P 309340 – Afgiftekantoor 9000 Gent X – Tweewekelijks – Verschijnt niet in juli
28 november 2006 : studievoormiddag over de problematiek van de schijnzelfstandigen
Deze studievoormiddag wordt georganiseerd door het IBR, IAB en BIBF, in aanwezigheid van Mevrouw Sabine Laruelle, Minister van Middenstand en Landbouw en zal als thema hebben : «Werknemer of (schijn)zelfstandige ? Een analyse in het licht van het nieuwe wetsontwerp».
Alle praktische informatie hierover vindt u op www.bibf.be.
FLASH
1.- Een arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 27 juni 2006 (nog niet gepubliceerd) bracht twee belangrijke verduidelijkingen aan met betrekking tot de inbreng in natura. Het fiscale geschil tussen appelante en de belastingadministratie werd aanhangig gemaakt bij het hof van beroep en betreft een inbreng in natura in een NV van aandelen die eigendom zijn van een andere NV.
Het arrest spreekt zich uit over twee essentiële vragen : wat zijn de regels die de aanschaffingswaarde bepalen in geval van inbreng in natura en wanneer beschouwt men een meerwaarde als verworven. Een goede gelegenheid om bepaalde principes in herinnering te brengen en een synthese te maken van een problematiek die tot onze grote vreugde (en hopelijk ook die van onze lezers) een mix is van boekhoudrecht en fiscaal recht.
Eerste vraag : wat is de aanschaffingswaarde bij inbreng in natura ?
2.- Om die problematiek goed te kunnen afbakenen, is het aangewezen om uit te gaan van het Koninklijk Besluit
tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen.
Dat KB behandelt de vraag naar de bepaling van de aan- schaffingswaarde in twee bepalingen. Artikel 39, 1ste lid van het KB/W. Venn. betreft de vraag naar de waarde van de ingebrachte goederen in de rekeningen van de ven- nootschap die de begunstigde is van de inbreng en stelt dat «de inbrengwaarde overeenstemt met de bedongen waarde van de inbreng». Artikel 41, § 1, eerste lid van
I N H O U D
Flash 1
Inbreng in natura : hoe wordt de aanschaffingswaarde bepaald van de aandelen in ruil voor de inbreng en op welk ogenblik wordt de meer-
waarde gerealiseerd ? 1
Ontslag en motivering : het gevolg van het niet of onvoldoende motiveren
van de verbreking 5
•
•
•
Inbreng in natura : hoe wordt de
aanschaffingswaarde bepaald van de
aandelen in ruil voor de inbreng en op welk
ogenblik wordt de meerwaarde gerealiseerd ?
het KB/W. Venn. over de aanschaffingswaarde van aan- delen als vergoeding voor inbrengen in de vennootschap, bepaalt op zijn beurt dat «de aanschaffingswaarde van deelnemingen of aandelen ontvangen als vergoeding voor inbrengen die niet bestaan in contanten of die voort- komen uit de omzetting van vorderingen, stemt overeen met de conventionele waarde van de ingebrachte goederen en waarden (…). Als evenwel die conventionele waarde lager is dan de marktwaarde van de ingebrachte goede- ren en waarden (…), dan stemt de aanschaffingswaarde overeen met de hogere marktwaarde.» Die boekhoudkun- dige waardering van het begrip aanschaffingswaarde, die zich overigens ook opdringt in het fiscaal recht door de primauteit van het boekhoudrecht op het fiscaal recht, behoudens uitdrukkelijke afwijking, zorgt ervoor dat de aandelen die ontvangen werden naar aanleiding van een inbreng, ingeschreven moeten worden volgens de con- ventionele waarde van de inbreng of, indien die waarde lager ligt dan de marktwaarde, tegen die marktwaarde.
Uit die principes vloeit voort dat er een discrepantie kan bestaan tussen de waardering van de ingebrachte goede- ren in hoofde van de vennootschap die begunstigde is van de inbreng en de waardering van de aandelen in hoofde van de inbrengende vennootschap, aangezien die laatste waardering nooit lager kan zijn dan de marktwaarde van de ingebrachte goederen.
3.- Dit standpunt dat zich tamelijk duidelijk leek te ontwikkelen uit de tekst van het Koninklijk Besluit tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen, werd in 2001 opnieuw ter discussie gesteld door de Commissie voor Boekhoudkundige Normen (CBN) naar aanleiding van een advies dat berucht geworden is door de talrijke kritieken en reacties (advies 126/18 van de CBN)(1). We herinneren eraan dat een advies van de CBN geen bin- dende kracht heeft.
Dit advies kan ons inziens worden samengevat in vijf punten :
1. De aanschaffingswaarde moet identiek zijn zowel in hoofde van de inbrengende vennootschap als in hoof- de van de inbreng ontvangende vennootschap.
2. Die waarde beantwoordt aan de door de partijen be- dongen waarde en is gelijk aan de «werkelijke waar- de» van de uitgegeven aandelen als vergoeding voor de inbreng. Het is deze waarde die beschouwd moet worden als bedongen waarde en niet de waarde zoals aangegeven in de inbrengakte.
