Memorandum. Conclusies en advies

Memorandum

Van : mr. Cees Dekker/mr. Matthijs Mutsaers - advocaten Aan : Provincie Overijssel - mr. dr. Patricia Leefmans Datum : 24 november 2014

Betreft : Overijssel, Provincie / advies breedband (217506) Referentie : 217506/2014/0461

Conclusies en advies

• Wanneer de gemeente een lening verstrekt tegen een rente die afwijkt van de door de Europese Commissie bepaalde referentierente, vormt dat een steunmaatregel.

• Wanneer de gemeente een garantie verstrekt die meer dan 80% van de gegarandeerde lening betreft en/of waarvoor een premie wordt berekend die lager is dan de door de Europese Commissie bepaalde safe harbour premie, is sprake van een steunmaatregel.

• Wanneer de gemeente de partij die subsidie van de Provincie verkrijgt andere voordelen toekent, bijvoorbeeld in de vorm van korting op leges, vormen die voordelen een

steunmaatregel.

• Deze steunmaatregelen behoeven niet vooraf gemeld te worden bij de Europese Commissie wanneer zij voldoen aan alle in de AGVV vermelde voorwaarden (met name dat de steun toegekend wordt aan degene die op grond van een openbare, transparante en niet-discriminerende procedure wordt uitgekozen).

• Steunmaatregelen van de gemeente in dit kader zijn alleen in overeenstemming met de AGVV wanneer zij voor iedere partij gelijk zijn en wanneer zij bekend zijn gemaakt voordat de aanvraagprocedure van artikel 5.15.1.5, lid 3, UBS is gestart.

• Wanneer niet aan de voorwaarden van de AGVV wordt voldaan, dient de steun wel vooraf bij de Commissie te worden aangemeld.

• Een Europese aanbestedingsplicht kan in beeld komen voor de subsidie-ontvanger op grond van de artikelen 2.8 en 2.9 Aanbestedingswet 2012, welke artikelen de subsidie- ontvanger onder omstandigheden verplichten om bepaalde opdrachten met inachtneming van de Aanbestedingswet 2012 in de markt te zetten. Het valt aan te raden om hierop te wijzen in de subsidietender en –voorwaarden. Of daadwerkelijk uit dien hoofde sprake is van een Europese aanbestedingsplicht, zal te zijner tijd echter nader moeten worden onderzocht.

I. Achtergrond en vraagstelling

De Provincie Overijssel is voornemens, conform het bepaalde in paragraaf 5.15 UBS¹ steun toe te kennen voor de aanleg van breedbandnetwerken in zogenaamde witte gebieden. De steun betreft maximaal 50% van de in aanmerking te nemen kosten. Paragraaf 5.15 UBS voorziet in een tenderprocedure waarin wordt bepaald welke aanvrager voor de subsidie voor de aanleg van een bepaald netwerk de subsidie verkrijgt. Deze tenderprocedure is verplicht op grond van EG-

1 Uitvoeringsbesluit Subsidies Overijssel d.d. 1 juli 2014.

Verordening 651/2014 (de Algemene Groepsvrijstelling – AGVV), wil de steun niet aanmeldingsplichtig² zijn.

Een aantal gemeenten waarin netwerken met behulp van de hier bedoelde provinciale subsidie zullen worden aangelegd, is voornemens leningen te verstrekken dan wel garanties te verlenen, ten einde financiering van de overige (niet door de Provincie gesubsidieerde) 50% mogelijk te maken. Dit speelt (met name) daar waar de aanvrager een bewonerscollectief is dat het netwerk gaat aanleggen. Bij sommige gemeenten zullen mogelijk kortingen op de leges voor de benodigde vergunningen verleend moeten worden, aangezien deze thans per meter (netwerk) berekend worden en dat juist in de witte gebieden tot zeer hoge leges zal leiden.

Tegen deze achtergrond zijn de volgende vragen gerezen:

1. Dienen de hierboven genoemde gemeentelijke voornemens als een steunmaatregel te worden beschouwd?

2. Zo ja, kan een gemeente aanvullende steun verlenen boven de reeds door de Provincie op grond van paragraaf 5.15 UBS verleende steun, zonder dat in strijd wordt gehandeld met de AGVV (met name in strijd met de verplichting de subsidie toe te kennen op basis van een tenderprocedure, zoals uitgewerkt in artikel 5.15.1.5 UBS).

