· Europees Hof voor de Rechten van de Mens 19 april 2007 Vilho Eskelinen en anderen t. Finland, appl. no. 63235/00 Met noot van Pieter van Dijk
De Grote Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft op een opmerkelijk uitdrukkelijke wijze, bij een meerderheid van twaalf van de zeventien leden, afstand genomen van (de consequenties van) een uitspraak uit 1999, ook van de Grote Kamer. De daar ontwikkelde criteria aan de hand waarvan diende te worden bepaald of artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) van toepassing is op een voorgelegd geschil tussen een ambtenaar en de Staat, worden aangemerkt als een eerste stap om het vroegere standpunt dat artikel 6 niet geldt voor deze geschillen te nuanceren. Deze criteria worden echter ontoereikend geacht, omdat zij niet aansluiten bij de rechtspositie van ambtenaren in de verdragsstaten en tot niet te rechtvaardigen verschillen in rechtsbescherming leiden. Het EHRM legt thans de bewijs- plicht bij de Staat dat het desbetreffende geschil een ambtelijke dienst betreft waarbij sprake is van discretionaire bevoegdheden die een intrinsiek onderdeel van de staatssoevereiniteit vormen, zodat de individuele belangen van de ambtenaar daar moeten wijken.
FEITEN EN PROCESVERLOOP
Vino Eskelinen, drie van de andere klagers en een inmiddels overleden persoon voor wie drie erfgenamen als rechtsopvolgers zich bij de klacht hadden aangesloten, werkten allen voor de politie in een bepaald district in Finland. Op grond van de cao van 1986 hadden ze recht op een toeslag voor het werken in afgelegen gebieden. De hoogte daarvan was afhankelijk van hoe afgelegen het desbetreffende gebied lag. Deze toeslag is bij de cao van 1988 afgeschaft, maar omdat dit in sommige gevallen tot een achteruitgang in het salaris zou leiden, is bij dezelfde cao vastgesteld dat een individuele aanvulling verstrekt zou worden om deze achteruit- gang te compenseren.
Door een samenvoeging van politiedistricten veranderde de standplaats van klagers. Zij verloren daarbij ook de individuele aanvulling op het salaris, terwijl de reistijd per dag voor hen juist toenam. Volgens klagers is hen door het hoofd van politie van de desbetreffende provincie toegezegd dat dit verlies alsnog gecompenseerd zou worden. Deze laatste heeft in 1991 via het Ministerie van Binnenlandse Zaken machtiging gevraagd aan de Minister van Financiën om deze compensatie uit te keren en daarbij gewezen op een precedent uit 1989, doch dit verzoek is ongemotiveerd afgewezen. In 1992 is de bevoegdheid te beslissen over aanvullingen op loon overgegaan op de County Administrative Board.
Grote Kamer; samenstelling: Costa, Wildhaber, Rozakis, Bratza, Lorenzen, Tulkens, Bonello, Türmen, Pellonpää, Traja, Ugrekhelidze, Kovler, Garlicki, Borrego Borrego, Miljovic´, Myjer en Jocˇienë.
P. van Dijk is voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en voormalig rechter in het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
County Administrative Board, waarbij ook zij wezen op het precedent van 1989 en zich beriepen op het gelijkheidsbeginsel. Na 4 jaar werd dit verzoek afgewezen. Klagers gingen hiertegen in beroep bij het Kuopio County Administrative Court en verzochten daar te worden gehoord, met name om in de gelegenheid te worden gesteld de toezegging van het hoofd van politie van destijds hard te maken. Het Kuopio County Administrative Court achtte een hoorzitting evenwel niet nodig en liet de beslissing van de County Administrative Board in stand met als motivering dat deze op de gangbare praktijk berustte. Deze uitspraak werd door het Supreme Administrative Court bevestigd.
