OVER DE VERKOOP VAN EEN ONROEREND GOED VIA OF SMS: BEWIJS EN PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID

(1)

OVER DE VERKOOP VAN EEN ONROEREND GOED VIA E-MAIL OF SMS: BEWIJS EN PRECONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID

Inhoud

Inleiding 327

1. Probleemstelling en inzet van de noot 327

I. Feiten en procedure 328

2. Gent 26 september 2013 328

3. Antwerpen 24 juni 2013 329

II. Bewijs van verkoop onroerend goed via elektronische documenten 330 4. Onderscheid totstandkoming en bewijs van een overeenkomst 330

5. Artikel 16-17 Wet Elektronische Handel 331

6. Begin van bewijs door geschrift 333

7. Buitengerechtelijke bekentenis 335

III. Vergoedbare schade bij precontractuele aansprakelijkheid voor

afgebroken onderhandelingen 336

8. Precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen 336

9. Juridische grondslag 337

10. Beoordelingselementen onrechtmatig karakter 339

11. Vergoedbare schade 339

12. Vergoedbaarheid volledig positief contractbelang 342

Besluit 343

13. Bewijs 343

14. Precontractuele aansprakelijkheid 343

Inleiding

1. Probleemstelling en inzet van de noot. Communicatie en het uitwisselen van informatie gebeuren vandaag de dag meer en meer exclusief via elektronische weg.

E-mails en sms-berichten zijn alomtegenwoordig, zelfs wanneer er gecommuni- ceerd wordt over zwaarwichtige transacties, zoals het verkopen van een onroerend goed (1). Ons rechtssysteem hanteert het principe van consensualisme als uitgangspunt: een overeenkomst komt in principe tot stand op het moment dat de partijen een wilsovereenstemming bereiken omtrent de essentiële en de substantiële elementen. Die wilsovereenstemming kan op eender welke wijze bereikt worden, dus ook via elektronische weg. Die bereikte wilsovereenstemming kan echter niet op eender welke wijze bewezen worden. Een overeenkomst zal geen enkele waarde hebben indien diegene die zich erop wil beroepen er niet in slaagt om de inhoud ervan te bewijzen overeenkomstig de wettelijk voorgeschreven bewijsregels (2).

Situaties waarin een partij er niet in slaagt om het bestaan van een overeenkomst aan te tonen overeenkomstig het toepasselijk bewijsregime, ook al is het duidelijk dat er wel degelijk een wilsovereenstemming bereikt was, kunnen onrechtvaardig en formalistisch aanvoelen. De weg naar de contractuele aansprakelijkheid is dan principieel afgesloten. Dit hoeft echter niet noodzakelijk te betekenen dat de persoon in kwestie volledig in de kou blijft staan. Het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid kan hier soelaas brengen, aangezien het bewijs hier principieel vrij verloopt.

(1) A. Wittens, “Niet elk bod is bindend en niet elke aanvaarding is een bewijs van overeenkomst”, Vastgoed info 2014, afl. 2, (1) 2.

(2) R. Bisciari, “Het bewijs in de elektronische context” in X., Elektronische handel - Juridische en praktische aspecten, Heule, UGA, 2004, (259) 259.

RECHTSLEER

(2)

In welke mate kunnen elektronische documenten zoals e-mails en sms-berichten gebruikt worden om het bestaan van een verkoopovereenkomst betreffende een onroerend goed te bewijzen? Welke schade kan een partij die er niet in slaagt om het bestaan van een overeenkomst aan te tonen overeenkomstig de wettelijk voorgeschreven bewijsregels, vergoed zien door zich te beroepen op het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid? De arresten van het hof van beroep van Gent van 26 september 2013 (3) en het hof van beroep van Antwerpen van 24 juni 2013 (4) vormen een goede aanleiding om stil te staan bij deze vragen (5). Na een weergave van de feiten en procedure van beide zaken, zal deze bijdrage eerst ingaan op de mogelijkheid om een verkoop van een onroerend goed te bewijzen aan de hand van elektronische documenten. Vervolgens wordt de vergoedbare schade behandeld inzake het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid voor het onrechtmatig afbreken van de onderhandelingen.

I. Feiten en procedure

2. Gent 26 september 2013. De feiten die aanleiding hebben gegeven tot het Gent- se sms-arrest kunnen als volgt worden samengevat. Een koppel wenst een onroerend goed te verkopen. Via uitgewisselde sms-berichten wordt er met een kandidaat-koper wilsovereenstemming bereikt over de verkoopprijs. Het laatste bericht dat verstuurd werd door de verkopers luidde als volgt: “Beste, we gaan in op uw bod van [x] euro voor onze woning. U kan contact opnemen voor de praktische af- handeling met …”. Niet veel later verschijnt een andere kandidaat-koper die bereid is om een hogere som te betalen. De verkopers gaan over tot het ondertekenen van een compromis met de tweede kandidaat-koper. Wanneer de eerste kandidaat-koper contact opneemt voor de praktische afhandeling van de verkoop, komt hij tot de ontdekking dat er een overeenkomst gesloten is met een andere kandidaat. Hierop beslist de eerste kandidaat-koper om de verkopers te dagvaarden. In hoofdorde argumenteert hij dat er tussen hem en de verkopers reeds een verkoopovereenkomst tot stand gekomen is. Om het bestaan van deze overeenkomst te bewijzen, beroept hij zich op het sms-bericht, niet als een geschreven akte in de zin van artikel 1341 BW, maar wel als begin van bewijs door geschrift in de zin van artikel 1347 BW.

In ondergeschikte orde wordt een schadevergoeding gevorderd omdat de precontractuele aansprakelijkheid van de verkopers in het gedrang zou zijn doordat zij de onderhandelingen abrupt hebben afgebroken in een zeer vergevorderd stadium. De verkopers van hun kant argumenteren dat een sms-bericht geen wettelijk toegelaten bewijsmiddel vormt, waardoor er geen schriftelijk bewijs, noch een begin van bewijs door geschrift voorhanden is dat het bestaan van de verkoopovereenkomst zou aantonen.

Het hof van beroep te Gent oordeelt in zijn arrest van 26 september 2013, net zoals de rechter in eerste aanleg (6), dat het sms-bericht in kwestie een begin van bewijs door geschrift uitmaakt in de zin van artikel 1347 BW. Dit artikel houdt immers

(3) Gent 26 september 2013, TBBR 2014, nr. 3, 116, noot J. Callebaut, Juristenkrant 23 oktober 2013, afl. 276, 2 (weergave B. Samyn), Vastgoed info 2014, afl. 2, 1 (weergave A. Wittens).

(4) Antwerpen 24 juni 2013, AR 2011/AR/709, www.juridat.be.

(5) Er kunnen nog andere relevante rechtsvragen rijzen in het kader van de hier geschetste situatie, bijvoorbeeld of het parten kan spelen dat de elektronische documenten via een tussenpersoon verstuurd zijn. Deze bijdrage zal hier echter niet op ingaan.

(6) Rb. Gent (14de kamer) 10 april 2012, TBO 2012, 158.

(3)

geenszins de voorwaarde in dat een papieren document voorhanden zou moeten zijn; elke materiële drager kan een begin van bewijs door geschrift bevatten. Het hof van beroep volgt de eerste rechter echter niet in zijn oordeel dat de vooraf- gaande sms-berichten en latere telefonische contacten tussen partijen voldoende aanvullend bewijs zouden vormen om het bestaan van de overeenkomst bewezen te achten. De overige sms-berichten dateren immers van vóór het sms-bericht waarin de verkopers akkoord gaan met het tegenbod van de eerste kandidaat-koper; na- dien was er geen briefwisseling, sms- of mailverkeer waaruit het bestaan van die wilsovereenstemming blijkt. Het hof oordeelt dan ook dat de kandidaat-koper faalt in het bewijzen van het bestaan van de verkoopovereenkomst. De precontractuele aansprakelijkheid van de verkopers is echter wel in het gedrang. De sms-berichten tonen immers aan dat de onderhandelingen tussen de partijen reeds zeer vergevorderd waren op dergelijke wijze dat ze erop mochten vertrouwen dat het compromis binnen afzienbare tijd ondertekend zou worden. Door de onderhandelingen abrupt te onderbreken in dit stadium en snel met een derde te contracteren, hebben de verkopers een fout begaan. Ze hebben afbreuk gedaan aan het gewekte vertrouwen.