3. Ontstaat er een verplichting voor de subsidie-ontvanger om de realisatie van het NGA- netwerk aan te besteden volgens een in de Aanbestedingsrichtlijn voorgeschreven procedure (in plaats van een meervoudige onderhandse aanbesteding)?

4. Wanneer een gemeente geen steun bovenop de steun van de provincie kan verlenen, waar moet dan op gelet worden?

5. Moet er acht worden geslagen op de (Europese) mededingingsrechtelijke regels en/of de Wet Markt en Overheid?

II. Beoordeling

Vraag 1

Een door een overheid verstrekte lening of garantie vormt een steunmaatregel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, wanneer door middel van die lening of garantie een niet-marktconform voordeel aan de betrokken onderneming wordt verstrekt. Een dergelijk niet-marktconform voordeel is aan de orde in het geval voor de lening een rente wordt berekend die, gegeven de risico’s van de lening, lager is dan een commerciële bank zou hanteren. Van een niet-marktconform voordeel bij een garantie is sprake wanneer geen premie voor de garantstelling gevraagd wordt, dan wel een premie die lager ligt dan de premie die een commerciële partij zou vragen.

De Europese Commissie heeft in verschillende mededelingen aangegeven onder welke

omstandigheden zij een rente of premie als marktconform zal beschouwen. Met andere woorden:

wanneer men de rente of premie berekent conform bedoelde mededelingen, is er geen sprake van steun.

Voor wat betreft garanties geldt dat wanneer de garantie niet meer dan 80% van de onderliggende lening dekt, en de premie berekend is volgens de in de mededeling genoemde safe harbour premies, de garantie geacht wordt volgens marktconforme principes te zijn verstrekt. Andersom gezegd: wanneer de garantie meer dan 80% van de onderliggende som garandeert, is sprake van een steunmaatregel, ook wanneer er een safe harbour premie gehanteerd wordt. Hetzelfde geldt als maximaal 80% van de onderliggende lening gegarandeerd wordt maar geen of een lagere premie dan de safe harbour premie wordt toegepast. Daar waar de aanvrager een

bewonersinitiatief is (in de vorm van een coöperatie of andere rechtspersoon), ga ik er vanuit dat

2 Dat wil zeggen dat zij niet voorafgaand aan de toekenning bij de Europese Commissie behoeft te worden aangemeld ter goedkeuring.

dat initiatief geen kredietverleden heeft en dat de rechtspersoon als een klein of middelgrote onderneming aan te merken is. In dat geval bedraagt de safe harbour-premie 3,8 %.³

Volgens de Mededeling van de Commissie betekent het niet hanteren van deze safe harbour dat de garantie automatisch als staatssteun wordt aangemerkt. De AGVV gaat daar blijkbaar wel vanuit (een garantiepremie die niet gebaseerd is op de safe harbour premie wordt niet als

transparante steun beschouwd, valt daarom niet onder de AGVV en moet daarom vooraf gemeld worden bij de Commissie).

Wat betreft de bij een lening te hanteren rente bepaalt de Mededeling van de Commissie over de herziening van de methode waarmee de referentie- en disconteringspercentages worden

vastgesteld⁴ de rentes die gehanteerd dienen te worden wil sprake zijn van marktconforme rentes (ook wel eens aangeduid als safe harbour rentes) Ook hier ga ik er vanuit dat het bewonersinitiatief geen kredietverleden heeft. Volgens de bekendmaking moeten dan 400 basispunten worden opgeteld bij de opslagen die gezien de geboden zekerheden gehanteerd zouden moeten worden.

Dit betekent dat 460 tot 500 basispunten zullen moeten worden opgeteld bij het basispercentage.⁵ Wordt een lager percentage gehanteerd, dan moet er van worden uitgegaan dat de lening een steunmaatregel vormt.

