Het UBO-register: de achtbaan dendert door

(1)

KWEP 2020/1

1. Inleiding

In mijn bij dra ge van maart 2017² ben ik ingegaan op het in de Vierde Antiwitwasrichtlijn (AMLD 4)³ opgenomen begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’ (UBO) en de daarin geïntroduceerde verplichting voor lidstaten om gegevens van UBO’s van vennootschappen en andere ju ri dische entiteiten in een register (UBO-register) op te nemen.

Verder ben ik toen ingegaan op de verwachte wijze waar- op een en ander in de Nederlandse wet zou worden geïm- plementeerd, alsmede op de wijzigingen die destijds op Eu ro pees niveau werden voorgesteld inzake het UBO- begrip en het UBO-register.

Nu im ple men ta tie van het UBO-register in Nederland op korte termijn lijkt te gaan plaatsvinden, althans voor zover het vennootschappen en rechts per so nen betreft, ga ik in deze bij dra ge opnieuw in op het UBO-begrip en het UBO- register, zoals deze zijn uitgewerkt in de wetgeving die waarschijnlijk binnenkort van kracht zal zijn. Wat betreft het UBO-register voor trusts en soort ge lijken kijk ik vooruit hoe dat in Nederland mogelijk zal worden geïmplemen- teerd. Voor enkele in de praktijk gebruikelijke structuren ga ik in wat meer detail in op de toepassing en gevolgen van de wet. Ik zal ook stilstaan bij de discussie die bij de totstand- koming van de wet is gevoerd over de inbreuk die het UBO- register maakt op de privacy van de UBO.

Ook deze bij dra ge heeft een open einde. De im ple men ta- tie van de richtlijn is nog niet volledig afgerond. Een af- zonderlijk wetsvoorstel inzake de im ple men ta tie van een UBO-register voor trusts en soort ge lijken moet nog worden afgewacht. Verder zijn op dit gebied altijd nieuwe ontwikkelingen te verwachten. Zo wordt op Eu ro pees niveau inmiddels een verordening ten behoeve van verdere harmonisatie van de witwasbestrijding overwogen, welke de richtlijn dan zal vervangen.⁴

1 Mr. D. van Lierop is notaris familie & ondernemen bij VBC Notarissen.

2 ‘De achtbaanrit die UBO-register heet’, KWEP 2017/2.

3 Richtlijn (EU) 2015/849 van het Eu ro pees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het fi nan ciële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Eu ro pees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Eu ro pees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie.

4 Council of the European Union 5 December 2019, Counsel Conclusions on strategic priorities on anti-money laundering and countering the financing of terrorism (18): “The Council Invites the Commission to further explore actions to enhance the Union’s anti-money laundering and countering the financing of terrorism framework, including by considering whether some aspects could be better addressed through a regulation, and by exploring the opportunities and challenges in using technological innovation in combatting money laundering and countering the financing of terrorism.”

2. Stand van zaken wetgeving

De AMLD 4 is na mijn eerdere bij dra ge ingrijpend ge wij- zigd.⁵ Toch bevat de ge wij zigde richtlijn, in de praktijk aangeduid als de Vijfde Antiwitwasrichtlijn (AMLD 5), minder vergaande wijzigingen dan was voorgesteld. Zo is het UBO-begrip, vastgelegd in artikel 3 AMLD 5, uiteindelijk niet materieel ge wij zigd. Voorgesteld was een verla- ging van het voor UBO toereikende per cen ta ge van (meer dan) 25% naar (meer dan) 10% voor bepaalde entiteiten.

Dat voorstel heeft het niet gehaald. Wel is het UBO-register voor vennootschappen en rechts per so nen verplicht openbaar geworden, althans voor bepaalde gegevens van de UBO. Het UBO-register voor trusts en soort ge lijken is ont- daan van uitzonderingen ten opzichte van het register voor vennootschappen en is even eens opengesteld voor het publiek, zij het dat in beginsel een legitiem belang moet worden aangetoond. Lidstaten krijgen evenwel de vrijheid om een volledig openbaar register in te stellen.

Nieuw in de AMLD 5 is ook de verplichting voor Wwft- instellingen om discrepanties tussen het UBO-register en hun eigen cliëntonderzoek te melden (terugmeldplicht).⁶ Het UBO-register had volgens de AMLD 4 geïmplemen- teerd moeten zijn op 26 juni 2017. Ten tijde van mijn eerdere bij dra ge was nog geen wetsvoorstel geconsulteerd of ingediend voor de im ple men ta tie. Er moest worden afge- gaan op de zogenaamde Contourenbrief.⁷ Wel was al een wetsvoorstel voor de im ple men ta tie van andere onderde- len van de AMLD 4 geconsulteerd. Die Im ple men ta tiewet Vierde Antiwitwasrichtlijn, welke sinds 11 juli 2018 van kracht is,⁸ voorziet in een algemene definitie van het begrip UBO in de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft). Verder is voorzien in een delegatiegrondslag voor specifiekere uitwerking van de definitie per ju ri dische entiteit. Deze uitwerking is te vinden in het Uitvoeringsbe sluit Wwft 2018.⁹ Het ontwerp van dat be sluit werd later geconsulteerd en is sinds 17 juli 2018 van kracht.

Op 3 april 2019 is het voorstel voor de Im ple men ta tiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en andere ju ri dische entiteiten ingediend.¹⁰ Daarin zijn ook de vereisten van de AMLD 5 verwerkt. De

5 Richtlijn (EU) 2018/843 van het Eu ro pees Parlement en de Raad van 30 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het fi nan ciële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/138/EG en 2013/36/EU.

6 Zie artikel 30, lid 4 en artikel 31, lid 5 AMLD 5.

7 De brief van de Minister van Financiën van 10 februari 2016 waarin hij ingaat op de contouren van het in te voeren UBO-register. Zie ook de brief van de Minister van Financiën van 26 april 2016 inzake antwoorden op Kamervragen over het UBO-register.

8 Stb. 2018, 239.

9 Be sluit van 17 juli 2018, Stb. 2018/241.

10 Wetsvoorstel 35 179.

Het UBO-register: de achtbaan dendert door

(2)

grip UBO wordt door die wet in de Handelsregisterwet 2007 en de Wwft verankerd. In verband met deze wet worden ook het Handelsregisterbe sluit 2008 en het Uitvoeringsbe sluit Wwft 2018 ge wij zigd. Die wijzigingen zijn voor het UBO-register relevant vanwege de uitwerking van de aan te leveren gegevens inzake de aard en omvang van het eco no mische belang van de UBO en de voorwaarden voor de afscherming van gegevens. Het ontwerp voor dit Im ple men ta tiebe sluit registratie uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en andere ju ri dische entiteiten is eerder geconsulteerd.¹¹

De Im ple men ta tiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden is op 3 december 2019 door de Tweede Kamer met enkele amendementen aan ge no men en ligt nu bij de Eerste Kamer. De vaste commissie voor Financiën heeft een aantal zeer relevante vragen gesteld, onder meer over de (technische) uitleg van het UBO-begrip en de proportio- naliteit van de inbreuk die het register maakt op de privacy van UBO’s. Deze vragen zijn tamelijk snel beantwoord door de Minister van Financiën. Mijn verwachting is dat de wet snel in werking zal treden: het UBO-register had volgens de AMLD 5 op 10 ja nua ri opera tio neel moeten zijn en de Europese Commissie roert zich intussen over het talmen van Nederland en enkele andere lidstaten.¹² 3. UBO-register voor vennootschappen en rechts-

per so nen

3.1. De UBO voor registratiedoeleinden

Het voor registratiedoeleinden relevante UBO-begrip wordt als volgt in de wet uitgewerkt.