3. Onder de «werkelijke waarde» wordt verstaan, met verwijzing naar de IFRS- en IAS-normen(2), de waar-
(1) Advies nr. 126/18: «Aanschaffingswaarde bij inbreng in natura», Bull. CBN, nr. 47, mei 2002, p. 32 e.v.
(2) Met name IAS 32, IAS 33, IAS 38, IAS 39, IAS 40.
de waarvoor de aandelen uit vrije wil zouden worden verhandeld tussen ter zake goed geïnformeerde, onaf- hankelijke partijen.
4. Indien er een verschil is tussen de bedongen waarde en de waarde zoals aangegeven in de inbrengakte, wordt dit verschil beschouwd als een uitgiftepremie in de boek- houding van de inbreng ontvangende vennootschap.
5. Ten slotte is niet advies 126/18, maar wel advies 126/17 over de aanschaffingswaarde van activa verkre- gen onder bezwarende titel of om niet(3) toepasselijk, indien er geen tegenprestatie is of indien er een belang- rijk onevenwicht bestaat tussen de waarde van de aan- delen en de waarde van de ingebrachte goederen (b.v.
vermomde schenkingen). Dat advies 126/17 voorziet in dat geval dat een resultaat erkend wordt ten belope van de werkelijke waarde van het verkregen actief.
4.- Een kort voorbeeld kan de principes die de CBN adviseert, helpen verduidelijken : de vennootschap Alfa brengt bij de vennootschap Bèta een actief in met een boekhoudkundige waarde van 1 500 en een «werkelijke waarde» van 3 000. De werkelijke waarde van de aan- delen van vennootschap Bèta bedraagt 50. De inbreng wordt vergoed door 60 aandelen van Bèta. De bedongen waarde van de inbreng bedraagt 2 500. Als men de regels van de CBN toepast, moet de operatie boekhoudkundig als volgt verwerkt worden :
– bij Alfa (inbrenger) moeten de aandelen gewaardeerd worden aan hun «werkelijke waarde», hetzij 3 000;
– bij Bèta (ontvanger) zal de werkelijke waarde van het actief ook 3 000 bedragen (aangezien de aanschaffings- waarde identiek moet zijn bij inbrenger en ontvanger).
Maar omdat er een verschil is tussen de bedongen waar- de (3 000) en de waarde zoals vastgesteld in de inbren- gakte (2 500), zal dit verschil (500) in de boekhouding van Bèta verwerkt worden als een uitgiftepremie.
(3) Advies 126/17. Bepaling van de aanschaffingswaarde van activa verkregen onder bezwarende titel of om niet, Bull. CBN, nr. 47, mei 2002, blz. 21 e.v. Men zal opmerken dat een dergelijk advies op het fiscaal vlak reeds bepaalde rechtspraak heeft uitgelokt. Zo werd geoordeeld dat het een belastbaar «voordeel» uitmaakte voor een vennootschap om een inbreng te ontvangen voor een kennelijk onder- gewaardeerd bedrag; in casu was het kennelijke verschil tussen de inbrengwaarde en de courante waarde te verklaren doordat de aandeelhouders van de twee ven- nootschappen dezelfde personen waren, doordat de aandelen van de inbreng ontvangende vennootschap op de beurs genoteerd werden, doordat er zich on- middellijk een hoge marktwaarde ontwikkelde en doordat de inbrengoperatie, voorafgaand aan de beursnotatie, uitgevoerd werd door Zweden wegens louter fiscale redenen. De meerwaarden gerealiseerd op titels zijn namelijk belastbaar in Zweden (Gent, 14 november 2002). Het lijkt ons voorts dat een dergelijk advies een niet te onderschatten instrument is in handen van de fiscus, wanneer hij in een bepaalde situatie, waarin eender welke band bestaat tussen de partijen, opmerkt dat de transactie een verschil vertoont tussen de werkelijke waarde en de bedongen waarde. Bijvoorbeeld bij de verrichting waarbij een bedrijfsleider naakte eigenaar is en aan het einde van het contract terug de volle eigendom verkrijgt, zonder een cent uit te geven, van het onroerend goed, waarvan zijn vennootschap het vruchtgebruik genoot.
5.- Dat advies lokte verscheidene reacties en doctrinale controverses(4) uit. Bepaalde reacties werden trouwens als antwoord daarop opgenomen door de CBN zelf in haar advies 126/18(5). Talrijke auteurs betwisten de gegrond- heid van de principes die opgenomen werden in dit ad- vies en menen dat de «werkelijke waarde» op geen enkele manier een aangewezen en bindende waarderingsme- thode vormt. Eén van de meest geuite kritieken en ons inziens de meest pertinente, is dat dit advies afwijkt van de vereisten die voorzien zijn door het Koninklijk Besluit tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen.
In die zin schreven J. Kirkpatrick en D. Garabedian dat
«de artikelen 39, eerste lid en 41, § 1e, eerste lid van het KB/W. Venn. allebei verwijzen naar de bedongen waarde van de inbreng, maar dat enkel de tweede be- paling bovendien verwijst naar de marktwaarde van de ingebrachte goederen, die toegepast moet worden indien ze hoger ligt. Dat impliceert dat de twee noties geen syno- niemen zijn.»(6) De gelijkheid van de aanschaffingswaar- den in hoofde van de inbreng ontvangende vennootschap en van de inbrengende vennootschap, zoals aangeraden door de CBN, zorgt immers voor een probleem.