Naast morele schade, registratierechten en administratie-, correspondentie-, ver- plaatsings- en telefoonkosten aanvaardt het hof ook de gederfde winst als schadepost omdat de onderhandelingen al zo vergevorderd waren dat de koop nagenoeg zeker had plaatsgevonden indien de fout niet gepleegd was. Deze schadepost komt neer op het verlies van de kans om de woning met winst door te verkopen. Doordat de tweede kandidaat-koper bereid was een hogere som voor hetzelfde onroerend goed te betalen, staat vast dat deze kans reëel was. Het is evenwel niet zeker dat de eerste kandidaat-koper het goed aan diezelfde prijs had kunnen doorverkopen, waardoor het hof besluit tot een ex aequo et bono begroting van deze schadepost.

3. Antwerpen 24 juni 2013. De feiten die aanleiding gegeven hebben tot het Ant- werpse e-mailarrest zijn gelijkaardig aan die van het Gentse sms-arrest. Ook in deze zaak wensten twee personen hun onroerend goed te verkopen en waren zij in onderhandeling met een kandidaat-koper. Er bestond weliswaar reeds een schriftelijke aankoopbelofte uitgaande van de kandidaat-koper en medeondertekend door de verkopers, maar deze bevatte twee verschillende koopprijzen, een bod van de kandidaat-koper en een later tegenbod van de verkopers. Een wilsovereenstemming omtrent de prijs was dus nog niet bereikt. Vervolgens meldt de kandidaat-koper via e-mail dat hij akkoord gaat met het tegenbod van de verkoper. Een ontwerp van verkoopovereenkomst wordt overgemaakt aan een notaris ter nazicht. Enige tijd later laat de kandidaat-koper via zijn raadsman aan de verkopers weten dat er geen verkoopovereenkomst tot stand gekomen is. Ondergeschikt meldt hij dat hij wenst over te gaan tot minnelijke ontbinding van de overeenkomst omdat het onroerend goed in kwestie behept zou zijn met verborgen gebreken. De verkopers kunnen zich in geen van beide stellingen vinden en brengen de zaak voor de rechtbank. In de tussentijd hebben de verkopers hun onroerend goed verkocht aan een derde tegen een lagere prijs.

De kernvraag waarover het hof van beroep van Antwerpen zich diende uit te spre- ken in zijn arrest van 24 juni 2013 betreft de vraag of er tussen de partijen een verkoopovereenkomst tot stand gekomen is. Het hof is van oordeel dat de aankoopbelofte geen afdoende bewijs van de beweerde verkoopovereenkomst vormt door de verschillende verkoopprijzen die ze vermeldt. De belofte wordt ook niet als begin van bewijs door geschrift aanvaard omdat zij het beweerde feit, namelijk de aan-

(4)

vaarding van het tegenbod door de kandidaat-koper, niet aannemelijk maakt. Ook het e-mailbericht waarin de kandidaat-koper akkoord gaat met het tegenbod vormt geen afdoende bewijs. Het Antwerpse hof oordeelt immers dat de artikelen 16 en 17 van de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij verhinderen dat een verkoop van een onroerend goed tot stand kan komen of bewezen kan worden door middel van elektronische documenten, zoals e-mails. Het e-mailbericht kan evenmin beschouwd worden als een buitengerechtelijke bekentenis van de kandidaat-koper betreffende het bestaan van de overeenkomst, aangezien het bericht niet is opgesteld nadat de beweerde rechtshandeling tot stand gekomen is met als doel het bestaan ervan te bevestigen. Het Antwerps hof oordeelt bijgevolg dat het bestaan van de beweerde verkoopovereenkomst niet bewezen is waardoor deze geen grondslag kan vormen voor enige vordering in rechte.

II. Bewijs van verkoop onroerend goed via elektronische documenten

4. Onderscheid totstandkoming en bewijs van een overeenkomst. Op grond van artikel 1583 BW zijn verkoopovereenkomsten consensuele contracten; zij komen in beginsel tot stand door loutere wilsovereenstemming omtrent de zaak en de prijs. Ook voor de geldige totstandkoming van een verkoop van een onroerend goed gelden, misschien enigszins verrassend gelet op het belang van dergelijke overeenkomsten voor de partijen, in principe geen vormvereisten (7). Zij kunnen dus rechtsgeldig tot stand komen op eender welke wijze, dus ook op elektronische manier via de uitwisseling van e-mails of sms-berichten. Toch dient dit enigszins genuanceerd te worden. Het consensualisme voor de verkoop van onroerende goederen wordt de facto uitgehold door een aantal vormvereisten die opgelegd worden door bijzondere wetgeving, bijvoorbeeld de plicht voor de verkoper om een bodemattest voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst af te leveren. Op grond van het bodemdecreet dient in Vlaanderen de onderhandse akte waarin de overdracht van gronden wordt vastgelegd, de inhoud van het bodemattest te bevatten (8).

In tegenstelling tot de totstandkoming, is het bewijs van overeenkomsten in bur- gerlijke zaken gereglementeerd (9) (10). Artikel 1341 BW vormt een centrale regel

(7) R. Dekkers, A. Verbeke, N. Carette en K. Vanhove, Handboek burgerlijk recht - Deel 3 verbintenissen, bewijsleer, gebruikelijke contracten, Antwerpen, Intersentia, 2007, 19 en 458;

V. Sagaert, B. Tilleman en A.-L. Verbeke, Vermogensrecht in kort bestek: goederen en bijzondere overeenkomstenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2013, 89; S. Stijns, Verbintenissen- recht 1: de bronnen van verbintenissen, Brugge, die Keure, 2005, 42, nr. 55; R. Timmermans, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 75;

W. Van Gerven en S. Covemaeker, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 58; P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations - Tome 1 Introduction - Sources des obligations (première partie), Brussel, Bruylant, 2010, 156-157; P. Wéry, Droit des obligations - Volume 1 Théorie générale du contrat, Brussel, Larcier, 2011, 81-82.

(8) Artikel 101 decreet van 27 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescher- ming, BS 22 januari 2007, 2579.

(9) Dit in tegenstelling tot het handelsrechtelijk bewijsregime, waarin het principe van vrij bewijs geldt.

(10) B. Cattoir, Burgerlijk bewijsrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, 22; B. Samyn, Privaatrechtelijk bewijs - Een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, 32-33; S. Stijns, Verbintenissenrecht 2: de algemene leer van de verbintenis, Brugge, die Keure, 2009, 152;

W. Van Gerven en S. Covemaeker, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 653.

(5)

binnen het burgerlijk bewijsstelsel (11). Het verwoordt het principe van voorrang van het schriftelijk bewijs door een authentieke of onderhandse akte te vereisen om rechtshandelingen betreffende zaken die de waarde van 375 euro te boven gaan, te kunnen bewijzen. Bewijs door middel van getuigen en vermoedens is dan niet toegelaten. Een akte is een geschreven document dat specifiek werd opgesteld ter bewijs van een rechtshandeling en dat ondertekend werd door de partijen en/of een openbare ambtenaar (12). Zo’n geschrift dient enkel voor het bewijs en niet voor de totstandkoming van de rechtshandeling (13). Er dient dus een onderscheid gemaakt te worden tussen enerzijds het negotium, de rechtshandeling zelf en ander- zijds het instrumentum, de akte waarmee de rechtshandeling bewezen wordt (14).

Bij gebrek aan instrumentum wordt het bewijs van de rechtshandeling bemoeilijkt, maar dit houdt geenszins in dat de rechtshandeling niet zou bestaan (15).

