Masterscriptie
De grenzen van online prijspersonalisatie: biedt het
Nederlandse consumentenrecht voldoende bescherming
aan consumenten bij online prijspersonalisatie?
Naam: Charlotte Caris
Emailadres: lottecaris@gmail.com Studentnummer: 10564934
Master: Privaatrechtelijke rechtspraktijken Rechtsgebied: Consumentenrecht
Begeleider: dhr. prof. dr. M.B.M. Loos Inleverdatum: 24-07-2020
1
Abstract
Met de komst van big data en algoritmes is het voor handelaren mogelijk om prijzen te personaliseren naar de maximale betalingsbereidheid van individuele consumenten. Deze vorm van prijspersonalisatie heeft een grote maatschappelijke impact op consumenten door de manier waarop gepersonaliseerde prijzen tot stand komen én de gevolgen die prijsverschillen tussen consumenten met zich meebrengen. Naar verwachting zal de precisie waarmee en schaal waarop prijspersonalisatie plaatsvindt in de toekomst enkel toenemen, wat de kans op risicovolle gevolgen vergroot.
In deze scriptie is middels een literatuuronderzoek onderzocht of het Nederlandse consumentenrecht voldoende bescherming biedt aan consumenten bij online prijspersonalisatie. Dat is bepaald aan de hand van de doeltreffendheid en effectiviteit van de bepalingen uit het consumentenrecht, de gegevensbeschermingswetgeving, het mededingingsrecht en de anti-discriminatiewetgeving die zien op prijspersonalisatie.
Op basis van het onderzoek kan worden geconcludeerd dat Nederlandse consumenten onvoldoende bescherming wordt geboden bij online prijspersonalisatie. Deze conclusie is met name het gevolg van de onduidelijkheid en onzekerheid die bestaat over de doeltreffendheid en effectiviteit van de huidige bepalingen. Door de minimale beschikbare jurisprudentie en het geringe aantal onderzoeken is moeilijk vast te stellen hoe rechters en toezichthouders oordelen bij onrechtmatige prijspersonalisatie. Bovendien is niet inzichtelijk op welke schaal prijspersonalisatie werkelijk voorkomt in de praktijk. Dit heeft tot gevolg dat het moeilijk controleerbaar is in hoeverre handelaren de wetgeving naleven. Daarnaast speelt mee dat de betekenis van diverse juridische normen voor gepersonaliseerde prijzen nog niet zijn uitgekristalliseerd. Ook wordt de effectiviteit van informatieverplichtingen in twijfel getrokken en bestaan er zorgen over de toekomstige haalbaarheid van handhaving van het verbod op discriminatie. Daar komt bij dat het criterium ‘de gemiddelde consument’ zich in het algemeen niet goed leent voor online consumenten.
Om consumentenbeschermijng bij online prijspersonalisatie in de toekomst te verbeteren, is het volgende noodzakelijk: allereerst moet er duidelijkheid komen over de schaal waarop prijspersonalisatie binnen de online markt wordt gebruikt. Tevens moet meer controle worden uitgevoerd op de naleving van de wettelijke vereisten door handelaren. Hierbij is van belang
2
dat nationale toezichthouders verregaande samenwerkingen met elkaar aangaan. Verder is vereist dat opheldering wordt gegeven over de reeds bestaande juridische normen die zien op prijspersonalisatie. Daarnaast kunnen de huidige bepalingen worden aangevuld met eisen over de manier waarop handelaren informatie aan consumenten moeten presenteren en is het invoeren van een zorgplicht voor handelaren bij toepassen van online prijspersonalisatie een mogelijkheid. Tot slot kan worden gedacht aan het aanpassen van het criterium ‘de gemiddelde consument’ voor online consumenten.
3
Inhoudsopgave
Abstract ... 1
Inhoudsopgave... 3
1. Lijst van gebruikte afkortingen ... 5
2. Inleiding ... 6
2.1 Aanleiding ... 6
2.2 Onderzoeksmethode ... 7
3. Wat wordt verstaan onder prijspersonalisatie? ... 9
3.1 Wat is prijspersonalisatie? ... 9
3.2 Wat zijn de voordelen van prijspersonalisatie? ... 11
3.3 Hoe vindt online prijspersonalisatie plaats? ... 12
3.4 Prijspersonalisatie in de praktijk ... 14
4. Waarom is het noodzakelijk om prijspersonalisatie bij consumenten te reguleren? .. 16
4.1 De gevaren voor consumenten bij prijspersonalisatie ... 16
4.2 De opvattingen van consumenten over prijspersonalisatie ... 20
5. Hoe ver mogen handelaren binnen het Nederlandse consumentenrecht gaan met online prijspersonalisatie?... 22
5.1 Hoe is het Nederlandse consumentenrecht geregeld? ... 22
5.2 De regulatie van online prijspersonalisatie ... 22
5.2.1 Het algemeen consumentenrecht ... 23
5.2.2 Gegevensbeschermingswetgeving bij online verkoop ... 28
5.2.3 Mededingingswetgeving bij online verkoop ... 32
5.2.4 Anti-discriminatiewetgeving bij online verkoop ... 34
6. Welke knelpunten kent het Nederlandse consumentenrecht bij online prijspersonalisatie? ... 38
6.1 Naleving van de huidige wetgeving ... 38
4 7. Conclusie ... 43 7.1 Samenvatting ... 43 7.2 Beantwoording onderzoeksvraag ... 44 7.3 Aanbevelingen ... 47 8. Bronnenlijst ... 50
5
1. Lijst van gebruikte afkortingen
ACM Autoriteit Consument en Markt AFM Autoriteit Financiële Markten AP Autoriteit Persoonsgegevens
AVG Algemene verordening gegevensbescherming AWGB Algemene wet gelijke behandeling
BEUC The European Consumer Organisation BW Burgerlijk wetboek
CRM College voor de Rechten van de Mens
EU Europese Unie
HvJ Europese Hof van Justitie
Gw Grondwet
OECD Organisation for Economic Co-operation and Development OHP Oneerlijke handelspraktijken
6
2. Inleiding
2.1 Aanleiding
Ieder jaar neemt de omzet binnen de Nederlandse e-commerce toe. Om het koopgedrag van consumenten zoveel mogelijk te stimuleren, proberen webwinkels en/of online platformen het aanbod van producten, diensten en informatie zo efficiënt en persoonlijk mogelijk te presenteren aan consumenten. Met behulp van algoritmes en big data wordt een selectie gepresenteerd die is toegespitst op de situatie en/of doelgroep van de individuele consument.1
Het is voor consumenten lastig om in te schatten hoe zij precies in hun aankoopbeslissingen worden beïnvloed. De sturing is complex en niet transparant. Daar komt bij dat de beïnvloeding in het voordeel van consumenten kan zijn, door een prettige “klantreis” te creëren, maar er ook toe kan leiden dat consumenten worden aangemoedigd om een aankoopbeslissing te nemen die niet in hun belang is.2 Zo kan prijspersonalisatie uitmonden in prijsdiscriminatie: elke individuele consument betaalt precies zoveel als hij ervoor wil uitgeven. Op die manier kan het gepresenteerde bedrag voor een individuele consument hoger zijn dan de uniforme minimumprijs die door handelaren wordt gehanteerd.3 Deze vorm van prijspersonalisatie is toegestaan, mits een webwinkel en/of online platform zich houdt aan de juridische grenzen die zich vooral toespitsen op transparantie naar consumenten.4
Consumenten staan welwillend tegenover prijspersonalisatie, maar geven aan het onacceptabel te vinden als prijspersonalisatie leidt tot een hogere prijs voor een individuele consument.5 Ook binnen de literatuur zijn er vraagtekens bij de maatschappelijke wenselijkheid van gepersonaliseerde prijzen. Daarnaast bestaat er in de literatuur discussie over de effectiviteit van het huidige juridische kader waarbinnen online prijspersonalisatie wordt gereguleerd.6 In deze scriptie onderzoek ik daarom de vraag of het Nederlandse consumentenrecht voldoende bescherming biedt aan consumenten bij online prijspersonalisatie.
1 ACM 2018, p. 3 2ACM 2020, p. 7-8 3 ACM 2018, p. 3-4 4 ACM 2020, p. 27
5 Poort e.a., Ars Aequi 2019/7, p. 586 6 Poort e.a., Ars Aequi 2019/7, p. 590
7
Mijn onderzoeksvraag luidt als volgt: biedt het Nederlandse consumentenrecht voldoende bescherming aan consumenten bij online prijspersonalisatie?
Om deze vraag te kunnen beantwoorden begin ik met een algemene beschouwing over het begrip prijspersonalisatie: wat houdt prijspersonalisatie in, waarom zijn handelaren en consumenten gebaat bij gepersonaliseerde prijzen en hoe vindt online prijspersonalisatie plaats? Vervolgens ga ik in op de noodzaak om online prijspersonalisatie bij consumenten te reguleren. Daarna bespreek ik het juridische kader dat binnen het Nederlandse consumentenrecht geldt en de mogelijkheden voor consumenten en toezichthouders om op te komen tegen onrechtmatige online prijspersonalisatie. Tot slot ga ik in op de knelpunten die autoriteiten en de juridische literatuur ervaren bij de bescherming van consumenten bij gepersonaliseerde prijzen. In de conclusie geef ik antwoord op de vraag of het Nederlandse consumentenrecht voldoende bescherming biedt aan consumenten bij online prijspersonalisatie en doe ik aanbevelingen om de regulatie van online prijspersonalisatie te verbeteren.