6.- In zijn arrest van 27 juni 2006 heeft het Hof van Beroep van Antwerpen dergelijke kritieken in overwe- ging genomen. Het hof overwoog dat het advies 126/18 in strijd was met artikel 41, § 1, eerste lid van het KB/W. Venn. en dus niet kon worden gevolgd. Om de gerealiseerde meerwaarde te bepalen in geval van inbreng, is het volgens het hof nodig om terug te keren naar de tekst van artikel 41, § 1, eerste lid van het KB/W. Venn.
en naar het begrip «marktwaarde».
Indien het gaat om ingebrachte aandelen, moet die marktwaarde worden bepaald als het bedrag dat een on- afhankelijke derde op hetzelfde moment en in dezelfde omstandigheden voor die aandelen zou hebben betaald.
Voor de beursgenoteerde aandelen oordeelde de rechter dat de bepaling van de marktwaarde bijna nooit voor moeilijkheden zal zorgen, en dat dan gekeken dient te worden naar de beurswaarde. Voor de niet-genoteerde aandelen is er daarentegen geen specifieke methode en het hof beveelt de methode aan die het best de econo- mische waarde zal weerspiegelen van de aandelen. Het is naar aanleiding van die logica dat de appelrechter de
(4) Vooral, S. Van Crombrugghe, «Vooral, S. Van Crombrugghe, «Gratis verkregen activa : CBN schuift bezwaren opzij» , Fiscoloog nr. 823, blz. 6 en 7; E. Causin, Evaluation et réévaluation des acquisitions à titre gratuit et onéreux, C&FP, 2003/3, blz. 117-136; G. Kleynen, «le rejet de la juste valeur», RGF, 2002/2, p. 1 en 2;
J. Kirkpatrick en D. Garabedian ; «Le régime fiscal des sociétés en Belgique», Bruylant, 2003, p. 119 en 120.
(5) Bull. CBN, nr. 47, mei 2002, p. 35 e.v.Bull. CBN, nr. 47, mei 2002, p. 35 e.v.
(6) J. Kirkpatrick en D. Garabedian,J. Kirkpatrick en D. Garabedian, op. cit. p.120.
waardering van de aandelen in casu heeft toevertrouwd aan een bedrijfsrevisor.
Tweede vraag : geeft een inbreng aanleiding tot het realiseren van een meerwaarde ?
7.- Zoals iedereen weet zijn de gerealiseerde meerwaar- den op aandelen vrijgesteld (voor zover ze in aanmerking komen voor de DBI-aftrek (artikel 192 WIB 1992)).
Louter uitgedrukte meerwaarden op aandelen genieten daarentegen slechts van de vrijstelling indien voldaan is aan de onaantastbaarheidsvoorwaarde (artikels 44, § 1 en 190 van het WIB 1992). Het boekhoudrecht schrijft in dat opzicht voor dat de louter uitgedrukte meerwaarden het voorwerp moeten uitmaken van een boekhoudkun- dige verwerking in de passiefrekening «herwaarderings- meerwaarden» en er moeten blijven zolang de goederen waarop zij betrekking hebben niet werden gerealiseerd.(7) Door dit verschil in fiscale behandeling rijst de vraag of in het kader van een inbreng de meerwaarde op aandelen beschouwd moet worden als gerealiseerd (en dus vrijge- steld) of in tegendeel als louter uitgedrukt (en bijgevolg vrijgesteld indien voldaan aan de onaantastbaarheids- voorwaarde).
8.- Het is met die vraag dat het Hof van Beroep van Antwerpen geconfronteerd werd. We kunnen die zaak samenvatten in vier punten :
1. Een vennootschap had een aandelenpakket met een boekwaarde van 97 635 476 BEF ingebracht in een andere vennootschap en had daarvoor 13 905 520 aandelen ontvangen met elk een bedongen waarde van 7,05144145 BEF, ofwel een bedongen waarde van 98 053 586 BEF.
2. Die inbrengende vennootschap stelt vast dat de marktwaarde van de ingebrachte aandelen dui- delijk hoger lag dan de bedongen waarde van 98 053 586 BEF; die marktwaarde liep namelijk op tot … 5 609 472 682 BEF ! De vennootschap beslist derhalve om een belangrijke meerwaarde te registre- ren in haar opbrengstenrekening.
3. Voor de inbrengende vennootschap is die meerwaarde gerealiseerd (en dus vrijgesteld). Voor de fiscus daaren- tegen is enkel het verschil tussen de bedongen waarde (98 053 586 BEF) en de boekwaarde van de aandelen (97 653 476 BEF) een gerealiseerde meerwaarde en is het saldo, ofwel het grootste gedeelte, een louter uit- gedrukte meerwaarde.