Vilho Eskelinen en de andere betrokkenen, respectievelijk de erfgenamen van een van hen, dienden op 19 oktober 2000 een klacht in bij het EHRM. Zij stelden dat de lange duur van de nationale procedure en het feit dat zij op geen enkel moment in die procedure waren gehoord, jegens hen schending opleverden van hun rechten onder artikel 6. Daarnaast klaagden zij over schending van artikel 13 en van artikel 14 in samenhang met artikel 1 van het Eerste Protocol. Het EHRM verklaarde de klacht op 29 november 2005 ontvankelijk. Op 21 maart 2006 deed de Kamer afstand van rechtsmacht ten gunste van de Grote Kamer.
UITSPRAAK
‘1. Applicability of Article 6
1. The Government have contested the applicability of Article 6 on two grounds, namely whether there was a ”right” and whether it was ”civil” in nature.
(…..)
(b) Civil nature of the right (…..)
2. Whether there is a need for a development of the case-law
2. The Pellegrin judgment, which is the most recent significant link in the chain of development of the case-law, was intended to provide a workable concept by which it was to be ascertained, on a case-by-case basis, whether the applicant’s post entailed – in the light of the nature of the duties and responsibilities appertaining to it – direct or indirect participation in the exercise of powers conferred by public law and duties designed to safeguard the general interests of the State or of other public authorities. It then had to be determined whether the applicant, in the framework of one of these categories of posts, did indeed exercise functions which could be characterised as falling within the exercise of public power, that is, whether the applicant’s position within the State hierarchy was sufficiently important or elevated to speak of a participation in wielding State power.
3. The present case, however, highlights that the application of the functional criterion may itself lead to anomalous results. At the material time the applicants were employed by the Ministry of the Interior.
Five of them were employed as police officers, which typifies the specific activities of the public service as defined above. This entailed participating directly in the exercise of powers conferred by public law and the performance of duties designed to safeguard the general interests of the State. The functions of the office assistant applicant were purely administrative, without any decision-making competence or
other exercise directly or indirectly of public power. Her functions were thus not distinguishable from any other office assistant in public or private employment. As noted above, Pellegrin expressly mentioned the police as a manifest example of activities belonging to the exercise of public authority, thus excluding a whole category of persons from the scope of Article 6. On a strict application of the Pellegrin approach it would appear that the office assistant applicant in the present case would enjoy the guarantees of Article 6 § 1, whereas there is no doubt that the police officer applicants would not. This would be so irrespective of the fact that the dispute was identical for all the applicants.
4. Further, an examination of the cases decided since Pellegrin shows that ascertaining the nature and status of the applicant’s functions has not been an easy task; nor has the category of public service in which the applicant works always been clearly distinguishable on the basis of his or her actual role. In some cases it has not been apparent the extent to which inclusion in a particular sector of public service was sufficient to remove the applicability of Article 6 without consideration of the nature of the individual’s responsibilities.
For example, in Kêpka v. Poland ((dec.), nos. 31439/96 and 35123/97, ECHR 2000-IX) the Court found that, although the applicant, unfit for fire-fighting duties, worked throughout his career in the national fire service as a lecturer, his duties, which involved research and access to information of a sensitive nature, had to be regarded as falling within the sphere of national defence, in which the State exercised sovereign power, and as having entailed, at least indirectly, participation in the performance of duties designed to safeguard the general interests of the State (see, a contrario, Frydlender v. France, cited above, § 39).
Accordingly, Article 6 was inapplicable. By way of further example, in Kanayev v. Russia, (no. 43726/02,
§ 18, 27 July 2006), where the applicant was an active officer of the Russian navy, a third-rank captain, and thus in that capacity ”wielded a portion of the State’s sovereign power”, Article 6 § 1 was held not to apply, even though the dispute related to non-enforcement of a court judgment in his favour which related to disputed travel expenses. In Verešová v. Slovakia (cited above), Article 6 § 1 was excluded in respect of a lawyer working for the police on the basis of the nature of the functions and responsibilities of the police service as a whole, without any apparent consideration of her own individual role in the organisation.
5. Furthermore, it is particularly striking that, taken literally, the ”functional approach” requires that Article 6 be excluded from application to disputes where the position of the applicant as a State official does not differ from the position of any other litigant, or, in other words, where the dispute between the employee and the employer is not especially marked by a ”special bond of trust and loyalty”.