Ook kortingen op leges of andere voordelen die aan het bewonersinitiatief worden toegekend, vormen een steunmaatregel. Bij de hierboven aangegeven korting op leges wordt immers

(kennelijk) afgeweken van de normaliter van toepassing zijnde berekening van de leges. Eventueel zou hier een aanpassing van de legesverordening (aldus dat niet per meter wordt gerekend, maar per aangesloten of aan te sluiten adres) kunnen helpen.

Kort samengevat:

1. Een garantie die meer dan 80% van de onderliggende lening dekt en/of waarvoor een premie wordt betaald die lager is dan de safe harbour premie, vormt een steunmaatregel van de gemeente.

2. Een lening waarvoor een rente wordt gehanteerd die lager is dan de op basis van de door de Europese Commissie vastgestelde referentierente, vormt een steunmaatregel van de gemeente.

3. Kortingen op gemeentelijke leges of andere voordelen voor de bewonersinitiatieven, vormen een steunmaatregel van de gemeente.

Dit betekent dat, wanneer dergelijke steun verleend wordt, de voorwaarden van de AGVV in acht moeten worden genomen, wil men zonder voorafgaande melding bij de Europese Commissie de steun kunnen verlenen. Dit betekent met name dat de steun wordt toegewezen op grond van een openbare, transparante en niet-discriminerende selectieprocedure.

Houdt de gemeente zich niet aan de voorwaarden van de AGVV dan moet de steun vooraf worden aangemeld bij de Europese Commissie (waarbij wij overigens wel opmerken dat wanneer niet zo een openbare (enz) procedure wordt gevolgd aanmelding bij de Commissie weinig zin lijkt te hebben, omdat de Commissie die steun dan hoogstwaarschijnlijk niet goed zal keuren).

Vraag 2

Artikel 52, lid 4, AGVV bepaalt ten aanzien van steun voor de aanleg van breedbandnetwerken: de steun wordt toegewezen op grond van een openbare, transparante en niet-discriminerende

concurrerende selectieprocedure die het beginsel van technologische neutraliteit in acht neemt.

3 Zie Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG- Verdrag op staatssteun in de vorm van guaranties, PbEU 2008, C55, p. 16.

4 PbEU 2008, C14/6.

5 Het basispercentage is gebaseerd op de eenjaars geldmarkt-rentetarieven (IBOR)

Wanneer deze percentages niet beschikbaar zijn zal het driemaands geldmarkttarief worden gebruikt.

Ter uitvoering van deze voorwaarde voorziet artikel 5.15.1.5, lid 4 UBS erin dat als er sprake is van meerdere aanvragen voor een NGA-project in hetzelfde gebied die elk voldoen aan de gestelde criteria, de onderlinge rangschikking van die aanvragen vastgesteld wordt aan de hand van de prioriteringcriteria die in bijlage 1 bij paragraaf 5.15 UBS zijn opgenomen. Artikel 5.15.1.5, lid 5, UBS bepaalt vervolgens dat de subsidie zal worden verleend aan de subsidieaanvrager die eindigt met de hoogste score.

In verband met de vaststelling of sprake is van een wit gebied voorziet artikel 5.15.1.5 UBS in een procedure voor toekenning van subsidie voor – kort gezegd – de uitrol van breedbandnetwerken in witte gebieden.

Daarbij wordt gewerkt met een vooraanvraag (art. 5.15.1.5, lid 1), welke wordt gepubliceerd op de in paragraaf 5.15 bedoelde website en die ertoe dient om aan eenieder de mogelijkheid te bieden aan te tonen dat er een reeds gefinancierd investerings- en realisatieplan ligt, dat voorzien is van voor de uitvoering benodigde goedkeuringen en dat binnen 3 jaar leidt tot tenminste een

vergelijkbaar NGA aanbod (art. 5.15.1.5, lid 2) .

Art. 5.15.1.5, lid 3 bepaalt dat indien een plan in de zin van het voorgaand lid niet wordt ingediend, Gedeputeerde Staten een ieder (inclusief de vooraanvrager) in staat zullen stellen binnen een periode van 8 weken een subsidieaanvraag in te dienen voor een NGA-project in minimaal

hetzelfde gebied waarop de vooraanvraag betrekking heeft. De subsidieaanvraag wordt ingediend aan de hand van het aanvraagformulier.