In artikel 1, lid 1 Wwft is de algemene definitie van UBO opgenomen, welke is gericht op het verplichte cliënt- onderzoek door Wwft-instellingen: de na tuur lij ke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van of zeg gen schap heeft over een cliënt, dan wel de na tuur lij ke persoon voor wiens rekening een transactie of activiteit (waarbij de Wwft-instelling is betrokken) wordt verricht. De cliënt is de partij met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan of die een transactie laat uitvoeren. Is dit een vennootschap of rechts per soon, dan moet worden nagegaan wie daarvan de UBO is. In artikel 1, lid 3 Wwft is voorzien in een delegatiegrondslag voor nadere uitwerking van de definitie per ju ri dische entiteit. Deze nadere uitwerking is te vinden in artikel 3 Uitvoeringsbe sluit Wwft 2018.

Door de Im ple men ta tiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden wordt een nieuw onderdeel aan de Wwft toegevoegd, namelijk de verplichting voor vennootschappen en rechts per so nen (en van trusts en soort ge lijken in de toekomst) om informatie over hun eigen UBO’s bij te

11 Publicatie van consultatie 20 mei 2019, einddatum 1 juli 2019.

12 Infringement decisions 12 February 2020: The Commission has sent let- ters of formal notice to Cyprus, Hungary, the Netherlands, Portugal, Romania, Slovakia, Slovenia and Spain for not having notified any imple- mentation measures for the 5^th Anti-Money Laundering Directive.

ting wordt in artikel 10a, lid 1 Wwft een specifieke definitie van UBO opgenomen: de na tuur lij ke persoon die uiteindelijke eigenaar is van of zeg gen schap heeft over een vennootschap of andere ju ri dische entiteit. De verplichting tot registratie van die informatie in het UBO-register wordt niet geregeld in de Wwft, maar in artikel 15a van de Handelsregisterwet 2007.¹³ Het gaat evenwel om dezelfde UBO’s. Voor de definitie van de UBO verwijst artikel 1, lid 1 onder p Handelsregisterwet 2007 daarom naar artikel 10a, lid 1 Wwft.

De definitie geeft het uitgangspunt van de richtlijn weer, namelijk dat zowel een substantieel eco no misch belang als substantiële zeg gen schap kan leiden tot het zijn van UBO. Het element van lastgeving (het voor rekening van een ander verrichten van activiteiten) is bewust uit de definitie van UBO voor registratiedoeleinden gehouden.¹⁴ De definitie is te algemeen om in de praktijk voldoende houvast te bieden bij het vinden van de UBO. Daarom is van belang dat de nadere uitwerking voor specifieke ju ri- dische entiteiten in artikel 3 Uitvoeringsbe sluit Wwft ook van toepassing is voor de UBO-definitie voor registratiedoeleinden: artikel 10a, lid 3 Wwft voorziet, evenals artikel 1, lid 3 Wwft, in een delegatiegrondslag. Beide verwij- zen naar hetzelfde artikel 3 Uitvoeringsbe sluit Wwft.¹⁵ In artikel 10a, lid 2 Wwft wordt opgesomd welke entiteiten vallen onder de verplichting om informatie over de eigen UBO’s bij te houden. Pu bliek rech te lij ke rechts perso nen ontbreken in de lijst. Voor de vraag welke entiteiten hun UBO’s moeten opgeven in het UBO-register wordt in artikel 15a van de Handelsregisterwet 2007 verwezen naar genoemd artikel 10a, lid 2 Wwft, zij het dat enkele entiteiten worden uitgezonderd van die registratieplicht, te weten verenigingen van eigenaars en overige (zeldza- me) private rechts per so nen.

Het gaat volgens artikel 10a, lid 2 Wwft steeds om entiteiten die in Nederland zijn opgericht (zijn aangegaan in het geval van personenvennootschappen). Zoals blijkt uit de be ant woor ding van de vragen van de vaste commissie voor Financiën, moet dit wat ruimer worden opgevat: het gaat om entiteiten die ingevolge het incorporatiestelsel zijn onderworpen aan Nederlands recht. Een in het bui- tenland opgerichte vennootschap of rechts per soon die haar (sta tu tai re) zetel naar Nederland verplaatst, komt dus ook binnen het bereik van deze verplichting.¹⁶

In het systeem van de Handelsregisterwet 2007 wordt onderscheid gemaakt tussen ondernemingen die moeten worden ingeschreven omdat zij feitelijk in Nederland zijn

13 Het doel van het handelsregister wordt in verband hiermee aangevuld met voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme in artikel 2, onderdeel d Handelsregisterwet 2007.

14 Zie Memorie van Toelichting (paragraaf 3.2.2), Kamerstukken II 2018/19, 35 179, nr. 3.

15 In de nota van toelichting bij het ontwerp Uitvoeringsbe sluit Wwft (paragraaf 2.2.) was deze aansluiting al aangekondigd.

16 Zie Memorie van Antwoord (pag. 14-15), Kamerstukken I 2019/20, 35 179, C.

(3)

die, ongeacht waar deze feitelijk zijn gevestigd, moeten worden ingeschreven omdat zij hun (sta tu tai re) zetel in Nederland hebben (deze vallen onder artikel 6). Beide ca- tegorieën vallen samen waar het gaat om een onderneming die in Nederland is gevestigd en toebehoort aan een Nederlandse rechts per soon. Een onderneming die toebehoort aan een personenvennootschap valt uitsluitend onder artikel 5, maar alleen als de onderneming in Nederland is gevestigd. Omdat UBO-registratie verplicht is voor alle entiteiten die in Nederland zijn opgericht, wordt aan artikel 5 toegevoegd (in een nieuw onderdeel f) dat ook elke niet (meer) in Nederland gevestigde onderneming moet worden ingeschreven als deze toebehoort aan een Nederlandse personenvennootschap.