6. That it was the applicant’s position and not the nature of the dispute which was decisive was, however, confirmed in the case of Martinie v. France ([GC], no. 58675/00, § 30, 12 April 2006) where the Grand Chamber concluded that Article 6 § 1 was applicable, as the Chamber had done (admissibility decision of 13 January 2004), but on the basis of different reasoning. It had regard to the fact that the applicant was a civil servant who worked as an accountant for a school, without any participation in the exercise of public powers, whereas the Chamber had mainly had regard to the nature of the dispute between the applicant and the State, namely his liability to repay unauthorised payments, in reaching the conclusion that the obligations of the applicant were ”civil” ones within the meaning of Article 6 § 1, with private-law features predominating in this case.
7. The Court can only conclude that the functional criterion, as applied in practice, has not simplified the analysis of the applicability of Article 6 in proceedings to which a civil servant is a party or brought about a greater degree of certainty in this area as intended (see, mutatis mutandis, Perez v. France [GC], no. 47287/99, § 55, ECHR 2004-I.).
8. It is against this background and for these reasons that the Court finds that the functional criterion adopted in the case of Pellegrin must be further developed. While it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that the Court should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases, a failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would risk rendering it a bar to reform or improvement (see, mutatis mutandis, Mamatkulov and Askarov v. Turkey [GC], nos. 46827/99 and 46951/99, § 121, ECHR 2005-I.).
ting a first step away from the previous principle of inapplicability of Article 6 to the civil service, towards partial applicability. It reflected the basic premise that certain civil servants, because of their functions, are bound by a special bond of trust and loyalty towards their employer. However, it is evident from the cases decided since, that in very many Contracting States access to a court is accorded to civil servants, allowing them to bring claims for salary and allowances, even dismissal or recruitment, on a similar basis to employees in the private sector. The domestic system, in such circumstances, perceives no conflict between the vital interests of the State and the right of the individual to protection. Indeed, while neither the Convention nor its Protocols guarantee a right of recruitment to the civil service, it does not follow that in other respects civil servants fall outside the scope of the Convention (see, mutatis mutandis, Abdulaziz, Cabales and Balkandali, judgment of 28 May 1985, Series A no. 94, pp. 31-32, § 60; and Glasenapp v. Germany, judgment of 28 August 1986, Series A no. 104, p. 26, § 49).
10. Furthermore, Articles 1 and 14 of the Convention stipulate that ”everyone within [the] jurisdiction”
of the Contracting States must enjoy the rights and freedoms in Section I ”without discrimination on any ground” (see, mutatis mutandis, Engel and Others v. the Netherlands, judgment of 8 June 1976, Series A no.
22, p. 23, § 54). As a general rule, the guarantees in the Convention extend to civil servants (see, mutatis mutandis, Schmidt and Dahlström v. Sweden, judgment of 6 February 1976, Series A no. 21, p. 15, § 33; Engel and Others v. the Netherlands, cited above, p. 23, § 54; Glasenapp v. Germany, cited above, p. 26, § 49; and Ahmed and Others v. the United Kingdom, judgment of 2 September 1998, Reports 1998-VI, p. 2378, § 56).
11. Adopting the restrictive interpretation of the functional criterion advocated in Pellegrin itself, there should therefore be convincing reasons for excluding any category of applicant from the protection of Article 6 § 1. In the present case, where the applicants, police officers and administrative assistant alike, had, according to the national legislation, the right to have their claims for allowances examined by a tribunal, no ground related to the effective functioning of the State or any other public necessity has been advanced which might require the removal of Convention protection against unfair or lengthy proceedings.
12. Looking to European law generally, which provides useful guidance (see Christine Goodwin v. the United Kingdom [GC], no. 28957/95, §§ 43-45, 92 and 100, ECHR 2002-VI; Posti and Rahko v. Finland, no. 27824/95,
§ 54, ECHR 2002-VII; and Meftah and Others v. France [GC], nos. 32911/96, 35237/97 and 34595/97, § 45, ECHR 2002-VII), the Court notes that Pellegrin sought support in the categories of activities and posts listed by the European Commission and by the Court of Justice of the European Communities in connection with the exception to the freedom of movement (§ 66). However, the Court would observe that the Luxembourg Court itself applies a wider approach in favour of judicial control, as shown by its landmark judgment in the case of Marguerite Johnston v. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary (Case 222/84, [1986] ECR 1651, § 18) brought by a female police officer on the basis of the Directive on non-discrimina- tion. The Luxembourg Court reasoned:
”The requirement of judicial control stipulated [in Article 6 of Council Directive No. 76/207] reflects a general principle of law which underlies the constitutional traditions common to the Member States.