Wanneer de betreffende gemeente steun toekent nadat de Provincie volgens bovenstaande procedure heeft bepaald wie er in aanmerking komt voor een provinciale subsidie, zou die gemeentelijke steun worden toegekend in strijd met de op grond van de AGVV verplichte selectieprocedure. Het zou immers kunnen zijn dat een partij afziet van het indienen van een aanvraag omdat haar niet bekend is dat zij in aanmerking zou kunnen komen voor een

gemeentelijke subsidie. Dit betekent dat de mogelijkheid van een gemeentelijke subsidie bekend moet zijn vóórdat de Provincie bepaalt heeft wie er voor de provinciale subsidie in aanmerking komt.

Bij de gemeentelijke subsidie moet ook worden voldaan aan het bepaalde in artikel 53, lid 4, AGVV. Dat zou betekenen dat de gemeente eveneens een selectieprocedure zou moeten hanteren (degene die de laagste garantie of lening wenst zou dan de uitverkoren partij worden).

Gedacht kan worden aan een procedure waarbij de betreffende gemeente bekend maakt dat en onder welke voorwaarden zij een lening of garantie of andere voordelen beschikbaar stelt, zodat alle partijen die voornemens zijn een subsidie bij de Provincie aan te vragen, op gelijke

voorwaarden die aanvraag kunnen doen. Hierbij kan de gemeente niet variëren in de mate waarin steun verleend wordt. Zou zij immers bij de ene partij een lening van, bijvoorbeeld, 30% van de in aanmerking te nemen kosten verstrekken en bij de andere partij 40 of 50%, dan worden de aanvragen bij de Provincie onvergelijkbaar.⁶ Met andere woorden: de gemeente dient vooraf te bepalen dat degene die de subsidie van de Provincie ontvangt, een lening krijgt en tegen welke vaststaande (ongeacht de partij) rente dit plaatsvindt (mutatis mutandis geldt dit voor de garantie en voor andere voordelen). Degene die de lening niet nodig heeft, kan dan een lagere subsidie bij de Provincie aanvragen. Aldus leidt deze procedure ertoe dat degene die de laagste

overheidsbijdrage verlangt, de subsidie zal krijgen, conform de gedachte achter de AGVV.

6 Degene die de hoogste steun van de gemeente krijgt, zou immers met minder subsidie van de Provincie toe kunnen, waardoor de score hoger wordt. Er is dan echter niet gegarandeerd dat degene die (in totaal) de laagste overheidsbijdrage verlangt, de tender bij de Provincie wint. Dat zou in strijd komen met de AGVV.

Praktisch gezien zou de gemeente een en ander moeten starten op het moment dat een vooraanvraag wordt gepubliceerd. Er zijn dan vier weken⁷ waarin de gemeente bekend zou moeten maken welke voordelen zij bereid is te verschaffen, zodat partijen daarmee rekening kunnen houden in hun aanvraag bij de Provincie.⁸

Conclusie:

De gemeente kan steun verlenen aan een partij die subsidie krijgt van de Provincie in het kader van paragraaf 5.15 UBS, mits de gemeente vóór de provinciale aanvraagperiode bekend maakt welke voordelen zij de winnende partij zal verschaffen. Wanneer de door de gemeente te verlenen voordelen niet vooraf bekend zijn, is de steun die wordt verleend aan de partij die de provinciale steun verkrijgt, in strijd met de AGVV en dient zij alsnog te worden aangemeld bij de Europese Commissie. Houdt de gemeente zich bij leningen en garanties aan de door de Commissie

vastgestelde safe harbour premies en referentierentes, dan is er geen sprake van steun. Kortingen op leges en dergelijke voordelen vormen wel steun (en moeten dus ook bekend zijn voordat de aanvraagperiode wordt gestart, ten einde in overeenstemming te handelen met de AGVV – zodat geen aanmeldingsplicht geldt).