4. Aangezien de vennootschap die gigantische meerwaar- de echter heeft geboekt als opbrengst en dus niet heeft voldaan aan de onaantastbaarheidsvoorwaarde door
(7) Artikel 57, § 3 KB/W. Venn.Artikel 57, § 3 KB/W. Venn.
de meerwaarde op een passiefrekening te boeken, be- schouwt de fiscus die meerwaarde als belastbaar.
9.- De fundamentele vraag die heel dit debat overspant is te weten of een meerwaarde noodzakelijk gerealiseerd wordt bij een inbreng. Of met andere woorden, kan het verschil tussen de bedongen waarde van de inbreng en de werkelijke waarde beschouwd worden als een «gerealiseerde meerwaarde» voor de inbrengende vennootschap ? Die vraag is niet nieuw. De hoven en rechtbanken en de rechtsleer hebben er erg uiteenlopend op geantwoord(8). Het Hof van Beroep van Brussel heeft zich er bevestigend over uitgesproken in een arrest van 2 december 1968(9), met de overweging dat de inbreng van onroerende goe- deren door een vennootschap «de realisatie uitmaakte van vermogen waarvan de prijs van overdracht vertegen- woordigd werd door de in de plaats ontvangen titels. De verkoopswaarde van die titels, op de dag van de inbreng, bepaalt de omvang van de gerealiseerde meerwaarde op die verrichting; die verkoopswaarde van de titels wordt uiter- aard beïnvloed door de werkelijke waarde van de inge- brachte onroerende goederen».
Uitgaand van dit principe, heeft het hof de werkelijke waarde vastgesteld op basis van een rapport van een vast- goedexpert(10). Dit standpunt van het hof bestaat er dus in te zeggen dat er altijd een gerealiseerde meerwaarde is wanneer de werkelijke waarde van een nieuw goed hoger ligt dan de boekwaarde van het vervreemde element.
Voor J. Kirkpatrick is die stelling niet verdedigbaar. In geval van de inbreng in natura van een goed tegen zijn boekwaarde is volgens hem het goed wel gerealiseerd, maar niet de meerwaarde(11).
(8) Voor het Hof van Cassatie (arrest van 14 september 1978, Pas. 1979, I, 44) is een inbreng een «fictie» volgens dewelke geen enkele meerwaarde of minderwaarde geacht wordt te zijn gerealiseerd bij de inbreng, arrest geciteerd door J. Kirkpa- trick, in R.C.J.B., 1987, p. 294.
(9) Rev. fisc., 1969, p.125.
(10) In dezelfde zin, noot Baltus onder Cass. 3 november 1965, J.P.D.F., p.46 en Claeys-Bouuaert, Principes de l’imposition des sociétés, nr. 2.4.13., Larcier 1970, p.67.
(11) J. Kirkpatrick, R.C.J.B., 1984, p.738.
Opdat een meerwaarde gerealiseerd wordt op een goed, volstaat het volgens deze eminente auteur niet dat het goed vervreemd wordt voor een tegenhanger met een hoge- re boekwaarde dan het vervreemde goed; de overeenkomst moet bovendien «de meerwaarde onthullen»(12).
10.- Het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 27 juni 1996 heeft de enorme verdienste een origi- neel antwoord aan te reiken dat de verschillende stel- lingen verzoent, ook al wordt het onderwerp noch de controverse volledig afgehandeld. Volgens het hof geldt sinds de invoering van het Koninklijk Besluit van 3 de- cember 1993 (nieuw artikel 41, § 1, eerste lid van het KB/W. Venn.) de boekhoudkundige verplichting om de bij inbreng verworven aandelen in te schrijven tegen de marktwaarde van het ingebrachte actief. Daaruit volgt dat de meerwaarde bij de inbreng altijd «onthuld» zal zijn, zoals professor Kirkpatrick het adviseert, aangezien de boekhoudkundig verwerkte aandelen de marktwaarde van het vervreemde actief zullen «onthullen» en het be- drag van de gerealiseerde meerwaarde zullen bepalen.
Men merkt op dat het opnieuw het boekhoudrecht is dat een oplossing biedt voor de netelige fiscale vragen en dat de gemoederen bedaart. In ieder geval indien men de naar onze mening pertinente redenering van het Hof van Beroep van Antwerpen volgt.
Pierre-François COPPENS Advocaat aan de balie van Brussel Docent bij de Chambre belge des Comptables
en aan het Ephec
(12) K.Kirkpatrick, Sociétés belges par actions, nr. 46, en de geciteerde arresten in de noot : Cass. 2 juni 1964, Pas. I, 1039. En de auteur vervolgt : «behoudens wet- telijke afwijking, hangt de bepaling van het belastbaar voordeel af van het boekhoudkundig voordeel en het boekhoudkundig verwerken kan slechts gebeuren op basis van de contractuele documenten».