Eerder werden in het wetsvoorstel ook kerkgenootschap- pen uitgezonderd van de verplichting tot registratie, maar die uitzondering is in de Tweede Kamer gesneuveld door een amendement.¹⁷ Het argument was dat moskeeën – die in de regel overigens als stichtingen (al dan niet met ANBI-status) zijn vormgegeven en dus al verplicht zijn tot registratie – anders onder de registratie zouden kunnen uitkomen. De reden voor de uitzondering van kerkge- nootschappen was dat registratie van de UBO indirect registratie van diens geloofsovertuiging zou zijn: een bijzonder persoonsgegeven in de zin van artikel 9 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) dat met terughoudendheid moet worden verwerkt.¹⁸ De Tweede Kamer maakt uiteindelijk een andere afweging.

De vraag die eigenlijk onderwerp van debat moet zijn, is of in het licht van de AVG bestuurders van als zodanig kenbare religieuze instellingen, ongeacht of deze de vorm van een vereniging, stichting of kerkgenootschap hebben, op gelijke wijze moeten worden vrijgesteld van opne- ming in enig openbaar register (zowel het UBO-register als het huidige handelsregister en de verplichte registratie van gegevens van ANBI’s). De Minister gaat daar niet op in en wijst iets te makkelijk naar de afweging die de Tweede Kamer uiteindelijk heeft gemaakt op dit punt en het feit dat de AMLD 5 niet in een uitzondering (ook niet voor ANBI’s) voorziet.¹⁹

Veel nut zal het amendement niet hebben, want de angst richt zich eigenlijk op beïnvloeding door kapitaalkrachti- ge donateurs, die in de regel niet als UBO’s zullen gelden.²⁰ De (pseudo-)UBO’s zullen zich eerder onder de bestuurders bevinden.

Uit de AMLD 5 en de wet volgt dat bij het zoeken naar

17 Amendement Van der Linde, Kamerstukken II 2019/20, 35 179, nr. 9.

19 Zie Memorie van Antwoord (pag. 7-8 en 25-26), Kamerstukken I 2019/20, 35 179, C.

20 Dit is de reden voor het geconsulteerde wetsvoorstel Wet trans pa ran tie maatschappelijke organisaties, waarin verenigingen, stichtingen en kerk- genootschappen worden verplicht gegevens over grote (meer dan EUR 15.000 in een jaar) donateurs openbaar te maken door deponering bij het handelsregister. Ook in dit verband speelt de kwestie dat hiermee eigenlijk registratie van de geloofsovertuiging van donateurs plaatsvindt.

worden genomen:

- de UBO is altijd een natuurlijk persoon;

- elke entiteit heeft ten minste één UBO (desnoods een pseudo-UBO);

- een entiteit kan meerdere UBO’s hebben (die ieder voor zich aan de vereisten voldoen).

3.2. Toegang tot gegevens UBO-register

In het UBO-register moeten verschillende gegevens over UBO’s worden ingeschreven. Deze worden opgesomd in artikel 15a, lid 2 Handelregisterwet 2007. Lid 3 bepaalt dat ook documenten ter staving van die gegevens moeten worden gedeponeerd. Wat betreft de toegang tot deze gegevens en documenten kunnen drie categorieën worden onderscheiden.

De eerste categorie betreft de aard en omvang van het door iedere UBO gehouden eco no mische belang. Dit gegeven mag altijd door iedereen worden ingezien. Het kan immers op zichzelf niet aan een persoon worden gekoppeld zonder nadere gegevens over die persoon. Een delegatiegrondslag in artikel 15a, lid 1 onder e Handelsregisterwet 2007 voorziet in de mogelijkheid om de omvang uit te drukken in een beperkt aantal klassen. Dit wordt via het Im ple men ta tiebe sluit registratie uiteindelijk belanghebbenden gedaan in artikel 35b Handelsregisterbe sluit 2008. We zien 25-50%, 50-75%

en 75-100%. Opvallend is dat er geen klasse 0-25% is. Niet te- min kan een UBO (die als zodanig kwalificeert vanwege zeg- gen schap) een eco no misch belang kleiner dan 25% hebben.

Dit zal dan blijken uit de afwezigheid van een ingeschreven belang. De vraag is wat wordt bedoeld met de aard van het eco no misch belang. Deze is in mijn beleving per definitie eco no misch. Noch in de toelichtingen op de wetgeving, noch in de onlangs geconsulteerde Algemene Leidraad Wwft en Sw 1977 wordt dit nader verduidelijkt.

De tweede categorie betreft de basale, maar tot een persoon te herleiden gegevens die volgens artikel 30, lid 5 AMLD 5 ten minste toegankelijk moeten zijn voor het publiek: de naam, geboortemaand en -jaar, nationaliteit en land van verblijf van de UBO. Deze gegevens mogen in beginsel door iedereen worden ingezien op grond van artikel 21, lid 1 Handelsregisterwet 2007. Via de reeds bestaande delegatiegrondslag van artikel 23 Handelsregisterwet 2007 kunnen gegevens in het handelsregister worden afgeschermd ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Wat betreft deze categorie van UBO-gegevens wordt dit via het Im ple men ta tiebe sluit registratie uiteindelijk belanghebbenden uitgewerkt in artikel 51b Handelsregisterbe sluit 2008. De gegevens worden op grond daarvan niet alleen afgeschermd voor het publiek, maar ook voor Wwft- instellingen, met uitzondering van banken en andere fi- nan ciële ondernemingen. De gegevens worden ook niet afgeschermd voor de Fi nan ciële inlichtingen een heid (FIU) en be voeg de autoriteiten.

Het verzoek tot afscherming wordt uitsluitend toegekend indien de UBO politiebeveiliging heeft, of zolang deze

(4)

verlangt van lidstaten dat afscherming plaatsvindt na in- dividuele be oor de ling van uitzonderlijke om stan dig he- den en verbiedt daarmee categorale uitzonderingen (artikel 30, lid 9 AMLD 5). Niet te min lijkt het aantonen van minderjarigheid of curatele voldoende om afscherming te krijgen. Van belang is nog dat een verzoek om afscherming de verplichting tot registratie van gegevens schorst totdat het verzoek, eventueel na bezwaar en beroep, is af- gewezen. Dat verklaart waarom is gekozen voor gronden die eenvoudig toetsbaar zijn en waarover dus weinig discussie kan ontstaan. Toch schiet de regeling in deze vorm, waar het gaat om ri si co op fraude, afpersing, chantage, ontvoering, e.d. van de UBO, evident tekort: deze zaken zullen zich moeten voordoen voordat politiebescherming aan de orde is. Afscherming van gegevens heeft dan niet veel nut meer.

De derde categorie betreft de overige geboortegegevens, het burgerservicenummer en het adres van de UBO, alsmede de gedeponeerde documenten die zijn identiteit en eco no mische belang staven. Welke documenten dit moeten zijn, wordt gedelegeerd naar artikel 35b, lid 2 Handelsregisterbe sluit 2008. De daar opgenomen lijst heeft een open einde en is verder weinig verrassend. In artikel 28, lid 2 Handelsregisterwet 2007 wordt bepaald dat deze gegevens en documenten altijd kunnen worden ingezien door de Fi nan ciële inlichtingen een heid (FIU) en be voeg de autoriteiten. De aanwijzing van die be voeg de autoriteiten wordt gedelegeerd naar artikel 51a Handelsregisterbe sluit 2008.