Vraag 3

Conclusie/advies:

Voor zover mogelijk bij deze stand van zaken, achten wij aannemelijk dat een subsidie-ontvanger op grond van de artikelen 2.8 en 2.9 Aanbestedingswet 2012 verplicht is om de opdracht voor de aanleg van een breedbandnetwerk Europees aan te besteden, ervan uitgaande i) dat de waarde van die opdracht boven de toepasselijke drempel ad € 5.186.000,-- uitkomt, ii) die aanleg voor meer dan 50% rechtstreeks door de Provincie en de desbetreffende Gemeente wordt

gesubsidieerd en iii) de subsidie-ontvanger rechtens relevante eisen aan die werkzaamheden c.q.

dat netwerk zal stellen.

Onderbouwing I (civieltechnische werkzaamheden?):

Wij gaan er namelijk van uit dat de aanleg van een dergelijk netwerk het verrichten van

‘civieltechnische werkzaamheden’ betreft zoals bedoeld in Bijlage I bij Richtlijn 2004/18/EG, welke Bijlage I in 2008 is vervangen door Bijlage V bij de zogenaamde CPV-Verordening.⁹ Daaruit kan worden afgeleid dat NACE-klasse 45.21, betreffende ‘algemene bouwkundige en civieltechnische werken,’ onder andere omvat: ‘pijpleidingen, kabels en hoogspanningsleidingen over lange afstand, pijpleidingen, kabels en hoogspanningsleidingen in de bebouwde kom, bijkomende werken.’ De bijbehorende CPV-code is 45210000.

Als vervolgens Bijlage III bij de CPV-Verordening erop wordt nageslagen, welke Bijlage III een schakelschema tussen de CPV en de NACE Rev. 1 bevat, dan kan daaruit worden afgeleid dat onder genoemde NACE-klasse 45.21 onder andere de CPV-codes 45230000-8 en 45231000-5 vallen, welke respectievelijke CPV-codes de volgende werkzaamheden betreffen: ‘aanleggen van pijpleidingen, communicatielijnen en stroomleidingen, autowegen, wegen, vliegvelden en

spoorlijnen; verhardingen’ resp. de ‘aanleg van pijpleidingen, communicatielijnen en elektriciteitsleidingen.’

7 Namelijk 4 weken van de periode voor de vooraanvraag. Aangezien direct daarna geïnteresseerde partijen een aanvraag zouden kunnen indienen moet aan het begin van die periode van 8 weken bekend zijn welke voordelen de gemeente bereid is te verschaffen, zodat er voor alle geïnteresseerde partijen een gelijke uitgangspositie bij de inschrijving geldt.

8 Zou de gemeente pas na aanvang van de 8 weken termijn bekend maken welke voordelen zij zal verstrekken, en zijn er al aanvragen ingediend, dan zou de Provincie die aanvragers in de gelegenheid moeten stellen de aanvraag aan te passen.

9 Zie art. 3 lid 1 van Verordening (EG) Nr. 213/2008 van de Commissie van 28 november 2007.

Opmerkelijk genoeg wordt de code 45230000-8 ook genoemd onder de NACE-klasse bouw van wegen, straten, luchthavens en sportaccommodaties, niet zijnde civieltechnische werkzaamheden in de zin van NACE-klasse 45.21. Echter, naar onze mening ligt het voor de hand om ervan uit te gaan dat het daarbij gaat om de aanleg van communicatielijnen in het kader van die specifieke categorie (NACE-klasse 45.23), die hier niet aan de orde lijkt te zijn.

Overigens merkt de Europese Commissie in haar Mededeling betreffende de EU-richtsnoeren voor de toepassing van de staatssteunregels in het kader van de snelle uitrol van

breedbandnetwerken (2013/C 25/01) op dat een groot deel van de kosten van de uitrol van NGA- vezelnetwerken in de regel verband houdt met civieltechnische werken.¹⁰

Daar waar de aanleg van kabels en communicatielijnen expliciet als voorbeelden worden genoemd van civieltechnische werkzaamheden, ligt het niet voor de hand om de aanleg van een

breedbandnetwerk op te splitsen in deelwerkzaamheden en op basis van de bijbehorende waarden het hoofdvoorwerp van de opdracht te bepalen. Immers, niet het graven van sleuven vormt het hoofdvoorwerp van de opdracht voor de aanleg van een breedbandnetwerk, maar veel meer de aanleg van de infrastructuur als zodanig, waarvan het graven van sleuven “slechts” een onderdeel uitmaakt (althans een middel vormt om te komen tot de aanleg van het netwerk als zodanig).