2.2 Onderzoeksmethode
Het doel van mijn scriptie is om te analyseren of consumenten voldoende worden beschermd door de grenzen die het Nederlandse consumentenrecht stelt aan online prijspersonalisatie. Het onderzoek focust zich op de relatie tussen Nederlandse handelaren en consumenten, zodat ik niet in zal gaan op prijspersonalisatie die plaatsvindt in de relatie tussen twee professionele partijen.
Het begrip consumenten ziet op “natuurlijke personen die handelen voor doeleinden die buiten
hun handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit vallen”.7
Of er voldoende bescherming wordt geboden aan consumenten, wordt bepaald aan de hand van:
● De doeltreffendheid van de regulatie van online prijspersonalisatie: ○ de bepalingen zijn begrijpelijk en doelmatig geformuleerd;
○ de bepalingen hebben een afschrikwekkende werking op handelaren;
○ de bepalingen zijn toekomstbestendig doordat ze technologieneutraal zijn geformuleerd.
8
● De effectiviteit van de beschikbare rechtsmiddelen voor consumenten bij overtredingen van handelaren ten aanzien van online prijspersonalisatie:
○ bij overtredingen kunnen consumenten effectief opkomen voor hun rechten bij de rechter;
○ bij overtredingen kunnen consumenten zich effectief wenden tot toezichthouders.
Ik ga niet in op de toegang die consumenten hebben tot alternatieve geschillenbeslechting.
Om mijn onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, hanteer ik de klassieke juridische methode: ik bestudeer het bestaande Nederlandse raamwerk voor consumentenbescherming bij online prijspersonalisatie inclusief Europese verordeningen en richtlijnen, jurisprudentie, uitspraken van bevoegde autoriteiten en literatuur die het juridische kader en de daarop volgende kanttekeningen uiteenzetten.
9
3. Wat wordt verstaan onder prijspersonalisatie?
3.1 Wat is prijspersonalisatie?
Handelaren hebben altijd geprobeerd consumenten te bewegen tot het doen van aankopen en/of afnemen van diensten, bijvoorbeeld door reclames op televisie of in folders waarin producten aan consumenten worden aangeprezen. Het trachten te beïnvloeden van consumentengedrag is dan ook niet nieuw. De huidige technieken en middelen die worden gebruikt om consumenten te beïnvloeden zijn dat echter wel.8
Handelaren zijn zich ervan bewust dat aankoopbeslissingen sterk afhangen van de wijze waarop producten, diensten en keuzes aan consumenten worden gepresenteerd.9 Daarom proberen handelaren de omgeving waarbinnen consumenten aankoopbeslissingen kunnen nemen – website, mobiele site of app – met behulp van vormgeving, achterliggende technische processen en sturing vooraf zo in te richten dat zij consumenten beïnvloeden in hun keuze.10 Online is het inrichten van deze beslisomgeving vergemakkelijkt door de toegenomen mogelijkheden om inzicht te krijgen in consumentengedrag.11 Handelaren kunnen grote hoeveelheden consumentengegevens verzamelen en analyseren. Daarnaast kunnen zij door middel van a/b-testen consumentenvoorkeuren blootleggen. A/b-testen zijn experimenten waarbij twee verschillende webpagina’s worden getest op efficiëntie.12 Handelaren gebruiken
deze kennis alom om personalisatie-technieken toe te passen in de online beslisomgeving. Een gepersonaliseerde beslisomgeving wil zeggen dat de content is afgestemd op de doelgroep vanwege haar inhoud, het moment van tonen en de mate van rendabiliteit.13 Gepersonaliseerde content zorgt ervoor dat consumenten sneller geneigd zijn een aankoop te doen.14 Personalisatie wordt door handelaren op verschillende manieren ingezet waaronder het aanbieden van persoonlijke prijzen aan consumenten.15
8 Hoelen e.a., Mediaforum 2019/6, p. 206 9 ACM 2020, p. 6
10 ACM 2020, p. 62 11 ACM 2020, p. 6
12 Jacquemard, T. & Van Est, R., ‘Hoe bedrijven ons met digitale technieken beïnvloeden’, rathenau.nl 16 juli
2018 via https://www.rathenau.nl/nl/digitale-samenleving/hoe-bedrijven-ons-met-digitale-technieken-beinvloeden geraadpleegd op 16-05-2020
13 Hoelen e.a., Mediaforum 2019/6, p. 206-207 14 Loos, NtEr 2019/5-6, p. 140
10
De prijs van een product speelt voor consumenten een beslissende rol in hun besluit tot aankoop, zo blijkt uit het oordeel van het Europese Hof in de zaak Canal Digital Danmark
A/S.16 Handelaren mogen uiteraard met hun prijzen spelen. Prijspersonalisatie wil zeggen dat handelaren hun prijzen afstemmen op individuele consumenten of op een kleine groep consumenten die als specifieke doelgroep wordt beschouwd.17
Prijspersonalisatie resulteert in prijsdiscriminatie. Prijsdiscriminatie houdt in “een handelaar
die aan verschillende klanten verschillende prijzen vraagt voor hetzelfde product, waarbij het prijsverschil niet wordt verklaard door een verschil in kosten”.18
Online prijsdiscriminatie bestaat uit drie categorieën:
● Derdegraads prijspersonalisatie: prijzen baseren op een bepaalde heterogeniteit tussen consumenten.19 Zo krijgen verschillende consumentengroepen, verschillende prijzen aangeboden. Bekende voorbeelden hiervan zijn kortingen voor 65+ers, studenten of kinderen onder een bepaalde leeftijd.20 Daarnaast kan de korting ook gebaseerd zijn op geografisch onderscheid tussen consumenten.21
● Tweedegraads prijspersonalisatie: ook wel non-linear pricing. Consumenten kunnen zelf overgaan tot het selecteren van producten die hen een gunstigere prijs opleveren. Denk hierbij aan volumekorting, combinatiekorting en loyaliteitskorting.22
● Eerstegraads prijspersonalisatie: handelaren tonen elk(e) individu/doelgroep een op hem/haar afgestemde prijs aan de hand van zijn/hun maximale betalingsbereidheid. Deze vorm van prijspersonalisatie wordt online mogelijk gemaakt door de extra kennis waar handelaren online over beschikken.23 Hier ga ik in paragraaf 3.3 dieper op in.
Uit de praktijk zijn een aantal voorbeelden te geven van online prijspersonalisatie. Zo bleek in 2000, nadat een reeds bestaande klant van Amazon haar cookies verwijderde, dat de aan haar getoonde prijzen direct omlaag gingen. Hieruit kan worden opgemaakt dat Amazon nieuwe klanten probeerde aan te trekken door voor deze groep lagere prijzen te rekenen. Een ander
16 ACM 2020, p. 22 zie HvJ EU 26 oktober 2016, zaak C-611/14, ECLI:EU:C:2016:800 (Canal Digital
Danmark A/S), r.o. 55
17 Bourreau e.a., SSRN Electronic Journal 2018, p. 2
18 OECD 2016, p. 4
19 Bulten, TvC 2018/4, p. 185 en Damme e.a., M&M 2018/3, p. 116 20 Botta e.a., Eur J Law Econ 2019, p. 4
21 Poort e.a., Ars Aequi 2019/7, p. 583
22 Botta e.a., Eur J Law Econ 2019, p. 3
11
voorbeeld is webwinkel Staples waarbij de prijzen voor consumenten op basis van hun IP-adres werden bepaald. Consumenten die verder van een concurrent werden gelokaliseerd, werd een hogere prijs getoond. Daarnaast is uit onderzoek gebleken dat webwinkels prijzen aanpassen aan de hand van apparaten waarmee consumenten websites bezoeken. Zo kregen telefoongebruikers speciale kortingen aangeboden 24 en dienden Mac-gebruikers hogere prijzen te betalen dan andere computergebruikers.25