Ontslag en motivering : het gevolg van het niet of onvoldoende motiveren van de verbreking
A. Inleiding
Het al dan niet verplicht motiveren van de opzegging heeft altijd het voorwerp uitgemaakt van verwoede de- batten. De werknemers van de private sector verbazen zich er immers meer en meer over dat er geen verplich- ting bestaat om te motiveren in de ontslagbrief. Volgens sommigen zou die regel gebaseerd zijn op de voorbijge- streefde visie dat de werkgever de enige rechter is over het beheer van zijn onderneming. Eens te meer is deze kwestie op dit ogenblik sterkt betwist omdat nu ook de debatten over het toepasselijke regime voor de contractu- elen van het openbaar ambt hoog oplaaien. Het past dus om te preciseren in welke situaties voor de werkgever bij de opzegging een motiveringsverplichting geldt en wat de gevolgen zijn bij niet-naleving van die vereiste.
Eerst en vooral is het noodzakelijk om bepaalde noties te verduidelijken.
In eerste instantie moet de notie «opzegging» gedefini- eerd worden.
Volgens de vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie kan de opzegging gedefinieerd worden als «de akte waar- door de ene partij kennis geeft aan de andere van haar intentie om de arbeidsovereenkomst te beëindigen»(13). Zo kan de opzegging zowel door de werknemer als door de werkgever gegeven worden. In het eerste geval spreekt men van «ontslagneming», in het tweede geval van «ont- slag». In deze bijdrage wordt enkel de motivering bij het ontslag behandeld.
Vervolgens is er het onderscheid tussen de motiverings- plicht in de publieke sector en in de private sector. Ook de kwestie van de contractuele werknemers in de pu- blieke sector wordt aangekaart.
Ten slotte zal het belang worden aangegeven van het on- derscheid tussen de formele en de materiële motivering van de akte. De formele motivering impliceert het ver- melden van een reden in de verbrekingsakte, het betreft dus de externe wettelijkheid van de akte. De materiële of substantiële motivering daarentegen behelst de interne wettelijkheid van de akte, namelijk de aanwezigheid van
(13) Voor de referenties en uitwerking, cf. W. VAN EECKHOUTTE en V. NEU- PREZ, «Compendium de droit social», 2005-2006, t. 2, blz. 1552 e.v.
een motivering voor de beslissing zelf(14). Hier zal enkel de formele motivering bestudeerd worden.
B. Motiveringsplicht in de private sector – Principe : geen motiveringsplicht
De Wet van 3 juli 1978 regelt de arbeidsrelaties in de private sector. In die wet werd geen enkele motiverings- plicht opgenomen(15). Artikel 32 wijst er enkel op dat de overeenkomst beëindigd kan worden door de wil van één van de partijen. Aldus is de algemene regel dat de werk- gever de ontslagbrief niet moet motiveren.
Dit ontbreken van de motiveringsplicht kan juridisch ver- klaard worden door het principiële recht tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst(16). Op die manier wordt ook getracht de individuele vrijheid van elk van de partijen te vrijwaren om al dan niet gebonden te blijven aan zijn me- decontractant. In het algemeen wordt aangenomen dat die macht tot ontbinding des te meer toekomt aan de werkge- ver als eigenaar en verantwoordelijke van de productiemid- delen. Hij wordt dus beschouwd als de meest geschikte persoon om zijn onderneming te organiseren.
– Beperkingen aan het principe van afwezigheid van de motiveringsplicht voor de opzegging
Dit algemeen principe van afwezigheid van motiverings- plicht bij de opzegging is niet absoluut. Er bestaan bepaal- de beperkingen om willekeurige beëindigingen te voorko- men. In bepaalde gevallen is vereist dat de werkgever zijn beslissing rechtvaardigt door de redenen weer te geven die aan het ontslag ten grondslag liggen. Het gaat om de hy- potheses van ontslag om dringende redenen, willekeurige afdanking en ontslag van beschermde werknemers.
* Ontslag om dringende redenen
De werkgever kan het ontslag om dringende redenen inroepen zonder opzeggingstermijn noch opzeggingsver-
(14) «Une terre du droit du travail : les services publics», handelingen van het col- loquium georganiseerd in Genval op 10 november 2005 door de Conférence du jeune barreau van Nijvel, blz. 353.
(15) Niettemin moeten bij de opzegging door middel van een opzeggingstermijn be- paalde vormregels worden gerespecteerd die bepaald zijn in artikel 37, § 1 van de Wet van 1978 (begin en duur van de opzeggingstermijn alsook de specifieke wijze van kennisgeving).
(16) B. PATERNOSTRE, «Les protections contre le licenciement : essai de synthè- se», Orientations, mei 2005, blz. 1.
goeding wanneer de werkgever van oordeel is dat de pro- fessionele samenwerking met de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk werd gemaakt (artikel 35 van de Wet van 3 juli 1978).