5. Artikel 16-17 Wet Elektronische Handel. Aangezien het Burgerlijk Wetboek dateert uit 1804, hebben de opstellers ervan vanzelfsprekend geen rekening kunnen houden met de moderne technieken die het mogelijk maken om overeenkomsten op elektronische wijze te sluiten (16). Doordat het gereglementeerd burgerlijk bewijsstelsel blijft vasthouden aan de voorrang van een geschrift, was het niet aan- gepast aan de noden van de huidige moderne informatie- en communicatiemaat- schappij (17). De wetgever is onder meer tussengekomen met de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij (hierna: de Wet Elektronische Handel) (18). Met deze wet heeft België de Richtlijn Elektronische Handel van 8 juni 2000 omgezet (19), die de lidstaten onder andere verplicht om de bestaande juridische obstakels weg te wer- ken die het sluiten van contracten langs elektronische weg belemmeren (20). De

(11) D. Mougenot, La preuve in Rép.not., IV, Les obligations, Brussel, Larcier, 2012, 129, nr. 35;

B. Samyn, Privaatrechtelijk bewijs - Een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, 209.

(12) B. Samyn, Privaatrechtelijk bewijs - Een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, 207; S. Stijns, Verbintenissenrecht 2: de algemene leer van de verbintenis, Brugge, die Keure, 2009, 168; W. Van Gerven en S. Covemaeker, Verbintenissenrecht, Leu- ven, Acco, 2006, 670; N. Verheyden-Jeanmart, Droit de la preuve, Brussel, Larcier, 1991, 193.

(13) Gent 4 december 1990, RW 1990-91, 1374; F. Mourlon Beernaert, La preuve en matière civile et commerciale, Waterloo, Kluwer, 2011, 77.

(14) B. Samyn, Privaatrechtelijk bewijs - Een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, 208; P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations - Tome 1 Introduction - Sources des obligations (première partie), Brussel, Bruylant, 2010, 157.

B. Samyn, Privaatrechtelijk bewijs - Een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, 208; P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations - Tome 1 Introduction - Sources des obligations (première partie), Brussel, Bruylant, 2010, 157.

(16) S. Stijns, Verbintenissenrecht 2: de algemene leer van de verbintenis, Brugge, die Keure, 2009, 155.

(17) S. Stijns, Verbintenissenrecht 2: de algemene leer van de verbintenis, Brugge, die Keure, 2009, 155.

(18) Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de infor- matiemaatschappij, BS 17 maart 2003, 12962.

(19) Richtlijn 2000/31/EC van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, Pb.L. 178, 17 juli 2000.

(20) Artikel 9 Richtlijn Elektronische Handel; J. Dumortier en H. Dekeyser, “Ruimen van juridische obstakels bij contracten langs elektronische weg” in P. Van Eecke en J. Dumortier (eds.), Elektronische handel. Commentaar bij de wetten van 11 maart 2003, Brugge, die Keure, 2003, (161) 165; P. Van Eecke, “De nieuwe wetgeving inzake elektronische handel. Een eerste com-

(6)

Wet Elektronische Handel is van toepassing op dienstverleners die een dienst van de informatiemaatschappij leveren (21). Een dergelijke dienst bestrijkt een grote verscheidenheid aan economische activiteiten die online plaatsvinden (22). De Wet Elektronische Handel is zowel van toepassing op de levering van diensten als op de verkoop van goederen langs elektronische weg (23). ‘Langs elektronische weg’ is een zeer ruim begrip. Het omvat ook alle communicatie via het internet, zoals elektronische correspondentie (24).

Artikel 16 van de Wet Elektronische Handel is een algemene transversale bepaling die de volledige gelijkschakeling beoogt tussen klassieke papieren overeenkomsten en overeenkomsten gesloten via elektronische weg (25), voor zover het gaat om overeenkomsten gesloten in het kader van diensten van de informatiemaatschappij (26). Indien de wet bepaalde vormvereisten voorschrijft voor de geldige totstandkoming of het bewijs van een overeenkomst, moeten deze zo worden geïnterpreteerd dat zij het sluiten van dergelijke overeenkomst langs elektronische weg niet belemmeren. Dit principe is als volgt neergelegd in artikel 16: “aan elke wettelijke of reglementaire vormvereiste voor de totstandkoming van contacten langs elektronische weg is voldaan, wanneer de functionele kwaliteiten van deze vereiste zijn gevrijwaard.” Het beginsel van de functionele gelijkwaardigheid heeft betrekking op alle vormvereisten die gelden voor de totstandkoming en het bewijs van een overeenkomst (27). Letterlijk spreekt de wet enkel van vormvereisten voor

mentaar”, RW 2003-04, (321) 334; W. Van Wynsberge, “De wetten van 11 maart 2003 betref- fende bepaalde juridische aspecten van de informatiemaatschappij”, Bank Fin.R. 2003, afl. 4, (243) 246.

(21) M. De Graeve, “De regulering van de diensten van de informatiemaatschappij”, TVW 2003, afl. 6, (263) 264; P. Van Eecke, “Artikelsgewijze bespreking wetten elektronische handel” in P. Van Eecke en J. Dumortier (eds.), Elektronische handel. Commentaar bij de wetten van 11 maart 2003, Brugge, die Keure, 2003, (1) 4.

(22) G. Somers, “Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij” in X., Handels- en economisch recht - Commentaar met over- zicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 80; P. Van Eecke, “De nieuwe wetge- ving inzake elektronische handel. Een eerste commentaar”, RW 2003-04, (321) 323.

(23) Overweging 18 Richtlijn Elektronische Handel; J. De Nolf, “Wat is goed gedrag bij elektro- nisch zakendoen?”, Vastgoed info 2003, Afl. 17, (1) 1; G. Somers, “Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij” in X., Handels- en economisch recht - Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 80.

(24) G. Somers, “Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij” in X., Handels- en economisch recht - Commentaar met over- zicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 80-82; P. Van Eecke, “Elektronische handel, juridische stand van zaken” in P. Van Eecke (ed.), Recht & elektronische handel, Gent, Larcier, 2011, (1) 4-5; P. Van Eecke, “De nieuwe wetgeving inzake elektronische handel. Een eerste commentaar”, RW 2003-04, (321) 326.

(25) R. Bisciari, “Het bewijs in de elektronische context” in X., Elektronische handel - Juridische en praktische aspecten, Heule, UGA, 2004, (259) 280; P. Van Eecke, “De nieuwe wetgeving inzake elektronische handel. Een eerste commentaar”, RW 2003-04, (321) 334.

(26) J. Dumortier en H. Dekeyser, “Ruimen van juridische obstakels bij contracten langs elektro- nische weg” in P. Van Eecke en J. Dumortier (eds.), Elektronische handel. Commentaar bij de wetten van 11 maart 2003, Brugge, die Keure, 2003, (161) 172; G. Somers, “Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij”

in X., Handels- en economisch recht - Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 89.

(27) MvT bij Wetsontwerp betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informa- tiemaatschappij, Parl.St. 2002-03, nr. 2100/001, 43-44.

(7)

de totstandkoming, maar in de rechtsleer wordt aangenomen dat deze bepaling ook van toepassing is op vormvereisten voor het bewijs (28).

Voor wat het bestaan betreft van een geschrift als vormvereiste verduidelijkt de Wet Elektronische Handel in artikel 16, § 2, eerste streepje dat deze voorwaarde vervuld wordt door “een opeenvolging van verstaanbare tekens die toegankelijk zijn voor een latere raadpleging, welke ook de drager en de transmissiemodali- teiten ervan zijn”. Dit artikel heeft dus tot gevolg voor het bewijsrecht dat een geschrift in de zin van artikel 1341 BW niet langer enkel een ‘papieren’ document, maar ook een ‘elektronisch’ document mag zijn. Het kan op elk soort drager worden vastgelegd (29). De Wet Elektronische Handel voert dus een versoepeling in ten aanzien van het bewijs van overeenkomsten.

Artikel 17, 1° van de Wet Elektronische Handel voorziet echter in een expliciete uitzondering wanneer het gaat om “contracten die rechten doen ontstaan of over- dragen ten aanzien van onroerende zaken, met uitzondering van huurrechten”.

Op dergelijke contracten is de versoepeling van artikel 16 dus niet van toepassing.

Wanneer men bijvoorbeeld een koopovereenkomst sluit tot overdracht van een onroerend goed, zal nog steeds met het oog op de toepassing van artikel 1341 BW een papieren document vereist zijn voor het bewijs (30). Dergelijke overeenkomsten kunnen dus niet bewezen worden aan de hand van elektronische documenten, zoals de uitwisseling van e-mails of SMS-berichten (31).