3.2 Wat zijn de voordelen van prijspersonalisatie?
Prijspersonalisatie zorgt voor verschillende prijzen voor individuele of groepen consumenten. Hiermee kunnen handelaren hun winst maximaliseren. Zo krijgen consumenten met een hogere betalingsbereidheid een hogere prijs getoond dan de uniforme minimumprijs. Daardoor gaat de winstmarge voor handelaren omhoog.26 Ook consumenten met een lagere betalingsbereidheid dan de uniforme minimumprijs kunnen voor handelaren winstgevend zijn. In dat geval gaat weliswaar de winstmarge per product naar beneden, maar door de lagere prijs is het product voor een grotere groep consumenten aantrekkelijk om te kopen. Door het product voor een breder pubiek toegankelijk te maken, wordt de afzetmarkt van handelaren vergroot. Dit leidt opnieuw tot meer winst.27
Ook voor consumenten kan het toepassen van prijspersonalisatie voordelen hebben. Consumenten kunnen namelijk baat hebben bij een gerichte benadering doordat zij zo enkel worden blootgesteld aan relevante informatie en aanbiedingen die aansluiten bij hun persoonlijke voorkeuren.28 Daarbij is prijspersonalisatie een technologische innovatie die bijdraagt aan de koopervaring van consumenten. In het algemeen is innovatie een economisch en maatschappelijk streven, dat daarom niet te snel middels regelgeving aan banden moet worden gelegd.29
Daarnaast geldt voor consumenten met een lagere betalingsbereidheid dat hen voor een lager bedrag een aanbod kan worden gedaan. Daardoor kunnen deze consumenten producten kopen
24 Poort e.a., Internet Policy Review 2019/8, afl. 1, p. 2-3
25 De Steele e.a., 30th European Conference of the ITS 2019, p. 2
26 Bulten, TvC 2018/4, p. 185
27 Bourreau e.a., SSRN Electronic Journal 2018, p. 6 28 Mak, TvC 2018/6, p. 274
12
waar zij bij een uniforme minimumprijs niet toe bereid waren. Op deze manier stijgt de consumentenwelvaart van consumenten met een lagere betalingsbereidheid.30
Verder leidt prijspersonalisatie in het algemeen tot versterkte mededinging. Door prijspersonalisatie zijn handelaren beter in staat om een concurrerend aanbod te doen aan consumenten, waardoor de concurrentie tussen handelaren toeneemt. Versterkte concurrentie heeft zo een positief effect op de consumentenwelvaart.31
3.3 Hoe vindt online prijspersonalisatie plaats?
Om prijspersonalisatie online toe te kunnen passen moet zijn voldaan aan drie voorwaarden: ● een handelaar moet zijn klanten kunnen onderscheiden, zodat hij weet aan welke
consument hij welke prijs moet rekenen;
● een handelaar moet een voldoende sterke marktpositie hebben, zodat hij in staat is zijn marginale kosten vast te stellen;
● de mogelijkheid op doorverkoop door consumenten dient onpraktisch, duur of verboden te zijn. Op die manier kan een handelaar geen concurrentie ondervinden van consumenten.32
Voornamelijk het eerste punt is van belang om online prijspersonalisatie technisch mogelijk te maken. Het technische proces verloopt als volgt: allereerst dienen handelaren over gegevens te beschikken waaruit het gedrag, de voorkeuren of de interesses van consumenten blijken. Handelaren verzamelen deze gegevens door middel van tracking cookies (kortweg cookies) die op hun websites worden geplaatst. Cookies bestaan uit data met hele specifieke informatie die via de server van de bezochte website wordt opgeslagen in de browser van consumenten.33 De informatie die via cookies beschikbaar is, kan bestaan uit accountinformatie zoals leeftijd, geslacht en eerder gedane aankopen. Daarnaast kan het ook gaan om IP-adressen, zoekopdrachten, gebruiksapparaten, doorklik-links en surfgedrag op de desbetreffende website.34 Wanneer consumenten opnieuw de website bezoeken - vanuit dezelfde browser - maakt de server van de website contact met de cookies, waardoor de server beschikt over de informatie uit de cookiedata. Op deze manier herkent de server om welke consument het gaat.
30 Siciliani, World Competition 2019/42, afl. 3, p. 377 31 Bulten, TvC 2018/4, p. 185-186
32 Poort e.a., Ars Aequi 2019/7, p. 582 33 Zuiderveen Borgesius 2015, p. 39
13
Cookies maken dus dat websites consumenten kunnen volgen en consumentengedrag kunnen bijhouden. Niet alleen handelaren kunnen cookies plaatsen op hun website(s). Ook advertentienetwerken kunnen via handelaren cookies plaatsen op websites. Daardoor zijn ook zij in staat om het gedrag van consumenten te volgen om zo gepersonaliseerde advertenties te tonen.35
Daarnaast spelen databrokers een grote rol. Deze bedrijven kopen data op en voegen data samen van verschillende websites en/of advertentienetwerken. Hiervan maken zij gecombineerde datasets. De gecombineerde datasets zorgen voor een omvangrijke hoeveelheid consumentengegevens. De datasets kunnen om die reden worden doorverkocht aan handelaren en advertentienetwerken.36 Bedrijven die meerdere websites en/of platformen bezitten, kunnen zelf elk van deze datasets samenvoegen. Zo ontstaat voor die bedrijven zelf-gecombineerde datasets met een grote hoeveelheid consumenteninformatie.
De gecombineerde datasets zorgen er daarnaast voor dat handelaren al over allerlei consumentendata beschikken nog voordat de klantreis van consumenten op de desbetreffende website zelf begint.37
Door bovenstaande toepassingen ontstaan dus omvangrijke datasets met veel hele specifieke data. De hoeveelheid data in deze datasets groeit exponentieel door elke twee tot drie jaar te verdubbelen.38 Om de data uit de datasets te kunnen gebruiken, moet data worden verwerkt,
gestructureerd en geïnterpreteerd.39 Als dat gebeurt, spreken we van big data: “de mogelijkheid
om grote hoeveelheden gegevens te verzamelen, vaak uit meerdere bronnen, en daarmee nieuwe soorten waarnemingen, metingen en voorspellingen te produceren”.40
Computersystemen volgen een gedetailleerde, stapsgewijze procedure41 waarbij de data worden doorzocht en gefilterd, waarna het mogelijk wordt om voorspellingen te doen of om geautomatiseerde beslissingen te nemen. De instructies voor deze procedure noemen we algoritmes.42
35 Zuiderveen Borgesius 2015, p. 39-40
36 Hoelen e.a., Mediaforum 2019/6, p. 207 37 ACM 2020, p. 17
38 Rathenau Instituut 2017, p. 41 39 Ecorys 2017, p. 19
40 Damme e.a., M&M 2018/3, p. 114
41Steppe, R., ‘Platformen, algoritmische prijsbepaling en stilzwijgende collusie’, KU Leuven 2019, p. 5 42 Damme e.a., M&M 2018/3, p. 114
14
Bij het analyseren van data worden consumenten ingedeeld in verschillende groepen die elk symbool staan voor een specifiek gebruikersprofiel. De data die gebruikt worden om een indeling te maken verschilt per analyse en/of website. Hoe gedetailleerder de data, des te gedetailleerder het gebruikersprofiel. Het gebruikersprofiel vertelt hoe een gemiddelde consument uit deze groep zich gedraagt. Zo kunnen handelaren op basis van het gebruikersprofiel het toekomstige gedrag van consumenten voorspellen en de daarbij behorende betalingsbereidheid inschatten.43 Het gebruikersprofiel waarin consumenten worden ingedeeld vormt uiteindelijk de grondslag van de gepersonaliseerde prijs.
3.4 Prijspersonalisatie in de praktijk
In de praktijk komen tweede- en derdegraads prijspersonalisatie al lange tijd veel voor. Eerstegraads prijspersonalisatie was voorheen vooral van theoretische belang. Inmiddels is de praktische toepassing al geruime tijd technisch mogelijk.44 De laatste jaren hebben verschillende studies onderzoek gedaan naar de schaal waarop eerstegraads prijspersonalisatie online plaatsvindt. Er bleek geen hard bewijs te zijn voor ruimschootse toepassing binnen de online markt.45 Alleen op platformen waar vliegtickets en hotelovernachtingen kunnen worden geboekt, lijkt relatief meer bewijs te zijn voor eerstegraads prijspersonalisatie.46
De niet bewezen toepassing van eerstegraads prijspersonalisatie staat haaks op de praktijkvoorbeelden uit 2000-2014. Dat handelaren online terughoudend zijn geworden, kan worden verklaard door het wantrouwen van consumenten jegens eerstegraads prijspersonalisatie. In 2000 reageerden consumenten erg negatief op de vermeende prijspersonalisatie door Amazon. De kritiek had tot gevolg dat Amazon, en later ook Uber, weer zijn gaan werken met uniforme prijzen.47 Bedrijven willen mogelijk geen gebruik maken van eerstegraads prijspersonalisatie uit angst voor een negatieve naam en een terugloop in het aantal klanten.48
Daarnaast hebben handelaren verschillende alternatieve prijsstrategieën voorhanden waarmee soortgelijke resultaten kunnen worden bereikt, maar welke subtieler zijn in het gebruik,
43 Damme e.a., M&M 2018/3, p. 114 44 Damme e.a., M&M 2018/3, p. 117
45 Bourreau e.a., SSRN Electronic Journal 2018, p. 3 46 European Commission 2018a, p. 2
47 Botta e.a., Eur J Law Econ 2019, p. 5
15
waardoor consumenten de werkwijze sneller accepteren. Bij deze prijsstrategieën wordt consumenten wel een uniforme prijs getoond, maar vindt personalisatie met een omweg plaats.49 Een voorbeeld hiervan is het hanteren van persoonlijke kortingen voor specifieke groepen consumenten. Persoonlijke kortingen kunnen lastiger worden vergeleken en worden eerder door consumenten goedgekeurd, terwijl er uiteindelijk toch een geïndividualiseerde prijs ontstaat.50 Ook kunnen handelaren aanbodsdiscriminatie toepassen. Aanbodsdiscriminatie houdt in dat aan verschillende groepen consumenten verschillende producten en/of zoekresultaten worden getoond. Door consumenten verschillende producten te tonen, hebben handelaren invloed op de prijsklasse van de producten die aan consumenten wordt getoond. Zo kunnen handelaren consumenten sturen in het kopen van producten die vanwege de prijsklasse passen bij consumenten hun betalingsbereidheid.51
Verder speelt mogelijk mee dat het verkeerd inschatten van de betalingsbereidheid van consumenten, in het geval dat de prijs te hoog wordt ingeschat, kan leiden tot het afschrikken van consumenten. Consumenten zullen dan eerder overstappen naar andere websites, waardoor de desbetreffende handelaar een terugloop heeft in het aantal klanten. Handelaren willen dit uiteraard vermijden.52