That principle is also laid down in articles 6 and 13 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms of 4 November 1950. As the European Parliament, Council and Commission recognized in their joint declaration of 5 April 1977 ... and as the court has recognized in its decisions, the principles on which that Convention is based must be taken into consideration in Community law.”
This and other case-law in areas having a connection with community law indicate that the scope of applicability of judicial control in EU law is wide. If an individual can rely on a material right guaranteed by community law, his or her status as a holder of public power does not render the requirements of judicial control inapplicable. Moreover, the broad scope of the effective judicial control has been emphasised by the Luxembourg Court’s reference to both Articles 6 and 13 of the Convention (see the Marguerite Johnston case, cited above, and the case of Panayotova and Others v Minister voor Vreemdelingenzaken en
Integratie, Case C-327/02, [2004], ECR I-00000, § 27), as well as by the Charter on Fundamental Rights (see above §§ 29-30).
13. The Court recognises the State’s interest in controlling access to a court when it comes to certain categories of staff. However, it is primarily for the Contracting States, in particular the competent national legislature, not the Court, to identify expressly those areas of public service involving the exercise of the discretionary powers intrinsic to State sovereignty where the interests of the individual must give way.
The Court exerts its supervisory role subject to the principle of subsidiarity (see Z and Others v. the United Kingdom [GC], no. 29392/95, § 103, ECHR 2001-V). If a domestic system bars access to a court, the Court will verify that the dispute is indeed such as to justify the application of the exception to the guarantees of Article 6. If it does not, then there is no issue and Article 6 § 1 will apply.
It should be emphasised, however, that this situation is distinct from other cases, which due to the claims being made are regarded as falling outside the civil and criminal heads of Article 6 § 1 of the Convention (see, inter alia, for the assessment of tax Ferrazzini v. Italy ([GC], no. 44759/98, ECHR 2001-VII); for matters of asylum, nationality and residence in a country, Maaouia v. France ([GC], no. 39652/98, ECHR 2000-X);
and for the adjudication of election disputes in respect of members of Parliament, Pierre-Bloch v. France, cited above). The reasoning in this case is therefore limited to the situation of civil servants.
14. To recapitulate, in order for the respondent State to be able to rely before the Court on the applicant’s status as a civil servant in excluding the protection embodied in Article 6, two conditions must be fulfilled.
Firstly, the State in its national law must have expressly excluded access to a court for the post or category of staff in question. Secondly, the exclusion must be justified on objective grounds in the State’s interest.
The mere fact that the applicant is in a sector or department which participates in the exercise of power conferred by public law is not in itself decisive. In order for the exclusion to be justified, it is not enough for the State to establish that the civil servant in question participates in the exercise of public power or that there exists, to use the words of the Court in the Pellegrin judgment, a ”special bond of trust and loyalty” between the civil servant and the State, as employer. It is also for the State to show that the subject matter of the dispute in issue is related to the exercise of State power or that it has called into question the special bond. Thus, there can in principle be no justification for the exclusion from the guarantees of Article 6 of ordinary labour disputes, such as those relating to salaries, allowances or similar entitle- ments, on the basis of the special nature of relationship between the particular civil servant and the State in question. There will, in effect, be a presumption that Article 6 applies. It will be for the respondent Government to demonstrate, first, that a civil-servant applicant does not have a right of access to a court under national law and, second, that the exclusion of the rights under Article 6 for the civil servant is justified.
15. In the present case it is common ground that the applicants all had access to a court under national law. Accordingly, Article 6 § 1 is applicable.