6. Begin van bewijs door geschrift. De strikte voorwaarde uit artikel 1341 BW dat een geschreven akte vereist is om het bestaan van een rechtshandeling in burger- lijke zaken te kunnen bewijzen, wordt genuanceerd door een aantal uitzonderingen (32). Zo zijn getuigen en vermoedens op grond van artikel 1347, eerste lid BW wel toegelaten als aanvullend bewijsmiddel wanneer er een begin van bewijs door ge-

(28) R. Bisciari, Les contrats et la preuve dans l’environnement électronique, Heule, UGA, 2004, 155; R. Bisciari, “Het bewijs in de elektronische context” in X., Elektronische handel - Juridi- sche en praktische aspecten, Heule, UGA, 2004, (259) 278; J. Callebaut, “Een sms kan het bewijs leveren van de verkoop van een woning” (noot onder Gent 26 september 2013), TBBR 2014, afl. 3, (120) 123; B. Cattoir, Burgerlijk bewijsrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, 246;

M. Demoulin en E. Montero, “Le formalisme contractuel à l’heure du commerce électro- nique” in M. Demoulin, D. Gobert en E. Montero, Commerce électronique: de la théorie à la pratique, Brussel, Bruylant - Namen, Presses universitaires de Namur, 2003, (131) 154;

D. Mougenot, “La preuve en matière civile - Chronique de jurisprudence 2002-2010”, JT 2011, 600, nr. 24; S. Stijns, Verbintenissenrecht 2: de algemene leer van de verbintenis, Brug- ge, die Keure, 2009, 170, nr. 229; P. Van Eecke en E. Verbrugge, “Het online bestelproces” in P. Van Eecke (ed.), Recht & elektronische handel, Gent, Larcier, 2011, (204) 209 en 214.

(29) MvT bij Wetsontwerp betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informa- tiemaatschappij, Parl.St. 2002-03, nr. 2100/001, 44; R. Bisciari, Les contrats et la preuve dans l’environnement électronique, Heule, UGA, 2004, 157; P. Van Eecke en E. Verbrugge, “Het online bestelproces” in P. Van Eecke (ed.), Recht & elektronische handel, Gent, Larcier, 2011, (204) 212 e.v.

(30) R. Bisciari, “Het bewijs in de elektronische context” in X., Elektronische handel - Juridische en praktische aspecten, Heule, UGA, 2004, (259) 282; M. De Graeve, “De regulering van de diensten van de informatiemaatschappij”, TVW 2003, afl. 6, (263) 266.

(31) Antwerpen 24 januari 2011, AR 2009/AR/461, onuitg.

B. Samyn, Privaatrechtelijk bewijs - Een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, 216.

(8)

schrift aanwezig is (33). Er zijn drie voorwaarden. Het moet gaan om 1) een geschrift dat 2) uitgaat van de persoon tegen wie men wil bewijzen of van de persoon door hem vertegenwoordigd en 3) waardoor het te bewijzen feit waarschijnlijk wordt gemaakt (artikel 1347, tweede lid BW). Een begin van bewijs door geschrift is op zichzelf geen voldoende bewijs (34). Er dient aanvullend bewijs voorhanden te zijn, dat kan worden geleverd via getuigen, andere geschriften of gewichtige, met elkaar overeenstemmende vermoedens (35). Hoewel in artikel 1347 BW de term ‘geschreven akte’ wordt gehanteerd, komt niet alleen een nietig instrumentum in aanmerking (36). Dit is een geschreven stuk dat werd opgesteld met het oog op de bewijslevering maar dat niet voldoet aan alle vereisten, zoals een akte waarop handtekeningen ontbreken (37). Ook elk ander geschrift, zijnde een geschreven stuk dat niet specifiek werd opgesteld om als bewijs te dienen (38), komt in aanmerking. Daardoor kunnen een oneindig aantal andere geschreven documenten in het vizier komen (39).

Heeft de Wet Elektronische Handel enige impact op de reglementering van het begin van bewijs door geschrift? Reeds vóór de komst van de Wet Elektronische Handel, was er geen betwisting dat het geschrift zoals vereist in artikel 1347 BW niet alleen een papieren document, maar ook een ‘elektronisch’ document kon zijn (40). Indien een papieren document kan gegenereerd worden waaruit de elektronische transactie blijkt (bv. een e-mail afdrukken of een lijst van de telefoonoperator opvragen) en de andere voorwaarden vervuld zijn, kan een ‘elektronisch geschrift’

(33) R. Dekkers, A. Verbeke, N. Carette en K. Vanhove, Handboek burgerlijk recht - Deel 3 Verbintenissen, bewijsleer, gebruikelijke contracten, Antwerpen, Intersentia, 2007, 433;

S. Stijns, Verbintenissenrecht 2: de algemene leer van de verbintenis, Brugge, die Keure, 2009, 181, nr. 250; W. Van Gerven en S. Covemaeker, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 683; P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations - Tome 3 Régime général de l’obligation - Théorie des preuves, Brussel, Bruylant, 2010, 2292.

(34) L. Cornelis, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 223; D. Mou- genot, La preuve in Rép.not., IV, Les obligations, Brussel, Larcier, 2012, 149, nr. 61.

(35) Cass. 6 november 2008, Arr.Cass. 1986-87, 321; L. Cornelis, Algemene theorie van de ver- bintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 223; R. Dekkers, A. Verbeke, N. Carette en K. Van- hove, Handboek burgerlijk recht - Deel 3 Verbintenissen, bewijsleer, gebruikelijke contracten, Antwerpen, Intersentia, 2007, 431-432; F. Mourlon-Beernaert, La preuve en matière civile et commerciale, Waterloo, Kluwer, 2011, 84; B. Samyn, Privaatrechtelijk bewijs - Een diep- gaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, 220.

(36) B. Cattoir, Burgerlijk bewijsrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, 396; L. Cornelis, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 223; R. Dekkers, A. Verbeke, N. Carette en K. Vanhove, Handboek burgerlijk recht - Deel 3 Verbintenissen, bewijsleer, gebruikelijke contracten, Antwerpen, Intersentia, 2007, 431.

(37) Rb. Brussel 8 januari 2010, JLMB 2010, 1336.

(38) B. Samyn, Privaatrechtelijk bewijs - Een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, 206.

(39) B. Cattoir, Burgerlijk bewijsrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, 396-397; D. Mougenot, La preuve in Rép.not., IV, Les obligations, Brussel, Larcier, 2012, 150-152, nr. 62; S. Stijns, Ver- bintenissenrecht 2: de algemene leer van de verbintenis, Brugge, die Keure, 2009, 182, nr. 250.

(40) B. Samyn, Privaatrechtelijk bewijs, een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, 222, nr. 222; A. De Boeck en H. Geens, “De bewijsmiddelen en hun hiërar- chie, de bewijslastverdeling en de inpassing van e-commerce anno 2008: geruisloze overgang van oud naar nieuw?” in A. De Boeck, S. Stijns en R. Van Ransbeeck (eds.), Het vermo- gensrechtelijke bewijsrecht vandaag en morgen, Brugge, die Keure, 2009, 90; R. Dekkers, A. Verbeke, N. Carette en K. Vanhove, Handboek burgerlijk recht - Deel 3 Verbintenissen, bewijsleer, gebruikelijke contracten, Antwerpen, Intersentia, 2007, 431; J. Vandendriessche,

“De inpassing van nieuwe bewijstechnieken in het burgerlijk bewijsstelsel” in X., Bestendig handboek verbintenissenrecht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, (VI.4-1) VI.4-6.

(9)

een begin van bewijs door geschrift vormen (41). Ook na de komst van de Wet Elektronische Handel blijft de rechtspraak ‘elektronische’ documenten aanvaarden als begin van bewijs door geschrift. Voorbeelden uit de recente rechtspraak zijn:

een e-mail (42), een fax (43), de door een ontlener ondertekende doorlopende op- dracht bij een bank (44), de bankinstructies tot overdracht van effecten aan toonder aan een persoon die geen enkele volmacht heeft op de bankrekening van de over- drager (45), een uittreksel van een bankrekening die een betaling toont met vermel- ding van de reden van betaling (46).