49 Bourreau e.a., SSRN Electronic Journal 2018, p. 3
50 De Steele e.a., 30th European Conference of the ITS 2019, p. 2 51 Bourreau e.a., SSRN Electronic Journal 2018, p. 3
16
4. Waarom is het noodzakelijk om prijspersonalisatie bij consumenten te reguleren?
Naar verwachting zullen handelaren in de toekomst nog meer gebruik gaan maken van gepersonaliseerde prijzen.53 De mogelijkheden voor prijspersonalisatie zullen door nieuwe technologische ontwikkelingen alleen maar toenemen54, evenals de schaal hiervan en de precisie om de betalingsbereidheid van consumenten in te schatten.55
4.1 De gevaren voor consumenten bij prijspersonalisatie
Het toepassen van prijspersonalisatie brengt risico’s met zich mee voor consumenten. Het individuele karakter en de complexiteit van de prijsbepaling bij eerstegraads prijspersonalisatie maken dat de gevaren een nog grotere rol van betekenis spelen.56 Deze gevaren worden hieronder per onderwerp toegelicht.
Onbewuste beïnvloeding
De invloed van prijspersonalisatie op consumenten is groot: door personalisatie zijn consumenten sneller geneigd een aankoop te doen57 en de prijs vormt voor veel consumenten de beslissende factor bij het besluit tot aankoop.58 Daar komt bij dat consumenten zich nauwelijks bewust zijn van strategieën die handelaren gebruiken, waardoor consumenten geen beeld hebben bij de wijze waarop en de mate waarin ze worden beïnvloed in hun aankoopbeslissingen.59 Consumenten ondervinden dus mogelijk veel onbewuste beïnvloeding
door prijspersonalisatie bij hun besluit tot aankoop.
Minimale transparantie
Het is voor consumenten steeds moeilijker om inzichtelijk te krijgen hoe een gepersonaliseerde prijs tot stand is gekomen. De complexiteit van algoritmes en de toegenomen hoeveelheid data waarmee ook verborgen gegevens zichtbaar kunnen worden, maken dat consumenten niet op waarde kunnen schatten welke informatie zij prijsgeven en welke invloed dit heeft op de aan hen getoonde prijzen.60 Daarbij moet worden meegenomen dat consumenten vaak niet bedacht
53 De Steele e.a., 30th European Conference of the ITS 2019, p. 2 54 De Graaf, EuCML 2019/8, afl. 5, p. 184
55 Ecorys 2017, p. 7 56 Herleid uit paragraaf 3.3. 57 Loos, NtEr 2019/5-6, p. 140
58 ACM 2020, p. 22, zie ook HvJ EU 26 oktober 2016, zaak C-611/14, ECLI:EU:C:2016:800 (Canal Digital
Danmark A/S), r.o. 55
59 Loos, NtEr 2019/5-6, p. 140 60 Damme e.a., M&M 2018/3, p. 114
17
zijn op het feit dat prijspersonalisatie überhaupt plaatsvindt. Dit wordt nog versterkt door het feit dat de individuele consument niet weet welke prijzen aan andere consumenten worden getoond. Het is voor consumenten dus niet transparant dat prijzen zijn gepersonaliseerd en op welk motief prijsverschillen berusten.61
Informatieasymmetrie
Handelaren krijgen door het gebruik van big data en algoritmes inzicht in de gedragskenmerken en voorkeuren van consumenten. Tegelijk hebben consumenten nauwelijks inzicht in hoe de aan hen getoonde prijzen en minimumprijzen zich tot elkaar verhouden. Dit maakt dat er sprake is van een informatieasymmetrie: handelaren hebben in vergelijking tot consumenten een veel beter beeld van de vraagcurve en prijsverhoudingen. De informatieasymmetrie wordt, door het gebrek aan transparantie bij het toepassen van prijspersonalisatie, door handelaren gebruikt of zelfs misbruikt. Consumenten blijven onwetend over hoe de getoonde prijzen zich verhouden tot de minimumprijzen en zijn daarom niet in staat om in te schatten of de gepersonaliseerde prijzen tot een voor- of nadeel leiden.62 De informatieasymmetrie leidt ertoe dat de verzwakte informatiepositie van consumenten in relatie tot handelaren wordt versterkt.63
Versterking van ongelijkheid en discriminatie
Bij prijspersonalisatie ontvangen consumenten enkel informatie die op hun prijsklasse van toepassing is. Verschillende consumenten ontvangen mogelijk dus niet dezelfde informatie en kunnen niet voor dezelfde prijs hetzelfde product aanschaffen.64 Dit maakt dat consumenten niet gelijk worden behandeld, wat een inbreuk vormt op het gelijkheidsprincipe. Consumenten wordt de toegang tot bepaalde producten of diensten ontzegd65: bij een hogere prijs moeten consumenten vermogender, dan wel welwillender, zijn om van bepaalde producten of diensten gebruik te kunnen maken. Ongelijke behandeling is niet altijd problematisch, maar bij prijspersonalisatie bestaat de kans dat de profielindeling berust op discriminatie.66
61 Bulten, TvC 2018/4, p. 187 62 Bulten, TvC 2018/4, p. 187 63 Mak, TvC 2018/6, p. 274
64 Hoelen e.a., Mediaforum 2019/6, p. 208 65 Bulten, TvC 2018/4, p. 186-187 66 Rathenau Instituut 2017, p. 72
18
Discriminatie houdt in onderscheid maken tussen consumenten op basis van verboden gronden. Bijvoorbeeld onderscheid op basis van de variabele ‘geslacht’.67 Om discriminatie te
voorkomen, zullen handelaren de variabele ‘geslacht’ uit de dataset verwijderen.68 Dit betekent echter niet dat de informatie van de variabele binnen de dataset onvindbaar is. Een ander niet specifiek variabele kan namelijk dezelfde informatie leveren.69 Zo is een zelflerend algoritme in staat om met een ander variabele een proxy te vinden die gelijk staat aan, dan wel sterk correleert met, de verborgen variabele. Voor de verborgen variabele ‘geslacht vrouw’ kan bijvoorbeeld de variabele ‘het bezoeken van damesmode-websites’ als proxy dienen.70 Daarom waarschuwen verschillende studies dat profilering met behulp van geautomatiseerde zelflerende algoritmes kan leiden tot grootschalige onterechte uitsluiting en discriminatie van consumenten.71
Daar komt bij dat het verdergaande vermogen van algoritmes om zelflerend te zijn ertoe kan leiden dat algoritmes een black box vormen. Dit houdt in dat het voor handelaren niet meer begrijpelijk of verifieerbaar is hoe het zelflerend algoritme te werk gaat.72 Handelaren hebben zo weinig inzicht in de wijze waarop een analyse tot stand komt. Op hun beurt kunnen handelaren aan autoriteiten en consumenten niet meer inzichtelijk maken hoe de gepersonaliseerde prijs tot stand is gekomen. Fouten in het systeem of niet toegestane toepassingen zijn zo (bijna) onmogelijk op te sporen.73
Vermindering consumentenwelvaart
Bij consumenten met een hogere betalingsbereidheid zal prijspersonalisatie leiden tot hogere prijzen, waardoor de consumentenwelvaart vermindert. Hoe beter handelaren in staat zijn om een verfijnde prijsstelling te hanteren, des te meer dat voor consumenten met een hogere betalingsbereidheid het geval zal zijn.74 Daartegenover kunnen consumenten met een lagere betalingsbereidheid juist baat hebben bij prijspersonalisatie. Prijspersonalisatie zorgt er in ieder geval voor dat extra netto-inkomen niet per se leidt tot meer koopkracht.75 Maar de
67 In hoofdstuk 5 zal dieper worden ingegaan op discriminatie en verboden gronden. 68 Van Praag e.a., Ondernemingsrecht 2020/14, afl. 2, p. 81
69 Ecorys 2017, p. 22
70 Van Praag e.a., Ondernemingsrecht 2020/14, afl. 2, p. 81 71 Rathenau Instituut 2017, p. 72
72 ACM 2018, p. 3
73 Rathenau Instituut 2017, p. 76 74 Poort e.a., Ars Aequi 2019/7, p. 584
19
betalingsbereidheid kan ook door andere factoren dan het netto-inkomen worden bepaald. Bijvoorbeeld door geografische kenmerken zoals de woonplaats van consumenten. In dat geval kan het zijn dat handelaren aan consumenten uit gebieden waar men gemiddeld een lager inkomen heeft juist een hogere prijs rekenen vanwege de grotere afstand tot een fysiek winkelcentrum.76 Het is maar de vraag of een op deze manier tot stand gekomen prijs maatschappelijk wenselijk is in combinatie met de inbreuk op het gelijkheidsbeginsel en de versterkte informatieasymmetrie.