Kortom, wij gaan ervan uit dat de aanleg van en breedbandnetwerk het verrichten van civieltechnische werkzaamheden betreft, ook al is daar, gezien de onduidelijkheden en

tegenstrijdigheden in de CPV-Verordening en Bijlage I bij Richtlijn 2004/18/EG, enige discussie over mogelijk.

Mochten de Provincie en/of de betrokken Gemeente(n) en/of de betrokken subsidie-ontvanger(s) toch twijfelen, dan zou kunnen worden overwogen om daarover te overleggen met de Commissie.

U dient zich dan wel te realiseren dat de spreekwoordelijke kat daarmee op het spek kan worden gebonden. Wij merken daarbij op dat het uiteindelijk aan het Hof van Justitie EU is om een oordeel te vellen over de uitleg van art. 8 van de Europese aanbestedingsrichtlijn, zoals in de Nederlandse wetgeving geherimplementeerd via de artt. 2.8 en 2.9 Aanbestedingswet 2012.

En hoewel die route gezien de letterlijk tekst van art. 4.16 Aanbestedingswet 2012 slechts open lijkt te staan voor officiële aanbestedende diensten, en dus niet voor subsidie-ontvangers die op grond van de artt. 2.8 en 2.9 aanbestedingsplichtig kunnen zijn, zou de subsidie-ontvanger ook nog kunnen overwegen om een vrijwillige, ex ante-aankondiging te publiceren van haar voornemen om de opdracht voor de aanleg van het breedbandnetwerk te gunnen aan partij X, omdat zij van mening is dat deze op grond van art. 2.8 niet aanbestedingsplichtig is vanwege het feit dat deze niet bestaat uit het verrichten van civieltechnische werkzaamheden. Daarbij dient dan wel te worden bedacht dat als deze route al openstaat voor subsidie-ontvangers, deze er slechts toe kan leiden dat de na ommekomst van de verplicht voorgeschreven stand still-termijn van 20 kalenderdagen gesloten overeenkomst niet meer vernietigbaar is. Niet valt uit te sluiten dat de rechter alsdan nog steeds een verbod op verdere tenuitvoerlegging van de gesloten overeenkomst kan opleggen.

Gelet op het voorgaande gaan wij ervan uit dat de subsidie-ontvanger de aanleg van het

breedbandnetwerk Europees zal moeten aanbesteden, voor zover dit werk een waarde heeft van meer dan de genoemde drempel en voor meer dan 50% rechtstreeks door de Provincie en de desbetreffende Gemeente wordt gesubsidieerd.¹¹

10 Zie o.a. overweging nr. 27, p. 7 en de bijbehorende voetnoot 42.

11 Dit zou, gezien het bepaalde in art. 2.9 Aanbestedingswet 2012, dan weer uitzondering kunnen leiden, wanneer géén sprake is van een overheidsopdracht voor werken in de zin van art. 1.1

Aanbestedingswet 2012. Bijvoorbeeld omdat de subsidie-ontvanger géén bouwplicht aan de aannemer oplegt en hij géén rechtens relevante eisen aan de te verrichten werkzaamheden c.q. aan het aan te leggen netwerk stelt. Dat lijkt echter niet aannemelijk.

Onderbouwing II (uitleg subsidiebegrip):

Voor wat betreft de uitleg van het subsidie-begrip in art. 2.8 Aanbestedingswet 2012 merken wij het volgende op.

Hoewel ook hierover discussie mogelijk is, gaan wij ervan uit dat het subsidiebegrip niet op

dezelfde manier moet worden uitgelegd als in het kader van de staatssteunrechtelijke beoordeling, maar juist op autonome en uniforme wijze, rekening houdend met de context en het doel van de onderhavige bepaling (namelijk: het voorkomen van omzeiling).¹² Volgens het HvJEU betekenen de woorden ‘subsidie verlenen’ in hun gangbare betekenis gewoon dat een voordeel wordt verschaft. Dit begrip is volgens het Hof dus in de regel niet beperkt tot positieve prestaties.