In artikel 28, lid 5 Handelsregisterwet 2007 wordt bepaald dat UBO-gegevens (ongeacht van welke categorie) uitsluitend kunnen worden doorzocht op naam van de UBO door de FIU en de be voeg de autoriteiten. Wwft-instellingen en het publiek kunnen dus uitsluitend zoeken op naam van een entiteit.²¹

De groep van Wwft-plichtigen is zodanig breed dat de wetgever steeds, ook ten tijde van de AMLD 4, de voor- keur heeft gegeven aan een UBO-register dat openbaar is, in die zin dat zowel het publiek als Wwft-plichtigen toegang hebben tot dezelfde beperkte gegevens. Wwft- plichtigen hoeven dan ook niet aan te tonen dat zij de gegevens opvragen in het kader van hun cliëntonderzoek, wat lastig te handhaven zou zijn. Omdat Wwft- instellingen niet uitsluitend mogen afgaan op het UBO- register, moeten zij zelf aanvullende gegevens opvragen bij hun cliënt.²² De wetgever geeft hen daarom geen toe-

21 Bij de behandeling in de Tweede Kamer is gewezen op het ri si co dat de Kamer van Koophandel of commerciële par tijen gegevens uit het UBO- register gaan uitbaten. De Minister heeft aangegeven dat de Kamer van Koophandel de persoonsgegevens die zij registreert uitsluitend mag ver- strekken voor het (wettelijke) doel waarvoor deze zijn verkregen.

Commercieel gebruik is niet toegestaan. Op ontginning van gegevens door commerciële par tijen gaat hij echter niet in. Een partij als Company.

info zou ontgonnen gegevens doorzoekbaar kunnen maken op naam van de UBO. Het verhandelen van persoonsgegevens zonder toestemming van betrokkenen lijkt echter in strijd met de AVG.

22 Dit wordt bepaald in artikel 3, lid 15 Handelsregisterwet 2007.

wordt niet proportioneel en noodzakelijk geacht.²³ Dit betekent dat Wwft-plichtigen weinig hebben aan het UBO-register. Hun toegang tot de beperkte gegevens is met name van belang om hun terugmeldplicht te facilite- ren.²⁴ Zolang die terugmeldplicht wordt gehandhaafd, is het weinig zinvol te pleiten voor een UBO-register dat uit oogpunt van privacy van UBO’s alleen toegankelijk is voor de FIU en be voeg de autoriteiten. Zou de inzage naast de FIU en be voeg de autoriteiten worden beperkt tot de bre- de groep Wwft-plichtigen (met inbegrip van personen die zich als zodanig melden bij het UBO-register), dan is er qua privacy weinig gewonnen.

3.3. Waarborgen voor privacy en afscherming gegevens De Minister wijst in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer bij herhaling op de inspanningen van de wetgever om de privacy van UBO’s te waarborgen.

Zo wijst hij erop dat gevoelige gegevens (van de derde categorie) uitsluitend zijn in te zien door de FIU en be voeg- de autoriteiten.²⁵ Verder wijst hij erop dat Nederland ge- bruikmaakt van de optie die de AMLD 5 biedt om afscherming van gegevens voor het publiek (en Wwft- instellingen) mogelijk te maken. Voorts wijst hij erop dat registratie van verzoekers en betaling van een vergoeding voor inzage vanaf het begin onderdeel zijn ge weest van het wetsvoorstel.

De Tweede Kamer heeft ook nog een motie aan ge no men die extra waarborgen introduceert, op te nemen in artikel 22 Handelsregisterwet 2007.²⁶ Ten eerste worden verzoekers geïdentificeerd (door middel van een voldoende be- trouwbaar middel) in het kader van hun registratie. De geregistreerde gegevens kunnen door de FIU en be voeg de autoriteiten worden ingezien. Ten tweede krijgen UBO’s inzicht in het aantal keren dat hun gegevens zijn geraad- pleegd. Bij ministeriële regeling kan worden geregeld dat daarbij wordt gespecificeerd naar categorieën verzoekers.

Van belang is nog dat de vaste commissie voor Financiën had gevraagd of de beperkte toegang tot gegevens con- form de Nederlandse regels ook nog zal zijn gewaarborgd wanneer de UBO-registers van de EU-lidstaten aan elkaar worden gekoppeld. De Minister heeft bevestigd dat de overige gegevens (derde categorie) uitsluitend door FIU’s en be voeg de autoriteiten in andere lidstaten kunnen wor-

23 Zie Memorie van Toelichting (paragraaf 3.1.6.2), Kamerstukken II 2018/19, 35 179, nr. 3.

24 De terugmeldplicht voor Wwft-instellingen wordt vastgelegd in artikel 10c Wwft. Voor de be voeg de autoriteiten wordt deze verplichting vastgelegd in artikel 38a Handelsregisterwet 2007.

25 Niet te min heeft hij de Autoriteit Persoonsgegevens in verband met de voorgenomen Wet plan van aanpak witwassen gevraagd te adviseren over onder meer het geven van toegang tot aanvullende gegevens van het UBO-register aan Wwft instellingen. Naar aanleiding van het advies van 16 december 2019 is dit onderdeel vooralsnog niet in het geconsulteerde wetsvoorstel opgenomen. Zie ook Memorie van Antwoord (pag. 21), Kamerstukken I 2019/20, 35 179, C.

26 Ge wij zigde motie Bruins, Kamerstukken II 2019/20, 35 179, nr. 18.

(5)

waarvan de koppeling tot stand wordt gebracht.²⁷ 3.4. Handhaving en sancties

Het Bureau Eco no mische Handhaving (BEH) van de Belastingdienst is namens de Minister van Financiën be- last met handhaving van de verplichtingen rond het UBO- register. Voor die handhaving kan gebruik worden gemaakt van twee be stuurs rechte lijke sancties: een last onder dwangsom om alsnog nakoming van verplichtingen te bereiken (artikel 47a Handelsregisterwet 2007) en een bestuurlijke boete van maximaal EUR 21.750 (artikel 47b Handelsregisterwet 2007).

Daarnaast kan straf rech te lijk worden gehandhaafd, op grond van de strafbaarstellingen die worden toegevoegd aan de Wet op de eco no mische delicten. Volgens de Minister is dit aan de orde indien sprake is van verzwa- rende om stan dig he den of een combinatie met straf rechte lijke delicten, zoals valsheid in geschrifte. Over de straf- rech te lijke vervolging beslist het Openbaar Ministerie.