16. The Court would note that its conclusion concerning the applicability of Article 6 is without prejudice to the question of how the various guarantees of that Article (for example, the scope of review required of the national courts; see Zumtobel v. Austria, judgment of 21 September 1993, Series A no. 268-A, p. 14,
§ 32) should be applied in disputes concerning civil servants. In the present case, the Court needs to consider only two such guarantees, namely those relating to the length of the proceedings and to oral hearings. (...)’
Aan de uitspraak is een partly dissenting opinion van rechter Jocˇienë gehecht en een gezamenlijke dissenting opinion van de rechters Costa, Wildhaber, Türmen, Borrego Borrego en Jocˇienë.
1. De rechtsvorming door het EHRM op het gebied van het toepassingsgebied van artikel 6, waartoe al in een vrij vroeg stadium een opmerkelijke aanzet is gegeven, vertoont een hoge mate van dynamiek, maar is na al die jaren nog steeds geen rustig bezit geworden. Enerzijds is de creatieve weg ingeslagen van de autonome uitleg dat artikel 6, hoewel de opstellers hebben gekozen voor de formuleringen ‘civil rights and obligations’ (‘droits et obligations de caractère civil’) en ‘criminal charge’ (‘accusation en matière pénale’), ook van toepassing kan zijn op administratiefrechtelijke procedures, wanneer daar rechten en plichten of een sanctie aan de orde zijn.1 Anderzijds is het EHRM er tot nu toe voor teruggeschrokken deze lijn door te trekken naar alle gevallen waarin de vaststelling van rechten en verplichtingen van particulieren jegens de overheid aan de orde is.2
Wat de toepasselijkheid ten aanzien van ambtenarengeschillen betreft, was tot 1999 de lijn van het EHRM dat geschillen inzake aanstelling, bevordering en ontslag niet onder de garanties van een eerlijke procesvoering van artikel 6 vielen,3 tenzij het geschil uitsluitend4of over- wegend5van financiële aard was. Als in laatstgenoemde geschil het geclaimde financiële recht rechtstreeks afhankelijk was van een beslissing inzake aanstelling, bevordering of ontslag, gold evenwel de hoofdregel van niet-toepasselijkheid. Doorslaggevend argument, en daarmee ook bepalend criterium, bleek te zijn of er aan de kant van de overheid in aanmerkelijke mate sprake was van een discretionaire bevoegdheid inzake aanstelling, bevordering of ontslag.6
2. Deze jurisprudentie gaf aanleiding tot veel onzekerheid en vormde dan ook geen duidelijk richtsnoer, noch voor het EHRM zelf noch voor de nationale rechterlijke instanties die over ambtenarengeschillen oordelen. Enerzijds heeft iedere beslissing inzake aanstelling, bevordering en ontslag evident een financieel element, terwijl anderzijds de ”zuiver” financiële beslissingen doorgaans evenveel ruimte laten voor beoordelingsvrijheid aan de kant van de bevoegde autoriteit als de andere elementen van het besluit. Het in de jurisprudentie gemaakte onder- scheid had daardoor een arbitrair karakter. Dit vormde voor het EHRM de reden de Grote Kamer in een ‘pilot’-zaak (Pellegrin t. Frankrijk)7meer duidelijkheid te laten verschaffen. De Grote Kamer zocht in een meerderheidsbeslissing de oplossing in het vervangen van het criterium van de financiële component en de discretionaire bevoegdheid door dat van ‘openbare dienst’ (‘public service’) in een autonome betekenis. Op die wijze zou er, zo was de redenering, een duidelijke lijn getrokken kunnen worden waarbij ambtenaren met een gelijke of vergelijkbare functie op gelijke wijze behandeld zouden worden. De scheidslijn tussen het wel en niet van toepassing zijn van artikel 6 werd getrokken langs de lijn van die ambtenaren die wèl en die
1 EHRM 28 juni 1978, König t. Duitsland, appl. no. 6232/73, § 89-90.
2 Zie Van Dijk, Van Hoof, Van Rijn & Zwaak (red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 4edruk, Antwerpen 2006, p. 524-539.
3 EHRM 24 augustus 1993, Massa t. Italië, appl. no. 14399/88, § 26; EHRM 24 augustus 1998, Benkessiouer t. Frankrijk, appl. no. 26106/95, § 30.