Sinds de komst van de Wet Elektronische Handel lijkt deze verworvenheid evenwel ter discussie gesteld te worden voor transacties die uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van de Wet Elektronische Handel. Voor deze transacties waarvoor geen beroep kan worden gedaan op de functionele definitie van het geschrift in artikel 16, zou ook een begin van bewijs door geschrift niet langer een ‘elektronisch geschrift’ mogen vormen. In deze opvatting zou de invoering van de Wet Elektronische Handel leiden tot een verstrenging van het klassieke contractenrecht voor overeenkomsten die uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van de Wet Elektronische Handel, terwijl deze net tot doel had een versoepeling door te voeren voor bepaalde elektronische overeenkomsten (47). Deze zienswijze kan dan ook niet worden bijgetreden omdat het tot een absurd resultaat zou leiden. De clou schuilt enerzijds in het feit dat het ‘geschrift’ zoals vereist door artikel 1347 BW geen ‘akte’ is in de zin van artikel 1341 BW (48), en anderzijds dat artikel 16 Wet Elektronische Handel een versoepeling instelt ten aanzien van wettelijke bepalingen (zoals artikel 1341 BW) die een ‘akte’ of geschrift in de zin van een papieren document, met uitsluiting van elke andere drager, als vormvereiste opleggen. De versoepeling houdt in dat voortaan elk soort materiële drager, en dus ook een ‘elektronisch’ document, aanvaard wordt bij functionele gelijkwaardigheid (49). Voor wettelijke bepalingen (zoals artikel 1347 BW) waarvoor de materiële drager nooit een rol heeft gespeeld, is de versoepeling niet van tel en zelfs overbodig. Een ‘elektronisch’ document kan dan ook nog steeds, ook voor transacties die uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van de Wet Elektronische Handel, een begin van bewijs door geschrift vormen (50).

7. Buitengerechtelijke bekentenis. Een buitengerechtelijke bekentenis is een ver- klaring waarmee een partij het bestaan van een rechtshandeling of de juistheid van een feit, door een andere partij tegen haar aangevoerd, erkent en die wordt afgelegd

(41) R. Bisciari, “Het bewijs in de elektronische context” in X., Elektronische handel - Juridische en praktische aspecten, Heule, UGA, 2004, (259) 264.

(42) Luik (10de k.) 25 maart 2009, Rev.trim.dr.fam. 2010, 335.

(43) Antwerpen (1ste bis k.) 31 oktober 2011, P&B 2012, 93, noot B. Samyn.

(44) Antwerpen 28 februari 2000, AJT 2000-01, 833, noot B. Wilms.

(45) Brussel 22 februari 2001, JT 2001, 718.

(46) Antwerpen (7de k.) 20 november 2006, P&B 2007, 287, noot D. Mougenot.

(47) MvT bij Wetsontwerp betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informa- tiemaatschappij, Parl.St. 2002-03, nr. 2100/001, 9.

(48) B. Cattoir, Burgerlijk bewijsrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, 396, nr. 712.

(49) Artikel 16, § 2, eerste streepje Wet Elektronische Handel.

(50) In dezelfde zin: J. Callebaut, “Een sms kan het bewijs leveren van de verkoop van een woning” (noot onder Gent 26 september 2013), TBBR 2014, afl. 3, (120) 123; P. Van Den Driesche en M. Barchid, “Het elektronisch bewijs”, Abex News 2013, afl. 206, 18; B. Samyn,

“Sms is maar begin van bewijs” (noot onder Gent 26 september 2013), Juristenkrant 23 oktober 2013, afl. 276, 2.

(10)

buiten een geding dat betrekking heeft op het feit in kwestie (51). Tenzij de wet an- ders bepaalt, is dit bewijsmiddel in principe in alle materies toegelaten, zelfs wanneer een geschrift vereist is (52). Een bekentenis maakt een rechtsfeit uit, waardoor zij bewezen kan worden met alle middelen van recht (53). Wanneer de bekentenis in een geschrift vervat is, is dit geschrift niet onderworpen aan de specifieke regels omtrent het schriftelijk bewijs (54). Niets belet dus dat een bekentenis kan worden bewezen aan de hand van elektronische documenten zoals een e-mail of een sms.

Er dient echter wel opgemerkt te worden dat een ondertekende geschreven akte die dient tot bewijs van een rechtshandeling, geen schriftelijke bekentenis is (55). Zo’n akte wordt immers tijdens of kort na het bereiken van het akkoord opgesteld, terwijl de bekentenis in essentie pas achteraf plaatsvindt (56). Meer in het algemeen, mag de buitengerechtelijke bekentenis niet steunen op hetzelfde document waaruit ook de totstandkoming van de rechtshandeling zelf wordt afgeleid. Het Antwerpse e-mailarrest oordeelt dan ook terecht dat de e-mail niet kan beschouwd worden als een buitengerechtelijke bekentenis omdat het bericht niet is opgesteld nadat de beweerde rechtshandeling tot stand gekomen is en met als doel het bestaan ervan te bevestigen.

III. Vergoedbare schade bij precontractuele aansprakelijkheid voor afgebro- ken onderhandelingen

8. Precontractuele aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen. In de onderhandelingsfase, die voorafgaat aan het sluiten van een contract, geldt de wilsautonomie als uitgangspunt. Onderhandelaars genieten een zo ruim mogelijke onderzoeks- en beslissingsvrijheid als onderdeel van hun contractvrijheid. Hieruit vloeit logischerwijze voort dat de onderhandelaars in principe volkomen vrij zijn om de onderhandelingen af te breken zolang er geen wilsovereenstemming bereikt is (57).

Dit uitgangspunt dient echter genuanceerd te worden. De onderhandelaars mogen immers hun onderhandelingsvrijheid niet foutief aanwenden. Doordat zij in elkaars rechtssfeer treden, zijn de onderhandelaars ertoe gehouden hun onderzoeks- en

(51) B. Samyn, Privaatrechtelijk bewijs, een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, 395; H. Minjauw en J. Vandendriessche, “Bewijs door bekentenis” in X., Bestendig handboek verbintenissenrecht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2012, (VI.3-59) VI.3-59.

(52) Cass. 2 april 2010, AR C.08.0532.F., www.cass.be.

(53) B. Samyn, Privaatrechtelijk bewijs, een diepgaand en praktisch overzicht, Gent, Story Publishers, 2012, 397.

(54) Bergen 6 december 2004, P&B 2005, 155.

(55) H. Minjauw en J. Vandendriessche, “Bewijs door bekentenis” in X., Bestendig handboek verbintenissenrecht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2012, (VI.3-59) VI.3-60.

(56) Cass. 8 november 1984, RW 1985-86, 109; B. Cattoir, Burgerlijk bewijsrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, 175, nr. 325.

(57) L. Cornelis, Beginselen van het Belgisch buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 1989, 116; R. Dekkers, A. Verbeke, N. Carette en K. Van- hove, Handboek burgerlijk recht - Deel 3 Verbintenissen, bewijsleer, gebruikelijke contracten, Antwerpen, Intersentia, 2007, 51 en 53; S. Stijns, Verbintenissenrecht 1: de bronnen van ver- bintenissen, Brugge, die Keure, 2005, 113-114, nr. 156; W. Van Gerven en S. Covemaeker, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 153-154; P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations - Tome 1 Introduction - Sources des obligations (première partie), Brussel, Bruylant, 2010, 152 en 521-522; P. Wéry, Droit des obligations - Volume 1 Théorie générale du contrat, Brussel, Larcier, 2011, 352.

(11)

beslissingsvrijheid met de nodige omzichtigheid en zorgvuldigheid aan te wen- den, ook al is er nog geen contractuele gebondenheid. Het is algemeen aanvaard in de rechtsleer dat de onderhandelaar die de onderhandelingen op foutieve wijze afbreekt, een culpa in non contrahendo begaat en dus een precontractuele aan- sprakelijkheid kan oplopen (58). Dit is het typevoorbeeld van een precontractuele aansprakelijkheid sensu stricto, waarbij het contract uiteindelijk niet tot stand komt (59) (60). Ook in de rechtspraak zijn tal van voorbeelden te vinden (61).