De constitutieve elementen van de dringende redenen zijn «de fout van de medecontractant, het ernstige ka- rakter daarvan en de onmiddellijke en definitieve on- mogelijkheid om de arbeidsrelaties voort te zetten wegens het verlies van vertrouwen» (Arbh. Luik, 26/7/1995, J.T.T., 1995, blz. 495). «Tekortkomingen die een opzet- telijke achteloosheid aantonen of een opvallend gebrek aan professionele ernst die men kan verwachten van een persoon met een verantwoordelijke functie, tekort- komingen die vorige verborgen tekortkomingen aan de oppervlakte brengen of die de uiting zijn van een ken- nelijke weerspannigheid ingeval van een legitiem bevel van een bevoegde persoon», kunnen worden weerhouden als dringende redenen. Eenvoudige nalatigheden en zelfs een bepaalde onbekwaamheid kunnen daarentegen een ontslag om dringende redenen niet rechtvaardigen(17). De procedure van ontslag om dringende redenen vormt een uitzondering op de afwezigheid van een formele mo- tiveringsplicht, in die zin dat de werkgever kan gevraagd worden wat de ernstige reden was die aan de grondslag lag van zijn verbrekingsbeslissing. Niettemin is deze uit- eenzetting van redenen enkel vereist indien de bestem- meling van de akte betwist dat er een ernstige reden voorhanden is. De rechterlijke macht gaat dus over tot een controle a posteriori van de juistheid van de feiten en hun kwalificatie door de werkgever(18).
* Willekeurige afdanking en de theorie van het rechts- misbruik
Ook al hebben de partijen bij de arbeidsovereenkomst een verbrekingsrecht, ze mogen er geen misbruik van maken.
De theorie van het rechtsmisbruik beoogt de controle op de mogelijkheid die de werkgever heeft om de overeen- komst eenzijdig te verbreken(19). Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen het ontslag van arbeiders en dat van bedienden.
Ingeval van ontslag van een arbeider wordt toepassing ge- maakt van het concept van de «willekeurige afdanking»
van artikel 63 van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. Dat artikel definieert in zijn eerste lid wat verstaan wordt onder willekeurige afdanking : «het
(17) Arbh. Luik, afd. Namen, 13e k., 22/2/2004, AR 7333/03
(18) J. CLESSE, «Congé et contrat de travail», Ed. Coll. scient. Fac. Droit de Liège,J. CLESSE, «Congé et contrat de travail», Ed. Coll. scient. Fac. Droit de Liège, blz. 159.
(19) J. CLESSE, «Congé et contrat de travail», Ed. Coll. scient. Fac. Droit de Liège,J. CLESSE, «Congé et contrat de travail», Ed. Coll. scient. Fac. Droit de Liège, blz. 161.
ontslag van een werkman die is aangeworven voor een onbepaalde tijd, om redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werkman of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst». Hetzelfde arti- kel voorziet ook in een omkering van de bewijslast in geval van betwisting. Het behoort dan aan de werkgever om de redenen van het ontslag te bewijzen en dus a posteriori zijn verbrekingsbeslissing formeel te motiveren(20).
Aldus gaat het niet om een verplichting tot formele mo- tivering van het ontslag, maar eerder om een indirecte verplichting om dat ontslag te motiveren(21).
Met betrekking tot de bedienden is het artikel 1134 van het Burgerlijk Wetboek en de theorie van het rechtsmis- bruik, die daarop gebaseerd is, van toepassing. Voor de bedienden is er immers geen specifiek artikel met be- trekking tot de willekeurige afdanking. Zodoende is er voor hen geen omkering van de bewijslast mogelijk. Ze moeten bijgevolg de fout, de schade en het oorzakelijk verband aantonen, aangezien het ontslag als zodanig geen fout uitmaakt.
Voor deze twee categorieën van werknemers bestaat er vaste rechtspraak volgens dewelke de afwezigheid van motivering van het ontslag zelf geen fout uitmaakt van de werkgever(22). Volgens het Arbeidshof van Luik «kan het willekeurig karakter van de afdanking van een werk- nemer immers niet afgeleid worden uit de afwezigheid van motivering ervan, noch, in voorkomend geval, uit de onjuistheid van de ingeroepen reden, maar wel uit de omstandigheden waarin het plaatsvindt»(23).
* De beschermde werknemers
Krachtens verscheidene wetten, koninklijke besluiten of collectieve arbeidsovereenkomsten gelden beperkingen en verboden voor het ontslag van bepaalde werknemers, die algemeen worden gekwalificeerd als «beschermde werknemers»(24). Het gaat in feite slechts om schijnbare verbodsbepalingen en beperkingen van ontslag. De werk- gever beschikt immers ook voor die werknemers altijd
(20) Art. 63, tweede lid van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereen- komsten.
(21) S. GILSON, «L�absence de motivation formelle du congé, une règle en sursis ?»,S. GILSON, «L�absence de motivation formelle du congé, une règle en sursis ?», Oriëntaties, april 2006, blz. 11.
(22) S. GILSON, op. cit., blz. 10.
(23) Arbh. Luik, 4e k., 3 november 1994, A.R. 21.484 ; Arbh. Luik, afd. Namen, 22 juni 2004, A.R. 7463/2003.
(24) Het betreft bijvoorbeeld werknemers die een vertegenwoordigende functie uit- oefenen in de ondernemingsraad, de vakbondsafvaardiging… of werknemers met een politiek mandaat. Er bestaan eveneens beschermingen met betrekking tot het privéleven van de werknemers wanneer deze gebruikmaken van ouder- schapsverlof, zwangerschapsverlof, tijdskrediet, enz.
over zijn ontbindingsrecht, alleen is het bedrag van de opzeggingsvergoeding hoger voor die werknemers.