Daarnaast geldt dat de intensievere concurrentie door prijspersonalisatie – handelaren zijn beter in staat om concurrerende prijzen aan te bieden – niet altijd leidt tot een level playing field. Grote ondernemingen met grote klantenkringen beschikken over meer consumentengegevens. Deze ondernemingen kunnen hiermee macht uitoefenen binnen de markt door prijspersonalisatie in te zetten om concurrenten weg te concurreren en/of toetredingsbarrières te creëren voor nieuwe concurrenten. Uiteindelijk leidt dit tot versterking van de monopolistische marktpositie, wat indruist tegen de gewenste mededinging. Prijspersonalisatie leidt in dat geval tot een verminderde consumentenwelvaart.77
Digitale onmacht
Consumenten worden ingedeeld in profielen om prijspersonalisatie mogelijk te maken. Doordat digitale gegevens bewaard blijven, blijft het profiel waarin consumenten worden ingedeeld aan consumenten kleven. Zodoende beïnvloedt de digitale gedragshistorie de toekomst van consumenten. Hierdoor bestaat de kans op selffulfilling prophecy. Ter illustratie: als een consument is ingedeeld in een groep met een hogere betalingsbereidheid leidt dat tot een gepersonaliseerd aanbod met hogere prijzen. Doet de consument vervolgens een aankoop binnen het aanbod, dan wordt zijn hogere betalingsbereidheid bevestigd, waardoor hij opnieuw wordt ingedeeld in een hogere prijsklasse. Uiteindelijk kan dit fenomeen ertoe leiden dat er sprake is van digitale predestinatie: “het gevaar dat mensen niet meer kunnen ontsnappen aan
het digitale profiel dat over hen is opgesteld”.78
Tot slot staat het consumentenvertrouwen ten aanzien van digitale methodes op het spel. Enerzijds zijn er consumenten die zich bewust zijn van de waarde van hun data en de impact
76 Poort e.a., Ars Aequi 2019/7, p. 582 77 Damme e.a., M&M 2018/3, p. 117-118 78 Rathenau Instituut 2017, p. 72-73
20
van data op hun digitale profiel. Bovenstaande scenario’s willen zij voorkomen en zij zullen daarom bepaalde online handelingen niet verrichten of vermijden. Dit noemt men de chilling
effects of the Internet of Things.79 Anderzijds zijn er consumenten die juist onbegrip hebben over de manier waarop prijzen worden bepaald en hoe hun data hiervoor worden gebruikt. Het onbegrip zorgt in deze gevallen eveneens voor verlies van vertrouwen in digitale methodes.80
Al met al is het van belang om het consumentenvertrouwen in digitale methodes te behouden. Daarvoor is het noodzakelijk dat het juridische raamwerk duidelijk is en de daarin opgenomen verplichtingen voor handelaren daadwerkelijk worden nagekomen.81
4.2 De opvattingen van consumenten over prijspersonalisatie
De verschillen tussen de drie vormen van prijspersonalisatie spelen een rol in de houding van consumenten jegens prijspersonalisatie. Derdegraads prijspersonalisatie – kortingen voor specifieke maatschappelijke groepen – is onder consumenten algemeen geaccepteerd. Consumenten zijn aan deze vorm van prijspersonalisatie gewend, omdat deze ook al geruime tijd offline wordt toegepast.82 Hierbij is mede van belang dat consumenten bij deze vorm van prijspersonalisatie bekend zijn met de parameters waarop het prijsverschil berust.
Daartegenover staat dat consumenten bij onbekendheid met de parameters een negatievere houding hebben tegenover prijspersonalisatie. Dit is vooral bij eerstegraads prijspersonalisatie het geval.83 Het gebrek aan transparantie en het daardoor ontstane onbegrip over hoe een prijs
wordt bepaald en welke rol data daarbij spelen, zorgen dus voor een wantrouwende, afwijzende houding.84
Daarnaast speelt ook mee dat consumenten het gevoel hebben dat zij bij eerstegraads prijspersonalisatie geen werkelijke keuze hebben. Bij tweede- en derdegraads prijspersonalisatie staat het consumenten vrij om zich loyaal te gedragen naar een onderneming (korting klantenkaart) of om een bepaalde hoeveelheid af te nemen (volumekorting). Bij
79 Hoelen e.a., Mediaforum 2019/6, p. 208. Het begrip ‘the Internet of Things’ refereert aan verschillende
digitale technologieën waaronder big data en algoritmes (Rathenau Instituut 2017, p. 8).
80 Bourreau e.a., SSRN Electronic Journal 2018, p. 11
81 De Steele e.a., 30th European Conference of the ITS 2019, p. 22 82 Poort e.a., Internet Policy Review 2019/8, afl. 1, p. 11
83 Botta e.a., Eur J Law Econ 2019, p. 8
21
eerstegraads prijspersonalisatie zijn de parameters echter veelal onbekend, waardoor consumenten geen invloed kunnen uitoefenen op de prijsverschillen.85
Verder wordt prijspersonalisatie door consumenten vaak als oneerlijk of onaanvaardbaar beschouwd. Vooral bij het gebruik van termen als ‘hogere prijzen’ of ‘duurder’ versterkt de afkeer tegen prijspersonalisatie. Framing en woordkeuze lijken hier van groot belang. Consumenten accepteren prijspersonalisatie sneller zodra deze als korting wordt gepresenteerd of woorden als ‘goedkoper of ‘lagere prijs’ worden gebruikt.86
85 Poort e.a., Ars Aequi 2019/7, p. 587 86 Poort e.a., Ars Aequi 2019/7, p. 587
22
5. Hoe ver mogen handelaren binnen het Nederlandse consumentenrecht gaan met online prijspersonalisatie?
5.1 Hoe is het Nederlandse consumentenrecht geregeld?
Het Nederlandse consumentenrecht wordt grotendeels bepaald door verordeningen en richtlijnen van de Europese Unie. In art. 38 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie heeft de Unie zich ten doel gesteld dat het beleid van de Unie erop toeziet om een hoog niveau van consumentenbescherming te verzekeren.87 De EU streeft naar een hoog niveau van consumentenbescherming, omdat zij veronderstelt dat consumenten tegenover handelaren in een zwakkere positie verkeren. De zwakkere positie van consumenten komt voort uit de asymmetrie in informatie, kennis en onderhandelingsmogelijkheden in vergelijking tot handelaren.88
Bij consumentenbescherming gaat de EU uit van ‘de gemiddelde consument’. Dit houdt in dat wordt gekeken naar de verwachtingen van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument.89 Hierbij spelen ook maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren van consumenten een rol.90
Europese wetgeving kan gericht zijn op maximum- of minimumharmonisatie. In het laatste geval is het toegestaan om via nationale regelgeving consumenten meer bescherming te bieden naast de consumentenbescherming die voortkomt uit EU-regelgeving.91 De Nederlandse
wetgever heeft hier in sommige gevallen gebruik van gemaakt.
Veel Europese verordeningen en richtlijnen zijn geïmplementeerd en/of omgezet in nationaal recht waaronder in het Nederlandse BW.92 Daarnaast werkt Europese wetgeving door op het Nederlandse recht, doordat de nationale rechter gehouden is aan de uitleg van het HvJ.
5.2 De regulatie van online prijspersonalisatie
Europese en Nederlandse wetgeving bieden diverse juridische instrumenten die van toepassing zijn op de regulatie van online prijspersonalisatie bij consumenten. Volgens de OECDzijn de
87 Rinkes 2015, p. 33
88 De Steele e.a., 30th European Conference of the ITS 2019, p. 3
89 HvJ EU 16 juli 1998, zaak 210/96, ECLI:EU:C:1998:369 (Gut Springenheide GmbH), r.o. 37 90 HvJ EU 12 mei 2011, zaak C-122/10, ECLI:U:C:2011:299 (Ving Sverge AB), r.o. 22
91 Rijken 2015, p. 21
23
volgende instrumenten voorhanden: het algemeen consumentenrecht (a) informatieplicht bij online verkoop op afstand en (b) oneerlijke handelspraktijken bij online verkoop, regelgeving die ziet op gegevensbescherming, het mededingingsrecht en regelgeving die betrekking heeft op discriminatie.93 Per onderwerp worden de instrumenten besproken.