3.5. Overgangstermijn

In artikel 57 Handelsregisterwet 2007 wordt bepaald dat vennootschappen en rechts per so nen die bij inwerkingtreding van de Im ple men ta tiewet uiteindelijk gerechtig- den al zijn ingeschreven in het handelsregister vanaf het tijdstip van inwerkingtreding 18 maanden de tijd krijgen om de gegevens en documenten van hun UBO’s voor het eerst op te geven. Ingeval van nieuwe in schrij vingen, met inbegrip van ondernemingen die niet in Nederland gevestigd zijn maar wel toebehoren aan een Nederlandse personenvennootschap, moeten de gegevens van de UBO’s dus wel met een worden opgegeven.

In de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer geeft de Minister helderheid naar aanleiding van enkele onzekerhe- den rond deze overgangstermijn, zoals onder meer geuit in de brief die VNO NCW en MKB Nederland aan de vaste commissie voor Financiën. Zo bevestigt hij dat de datum 10 ja nua ri 2020 (de deadline voor im ple men ta tie van het UBO-register volgens de AMLD 5) geen rol speelt; de overgangstermijn vangt aan bij inwerkingtreding van de wet.

Verder geeft hij aan dat de termijn blijft gelden als zich tussentijds een wijziging van de UBO voordoet. De regulie- re termijn van een week (artikel 20 Handelsregisterwet 2007) geldt pas weer voor een wijziging die zich voordoet na de eerste in schrij ving. De eerste in schrij ving heeft volgens hem ook geen terugwerkende kracht: ingeschreven wordt degene die UBO is ten tijde van die eerste in schrij- ving, ook als zich daarvoor een wijziging van de UBO heeft voorgedaan.

Over de terugmeldplicht voor Wwft-instellingen geeft de Minister aan dat deze weliswaar met een ingaat, maar dat alleen een terugmelding van een discrepantie moet (en kan) worden gedaan ter zake een UBO-in schrij ving die is

27 Zie Memorie van Antwoord (pag. 1-2), Kamerstukken I 2019/20, 35 179, C.

de 18 maanden na inwerkingtreding van de wet leidt dus niet tot een terugmeldplicht.

Ten slotte zegt de Minister, naar aanleiding van de brief van VNO NCW en MKB Nederland, toe dat als uitgangspunt geldt dat de functionaliteiten uit de motie Bruins (identificatie verzoeker en inzicht in aantal opvragingen) ook binnen de periode van 18 maanden opera tio neel zullen zijn. Over de ministeriële regeling (categoriseren opvragingen) doet hij een minder harde toezegging.

4. Im ple men ta tie UBO-register voor trusts en soort ge lijken

Wat betreft het UBO-register voor trusts een soort ge- lijken moet vooralsnog naar de AMLD 5 worden gekeken.

Wie de UBO’s van een trust zijn, is al uitgewerkt in artikel 3 Uitvoeringsbe sluit WWFT 2018. Hier is niks nieuws te vinden ten opzichte van de definitie in artikel 3 AMLD 5.

Het gaat kort gezegd om alle personen die een functie hebben bij de trust en om alle begunstigden, ongeacht de omvang van hun ‘belang’ in de trust (dat kan dus geringer zijn dan 25%). Als de begunstigden niet individueel kunnen worden bepaald, moet de groep van personen in wiens belang de trust is ingesteld worden omschreven.

Ten slotte is er een restcategorie van personen die zeg- gen schap via ‘andere middelen’ uitoefenen.

Een ander belangrijk verschil ten opzichte van het UBO- register voor vennootschappen en rechts per so nen is dat in een lidstaat niet de UBO’s moeten worden geregis- treerd van trusts die volgens het recht van die lidstaat zijn ingesteld, zoals was bepaald in de AMLD 4, maar van trusts waarvan de beheerder (trustee) daar is opgericht of feitelijk gevestigd. Als de trustee buiten de EU is opgericht en gevestigd, is registratie van de UBO’s niet te min verplicht in de lidstaat waar de trust vastgoed verwerft of een zakelijke relatie aangaat (artikel 3a AMLD 5).

Wat betreft de im ple men ta tie in Nederland zijn twee vragen relevant. De eerste is of het UBO-register voor trusts openbaar zal worden. De AMLD 5 verplicht daar niet toe, maar hanteert het vereiste van een legitiem belang. Een lidstaat kan echter voor een openbaar register kiezen.

Gezien de keuze van Nederland voor een openbaar UBO- register voor vennootschappen en trusts, ook toen de AMLD 4 dat niet verplichtte, is mijn verwachting dat het register openbaar zal zijn en zal aansluiten bij het register voor vennootschappen en rechts per so nen in die zin dat het publiek en Wwft-instellingen uitsluitend toegang krijgen tot de gegevens die ze volgens de richtlijn mini- maal mogen zien (artikel 31, lid 4 AMLD 5). In dat geval hoeft ook geen im ple men ta tie plaats te vinden van de an- tiontgaansbepaling in artikel 31, lid 4 AMLD 5, op grond waarvan iemand zonder legitiem belang toch inzage krijgt in de UBO-gegevens van een trust als die een substantieel belang in of zeg gen schap over een vennoot-

(6)

register staat.

De tweede vraag is welke ju ri dische constructies Nederland ver ge lijk baar acht met trusts. De stichting, met haar doel- gebonden vermogen dat aan niemand anders dan de stichting toebehoort, vond de wetgever meer thuishoren in het UBO-register voor vennootschappen en rechts per so nen.

Eigenlijk vond de wetgever dat het Nederlandse recht geen vergelijkbare constructies kende. Het register zou in dat geval alleen bedoeld zijn voor buitenlandse trusts die in Nederland worden beheerd. De richtlijn geeft een lidstaat een zekere vrijheid om te bepalen welke kenmerken bepalend zijn (zie artikel 31, leden 1 en 10 AMLD 5). In de memorie van toelichting bij de Im ple men ta tiewet uiteindelijk belanghebbenden is aangegeven dat een open fonds voor gemene rekening (FGR) als ver ge lijk baar met een trust zou worden aangemerkt.²⁸ Het bepalende kenmerk lijkt te zijn dat het een entiteit betreft voor louter fiscale doeleinden:

het open FGR is zelfstandig belastingplichtig voor de ven- nootschapsbelasting.²⁹

5. Toepassing in de praktijk 5.1. Vennootschappen

Voor besloten en naamloze vennootschappen bepaalt artikel 3, lid 1 onder a Uitvoeringsbe sluit Wwft 2018 dat UBO’s in de eerste plaats personen zijn die direct of indirect meer dan 25% houden van de aandelen, de stem rechten of het eigendomsbelang. Eigendomsbelang wordt in artikel 1 gedefinieerd als een recht op uitkering uit het vermogen van de vennootschap, waaronder begrepen de winst, de reserves, of het overschot na vereffening. Een persoon die minder dan 25% van de aandelen houdt maar daarnaast winstrechten heeft, kan dus toch UBO zijn als zijn totale recht op de winst daardoor meer dan 25% be- draagt. De vraag is of wat betreft het per cen ta ge aandelen moet worden gekeken naar het aantal aandelen of naar het per cen ta ge dat de gehouden aandelen vertegenwoordigen in het nominaal geplaatste kapitaal. Ik zou menen dat laatste, omdat anders al te makkelijk kan worden ge- manipuleerd met aandelen met verschillende nominale waarden en agiostortingen.³⁰

De vaste commissie voor Financiën heeft erop gewezen dat een aandeel een ander per cen ta ge van het geplaatste kapitaal kan vertegenwoordigen dan van het recht op de winst en/of de reserves. Dat blijkt uit een voorbeeld dat

29 Andere mogelijke kenmerken zijn een ‘zwevend’ vermogen, dat aan niemand toebehoort (zoals bij de Nederlandse stichting) en de in het voorstel voor de AMLD 5 genoemde scheiding van eco no mische en ju ri dische gerechtigdheid (wat een STAK of besloten FGR ook in het vizier zou brengen).