4 EHRM 2 september 1997, De Santa t. Italië, appl. no. 25574/94, § 18.
5 EHRM 2 september 1997, Nicodemo t. Italië, appl. no. 25839/94, § 18.
6 Zie het Benkessiouer-arrest, supra noot 3, §§ 29-30.
7 EHRM 8 december 1999, Pellegrin t. Frankrijk, appl. no. 28541/95.
welke niet geacht kunnen worden in hun functioneren te handelen ‘as the depository of public authority responsible for protecting the general interests of the State or other public author- ities’.8Zoals het EHRM ook aangeeft in het huidige arrest, werden politiefunctionarissen daarbij uitdrukkelijk onder de eerste categorie gebracht als een ‘manifest example of such activities’, ongeacht de feitelijke werkzaamheden die zij uitoefen(d)en.9Deze categorisering van de functie bleek ertoe te kunnen leiden dat een bij de politie werkzame jurist onder de algemene uitzonde- ring voor de politie werd gebracht,10 een beambte bij de nationale brandweer geen beroep op artikel 6 kon doen, hoewel hij uitsluitend met een onderzoeksfunctie was belast11en op een rechtsgeschil van een marineofficier artikel 6 niet van toepassing werd verklaard, hoewel het geschil uitsluitend betrekking had op reiskostenvergoeding.12 Een uitzondering op de uitzonderingscategorie werd echter weer gemaakt voor beslissingen inzake pensioen, omdat op het moment van pensionering ‘employees break the special bond between themselves and the authorities; they, and a fortiori those entitled through them, then find themselves in a situation exactly comparable to that of employees under private law in that the special relation- ship of trust and loyalty binding them to the State has ceased to exist and the employee can no longer wield a portion of the State’s sovereign power’.13
Het resultaat was een constructie die zo gecompliceerd, om niet te zeggen gewrongen was, dat van het begin af aan viel te betwijfelen of het EHRM hiermee de gewenste duidelijkheid en hanteerbaarheid had aangereikt en de ongelijke behandeling had geredresseerd. Wèl was het veel bekritiseerde element van de discretionaire bevoegdheid uit het toe te passen criterium verdwenen, maar (ook) het functionele criterium was voor heel verschillende uitleg en toepas- sing vatbaar en kon tot ongelijke behandeling leiden waarvan de rechtvaardiging (‘the special relationship of trust and loyalty to the State’) niet steeds erg overtuigend leek.
3. Twijfel aangaande de hanteerbaarheid en gerechtvaardigdheid werd al direct op klemmende wijze verwoord door vijf leden van de Grote Kamer.14De vier dissenters slaan de spijker op zijn kop wanneer zij stellen: ‘With regard to such an important matter as access to a court, a difference in the level of legal protection as between those who have the status of civil servants and other persons recruited under a contract of employment (…) is difficult to justify and may be arbitrary for the purposes of Article 14 of the Convention in particular.’15En:
‘We fail to discern the relation between the criterion used by the Court and the conclusion it seeks to derive from it, except that, over and above any distinction between the private sector and the public sector, the criterion used will create a new type of discrimination between public sector workers, depending on whether or not they exercise powers conferred by public law’.16
8 Pellegrin t. Frankrijk (ibid.), § 66.
9 T.a.p.
10 EHRM 1 februari 2005, Veresová t. Slowakije, appl. no. 70497/01 (ontvankelijkheidsbeslissing).
11 EHRM 11 juli 2000, Kepka t. Polen, appl. nos. 31439/96 & 35123/97 (ontvankelijkheidsbeslissing).
12 EHRM 27 juli 2006, Kanayev t. Rusland, appl. no. 43726/02, § 18.
13 Pellegrin t. Frankrijk, supra noot 7, § 67.
14 Rechter Traja in een separate opinion en de rechters Tulkens, Fischbach, Casadevall en Thomassen in een dissenting opinion.