Ook hier gaat het niet om een formele motiveringsplicht van het ontslag, maar om een motiveringsplicht die in geval van betwisting a posteriori door de bevoegde rech- ter zal worden beoordeeld. Evenwel is in zeldzame geval- len vereist dat de werkgever de toestemming krijgt om te ontslaan, hetgeen een a priori controle van de redenen van het ontslag inhoudt.
– Sancties bij de afwezigheid van motivering in de ontslagbeslissing
Gelet op het principe van de niet-motivering van het ontslag in de private sector, kan geen enkele sanctie ge- vorderd worden wanneer er alleen maar een gebrek aan motivering bestaat.
Wanneer de werkgever een dringende reden inroept, maar die niet motiveert, zal men oordelen dat de werkgever de werknemer ten onrechte heeft beroofd van een opzeggings- termijn. De werkgever zal bijgevolg veroordeeld worden tot het betalen van een compensatoire opzegvergoeding.
Het is voorts nodig om de sancties na te gaan in geval van willekeurige afdanking in dezelfde omstandigheden bij arbeiders en bij bedienden.
Voor de arbeiders bepaalt artikel 63 van de Wet van 3 juli 1978 dat «de werkgever die een voor een onbepaalde tijd aangeworven werkman op willekeurige wijze afdankt, aan deze werkman een vergoeding zal moeten betalen die overeenstemt met het loon van zes maanden, behalve indien een andere vergoeding is vastgesteld door een door de Koning algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst». Die bepaling is van toepassing on- geacht of de werkman met of zonder voorafgaande ken- nisgeving werd ontslagen.
Ingeval van willekeurige afdanking van een bediende, zal deze schadevergoeding en intresten verkrijgen wegens het misbruik van het recht om te ontslaan op voorwaarde dat hij het bewijs levert van een fout van de werkgever en van schade bovenop de verbreking van de arbeidsover- eenkomst.
Ten slotte zal de verbreking als onregelmatig beschouwd kunnen worden wanneer een gebrek aan geldige motive- ring vastgesteld wordt bij het ontslag van een beschermde werknemer met miskenning van de voorafgaande gerech- telijke procedures, en zal de werkgever tot zware financi- ele sancties veroordeeld kunnen worden.
C. Motiveringsplicht in de publieke sector
De publieke sector kent een ander regime inzake moti- vering van ontslag door de toepassing van de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen.
De bestuurshandelingen die binnen het toepassingsgebied van de wet vallen moeten uitdrukkelijk gemotiveerd wor- den. Artikel 3 preciseert dat «de opgelegde motivering in de akte de juridische en feitelijke overwegingen moet ver- melden die aan de beslissing ten grondslag liggen». Het artikel voegt daar verder nog aan toe dat die motivering afdoende moet zijn.
Om een uitdrukkelijke motivering te vereisen moet de bestuurshandeling voldoen aan verscheidene voorwaar- den. Zij moet eenzijdig zijn, een individuele draagwijdte hebben, uitgaan van een administratieve overheid(25) en rechtsgevolgen beogen ten aanzien van één of meerdere onderhorigen of een andere administratieve overheid(26). Het ontslag van een statutaire ambtenaar is dus wel dege- lijk een bestuurshandeling die onder deze wet valt.
Volgens de vaste rechtspraak van de Raad van State kan een uitleg a posteriori het gebrek aan motivering niet compenseren. (R.v.St., 9 oktober 2002, nr. 111.229;
R.v.St., 24 februari 2003, nr. 116.322; R.v.St., 11 april 2003, nr. 118.276). Enkel de redenen die in de bestuurs- handeling zelf werden opgenomen, zijn geldig. De admi- nistratie kan dus niet teruggrijpen naar andere redenen dan die uit de bestuurshandeling om het ontslag te recht- vaardigen.
– Sancties bij de afwezigheid van motivering in de ontslagbeslissing
De afwezigheid van uitdrukkelijke motivering van een be- stuurshandeling kan aanleiding geven tot vernietiging, niet alleen van de administratieve maatregel, maar van alles wat gedaan werd met het oog op de uitvoering ervan(27).
(25) De notie administratieve overheid omvat de uitvoerende macht, de parastatale instellingen, de provincies, de gemeentes en hun agglomeraties, alsook de private rechtspersonen belast met een openbare dienst en bekleed met de rechten van de overheid.
(26) Art. 1, § 1 van de Wet van 29 juli 1991.
(27) «Une terre du droit du travail : les services publics», handelingen van het col- loquium georganiseerd in Genval op 10 november 2005 door de Conférence du jeune barreau van Nijvel, blz. 363.
Noch deze publicatie, noch gedeelten van deze publicatie mogen worden gereproduceerd of opgeslagen in een retrievalsysteem, en evenmin worden overgedragen in welke vorm of op welke wijze ook, elektronisch, mechanisch of door middel van fotokopieën, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De redactie staat in voor de betrouw- baarheid van de in haar uitgaven opgenomen info, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kan worden gesteld. Verantwoordelijke uitgever : Marcel-Jean PAQUET, B.I.B.F. – Leg- randlaan 45, 1050 Brussel, Tel. 02/626 03 80, Fax. 02/626 03 90 e-mail : info@bibf.be, URL : http : //www.bibf.be. Redactie : Gaëtan HANOT, Geert LENAERTS, Marcel-Jean PAQUET, Joseph PATTYN. Adviesraad : Professor P. MICHEL, Ecole d’Administration des Affaires de l’Université de Liège, Professor C. LEFEBVRE, Katholieke Universiteit Leuven.