30 In het voorlopig verslag van de vaste commissie voor Financiën wordt, naar mijn mening ten onrechte, gesuggereerd dat het per cen ta ge van het aantal geplaatste aandelen bepalend is en dat een afwijkend per cen ta ge van het nominaal geplaatste kapitaal als eigendomsbelang geldt. Zie Memorie van Antwoord (pag. 10-11), Kamerstukken I 2019/20, 35 179, C.

Deze geven recht op, kort gezegd, een vast bedrag uit de winst, waarna de rest van de winst toekomt aan de houders van gewone aandelen. Afhankelijk van de totale winst, varieert het per cen ta ge van de winst dat de houders van de cumulatief preferente aandelen krijgen dus.

In reactie hierop bevestigt de Minister dat aandelenbezit en eigendomsbelang alternatieve routes naar kwalificatie als UBO zijn en dat voor het eigendomsbelang moet worden gekeken naar het recht op uitkering in een gegeven boekjaar. Dit leidt er dus toe dat het toch kwalificeren als UBO van een persoon die minder van 25% van de aandelen houdt van jaar tot jaar afhangt van de totale uit te keren winst, terwijl de structuur op zich geen wijziging on- dergaat. Dat is voor de praktijk een bewerkelijke situatie.

In de nota van toelichting bij het Uitvoeringsbe sluit Wwft 2018 is aangegeven dat beperkte rechten op aandelen, zoals vruchtgebruik en pandrecht, invloed kunnen hebben op wie als UBO kwalificeert. Als voorbeeld wordt genoemd het verpanden of vestigen van vruchtgebruik op (meer dan 25% van) de stem rech ten (ik ver on der stel dat is bedoeld op de aandelen, waarbij het stemrecht aan de pandhouder of vrucht ge brui ker is toegekend). De eerste vraag in verband hiermee is of de houder van de aandelen dan nog UBO blijft (ik ver on der stel van wel). De tweede vraag is of een pandhouder of vrucht ge brui ker zonder stemrecht ook als UBO kwalificeert. Een vrucht ge brui ker zal vanwege het recht op de dividenden UBO worden via de route van het eigendomsbelang.

In mijn eerdere bij dra ge merkte ik op dat het UBO-begrip uit de richtlijn bij een indirect belang van een UBO in een vennootschap een redenering volgt waarbij, kort gezegd, de UBO kwalificeert omdat hij zeg gen schap heeft over de entiteit (of entiteiten) die een direct aandelenbelang van meer dan 25% houdt (houden) in de betreffende vennootschap. Anders gezegd: een indirect aandelenbelang van meer dan 25% leidt niet noodzakelijk tot kwalificatie als UBO, wanneer voldoende zeg gen schap over de bovenliggende entiteit(en) ontbreekt. Het Uitvoeringsbe sluit Wwft 2018 kijkt echter alternatief naar een indirect aandelenbelang of indirect uit te oefenen stem rech ten van meer dan 25%. Zoals door Anthoni en Tydeman-Yousef aan de hand van voorbeelden is uiteengezet, kan dit tot andere uitkomsten leiden dan die onder de richtlijn.³¹ Personen die ingevolge het voorgaande niet kwalificeren als UBO, kunnen dat in de tweede plaats doordat zij zeg- gen schap hebben via ‘andere middelen’. In dat kader wordt verwezen naar artikel 2:406 Burgerlijk Wetboek (gebaseerd op de richtlijn consolidatie van jaarrekenin- gen). De volgende situaties zijn derhalve van belang:

- de UBO heeft (ongeacht zijn stem rech ten) het recht de meerderheid van de leden van bestuurlijke of toe- zichthoudende organen van de vennootschap te benoemen of te ontslaan;

31 Anthoni & Tydeman-Yousef, ‘UBO-registratie: laveren tussen trans pa ran- tie en privacy’, WFR 2019/150.

(7)

te oefenen op grond van een (rechtens toelaatbare) sta tu tai re bepaling van of over een komst met de vennootschap;

- de meerderheid van de leden van bestuurlijke of toe- zichthoudende organen van de vennootschap werd (de facto) benoemd door uitoefening van stem rechten door de UBO;

- de UBO beheerst de meerderheid van de stem rech ten in de vennootschap op grond van een aan deel- houders over een komst;

- de UBO oefent (de facto) overheersende invloed of zeg gen schap over de vennootschap uit.

Naar mijn mening moet deze vorm van zeg gen schap voor het zijn van UBO een doorslaggevende zijn. In gevallen waarin een persoon deze zeg gen schap deelt met anderen, moet deze dus meer dan 50% van die zeg gen schap kunnen uitoefenen om als UBO te kwalificeren.

Kwalificeert ingevolge het voorgaande niemand als UBO, dan wordt de pseudo-UBO in het register ingeschreven. In artikel 3, lid 6 Uitvoeringsbe sluit Wwft 2018 is bepaald dat sta tu tai re bestuurders van de vennootschap als zodanig moeten worden ingeschreven.

5.2. Stichtingen

Voor stichtingen bepaalt artikel 3, lid 1 onder c Uitvoeringsbe sluit Wwft 2018 dat UBO’s in de eerste plaats personen zijn die direct of indirect meer dan 25%

houden van het eigendomsbelang, dan wel van de stem- rech ten bij be sluiten ter zake statutenwijziging. Voor eigendomsbelang geldt dezelfde definitie als hiervoor genoemd.