9. Juridische grondslag. Hoewel de mogelijkheid van precontractuele aanspra- kelijkheid bij afwezigheid van precontractuele afspraken voor het afbreken van onderhandelingen principieel aanvaard wordt, zijn er wat de juridische grondslag ervan betreft verschillende standpunten verdedigd. Vaak wordt teruggegrepen naar het leerstuk van de onrechtmatige daad op grond van artikel 1382 BW (62). Som- migen koppelen het afbreken van onderhandelingen echter aan de leer van het ver- bod op rechtsmisbruik, dat als algemeen rechtsbeginsel zowel in contractuele als in buitencontractuele situaties van toepassing is (63). Enkele andere auteurs verwijzen naar de goede trouw-verplichting uit artikel 1134, derde lid BW. De plicht om contracten te goeder trouw uit te voeren zou als algemeen rechtsbeginsel a fortiori moeten gelden bij de totstandkoming van een contract (64). Een vierde mogelijke grondslag betreft de vertrouwensleer, waarvan sinds het schijnmandaatarrest (65)

(58) L. Cornelis, Beginselen van het Belgisch buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Ant- werpen-Apeldoorn, Maklu, 1989, 116; R. Dekkers, A. Verbeke, N. Carette en K. Vanhove, Handboek burgerlijk recht - Deel 3 Verbintenissen, bewijsleer, gebruikelijke contracten, Ant- werpen, Intersentia, 2007, 53 en 62-63; S. Stijns, Verbintenissenrecht 1: de bronnen van ver- bintenissen, Brugge, die Keure, 2005, 114, nr. 157 en 138, nr. 192; W. Van Gerven en S. Co- vemaeker, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 117 en 153-154; P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations - Tome 1 Introduction - Sources des obligations (première partie), Brussel, Bruylant, 2010, 521-522; P. Wéry, Droit des obligations - Volume 1 Théorie générale du con- trat, Brussel, Larcier, 2011, 352-353.

(59) Dit begrip staat tegenover de precontractuele aansprakelijkheid sensu lato, waarbij het contract wel tot stand komt maar er precontractuele fouten begaan zijn, bijvoorbeeld door het schenden van een informatieplicht. Dergelijke fouten vallen echter buiten het bestek van deze bijdrage.

(60) I. Durant, “La rupture unilatérale des pourparlers ou l’exercice d’une liberté surveillée” in X., La volonté unilatérale dans le contrat, Brussel, Editions du Jeune Barreau, 2008, (39) 40-41;

G. Schrans, Preadvies over precontractuele verhoudingen naar Belgisch recht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 11; S. Stijns, Verbintenissenrecht 1: de bronnen van verbintenissen, Brugge, die Keure, 2005, 114, nr. 157.

(61) Brussel 5 februari 1992, JT 1993, 130; Antwerpen 22 maart 1994, RW 1994-95, 296; Luik 16 ja- nuari 1998, JLMB 1998, 589; Antwerpen 19 maart 2001, TBH 2002, 120; Luik 26 juni 2008, JLMB 2011, afl. 10, 442; Rb. Dendermonde 5 maart 2004, TBBR 2006, 550; Rb. Kortrijk 12 de- cember 2007, RABG 2007, 12; Kh. Luik 27 september 2002, DAOR 2002, 389.

(62) Zie de verwijzingen in vn. 69.

(63) L. Cornelis, “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précon- tractuel”, TBBR 1990, (391) 396-398, nr. 6-7; W. De Bondt, “Precontractuele aansprakelijk- heid”, TBBR 1993, (147) 149-150, nr. 5-7.

(64) J. Herbots, “De goede trouw in de precontractuele rechtsverhoudingen. De problematiek van afgebroken onderhandelingen” in X., Het contract in wording, Brussel, Vlaams Pleitgenoot- schap bij de Balie te Brussel, 1987, (37) 61; P. Van Ommeslaghe, “L’exécution de bonne foi, principe général de droit?”, TBBR 1987, 101-112; W. Wilms, “Het recht op informatie in het verbintenissenrecht. Een grondslagenonderzoek”, RW 1980-81, 499-501. Deze visie werd eveneens gevolgd door een aantal rechters: Gent 23 januari 2001, DAOR 2001, 63; Rb. Brussel 18 januari 1985, TBH 1986, 150, Rb. Antwerpen 10 januari 1986, RW 1986-87, 406; Kh. Brus- sel 21 april 1981, JT 1983, 292.

(65) Cass. 20 juni 1988, Arr.Cass. 1987-88, nr. 643, RW 1989-90, 1425, noot A. Van Oevelen, JT 1989, 541, noot P. Foriers, RCJB 1991, 45, noot R. Kruithof en TRV 1989, 542, noot P. Callens en S. Stijns.

(12)

wordt verdedigd dat het als een autonome bron van verbintenissen fungeert in ons recht (66). Vaak bestaat de precontractuele fout immers niet zozeer in het afbreken zelf van de onderhandelingen, maar veeleer in het schenden van het gewekte vertrouwen in hoofde van de wederpartij (67). De Boeck merkt op dat deze grondslag vaak niet openlijk als dusdanig wordt toegepast (68).

Volgens de meerderheidsopvatting dient te worden teruggegrepen naar het leerstuk van de onrechtmatige daad op grond van artikel 1382 BW (69). Ook het Hof van Cassatie heeft in deze zin geoordeeld (70). Wij sluiten ons bij deze visie aan. In de onderhandelingsfase bestaat er immers principieel nog geen overeenkomst tussen de partijen. In situaties van onrechtmatig afgebroken onderhandelingen vervult de vertrouwensleer veeleer de rol van gedragsnorm en kan het niet gezien worden als een autonome bron van verbintenissen (71). De algemene zorgvuldigheidsnorm van artikel 1382 BW is voldoende ruim en soepel om aanvullende gedragsnormen op te leggen aan de onderhandelaars, waardoor ze rekening dienen te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen (72). De alternatieve grondslagen worden bijge-

(66) Uitvoeriger over de vertrouwensleer, zie A. De Boeck, Informatierechten en -plichten bij de tot- standkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 132-173, nr. 285- 392 en S. Stijns en I. Samoy, “La confiance légitime en droit des obligations” in S. Stijns en P. Wéry (eds.), Les sources d’obligations extracontractuelles, Brussel, la Charte, 2007, 47-98.

(67) A. De Boeck, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in S. Stijns, I. Samoy en A. De Boeck (eds.), Themis cahier verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2010, (1) 11;

M. Vanwijck-Alexandre, “La réparation du dommage dans la négociation et la formation des contrats”, Ann.Fac.Dr.Liège, 1980, (17) 23.

(68) A. De Boeck, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeen- komsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 150, nr. 333.

(69) M. Bollen, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 141; R.O. Dalcq en G. Schamps, “Examen de jurisprudence - La responsabilité quasi délictuelle (1987 à 1993)”, RCJB 1995, (525) 566; A. De Boeck, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 193, nr. 442; B. De Coninck,

“Le droit commun de la rupture des négociations précontractuelles” in M. Fontaine (ed.), Le processus de formation du contrat, Brussel, Bruylant, 2002, (17) 27; R. Dekkers, A. Verbeke, N. Carette en K. Vanhove, Handboek burgerlijk recht - Deel 3 verbintenissen, bewijsleer, ge- bruikelijke contracten, Antwerpen, Intersentia, 2007, 63; I. Durant, “La rupture unilatérale des pourparlers ou l’exercice d’une liberté surveillée” in X., La volonté unilatérale dans le contrat, Brussel, Editions du Jeune Barreau, 2008, (39) 42-43; H. Geens, “De precontractuele aanspra- kelijkheid” in X., Actueel aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, (39) 43; R. Kruithof, H. Bocken, F. De Ly en B. De Temmerman, “Overzicht van rechtspraak (1981-1992), Verbin- tenissen”, TPR 1994, (171) 430-433, nr. 166-167; S. Stijns, Verbintenissenrecht 1: de bronnen van verbintenissen, Brugge, die Keure, 2005, 138, nr. 192; W. Van Gerven en S. Covemae- ker, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 153-154; P. Van Ommeslaghe, “Examen de jurisprudence (1974-1982) - Les obligations”, RCJB 1986, (33) 147; P. Wéry, Droit des obliga- tions - Volume 1 Théorie générale du contrat, Brussel, Larcier, 2011, 353.