5.2.1 Het algemeen consumentenrecht
A. Informatieplicht bij online verkoop op afstand
Allereerst geldt op basis van de Richtlijn Consumentenbescherming voor handelaren een uitgebreide informatieplicht jegens consumenten. De richtlijn verplicht handelaren duidelijke en begrijpelijke informatie te verstrekken.94 Bij verkoop op afstand moet een consument voor het sluiten van een contract, dus bij het aanbieden van het product, worden geïnformeerd over de totale prijs (art. 6:230m (1) (e) BW). De huidige wetgeving bevat geen bepaling die stelt dat handelaren consumenten moeten informeren over de wijze waarop een prijs tot stand is gekomen. Handelaren zijn bij het tonen van hun prijzen dus niet verplicht om aan consumenten kenbaar te maken dat prijzen zijn gepersonaliseerd.95
De Moderniseringsrichtlijn - welke uiterlijk 28 mei 2022 in het Nederlandse recht moet zijn geïmplementeerd - brengt hier verandering in.96 De ontwikkeling van digitale instrumenten zorgde ervoor dat de Europese regelgeving niet meer voldeed en modernisatie nodig was.97 Bij
de modernisering is onder andere bepaald dat consumenten bij hun aankoopbesluit rekening moeten kunnen houden met de potentiële risico’s die zijn verbonden aan personalisering op basis van geautomatiseerde besluitvorming, waardoor een extra informatieplicht voor handelaren noodzakelijk is. Geautomatiseerde besluitvorming houdt in “een beslissing met
technologische middelen en zonder enige menselijke inmenging”.98 Onder het begrip vallen onder andere beslissingen gemaakt met behulp van profilering en algoritmes, maar ook toekomstige methodes waarbij sprake is van geautomatiseerde prijsbepaling.
93 OECD 2018, p. 39 94 Pavillon 2015, p. 55
95 De Steele e.a., 30th European Conference of the ITS 2019, p. 3 96 Art. 7 (1) Richtlijn (EU) 2019/2161/EU
97 Preambule 17, Richtlijn (EU) 2019/2161
98 Europese Commissie, ‘Kan ik het voorwerp worden van geautomatiseerde individuele besluitvorming, met
inbegrip van profilering?’, ec.europa.eu, via
https://ec.europa.eu/info/law/law-topic/data- protection/reform/rights-citizens/my-rights/can-i-be-subject-automated-individual-decision-making-including-profiling_nl geraadpleegd op 03-06-2020.
24
De informatieplicht voor handelaren houdt in dat consumenten duidelijk moeten worden geïnformeerd dat de getoonde prijs is gepersonaliseerd met behulp van geautomatiseerde besluitvorming (toevoeging aan art. 6 (1) (ii) van Richtlijn 2011/83/EU).99 Aangezien de Moderniseringsrichtlijn streeft naar volledige harmonisatie mag nationale wetgeving geen verdere informatie en/of andere eisen stellen.100
Na implementatie van de Moderniseringsrichtlijn is prijspersonalisatie uitdrukkelijk toegestaan, mits handelaren consumenten informeren dat er sprake is van een gepersonaliseerde prijs die met behulp van geautomatiseerde besluitvorming is bepaald.101 Voldoen handelaren hier niet aan, dan is er sprake van een oneerlijke handelspraktijk, doordat handelaren essentiële informatie voor consumenten niet vermelden (art. 6:230m (jo. 6:193f) jo. 6:193d BW). Als gevolg hiervan is het voor consumenten mogelijk om de overeenkomsten te vernietigen art. 6:193j (3) BW.102 Meer uitleg volgt onder B.
B. Oneerlijke handelspraktijken bij online verkoop
De Richtlijn OHP ziet op acties en omissies – waaronder reclame-uitingen – die zijn bedoeld om consumenten te bewegen tot het doen van aankopen. Allereerst geldt voor handelaren een algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken (art. 6:193b (1) BW). Van een oneerlijke handelspraktijk is sprake indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en hierdoor het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar wordt beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Daarnaast kan er sprake zijn van een oneerlijke handelspraktijk wanneer de handelingen van handelaren misleidend dan wel agressief zijn jegens consumenten. In die gevallen wordt verondersteld dat handelaren in strijd handelen met de professionele toewijding. Sommige handelspraktijken staan expliciet in de wet benoemd als een misleidende of agressieve handelspraktijk (art. 6:193c en 6:193h BW). Het gaat hier om de zogenoemde ‘zwarte lijsten’. Deze praktijken worden onder alle omstandigheden als oneerlijk en daarmee als onrechtmatig beschouwd.103
99 Preambule 45, Richtlijn (EU) 2019/2161
100 Art. 4 Richtlijn 2011/83/EU
101 De Graaf, EuCML 2019/8, afl. 5, p. 186 102 De Vrey 2015, p. 393
25
Prijspersonalisatie wordt in de Richtlijn OHP niet in zijn algemeen verboden en kan dus niet per se als oneerlijke handelspraktijk worden aangemerkt.104 Of prijspersonalisatie naar de open
norm een misleidende en/of agressieve handelspraktijk oplevert is onduidelijk. Noch de Europese rechter, noch de Nederlandse rechter heeft zich hier al over uitgesproken. In de literatuur wordt weinig bediscussieerd of prijspersonalisatie als agressieve handelspraktijk kan worden aangemerkt. Er wordt wel gesteld dat bij prijspersonalisatie mogelijk sprake is van een misleidende omissie.105
Een misleidende omissie is een handelspraktijk waarbij essentiële informatie wordt weggelaten, terwijl de gemiddelde consument deze informatie nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen over een transactie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (art. 6:193d (2) BW). Dit noemt men ook wel de transactietoets.106 Bij de toets dient rekening te worden gehouden met de feitelijke context, beperkingen van het gebruikte communicatiemiddel en maatregelen die de handelaar heeft genomen om de informatie op een mogelijk andere wijze te verstrekken. Voor de toets is het relevant of de informatie dat een prijs is gepersonaliseerd voor de gemiddelde consument als essentiële informatie moet worden aangemerkt. Uit eerder besproken onderzoeken bleek dat consumenten prijspersonalisatie in veel gevallen als oneerlijk en/of onaanvaardbaar beschouwen. Dit vormt een gegronde reden om aan te nemen dat informatie over de wijze waarop een prijs tot stand is gekomen essentiële informatie is voor consumenten.107 Ook kan worden beargumenteerd dat de Europese wetgever het essentiële karakter heeft erkend met het invoeren van een informatieplicht in de Moderniseringsrichtlijn. De Europese wetgever geeft namelijk aan dat deze informatie vereist is voor consumenten om bij hun aankoopbeslissingen rekening te kunnen houden met de potentiële risico’s die zijn verbonden aan personalisering op basis van geautomatiseerde besluitvorming.108 Hieruit kan worden herleid dat consumenten zonder deze informatie geen geïnformeerd besluit kunnen nemen en er dus sprake is van essentiële informatie.
De Nederlandse toezichthouder, de ACM, is van oordeel dat dit al naar geldend recht het geval is. Handelaren moeten daarom op een goed zichtbare plaats vermelden dat er sprake is van een
104 De Steele e.a., 30th European Conference of the ITS 2019, p. 4 105 Bulten, TvC 2018/4, p. 187
106 ACM 2020, p. 15
107 Bulten, TvC 2018/4, p. 188-189
26
gepersonaliseerde prijs en dat deze met behulp van algoritmes is bepaald. Daarbij moeten handelaren aangeven in welke mate rekening is gehouden met de belangen en voorkeuren van consumenten – ook wel de relevante parameters voor de gepersonaliseerde prijs. Verder mag niet de indruk worden gewekt dat een gepersonaliseerde prijs voordeliger is, als dat niet daadwerkelijk het geval is. De ACM geeft hierbij als voorbeeld: “we bieden jou dit product
aan tegen een prijs die we bepaald hebben op grond van de locatie waar je je bevindt en je recente zoekopdrachten. Deze prijs kan anders zijn dan voor andere klanten.”109 De maatstaf
van de ACM gaat dus nog een stap verder dan de toekomstige bepaling uit de Moderniseringsrichtlijn, doordat handelaren ook moeten aangeven welke parameters een rol hebben gespeeld voor de gepersonaliseerde prijs. Deze extra informatieplicht staat op gespannen voet met de maximumharmonisatie die de Moderniseringsrichtlijn beoogt. In hoeverre de maatstaf van de ACM in de toekomst in stand blijft, is dus twijfelachtig.110
De Europese Commissie heeft in de leidraad111 ter vergemakkelijking van de uitvoering van de Richtlijn OHP aangegeven dat het niet voldoen aan de verplichtingen die gelden bij het gebruik maken van persoonsgegevens (AVG-verplichtingen), ondanks dat het niet direct als oneerlijke handelspraktijk is aangemerkt, wel moet worden meegenomen bij de toets of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. De Commissie benoemt daarbij expliciet dat dit in het bijzonder moet worden meegenomen als persoonsgegevens worden gebruikt voor profilering en/of prijspersonalisatie.112 Zodoende kan het niet in acht nemen van de AVG-verplichtingen bij het
toepassen van prijspersonalisatie een oneerlijke handelspraktijk opleveren.113 Op de specifieke AVG-verplichtingen zal ik in paragraaf 5.2.2 nader ingaan.