Door het uitkeringsverbod van artikel 2:285, lid 3 Burgerlijk Wetboek is een eigendomsbelang in een stichting moeilijk denkbaar. Een stichting admini stratie kan- toor (STAK) geeft weliswaar certificaten uit voor aandelen die zij houdt, maar het recht op winst en reserves dat een houder van de certificaten heeft betreft niet de stichting zelf. Dat recht ziet op de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden. Dit levert dus een aandelenbelang in die vennootschap op. De STAK houdt de aandelen voor rekening van de certificaathouder, maar het element van lastgeving is buiten de UBO-definitie voor registratiedoeleinden gehouden. De vaste commissie voor Financiën heeft duidelijkheid over deze kwestie gevraagd. De Minister heeft aangegeven dat als de administratievoor- waarden bepalen dat de STAK verplicht is om uitkeringen rechtstreeks door te geven aan de certificaathouders, er dus geen keuzevrijheid is om over dividenden van de vennootschap te beschikken. De STAK functioneert dan louter als doorgeefluik. De uitkeringen aan de certificaat-

gen, die zouden leiden tot een eigendomsbelang.³² Wat betreft zeg gen schap ter zake statutenwijziging is van belang dat statutenwijziging bij stichtingen niet altijd mogelijk is. Dit kan uitsluitend voor zover de statuten dat toestaan. In de regel be sluit bij een stichting het bestuur tot statutenwijziging. Dat zou betekenen dat bij een bestuur tot drie leden alle bestuurders UBO’s zijn en bij een bestuur vanaf vier leden geen van hen. Verder is van belang dat de formulering ‘ter zake statutenwijziging’ rui- mer lijkt dan be sluiten tot statutenwijziging. Bij een STAK is soms geregeld dat de certificaathouders een be stuurs- be sluit tot statutenwijziging moeten goedkeuren.

Afhankelijk van het aantal certificaathouders en de ver- houding van het bezit aan certificaten, kunnen een of meer van hen daardoor kwalificeren als UBO’s.

Personen die ingevolge het voorgaande niet kwalificeren als UBO, kunnen dat alsnog doordat zij ‘fei te lij ke zeg gen- schap’ over de stichting kunnen uitoefenen. Nergens in de toelichtingen op de wetsvoorstellen of in de geconsulteerde leidraad is nader uitgelegd wat daaronder moet worden verstaan. Snijders-Kuijpers heeft aan dit punt aandacht besteed. Zij geeft aan dat fei te lij ke zeg gen schap kan bestaan op grond van statuten of over een komst, maar ook op grond van fei te lij ke gedragingen.³³ Het eerst- genoemd onderdeel lijkt eerder ju ri dische zeg gen schap te zijn en heeft veel weg van de zeg gen schap via ‘andere middelen’ die van belang is bij vennootschappen. De praktijk heeft uiteraard behoefte aan concrete toetsings- gronden voor het vinden van UBO’s en het is dus begrijpelijk (waarmee niet gezegd is dat het juist is) dat deze analogie wordt gezocht. Indien certificaathouders bij een STAK bij voor beeld de be voegd heid hebben om bestuurders te benoemen en/of te ontslaan, bestaat het ri si co dat Wwft-instellingen hen als UBO’s identificeren. Ook hier geldt naar mijn mening dat deze vorm van zeg gen schap voor het zijn van UBO een doorslaggevende moet zijn, dus meer dan 50% als die zeg gen schap wordt gedeeld met anderen; alleen een certificaathouder met meer dan 50%

van de certificaten kwalificeert dan als UBO.

Kwalificeert ingevolge het voorgaande niemand als UBO, dan wordt de pseudo-UBO in het register ingeschreven.

Ook bij de stichting gaat het om de sta tu tai re bestuurders.

5.3. Personenvennootschappen

Voor personenvennootschappen bepaalt artikel 3, lid 1 onder d Uitvoeringsbe sluit Wwft 2018 dat UBO’s personen zijn die direct of indirect meer dan 25% houden van het eigendomsbelang, dan wel van de stem rech ten bij be-

32 De vraag is of deze redenering ook opgaat voor een stichting die een (besloten) FGR beheert. Die kan in de regel wel beslissen of zij ontvangen in- komsten wel of niet uitkeert aan de participanten. In mijn beleving han- delt die stichting echter ook voor rekening van de participanten, zodat uitkeringen in die zin niet ten laste komen van haar eigen vermogen.

33 Snijders-Kuipers, ‘Het UBO-register’, Ondernemingsrecht 2019/86.

(8)

vennootschap beheerst of de uitvoering daarvan. Voor een commanditaire vennootschap worden beheershan- delingen, idealiter verricht door de beherend vennoot, niet als zodanige be sluiten beschouwd (deze zou anders zonder meer als UBO te gelden hebben).

Personen die ingevolge het voorgaande niet kwalificeren als UBO, kunnen dat alsnog doordat zij ‘fei te lij ke zeg gen- schap’ over de personenvennootschap kunnen uitoefenen. Is daar ook geen sprake van, dan zijn het volgens artikel 3, lid 6 Uitvoeringsbe sluit Wwft 2018 de vennoten die als pseudo-UBO’s in het register worden ingeschreven. Bij een commanditaire vennootschap worden de commanditaire vennoten niet ingeschreven (dus alleen de beherend vennoot).

5.4. Stapeling van verschillende rechtsvormen

In de praktijk is bij structuren rond ondernemingen ge- bruikelijk dat een STAK in een stapeling van vennootschappen is betrokken. Dikwijls helemaal bovenin, in welk geval na tuur lij ke personen certificaten houden, maar ook soms intra concern, om te dienen als gezamen- lijk platform voor be sluitvorming door de bovenliggende vennootschappen. In de praktijk zal dan de vraag opkomen hoe de UBO’s van de onderliggende vennootschap (waarin de STAK aandelen houdt) hier moeten worden bepaald.

In de eerste plaats kan worden gekeken naar het indirecte aandelenbelang (in de ver on der stelling dat deze niet af- wijkt van het eigendomsbelang door afwijkende winstrechten). Daarbij worden de certificaten beschouwd als aandelen. Wie voldoende certificaten houdt voor een gewogen aandelenbelang van meer dan 25% in de vennootschap, is UBO van de vennootschap.

In de tweede plaats kan worden gekeken naar (indirect gehouden) stem rech ten. Hier is echter het probleem dat de stem rech ten die verbonden zijn aan de aandelen ‘ein- digen’ bij de STAK. Het bestuur van de STAK oefent de stem rech ten uit. De bestuurders daarvan zijn dus de UBO’s, maar alleen als het bestuur uit minder dan vier leden bestaat.

Kunnen certificaathouders met een gewogen aandelenbelang van minder dan 25% in de vennootschap dan nooit als UBO’s van de vennootschap in beeld komen ? In de opzet van de richtlijn zou een persoon die zeg gen schap heeft over de STAK kwalificeren als UBO van de vennootschap, als de STAK daarin meer dan 25% van de aandelen houdt.

Die opzet wordt niet gevolgd in het Uitvoeringsbe sluit Wwft 2018. De vraag is of een certificaathouder met een te gering indirect aandelenbelang niet te min als UBO van de vennootschap kan kwalificeren doordat hij vanwege zijn zeg gen schap UBO van de STAK is. Die zeg gen schap zou dan zodanig moeten zijn (doorslaggevend) dat deze tege- lijkertijd een zeg gen schap via andere middelen (even eens doorslaggevend) oplevert vanuit het perspectief van de vennootschap. De STAK moet dan wel meer dan 50% van

blijven. Met dit voorbeeld wil ik aangeven hoe ingewik- keld toepassing van het UBO-begrip kan worden, ook bij een vrij gebruikelijke structuur.