(70) Cass. 10 december 1981, Arr.Cass. 1981-82, 502, Pas. 1982, I, 494, RW 1982-83, 1065, RCJB 1986, 5, noot E. Wymeersch.

(71) S. Stijns en I. Samoy, “La confiance légitime en droit des obligations” in S. Stijns en P. Wéry (eds.), Les sources d’obligations extracontractuelles, Brussel, la Charte, 2007, (47) 87-88 en 93- 94.

(72) A. De Boeck, “De precontractuele aansprakelijkheid: een vergelijking tussen het Belgische recht en de Principles of European Contract Law” in J. Smits en S. Stijns (eds.), Totstandkoming van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2002, (79) 81-82;

S. Stijns, Verbintenissenrecht 1: de bronnen van verbintenissen, Brugge, die Keure, 2005, 138, nr. 192.

(13)

volg overbodig (73). Artikel 1382 BW biedt alles wat nodig is om het doel van dit leerstuk te bereiken, zijnde onbetamelijk gedrag van onderhandelaars beteugelen.

10. Beoordelingselementen onrechtmatig karakter. Aangezien het leerstuk van de precontractuele aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen steunt op artikel 1382 BW, dient vast te staan dat er een fout gepleegd is. Verschillende elementen worden hierbij frequent in overweging genomen door de rechtspraak.

Een eerste belangrijk element betreft het stadium waarin de onderhandelingen worden afgebroken (74). Indien de onderhandelingen reeds vergevorderd of zeer inten- sief waren, zal de rechter sneller tot het bestaan van een fout besluiten. De vraag of er door de wederpartij reeds aanzienlijke kosten gemaakt zijn, is een tweede element dat relevant is voor de beoordeling (75). Ook het al dan niet accuraat han- delen vanaf het moment dat men zelf weet dat een akkoord niet zal kunnen worden bereikt en het al dan niet geven van een redelijke motivering voor het afbreken worden in rekening gebracht (76). Voorts wordt ook het gewekte vertrouwen in hoofde van de wederpartij dat de overeenkomst gesloten zou worden, geregeld meegenomen in de beoordeling (77). Aan dit lijstje zou, met het Gentse sms-arrest als inspiratiebron, een extra element toegevoegd kunnen worden, namelijk het reeds bereikt hebben van een consensus die echter niet kan worden bewezen volgens de geldende bewijsvoorschriften.

11. Vergoedbare schade. Er zal slechts sprake zijn van een precontractuele aan- sprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen indien het slachtoffer naast het foutieve karakter ervan ook aantoont dat hij schade heeft geleden die in

(73) M. Bollen, “Precontractuele aansprakelijkheid voor het afspringen van onderhandelingen, in het bijzonder m.b.t. een acquisitieovereenkomst”, TBBR 2003, (136) 141.

(74) Antwerpen 22 maart 1994, RW 1994-95; Antwerpen 19 maart 2001, TBH 2002, 120; Kh. Brus- sel 24 juni 1985, JT 1986, 236; Kh. Dendermonde, 18 februari 2010, AR 08-2087, www.juridat.

be; Kh. Brussel 17 juni 2010, TBH 2013, afl. 1, 39; A. De Boeck, “De precontractuele aanspra- kelijkheid anno 2010” in S. Stijns, I. Samoy en A. De Boeck (eds.), Themis cahier verbinte- nissenrecht, Brugge, die Keure, 2010, (1) 7; W. De Bondt, “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, (147) 157; E. De Kezel, “De afdwingbaarheid van voorverbintenissen in het aansprakelijkheidsrecht (I)” (noot onder Brussel 15 mei 2007), RABG 2012, (9) 11; H. Geens,

“De precontractuele aansprakelijkheid” in X., Actueel aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, (39) 45-46; S. Stijns, Verbintenissenrecht 1: de bronnen van verbintenissen, Brugge, die Keure, 2005, 114, nr. 157.

(75) Luik 20 oktober 1989, TBH 1990, 521, noot X. Dieux; Kh. Brussel 30 juni 1983, TBH 1984, 451; Kh. Brussel 3 februari 1988, JT 1988, 516; R.O. Dalcq en G. Schamps, “Examen de ju- risprudence - La responsabilité quasi délictuelle (1987 à 1993)”, RCJB 1995, (525) 567; W. De Bondt, “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, (147) 157; G. Schrans, Preadvies over precontractuele verhoudingen naar Belgisch recht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 18.

(76) Luik 9 december 2006, JLMB 2008, 349, noot B. Kohl; Brussel 6 februari 2007, TBH 2009, 26, noot R. Hardy; Kh. Dendermonde, 18 februari 2010, AR 08-2087, www.juridat.be; A. De Boeck, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in S. Stijns, I. Samoy en A. De Boeck (eds.), Themis cahier verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2010, (1) 7; W. De Bondt, “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, (147) 157.

(77) Luik 19 januari 1965, RGAR 1965, nr. 7423; Antwerpen 22 maart 1994, RW 1994-95, 296;

Antwerpen 19 maart 2001, TBH 2002, 120; Kh. Kortrijk 12 december 2007, RABG 2007, noot E. De Kezel; B. De Coninck, “Le droit commun de la rupture des négociations précontrac- tuelles” in M. Fontaine (ed.), Le processus de formation du contrat, Brussel, Bruylant, 2002, (17) 34; P. Wéry, Droit des obligations - Volume 1 Théorie générale du contrat, Brussel, Lar- cier, 2011, 353.

(14)

oorzakelijk verband staat tot de fout (78). De vraag rijst dan ook welke schade vergoedbaar is. Uitgangspunt is dat het slachtoffer in de toestand moet worden geplaatst waarin het zich zou hebben bevonden als de precontractuele fout niet begaan was (79). Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen het negatief en het positief contractbelang. Het negatief contractbelang betreft de vergoeding van nutteloos gemaakte kosten, zoals investeringen in tijd en onderzoek, administratie- en verplaatsingskosten, kosten met het oog op de uitvoering van de toekomstige verbintenissen, enzovoort, maar ook van morele schade en de gemiste kans om een alternatief contract te sluiten met een derde (80). De vergoedbaarheid van deze schade wordt algemeen aanvaard (81). Met het positief contractbelang wordt de vergoeding bedoeld voor het voordeel of de winst die men had kunnen genereren indien een contract daadwerkelijk gesloten was. Het gaat hier dus om de gederfde winst van het onderhandelde contract. De vergoedbaarheid van deze schade is be- twist (82). Een deel van de rechtsleer stelt zich terughoudend op en argumenteert dat de onderhandelingsfase principieel beheerst blijft door de vrijheid (83). Dit zou impliceren dat de onderhandelaars geen aanspraak kunnen maken op het daadwerkelijk sluiten van de overeenkomst (84). Anderen verdedigen de visie dat er hoog-

(78) P. Van Ommeslaghe, “Examen de jurisprudence (1974-1982) - Les obligations”, RCJB 1986, (33) 151; P. Wéry, Droit des obligations - Volume 1 Théorie générale du contrat, Brussel, Larcier, 2011, 354.

(79) W. De Bondt, “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, (147) 160; H. Geens, “De precontractuele aansprakelijkheid” in X., Actueel aansprakelijkheidsrecht, Gent, Larcier, 2012, (39) 60; R. Kruithof, H. Bocken, F. De Ly en B. De Temmerman, “Overzicht van recht- spraak (1981-1992), Verbintenissen”, TPR 1994, (171) 434; S. Stijns, Verbintenissenrecht 1:

de bronnen van verbintenissen, Brugge, die Keure, 2005, 139, nr. 193; S. Stijns en I. Samoy,

“La confiance légitime en droit des obligations” in S. Stijns en P. Wéry (eds.), Les sources d’obligations extracontractuelles, Brussel, la Charte, 2007, (47) 88; A. Van Oevelen, “Kro- niek van het verbintenissenrecht (1993-2004), RW 2004-05, (1641) 1647, nr. 16; P. Van Omme- slaghe, Droit des obligations - Tome 1 Introduction - Sources des obligations (première partie), Brussel, Bruylant, 2010, 525.