15 Dissenting opinion, inleiding.
16 Dissenting opinion, § 2.
in zijn arbeidsgeschil geen aanspraak zou hebben op een eerlijke berechting, terwijl dat wel geldt voor iemand met een vergelijkbare functie die niet in overheidsdienst is (bijvoorbeeld een particuliere veiligheidsfunctionaris), waarom iemand die onder nationaal recht een bepaald rechtsgeschil aan de rechter kan voorleggen, voor dat geschil geen aanspraak zou hebben op berechting binnen een redelijke termijn ingevolge artikel 6 en waarom loyaliteit aan de Staat een relevant aspect zou zijn wanneer het om een salarisconflict gaat.17 Zij stellen dan ook als te volgen lijn voor dat artikel 6 van toepassing is op alle rechtsgeschillen waarvan de uitkomst beslissend is voor iemands rechtspositie.18
4. Het EHRM heeft inderdaad ook zelf vervolgens met de toepassing van het criterium geworsteld en zich onder omstandigheden ofwel vastgeklampt aan de in Pellegrin tevens gestelde regel dat het uitzonderingscriterium vraagt om een ‘restrictive interpretation, in accordance with the object and purpose of the Convention’19en geschillen onder de werking van artikel 6 gebracht die grote gelijkenis vertoonden met wat in Pellegrin aan de orde was20, ofwel een veilige uitweg gekozen door de vraag van de toepasselijkheid van artikel 6 in het midden te laten21. In het onderhavige arrest geeft het EHRM deze stand van de rechtspraak en de bij de toepassing ondervonden problemen uitvoerig weer om zich vervolgens de vraag te stellen of het met Pellegrin beoogde ‘workable concept’ in alle gevallen ook werkbaar was.
Aan de hand van de casuspositie van Eskelinen komt de Grote Kamer, met vijf stemmen tegen, tot de slotsom dat het functionele criterium van Pellegrin ‘may lead to anomalous results’, omdat betrokkenen op het beslissende moment wel alle vijf voor de politie werkten en hetzelfde geschil hadden, maar één van hen geen politiefunctionaris was en dus als enige niet onder de uitzonde- ringsregel viel (r.o. 51). Ook naar de mening van het EHRM heeft Pellegrin niet de beoogde vereenvoudiging en zekerheid gebracht (r.o. 55). Het houdt zichzelf vervolgens voor dat, hoewel het uit het oogpunt van rechtszekerheid, voorzienbaarheid en rechtsgelijkheid niet zonder goede redenen van eerdere jurisprudentie moet afwijken, een verdere rechtsontwikkeling vereist kan zijn (r.o. 56).
Het EHRM presenteert de uitkomst van dit arrest nadrukkelijk als een verdere ontwikkeling van het Pellegrin-criterium en niet als een ‘omgaan’, hoewel de redenen die het voor deze
‘ontwikkeling’ noemt, ook bekend hadden kunnen zijn op het moment dat Pellegrin werd gewezen, en in feite toen al door de dissenters – naar moet worden aangenomen ook in raad- kamer – aan de orde zijn gesteld. Het EHRM moet ook zelf toegeven dat de ankers waarvoor het destijds is gaan liggen, met name de in de Europese Unie gehanteerde categorisering van functies, voor de reikwijdte van het rechterlijke toezicht, inclusief de toepasselijkheid van arti- kel 6, weinig of geen relevantie hebben; maar ook daarop was door de dissenters al gewezen.