5.5. Combinaties met trusts

Afgezien van een STAK kunnen ook personenvennootschappen en trusts of soort ge lijken (zoals mogelijk een open FGR) worden betrokken in een stapeling van vennootschappen. Met name ingeval van een trust levert dat de nodige vragen op, omdat de regels voor registratie van UBO’s van trusts afwijken van die voor vennootschappen en rechts per so nen. In het bijzonder geldt dat begunstigden van trusts ook als UBO’s moeten worden ingeschreven als zij minder dan 25% ‘eigendomsbelang’ in de trust hebben.

De vaste commissie voor Financiën heeft naar deze kwestie geïnformeerd. De Minister heeft enigszins ontwijkend aangegeven dat een natuurlijk persoon ook als UBO moet worden aangemerkt als deze de uiteindelijke eigendom van een vennootschap indirect houdt door tussenkomst van een ju ri dische constructie zoals een trust die de aandelen daarin houdt. We moeten maar aannemen dat een persoon wordt bedoeld die via de trust een indirect eigendomsbelang van meer dan 25% in de vennootschap heeft.

Het antwoord van de Minister ligt op zich voor de hand:

vanuit het perspectief van de vennootschap waarvan de UBO moet worden gevonden, moet door alle tussenlig- gende entiteiten heen worden gekeken. Niet te min is zijn antwoord summier en gaat het voorbij aan allerlei vragen die opkomen. Wat als er meerdere begunstigden zijn van de trust. Wordt het gewogen aandelenbelang van de trust dan evenredig aan hen toegerekend? Geredeneerd vanuit het rechtskarakter van de trust is dat niet logisch, althans niet als de be voegd heid van de trustee tot het doen van uitkeringen discretionair is (dis cre tio nai re trust). Uit praktisch oogpunt zou evenwel begrijpelijk zijn als dat standpunt wordt ingenomen.

6. Trans pa ran tie versus privacy

Door diverse auteurs en het meest recent in het voorlopig verslag van de vaste commissie voor Financiën van de Eerste Kamer wordt getwijfeld of de toetsing van het openbare UBO-register aan het grondrecht op eerbiedi- ging van de persoonlijke levenssfeer (zoals gewaarborgd door de grondwet en diverse in ter na tio na le verdragen) voldoende adequaat is verricht.

In zijn memorie van antwoord gaat de Minister uitge- breid in op deze kritiek. Hij geeft aan dat zowel de Europese Commissie (in overwegingen 34 tot en met 42

(9)

gevens be scher mings ef fect be oor de ling of GEB) de noodzaak van de inbreuk op de privacy van UBO’s uitvoerig heeft onderbouwd aan de hand van het doel van de wetgeving tegen witwassen. Hij vat samen dat het voorko- men van witwassen niet is voorbehouden aan de overheid, maar dat ook private par tijen een belangrijke rol spelen en dat hun toegang tot UBO-informatie daarbij van groot belang is. En dat openbaarheid van het UBO- register personen beter geïnformeerd laat be sluiten of zij zaken willen doen met een bepaalde vennootschap of rechts per soon. Voorts zou publieke toegang tot informatie over UBO’s onderzoek door journalisten en maatschappelijke organisaties beter mogelijk maken, wat bij- draagt aan het vertrouwen in de in te gri teit van het fi nan ciële stelsel. Ten slotte zou van de verplichting om UBO-informatie aan te leveren een preventieve werking uitgaan, in die zin dat het personen met onzuivere motie- ven ontmoedigt om misbruik te maken van een vennootschap of rechtspersoon. Voorts wijst de Minister op de (hiervoor in paragraaf 3.3 genoemde) maat re gelen die zijn getroffen om de privacy van UBO’s in de gegeven situatie zo goed mogelijk te waarborgen.

Ten slotte geeft de Minister aan dat het aan de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) en uiteindelijk aan de rechter is om te beoordelen of de toetsing adequaat is verricht en de inbreuk op de privacy van de UBO geoorloofd is. Hij wijst erop dat de AP in het advies van 6 november 2018 heeft aangegeven dat het wetsvoorstel geen aanleiding geeft tot het maken van opmerkingen.

Het probleem is mijns inziens dat de toetsing van de noodzaak van de inbreuk op de privacy volledig wordt ge- ent op een onderbouwing aan de hand van gewenste ef- fecten die zich in theorie voordoen, en niet aan de hand van een gebleken noodzaak die kan worden onderbouwd met empirisch bewijs. Het blijft bij een sluitende doelre- denering om de inbreuk te rechtvaardigen. De vraag is of dat voldoende is in het kader van de recht ma tig heids- toet sing van bij voor beeld artikel 8 EVRM.

7. Afronding

Ter afronding spreek ik de hoop uit dat Nederland in Europa zal pleiten voor afschaffing van de terugmeldplicht voor Wwft-instellingen, ingeval de plannen voor een AML-verordening concreet mochten worden. Die verplichting zadelt ondernemers op met werkzaamheden waarvoor zij niet geoutilleerd zijn en die bij de overheid thuishoren. Als die verplichting vervalt, kan ook worden gepleit voor een UBO-register dat alleen toegankelijk is

34 De European Data Pro tec tion Supervisor (EDPS) had op 2 februari 2017 bezwaren geuit tegen het voorstel voor wijziging van de AMLD 4 op dit punt. Het be lang rijk ste bezwaar was dat uit het voorstel onvoldoende duidelijk bleek wat het doel van het openbare register was. Vervolgens is het doel van het openbare UBO-register in de overwegingen bij de AMLD 5 verduidelijkt, aldus de Minister.

kunnen immers zelf UBO-gegevens opvragen in het kader van hun cliëntonderzoek.

De inbreuk die een openbaar UBO-register maakt op de privacy van UBO’s acht ik niet proportioneel, omdat er geen bewijs is dat een openbaar register witwassen effec- tief voorkomt. Dat geloof ik ook niet: er blijven uitwijk- mogelijkheden voor criminelen, die katvangers kunnen inzetten en afspraken buiten het rechtssysteem om, door middel van intimidatie en geweld, kunnen afdwingen.

Verder kan het UBO-register suboptimale structurering in de hand werken, om de belangen van aan deel houders vanwege privacy buiten het zicht van het publiek te houden. Bij voor beeld bij familiebedrijven: families kunnen geneigd zijn de overdracht van aandelen te vervroegen, in afwijking van de meer na tuur lij ke timing van de bedrijfs- opvolging, om alle belangen onder de 25% te brengen. Dat kan verstorend werken voor de continuïteit van die be- drijven.