Bovendien wordt volgens het Hof ‘aan deze uitlegging niet afgedaan door welke traditionele definitie dan ook van het begrip subsidie, waar door Frankrijk naar werd verwezen en die van toepassing zijn op het gebied van staatssteun.’ Volgens het HvJEU valt de specifieke

belastingverlichtingsmaatregel die in de betreffende zaak aan de orde was daarom ook onder het subsidiebegrip.

Hoewel op basis van deze definitie van het HvJEU (subsidie verlenen = een voordeel verschaffen) niet kan worden uitgesloten dat daaronder enkel de bij de leningen en garanties behorende rente- en premievoordelen vallen, achten wij die uitleg toch niet de meest aannemelijke. Wij baseren dit met name op het door het Hof benadrukte belang om dit begrip autonoom en uniform uit te leggen, rekening houdend met de context en het doel van de onderhavige bepaling. Overigens blijkt uit de rechtspraak van het HvJEU meer in het algemeen dat aanbestedingsrechtelijke begrippen ruim, functioneel en in overeenstemming met het (beoogde) nuttig effect van de richtlijnen moeten worden uitgelegd. Over het doel van de onderhavige bepaling merkte de A-G in zijn conclusie bij het Scala-arrest destijds het volgende op:¹³

“Deze bepaling heeft ten doel praktijken te voorkomen waarmee de voorschriften inzake

overheidsopdrachten worden ontdoken. Sommige aanbestedende diensten kunnen in de verleiding komen de uitvoering van werken in overheidsopdracht aan particuliere lichamen op te dragen.

Voor deze lichamen — zelf geen aanbestedende diensten — zou het eenvoudig zijn de wettelijke verplichtingen ten nadele van de door de richtlijn beschermde belangen te omzeilen. Dit risico is echter geringer wanneer de overheidssubsidies minder bedragen dan 50% van de opdracht, omdat het feit dat de particuliere ondernemer het project in hoofdzaak financiert, voor hem reden is om met meer zorg zijn eigen geld te beheren.”

Vgl. ook de Handleiding van de Commissie bij de oude Richtlijn Werken, p.19:

“Wegens de subsidie die hij verleent en zijn ervaring met het plaatsen van opdrachten zou een aanbestedende dienst zelf rechtstreeks de keuze van de begunstigde op zich kunnen nemen, ook al is het resultaat van de werken niet voor hemzelf bestemd. Hij is in dat geval verplicht de richtlijn zelf in acht te nemen. Indien de keuze van de uitvoerder van de werken wordt overgelaten aan degene die de subsidie ontvangt, moet de aanbestedende dienst aan deze laatste de verplichting opleggen de voorschriften van de richtlijn in acht te nemen, bij voorbeeld door de verplichte naleving van deze voorschriften op te nemen in de algemene voorwaarden waaraan voor het verkrijgen van bepaalde subsidies moet worden voldaan, dan wel in de bijzondere voorwaarden die in het besluit tot toekenning van de subsidie vervat zijn.”

Waar het bij deze anti-omzeilingsbepaling dus om lijkt te gaan, is dat overheidsmiddelen op een zo efficiënt mogelijke en transparante wijze worden (aan-) besteed.

12 Zie HvJEU 26 september 2013, C-115/12 P (Frankrijk/Europese Commissie), r.o. 44 t/m 49.

13 Zie de conclusie van A-G Léger van 7 december 2000 bij zaak C-399/98, nr. 106.

Daarvan uitgaande achten wij aannemelijk dat het subsidiebegrip in art. 2.8 Aanbestedingswet 2012 zo moet worden uitgelegd, dat daarbij in aanmerking moet worden genomen het totaal van het uitgeleende c.q. gegarandeerde bedrag. Bij de verstrekking van een lening door de Provincie en/of de betrokken Gemeente ligt dat voor de hand. Immers, de aanleg van het breedbandnetwerk wordt daadwerkelijk met de uitgeleende (overheids-) middelen gefinancierd. Het zou dan niet logisch en consistent zijn om bij garanties een andere benadering te kiezen: uiteindelijk staan de Provincie en/of de betrokken Gemeente garant voor een bepaald bedrag en kunnen zij in