17 Dissenting opinion, § 3.
18 Dissenting opinion, § 5.
19 Pellegrin t. Frankrijk, supra noot 7, § 64.
20 EHRM 27 juni 2000, Frydlender t. Frankrijk, appl. no. 30979/96, §§ 34-41.
21 EHRM 21 november 2001, Fogarty t. Het Verenigd Koninkrijk, appl. no. 37112/97, § 28.
5. De door het EHRM gedane constatering ten aanzien van de bruikbaarheid van het Pellegrin- criterium leidt het er echter niet toe van dat criterium afstand te doen, zoals destijds door de dissenters was bepleit (van die dissenters maakte geen van degenen die thans nog rechter in het EHRM zijn, deel uit van de Grote Kamer). Het EHRM blijft op het standpunt staan dat er goede redenen voor de Staat zijn de toegang tot de rechter te controleren ‘when it comes to certain categories of staff’ (r.o. 61), maar het legt dienaangaande de bewijslast bij de Staat, die deze redenen ook in eigen wetgeving moeten hebben vertaald door voor de desbetreffende functie of categorie toegang tot de rechter uitdrukkelijk uit te sluiten. Het blijft zelf de uiteinde- lijke beoordelaar, aan de hand van objectieve gronden van staatsbelang, van de gerechtvaardigd- heid van de uitzondering op het beginsel van toegang tot de rechter. Dat beginsel wordt nu ook voor ambtenarengeschillen, anders dan voor vreemdelingenzaken en voor geschillen inzake politieke rechten zoals kieszaken, tot uitgangspunt gemaakt, al kan de aard van het geschil nog wel van invloed zijn op de aan de afzonderlijke garanties van artikel 6 te geven toepassing (r.o. 64).
Dat de toepasselijkheid van artikel 6 op ambtenarenzaken van uitzondering tot regel wordt, is een winstpunt. En de geconstrueerde bewijslast zal naar verwachting aan de meeste van de tot nu toe geaccepteerde uitzonderingsgevallen een einde maken omdat de functie van de ambtenaar niet langer zonder meer bepalend is, de bewijslast is verzwaard en de Staat daarin in het algemeen niet zal slagen wanneer het geschil hoofdzakelijk van financiële aard is. Maar toch heeft het EVRM met dit arrest nieuwe rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid geschapen.
Het neemt de door de individuele verdragsstaten gemaakte keuze ten aanzien van de toegang tot de rechter tot uitgangspunt zonder dat het enig criterium aangeeft aan de hand waarvan het de gerechtvaardigdheid van die keuze zal beoordelen in het licht van de Europese norm van rechterlijke toetsing van overheidshandelen; dit is de enige tegenwerping in de dissenting opinion van vijf leden van de Grote Kamer die naar mijn oordeel hout snijdt.
Juist nu het EHRM geen voorbeeld geeft van een ambtenarengeschil waarvoor de uitsluiting van rechterlijke toetsing gerechtvaardigd is, roept het arrest wederom – zoals in het geval van Pellegrin – de vraag op waarom niet de definitieve stap is gezet naar toepassing van artikel 6 op alle ambtenarengeschillen waarin rechten en verplichtingen aan de orde zijn, met erkenning van de mogelijkheid dat de aard van het geschil de implicaties van die toepassing kan beïnvloe- den. Natuurlijk kunnen bij ambtenarengeschillen hiërarchische en andere verhoudingen een rol spelen, die onder de directe verantwoording vallen van de democratisch gecontroleerde overheid en ten aanzien waarvan de rechter zich terughoudend dient op te stellen. In zoverre is het begrijpelijk dat het begrip ‘discretionary powers’ toch weer in het arrest opduikt (r.o.
61). Als men aanvaardt dat de ‘full jurisdiction’ die door artikel 6 wordt vereist, niet uitsluit dat de rechter aan het verantwoordelijke overheidsorgaan beoordelings- en/of beleidsruimte laat, hoeft de aard van de overheidsbetrekking niet aan rechterlijke toetsing in de weg te staan.
Er valt dus nog steeds één verdere stap te zetten.
6. De toetsing die het EHRM vervolgens op twee aspecten van artikel 6 heeft verricht – dat van de berechting binnen redelijke termijn en dat van een mondeling gehoor als aspect van een eerlijke berechting – behoeven hier geen verder commentaar. Dat geldt ook voor de toetsing die, na constatering dat de eis van berechting binnen een redelijke termijn was geschonden, vervolgens plaats heeft gevonden aan artikel 13; ook dat is inmiddels vaste Straatsburgse
en in verbinding met artikel 14, volsta ik met de constatering dat die niet erg bevredigt, omdat in het arrest geen enkele aandacht wordt besteed aan de vraag of er bij de klagers door de mededeling van het hoofd van politie en door het door hen ingeroepen precedent vertouwen was gewekt waaraan zij te honoreren verwachtingen inzake compensatie konden ontlenen, ook al bestond voor die compensatie niet langer een grondslag in regelgeving, beleid of rechtspraak.