Handelaren mogen dus gebruik maken van prijspersonalisatie, mits zij daarbij voldoen aan hun informatieplicht door aan te geven dat het om een gepersonaliseerd aanbod gaat, waarbij de relevante parameters worden benoemd en zij voldoen aan de AVG-verplichtingen. Zo niet, dan is er sprake van een misleidende omissie.114 Deze oneerlijke handelspraktijk wordt aangemerkt als onrechtmatige daad (art. 6:193d jo. 6:162 BW). Indien de individuele consument kan bewijzen dat hij anders een ander besluit zou hebben genomen, staat het hem vrij om de
109 ACM 2020, p. 26-27 110 Schaub, TvC 2020/3, p. 131
111 De leidraad is op zichzelf niet juridisch bindend, dat volgt uit European Commission 2016, p. 5 112 European Commission 2016, p. 24
113 De Steele e.a., 30th European Conference of the ITS 2019, p. 5 114 De Steele e.a., 30th European Conference of the ITS 2019, p. 5
27
overeenkomst op grond van art. 6:193j (3) BW115 te vernietigen.116 Vernietiging van de
overeenkomst kan buitengerechtelijk of op uitspraak van de rechter (art. 3:49 BW). Indien de zaak voor de rechter komt, moeten consumenten motiveren waarom de (weggelaten en/of gegeven) informatie rondom prijspersonalisatie misleidend is. Vervolgens is het aan handelaren om te bewijzen dat de informatie juist, volledig en passend aan consumenten is verstrekt (art. 6:193j (1) BW).117 Vernietiging van de overeenkomst heeft terugwerkende kracht (art. 3:53 BW). Als gevolg daarvan ontstaat voor handelaren de verplichting tot terugbetaling van het gehele aankoopbedrag en voor consumenten de verplichting tot teruggave van het product (art. 6:203 BW).118 De Nederlandse rechter heeft geoordeeld dat consumenten daarnaast geen gebruikskosten119 hoeven te betalen.120
Daarnaast kunnen consumenten schadevergoeding vorderen (art. 6:193j (2) BW). Consumenten moeten dan aan de rechter bewijzen dat er een causaal verband bestaat tussen de misleidende mededeling en de door hen geleden schade. De misleidende mededeling wordt vermoed toerekenbaar te zijn aan handelaren (art. 6:193j (2) BW).121 Welke schade consumenten precies lijden, dan wel vergoed moeten krijgen, is een nog niet-uitgemaakte zaak. Een mogelijkheid is om de schade uit te drukken in het verschil tussen de gepersonaliseerde aankoopprijs en de prijs die zou gelden bij een uniforme minimumprijs op het moment van aankoop. Voor de gedupeerde consument is dit echter alleen voordelig als hij was ingedeeld in een groep met een hogere betalingsbereidheid. Daarbij kan deze wijze van schadebepaling grote gevolgen hebben voor handelaren wanneer hun volledige verdienmodel gebaseerd is op gepersonaliseerde prijzen. De schade voor handelaren bestaat dan niet alleen uit het betalen
115 Vernietiging zou ook kunnen worden gevorderd op grond van art. 3:44 BW of 6:228 BW. Dit is mogelijk
gemaakt toen de Richtlijn OHP nog geen zelfstandige grond bood voor vernietiging en/of schadevergoeding (Kamerstukken II 2006-2007, 30 928, nr. 8, p. 18). Nu art. 6:193j BW hier wel in voorziet, heeft een beroep op wilsgebreken geen meerwaarde voor consumenten.
116 Bulten, TvC 2018/4, p. 189 117 De Vrey 2015, p. 409
118 De Graaf, EuCML 2019/8, afl. 5, p. 188
119 De verplichting tot teruggave betekent in beginsel dat consumenten het product moeten teruggeven in de
staat waarin zij het hebben ontvangen. Doordat het product tot het moment van vernietiging vaak in gebruik is genomen, schieten consumenten tekort in hun verbintenis tot teruggave. In HR Lindorff/Nazier is bepaald dat de waardevermindering die ontstaat, tot het moment dat redelijkerwijs rekening moest worden gehouden met een verplichting tot teruggave, niet aan consumenten kan worden toegerekend. Consumenten volstaan met teruggave van het product, zonder dat zij voor de waardevermindering hoeven te betalen.
120 HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, NJ 2017 282 (Lindorff/Nazier), r.o. 3.16. Over het rechterlijke
oordeel bestaat nog wel discussie in de literatuur (zie bijvoorbeeld De Graaf, EuCML 2019/8, p. 189-191). Om verschillende redenen wordt het niet betalen van gebruikskosten door consumenten, bij de vernietiging van overeenkomsten voor zowel producten als diensten wegens onrechtmatige prijspersonalisatie, als
disproportioneel beschouwd.
28
van schadevergoeding aan de desbetreffende consument, maar ook uit het lijden van verlies ten aanzien van een verkocht product aan een consument met een lagere betalingsbereidheid. Dit kan tot gevolg hebben dat handelaren het dubbele verlies mee gaan nemen in hun risicoberekeningen, waardoor de uniforme minimumprijs nog lastiger te bepalen is.122 Hoe schade bij onrechtmatige prijspersonalisatie moet worden uitgedrukt, behoeft dus nog verdere uitwerking.
Als bij prijspersonalisatie inbreuk op het consumentenrecht plaatsvindt, is het voor consumenten ook mogelijk om een klacht in te dienen bij de ACM. De ACM is op basis van de Whc als publiekrechtelijke consumentenautoriteit belast met het toezicht op handelaren.123 De ACM gaat bij individuele klachten van consumenten alleen over tot optreden als dit daadwerkelijk in het collectief belang is van consumenten.124 De ACM is bevoegd om handelaren maatregelen op te leggen. De maatregelen zijn bedoeld om structurele naleving van het consumentenrecht af te dwingen, maar leidt voor consumenten niet tot vernietiging of schadevergoeding.125 Zodoende stimuleren consumentenklachten handelaren, via het optreden van de ACM, om de wettelijke vereisten die gelden bij prijspersonalisatie (in het vervolg) na te leven.126
5.2.2 Gegevensbeschermingswetgeving bij online verkoop
In 2018 is de AVG binnen de EU in werking getreden. Het doel van gegevensbescherming is om het recht op privacy en het recht op zelfbeschikking over persoonsgegevens van natuurlijke personen te beschermen.127 Persoonsgegevens houden in: “alle informatie over een
geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon; als identificeerbaar wordt beschouwd een natuurlijke persoon die direct of indirect kan worden geïdentificeerd”.128 Ook tracking
cookies vallen onder persoonsgegevens.129 Om prijspersonalisatie mogelijk te maken, hebben handelaren in veel gevallen persoonsgegevens nodig, waardoor de AVG van toepassing is op prijspersonalisatie.
122 De Graaf, EuCML 2019/8, afl. 5, p. 191-192 123 Heldeweg & Rijken 2015, p. 572
124 De Vrey 2015, p. 406
125 Heldeweg & Rijken 2015, p. 585 126 ACM 2020, p. 11
127 Bourreau e.a., SSRN Electronic Journal 2018, p. 7 128 Art. 4 (1) AVG
29
Prijspersonalisatie wordt niet verboden door de AVG. Wel bepaalt de AVG dat persoonsgegevens van consumenten slechts mogen worden verwerkt als de verwerking door handelaren op een behoorlijke, transparante en rechtmatige wijze gebeurt (art. 5 AVG). Verwerkingen moeten op een juridische grond berusten, eerlijk en transparant naar consumenten zijn gecommuniceerd, gelimiteerd en geminimaliseerd zijn naar het doel, accuraat zijn, beperkt worden opgeslagen en dienen vertrouwelijk te zijn.130 De AVG beschrijft heel expliciet welke informatie hierbij moet worden gegeven en in welke vorm.131 Zo moeten handelaren aangeven voor welke verwerkingsdoeleinden de persoonsgegevens zijn bestemd en op welke rechtsgrond de verwerkingen zijn gebaseerd (art. 13 (1) (c) AVG). De omschrijving dient voldoende specifiek te zijn door het doel welbepaald en uitdrukkelijk te formuleren. Daarbij dienen handelaren in sommige gevallen ondubbelzinnige toestemming te vragen aan consumenten om de gegevens te mogen verwerken (art. 6 (1) (a) AVG).132 Voor prijspersonalisatie lijkt toestemming van consumenten de enige mogelijke juridische grond.133 Toestemming van consumenten is expliciet vereist als prijspersonalisatie met behulp van profilering en algoritmes tot stand is gekomen.134
Daarnaast zijn handelaren, bij prijspersonalisatie met behulp van geautomatiseerde besluitvorming, op verzoek van consumenten135 verplicht om inzicht te geven in de relevante
parameters en in het gewicht dat deze parameters is toegekend bij de geautomatiseerde besluitvorming.136 Hier wordt later in deze paragraaf dieper op ingegaan.
Mogelijk wordt in de AVG een extra transparantieverplichting ingevoerd over het gebruik van prijspersonalisatie. De Nederlandse regering heeft namelijk in een reactie op het evaluatierapport van de AVG bepleit dat de AVG een soortgelijke bepaling moet krijgen als de Moderniseringsrichtlijn. Handelaren worden dan verplicht om consumenten te informeren over het feit dat een aanbod137 is gepersonaliseerd. Daarbij is het voorstel van Nederland om de bepaling één stap verder te laten gaan door handelaren tevens te verplichten om consumenten inzicht te geven in de parameters van hun profiel die bepalend zijn geweest bij het gepersonaliseerde aanbod. Deze transparantie moet consumenten de nodige
130 Helberger e.a., Common Market Law Review 2017/5, p. 1432 131 Helberger e.a., Common Market Law Review 2017/5, p. 1439 132 Helberger e.a., Common Market Law Review 2017/5, p. 1432-1433
133 Poort e.a., ArsAequi 2019/7, p. 588-589
134 Art. 22 (2) (c) AVG
135 Art. 22 (3) jo. 15 (1) (h) AVG
136 De Steele e.a., 30th European Conference of the ITS 2019, p. 21
30
controlemiddelen geven om te bepalen in hoeverre profilering (on)gewild en sociaal (on)acceptabel is.138 Derhalve zou de bepaling consumenten extra bescherming bieden door
expliciet te verplichten dat handelaren bij het toepassen van prijspersonalisatie informatie moeten geven over de parameters die relevant zijn voor het geautomatiseerde besluit.139 Het is nog onbekend in hoeverre deze bepaling er ook daadwerkelijk komt.
