers 2009b
B.C. van Beers, Persoon en lichaam in het recht. Menselijke waardigheid en zelfbeschikking in het tijdperk van de medische biotechnologie, Den Haag: BJU 2009.
Beyleveld en Browsword 2001
D. Beyleveld en R. Brownsword, Human dignity in bioethics and biolaw, Oxford: Oxford University Press 2001.
Bioy 2003
X. Bioy, Le concept de personne humaine en droit public. Recherche sur le sujet des droits fondamentaux (diss.
Toulouse), Parijs: Dalloz 2003.
Bostrom 2005
N. Bostrom, ‘In defense of posthuman dignity’, Bioethics Vol. 19 (2005), No. 3, p. 202-214, http://www.
nickbostrom.com/ethics/dignity.html.
Bostrom 2008
N. Bostrom, ‘Dignity and enhancement’, in: The President’s Council on Bioethics, Human Dignity and Bioethics.
Essays Commissioned by the President’s Council on Bioethics, Washington D.C. 2008, p. 173-207, http://www.
bioethics.gov/reports/human_dignity/chapter8.html.
Brems en Vrielink 2010
E. Brems en J. Vrielink, Menselijke waardigheid in de Nederlandse Grondwet? Voorstudie ten behoeve van de Staatscommissie Grondwet (2009), Alphen aan den Rijn: Kluwer 2010.
Van der Burg en Oevermans 1994
W. van der Burg en H. Oevermans, ‘Grondrechten in de gezondheidszorg. Beperkingen van de gangbare grondslagenbenadering’, in: W. van der Burg en P. Ippel (red.), De Siamese tweeling. Recht en moraal in de biomedische praktijk, Assen 1994, p. 187-202.
Van der Burg 1996
W. van der Burg, ‘Gezondheidsrecht en bio-ethiek: op naar een nieuwe verhouding’, R&R 1996, afl. 3, p.
192-206.
Dickenson 2009
D. Dickenson, Body shopping. The economy fuelled by flesh and blood, Oxford: Oneworld Publications 2009.
66 Dat neemt niet weg dat het VRMB in andere opzichten wel degelijk wordt geïntegreerd in de jurisprudentie van het Hof. Zie hierover Lawson 2010.
Dworkin 2000
R. Dworkin, ‘Playing God: genes, clones, and luck’, in: R. Dworkin, Sovereign virtue. The theory and practice of equality, Cambridge/London: Harvard University Press 2000, p. 427-452.
Engberts 1997
D.P. Engberts, Met permissie. Morele argunentaties inzake het toestemmingsbeginsel bij de totstandkoming van de Wet Geneeskundige Behandelings-Overeenkomst (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1997.
Fabre-Magnan 2005
M. Fabre-Magnan, ‘Le sadisme n’est pas un droit de l’homme’, Recueil Dalloz 2005, Chron. p. 2973-2981.
Fukuyama 2002
F. Fukuyama, Our posthuman future. Consequences of the biotechnology revolution, New York: Farrar, Straus en Giroux 2002.
Gutwirth en De Hert 2005
S. Gutwirth en P. de Hert, ‘De seks is hard maar seks (dura sex, sed sex). Het arrest K.A. en A.D. tegen België’, Panopticon 2005-3, p. 1-14.
Habermas 2005
J. Habermas, Die Zukunft der menschlichen Natur. Auf dem Weg zu einer liberalen Eugenik?, Frankfurt: Suhrkamp 2005.
Harris 1999
J. Harris, ‘Clones, genes and human rights’, in: J. Burley (red.), The genetic revolution and human rights. The Oxford Amnesty Lectures 1998, New York: Oxford University Press 1999, p. 61-94.
Den Hartogh 2003
G.A. den Hartogh, Gift of bijdrage? Over morele aspecten van orgaandonatie, Den Haag: Rathenau Instituut 2003.
Hendriks 2006
A.C. Hendriks, In beginsel. De gezondheidsrechtelijke beginselen uitgediept (oratie Leiden), Leiden: NJCM-Boekerij 2006.
Hendriks, Frederiks en Verkerk 2008
A.C. Hendriks, B.J.M. Frederiks en M.A. Verkerk, ‘Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg bezien’, TvG 2008, nr. 1, p. 2-18.
Koops 2009
E.J. Koops, ‘Over ‘mensen’ en ‘mensen’-rechten. De maakbare mens bezien vanuit het perspectief van grondrechten’, in: E.J. Koops, C. Lüthy, A. Nelis en C. Sieburgh (red.), De maakbare mens. Tussen fictie en fascinatie, Amsterdam: Bert Bakker 2009, p. 279-310.
Koops, Lüthy, Nelis en Sieburgh 2009
B.-J. Koops, C. Lüthy, A. Nelis en C. Sieburgh (red.), De maakbare mens. Tussen fictie en fascinatie, Amsterdam:
Bert Bakker 2009, p. 279-310.
Lawson 2010
R. Lawson, ‘Dwelling on the threshold: On the interaction between the European Convention on Human Rights and the Biomedicine Convention’, in: A. den Exter (red.), Human rights and biomedicine, Antwerpen, Apeldoorn en Portland: Maklu 2010, p. 23-36.
Lecourt 2003
D. Lecourt, Humain, posthumain. La technique et la vie, Parijs: PUF 2003.
Leenen/Gevers 2000
H.J.J. Leenen en J.K.M. Gevers, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1 Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghum 2000.
Legemaate 2008
J. Legemaate, ‘Embryoselectie: hellend vlak?’, NJB 2008, nr. 24, p. 1480-1481.
Mathieu 2000
B. Mathieu, Génome humain et droits fondamentaux, Parijs: Ed. Economica 2000.