G E R E A L I S E E R D I N S A M E N w E R K I N G M E T K L U w E R – w w w . K L U w E R . B E
– Bijzonder geval van de contractuelen in het openbaar ambt : de afwezigheid van de motiveringsplicht opnieuw ter discussie
Dit bijzonder geval geeft aanleiding tot confrontatie tussen de contractuele en de institutionele theorie over het ontslag.
Het principe zelf van de motiveringsplicht doet verschei- dene controverses rijzen.
Een bepaald deel van de rechtspraak meent dat er een verplichting is tot het motiveren van het ontslag. Zo werd in 2000 bijvoorbeeld geoordeeld dat «de akte waar- door een administratieve overheid besluit een werknemer onder arbeidsovereenkomst in de zin van de Wet van 3 juli 1978 te ontslaan, in elk geval beantwoordt aan de criteria van artikel 1 van de Wet van 29 juli 1991»
en dat «men niet inziet waarom een dergelijke akte zou ontsnappen aan de uitdrukkelijke motivering van de be- stuurshandelingen»(28).
Andere vonnissen en arresten van de arbeidsgerechten onderschrijven dit standpunt inzake motiveringsplicht bij het ontslag van contractuele ambtenaren tewerkge- steld bij de overheid(29).
Een ander deel van de rechtspraak oordeelt daarentegen dat het ontslag van een contractuele werknemer binnen de openbare administratie geen uitdrukkelijke motive- ring moet bevatten. Die rechtspraak baseert zich op het feit dat de overeenkomst geen eenzijdige akte is en dat de handelingen die gesteld worden in de uitvoering van de overeenkomst ontsnappen aan de Wet van 29 juli 1991(30). Die mening wordt eveneens gedeeld door een gedeelte van de Nederlandstalige rechtsleer(31).
(28) Arbrb. Brussel, 12 januari 2000, 24e ka., A.R. nr. 96.197/95.
(29) Arbrb. Brussel, 30 oktober 2000, J.T.T., 2002, blz. 52-53; Arbh. Brussel, 26/11/2002, Chron. D.S., 2003, blz. 458 e.v.; Arbh. Brussel, 10 december 2003, J.T.T., 2005, p.185.
(30) M. PÂQUES en G. PARTSCH, «L�hypothèse du contrat dans la fonction pu- blique locale», R.D.S., 1996, p. 39.
(31) W. RAUWS, «Aansprakelijkheids- en tuchtregeling voor contractuelen bij de overheid», in M. DE VOS et I. PLETS, «Contractuele tewerkstelling in de over- heid», die Keure, 2005, blz. 149-151.
De toepasselijke sanctie is afhankelijk naargelang de toepas- sing van de regels van het arbeidsrecht of die van het admi- nistratief recht. Niettemin meent de Raad van State in geen geval bevoegd te zijn om dat type van geschillen te beoor- delen. De Raad van State wijst, conform de rechtspraak van het Hof van Cassatie, immers zijn bevoegdheid af in dit soort geschillen, ten gunste van de arbeidsgerechten(32). Volgens sommigen gaat de sanctie zelfs tot de reïntegratie van de betrokken werknemer.
Een belangrijker deel van de rechtspraak is daarentegen van mening dat het gebrek aan motivering gecompen- seerd wordt door het toekennen van een complementaire schadevergoeding en bijhorende intresten.
De materie is zeer omstreden.
D. Conclusie
De draagwijdte van de motiveringsplicht verschilt naarge- lang het private of publieke karakter van de werkgever.
In de private sector bestaat geen motiveringsplicht als zodanig. Een bedachtzame werkgever zal er echter over waken om het ontslag correct te motiveren, ten minste voor de arbeiders.
Wat daarentegen de publieke sector betreft, kan in de huidige staat van de controverse in de rechtsleer en recht- spraak de ontslagakte uit voorzorg en voorzichtigheid best voldoende gemotiveerd zijn, op straffe van een mo- gelijke vordering tot reïntegratie en/of schadevergoeding en intresten door de betrokken werknemer.
Tot besluit kan gesteld worden dat de grootste zorg moet besteed worden aan de ontslagakte, vooral wanneer het gaat om een zogenaamde «beschermde» werknemer.
Michel STRONGYLOS
(32) R.v.St., 8/6/1973, nr.15.908, Jadot, Rec. Arr., 1973, blz. 436.
Rechtzetting
In het artikel over «BTW-regeling voor syndici van gebouwen» dat gepubliceerd werd in Pacioli nr. 216 is een onnauwkeurigheid geslopen. Bij de opmerking 1 onder punt 5.2.2., p. 7 moet de afronding gebeuren op het ho- ger tiental euro (en niet zoals verkeerdelijk vermeld op de hogere eenheid). Onze excuses voor de verwarring.