Handelaren mogen prijzen dus personaliseren met behulp van persoonsgegevens op voorwaarde dat handelaren het verwerkingsdoeleinde omschrijven, vooraf toestemming hebben verkregen en de bepalingen die zien op geautomatiseerde besluitvorming in acht hebben genomen. Zo niet, dan is er sprake van overschrijding van de AVG. In dat geval hebben consumenten, als betrokkenen bij de verwerking van hun persoonsgegevens, het recht om een juridische procedure te starten waarbij zij de rechter vragen om doeltreffende voorzieningen te nemen jegens handelaren.140 Daarbij kunnen consumenten schadevergoeding vorderen voor de schade die zij hebben geleden ten gevolge van de inbreuk op de verordening.141 Bij niet-nakoming van de AVG-verplichtingen is het voor consumenten, in navolging van de leidraad van de Europese Commissie, ook mogelijk om zich bij de rechter te beroepen op een oneerlijke handelspraktijk.142 Bij een succesvol beroep zal de overeenkomst worden vernietigd
en staat het consumenten vrij om schadevergoeding te vorderen.143 In paragraaf 5.2.1 onder B is deze grond nader beschreven.
Naast een gang naar de rechter, biedt de AVG consumenten alternatieve mogelijkheden om prijspersonalisatie te beperken of te betwisten. Consumenten hebben te allen tijde het recht om de gegeven toestemming in te trekken voor de verwerking van hun persoonsgegevens (art. 13 (2) (c) AVG). Daarnaast mogen consumenten te allen tijde handelaren verzoeken om hun gegevens uit de dataset te verwijderen (art. 17 AVG). In beide gevallen mogen de gegevens niet meer worden gebruikt voor toekomstige prijspersonalisatie.144 Daarnaast zijn de waarborgen uit de bepalingen die zien op geautomatiseerde besluitvorming ook op
138 Council of the European Union 2019, p. 44
139 De transparantieverplichting gaat verder dan huidige bepalingen uit de AVG, omdat handelaren direct
verplicht zouden zijn om consumenten te informeren in plaats van op verzoek. Daarbij zou de
transparantieverplichting de maatstaf van de ACM bekrachtigen, doordat er bij invoering een wettelijke grond ontstaat die handelaren verplicht om consumenten te informeren over hoe een aanbod is gepersonaliseerd.
140 Art. 79 (1) AVG 141 Art. 82 (1) jo. (2) AVG
142 European Commission 2016, p. 24 143 Art. 193d jo. 193j (3) jo. 193j (2) BW
31
prijspersonalisatie van toepassing.145 Consumenten hebben het recht op menselijke
tussenkomst, het recht om hun standpunten kenbaar te maken, het recht om besluiten aan te vechten146 en het inzagerecht.147 Uiteindelijk gaat het erom dat consumenten voldoende transparantie wordt geboden 148 en zij de onderliggende logica – de parameters en het gewicht dat aan de parameters is toegekend – van hun besluit kunnen begrijpen149, waardoor consumenten op kunnen komen tegen mogelijke discriminatie bij geautomatiseerde besluitvorming.150 Als consumenten het besluit betwisten, moeten handelaren binnen een maand een nieuw besluit nemen of motiveren waarom zij het verzoek weigeren.151 Wat een nieuw besluit voor onrechtmatige prijspersonalisatie inhoud is onbekend. In ieder geval leidt het niet tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst, nu enkel het geautomatiseerde besluit zelf wordt aangevochten.152 De verkregen informatie kan consumenten wel ondersteunen in een juridische procedure of bij een klacht bij de toezichthouder waarin zij stellen dat handelaren de AVG-verplichtingen hebben geschonden.153
Consumenten moeten zich namelijk eerst bij handelaren hebben beklaagd, voordat zij bij de AP, een klacht kunnen melden (art. 77 AVG). Ook kan de AP zelf een onderzoek starten naar mogelijke overtredingen. Als een overtreding wordt vastgesteld, is de AP bevoegd tot het treffen van maatregelen.154 Hierbij geldt eveneens dat optreden niet leidt tot vernietiging of schadevergoeding, maar de maatregelen handelaren moeten stimuleren om de wettelijke vereisten die gelden bij prijspersonalisatie (in de toekomst) in acht te nemen. De vaststelling kan uiteraard wel van pas komen in een juridische procedure.
145 De Steele e.a., 30th European Conference of the ITS 2019, p. 14 146 Art. 22 (3) AVG
147 Art. 15 (1) (h) AVG
148 Van Breda, Computerrecht 2017/151, afl. 4, p. 226 149 Van Breda, Computerrecht 2017/151, afl. 4, p. 227 150 Preambule 71, Verordening (EU) 2016/679
151 Autoriteit Persoonsgegevens, ‘Recht op menselijke blik bij besluiten: wat moet een organisatie doen als ik vraag om een nieuw besluit?’, autoriteitpersoonsgegevens.nl, via https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/zelf-doen/gebruik-uw-privacyrechten/recht-op-menselijke-blik-bij-besluiten geraadpleegd op 13-07-2020
152 Dijkmans van Gunst 2016, p. 17
153 Autoriteit Persoonsgegevens, ‘Klacht melden bij de AP’, autoriteitpersoonsgegevens.nl, via
https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/zelf-doen/gebruik-uw-privacyrechten/klacht-melden-bij-de-ap
geraadpleegd op 14-07-2020
154 Autoriteit Persoonsgegevens, ‘Taken en bevoegdheden’, autoriteitpersoonsgegevens.nl, via
https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/over-de-autoriteit-persoonsgegevens/taken-en-bevoegdheden, geraadpleegd op 01-04-2020
32
5.2.3 Mededingingswetgeving bij online verkoop
Het Europese mededingingsrecht ziet op het voorkomen van marktmacht via kartelvorming of fusies en verbiedt het misbruiken van machtsposities. Op die manier wil de EU concurrentie binnen de markt beschermen, zodat consumentenwelvaart en efficiënte allocatie van middelen worden gewaarborgd.155 In de literatuur wordt ter discussie gesteld of prijspersonalisatie in strijd kan zijn met het mededingingsrecht. Het HvJ heeft hier nooit duidelijkheid over gegeven.156
Mogelijk maken handelaren door prijspersonalisatie toe te passen, misbruik van hun machtspositie (art. 24 Mededingingsrecht jo. art. 102 (a) VWEU). In dit geval betekent machtsmisbruik het opleggen van onbillijke verkoopprijzen of het toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijke prestaties, waardoor afnemers concurrentienadeel ondervinden.157 BEUC geeft aan dat bij prijspersonalisatie inderdaad het risico bestaat op onbillijke prijzen. Prijspersonalisatie kan leiden tot excessieve prijzen waarmee consumenten worden uitgebuit of concurrenten worden uitgesloten. Waar de precieze grens voor onbillijke prijzen bij prijspersonalisatie ligt, is nog niet bepaald.158
Eerder heeft het HvJ in de zaak United Brands een onbillijke prijs gedefinieerd als: “een prijs
die niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie”. Het HvJ kijkt dus naar de hoogte van de winstmarges voor handelaren door de
verkoopprijs te vergelijken met de kostprijs.159 Hierbij gaat het om het buitensporige karakter in verhouding tot alle prijzen tezamen en niet ten opzichte van elke individuele prijs, aangezien het mededingingsrecht zich niet richt op de individuele consument, maar op het gezamenlijke welzijn van consumenten.160 Volgens economen speelt de betalingsbereidheid van consumenten echter wel degelijk een rol bij het vaststellen van de economische waarde van een product.161 Daarmee rekening houdend, is het nog maar de vraag of prijspersonalisatie op deze grond kan worden gereguleerd. Dit wordt nog versterkt door de uitkomst van de iustum
155 Damme e.a., M&M 2018/3, p. 115 156 Botta e.a., Eur J Law Econ 2019, p. 9
157 Damme e.a., M&M 2018/3, p. 118
158 Reyna, A., The price is (not) right: The perils of personalisation in the digital economy’, infraconnect.com 4
januari 2019, via https://informaconnect.com/the-price-is-not-right-the-perils-of-personalisation-in-the-digital-economy/ geraadpleegd op 23-04-2020
159 HvJ EU 14 februari 1978, zaak 27/76, ECLI:EU:C:1978:22 (United Brands), r.o. 250-251
160 HvJ EU 23 november 2006, zaak C-238/05, ECLI:EU:C:2006:734 (Asnef-Equifax v. Asociación de Usuarios
de Servicios Bancarios), r.o. 70