(80) A. De Boeck, “De precontractuele aansprakelijkheid anno 2010” in S. Stijns, I. Samoy en A. De Boeck (eds.), Themis cahier verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2010, (1) 12;

S. Stijns, Verbintenissenrecht 1: de bronnen van verbintenissen, Brugge, die Keure, 2005, 139, nr. 193; A. Van Oevelen, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onderhandelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, (43) 50; P. Van Ommeslaghe, Droit des obliga- tions - Tome 1 Introduction - Sources des obligations (première partie), Brussel, Bruylant, 2010, 524.

(81) W. De Bondt, “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, (147) 161; R. Kruithof, H. Bocken, F. De Ly en B. De Temmerman, “Overzicht van rechtspraak (1981-1992), Verbin- tenissen”, TPR 1994, (171) 441; G. Schrans, “De progressieve totstandkoming der contracten”, TPR 1984, (1) 8; A. Van Oevelen, “Juridische verhoudingen en aansprakelijkheid bij onder- handelingen over (commerciële) contracten”, DAOR 1990, (43) 50; M. Vanwijck-Alexandre,

“La réparation du dommage dans la négociation et la formation des contrats”, Ann.Fac.

Dr.Liège, 1980, (17) 26.

(82) A. De Boeck, “De precontractuele fase als ontmoetingsplaats voor buitencontractuele en contractuele aansprakelijkheid: de schade ten gevolge van tekortkomingen tijdens de precontrac- tuele fase nader geanalyseerd” in S. Stijns en P. Wéry, De raakvlakken tussen de contractuele en de buitencontractuele aansprakelijkheid, Brugge, die Keure, 2010, (137) 164; S. Stijns en I. Samoy, “La confiance légitime en droit des obligations” in S. Stijns en P. Wéry (eds.), Les sources d’obligations extracontractuelles, Brussel, la Charte, 2007, (47) 88.

(83) L. Cornelis, “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précontractuel”, TBBR 1990, (391) 421; M. Forges, “Principes applicables à la rupture et à l’aménagement conventionnel des pourparlers en droit belge”, Ann.Dr.Louvain 1995, (439) 450- 451, nr. 37; M. Vanwijck-Alexandre, “La réparation du dommage dans la négociation et la formation des contrats”, Ann.Fac.Dr.Liège, 1980, (17) 32-33, nr. 13.

(84) R.O. Dalcq, “Examen de jurisprudence (1980 à 1986) - La responsabilité délictuelle et quasi délictuelle”, RCJB 1987, (601) 612, nr. 11; G. Schrans, Preadvies over precontractuele ver-

(15)

stens sprake kan zijn van een verlies van een kans om de overeenkomst te sluiten (85). Nog anderen aanvaarden de mogelijkheid om het positief contractbelang te vergoeden voor zover men kan aantonen dat de overeenkomst ontstaan zou zijn indien de onderhandelingen niet op foutieve wijze zouden zijn afgebroken (86). De rechtspraak kent in dat geval soms een vergoeding toe voor het positieve contract- belang, wanneer men oordeelt dat er een ‘point of no return’ bereikt is. In zo’n situ- atie is in hoofde van de wederpartij het vertrouwen gewekt dat de overeenkomst gesloten zou worden (87). Andere rechtscolleges wijzen de vergoedbaarheid van het positief contractbelang echter uitdrukkelijk af (88).

Een aantal auteurs wijzen er terecht op dat de vergoedbare schade afhangt van de specifieke fout en de omstandigheden van het geval (89). Men kan dit niet zomaar algemeen vastleggen voor alle situaties van foutief afgebroken onderhandelingen.

Enkel de schade waarvan vaststaat dat ze niet zou zijn ingetreden zoals ze zich in concreto heeft voorgedaan zonder de onrechtmatige gedraging, is vergoed- baar (90). De Boeck maakt een onderscheid tussen situaties waarin een fout begaan

houdingen naar Belgisch recht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1967, 30; M. Vanwijck-Alexandre,

“La réparation du dommage dans la négociation et la formation des contrats”, Ann.Fac.

Dr.Liège, 1980, (17) 32-33, nr. 13; P. Wéry, Droit des obligations - Volume 1 Théorie générale du contrat, Brussel, Larcier, 2011, 355.

(85) A. De Boeck, “De precontractuele fase als ontmoetingsplaats voor buitencontractuele en contractuele aansprakelijkheid: de schade ten gevolge van tekortkomingen tijdens de precontrac- tuele fase nader geanalyseerd” in S. Stijns en P. Wéry, De raakvlakken tussen de contractuele en de buitencontractuele aansprakelijkheid, Brugge, die Keure, 2010, (137) 167; M. Forges,

“Principes applicables à la rupture et à l’aménagement conventionnel des pourparlers en droit belge”, Ann.Dr.Louvain 1995, (439) 450-451, nr. 37.

(86) W. De Bondt, “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, (147) 161; B. De Coninck,

“Le droit commun de la rupture des négociations précontractuelles” in M. Fontaine (ed.), Le processus de formation du contrat, Brussel, Bruylant, 2002, (17) 36-38; R. Dekkers, A. Verbe- ke, N. Carette en K. Vanhove, Handboek burgerlijk recht - Deel 3 Verbintenissen, bewijsleer, gebruikelijke contracten, Antwerpen, Intersentia, 2007, 63; I. Durant, “La rupture unilatérale des pourparlers ou l’exercice d’une liberté surveillée” in X., La volonté unilatérale dans le contrat, Brussel, Editions du Jeune Barreau, 2008, (39) 75; A. Van Oevelen, “Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004)”, RW 2004-05, (1641) 1647, nr. 16; P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations - Tome 1 Introduction - Sources des obligations (première partie), Brussel, Bruylant, 2010, 527.

(87) Antwerpen 22 maart 1994, RW 1994-95, 296; Luik 16 januari 1998, JLMB 1998, 589; Antwer- pen 19 maart 2001, TBH 2002, 120; Rb. Dendermonde 5 maart 2004, TBBR 2006, 550.

(88) Brussel 5 februari 1992, JT 1993, 130; Antwerpen 10 november 1999, AJT 1999-2000, 969; Rb.

Kortrijk 12 december 2007, RABG 2007, 12; Kh. Dendermonde 18 februari 2010, AR 08-2087, www.juridat.be.

(89) L. Cornelis, “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précon- tractuel”, TBBR 1990, (391) 423; A. De Boeck, “De precontractuele fase als ontmoetingsplaats voor buitencontractuele en contractuele aansprakelijkheid: de schade ten gevolge van tekortko- mingen tijdens de precontractuele fase nader geanalyseerd” in S. Stijns en P. Wéry, De raak- vlakken tussen de contractuele en de buitencontractuele aansprakelijkheid, Brugge, die Keure, 2010, (137) 165; I. Durant, “La rupture unilatérale des pourparlers ou l’exercice d’une liberté surveillée” in X., La volonté unilatérale dans le contrat, Brussel, Editions du Jeune Barreau, 2008, (39) 39; P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations - Tome 1 Introduction - Sources des obligations (première partie), Brussel, Bruylant, 2010, 524-525 en 528; P. Wéry, Droit des obligations - Volume 1 Théorie générale du contrat, Brussel, Larcier, 2011, 354.

(90) L. Cornelis, “La responsabilité précontractuelle, conséquence éventuelle du processus précon- tractuel”, TBBR 1990, (391) 424; A. De Boeck, “De precontractuele fase als ontmoetingsplaats voor buitencontractuele en contractuele aansprakelijkheid: de schade ten gevolge van tekortko- mingen tijdens de precontractuele fase nader geanalyseerd” in S. Stijns en P. Wéry, De raak- vlakken tussen de contractuele en de buitencontractuele aansprakelijkheid, Brugge, die Keure, 2010, (137) 165; I. Durant, “La rupture unilatérale des pourparlers ou l’exercice d’une liberté