voorkomend geval gedwongen worden de gegarandeerde bedragen uit te keren, waarmee dan de aanleg van het breedbandnetwerk wordt gefinancierd. Tot slot zou een andere uitleg er

vermoedelijk toe leiden dat een aanbestedingsplicht uit hoofde van dit artikel vrijwel nooit in beeld zou komen. Ook hier zou weer kunnen worden overwogen om te overleggen met de Europese Commissie, met inachtneming van het risico dat wij in dat kader hebben gesignaleerd.

Andere aandachtspunten:

De vraag is voorts of de subsidie-ontvanger, met name wanneer het gaat om een burgerinitiatief, niet zelf moet worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling en daarmee (zelf) als

aanbestedende dienst. Wij menen dat dat niet het geval is. Ook als de subsidie-ontvanger voorziet in een behoefte van algemeen belang, anders dan van commerciële of industriële aard, geldt in elk geval dat tegenover de financiering door de overheid, concrete contractuele tegensprestatie kan worden aangewezen (namelijk, kort gezegd, de verplichting het netwerk aan te leggen).

Een laatste aandachtspunt is dat moet worden voorkomen dat gesteld zou kunnen worden dat de Provincie of de betrokken Gemeente onbedoeld aanbestedingsplichtig is/wordt. Dit betekent dat zij zich zullen moeten onthouden van het opleggen van een bouwplicht en het stellen van zodanig specifieke eisen aan het aan te leggen netwerk, dat daardoor de kenmerken van het netwerk worden gedefinieerd of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan wordt uitgeoefend.

Kortom:

Een (Europese) aanbestedingsplicht kan in beeld komen voor de subsidie-ontvanger, op grond van de artikelen 2.8 en 2.9 Aanbestedingswet 2012. Het valt aan te raden om hierop te wijzen in de subsidietender en –voorwaarden. In voorkomend geval zal de subsidie-ontvanger de opdracht voor de aanleg van een breedbandnetwerk in principe door middel van een Europese openbare of niet- openbare aanbestedingsprocedure in de markt moeten zetten. Wèl kan te zijner tijd nog nader worden onderzocht of in plaats daarvan wellicht een andere aanbestedingsprocedure mag worden toegepast, zoals de concurrentiegerichte dialoog of een onderhandelingsprocedure.

De hiervoor weergegeven conclusie geldt overigens ook voor (overheids-) opdrachten voor diensten met een waarde van meer dan € 207.000,-- ex BTW die door de subsidie-ontvanger aan een dienstverlener worden gegund, wanneer die diensten voor meer dan 50% rechtstreeks door de Provincie en/of Gemeente worden gesubsidieerd. Zie immers art. 2.8 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012. Dit is van belang voor de door u genoemde “samenhangende diensten” zoals het beheer en onderhoud van het netwerk, de bijbehorende administratie en providers.

Vraag 4

Wanneer het niet mogelijk is de voordelen bekend te maken vóórdat de aanvragen bij de Provincie worden gedaan, dienen alle transacties tussen de betrokken gemeente en de subsidieontvanger marktconform te zijn. Dat betekent dat de rente moet worden berekend conform de door de Europese Commissie bepaalde referentierentes. Voor garanties betekent dat dat de garantie maximaal 80% van de onderliggende lening mag garanderen en de premie moet zijn vastgesteld conform de door de Commissie vastgestelde safe harbour premie-berekening.

Gemeenten kunnen evenmin in een ander vorm niet-marktconforme voordelen verstrekken.

Hieronder zou bijvoorbeeld een korting op normaliter verschuldigde leges vallen. Hooguit kan het

stelsel van leges worden gewijzigd (zoals hierboven aangegeven), zodat geen sprake is van een korting. Dat systeem zal dan ook van toepassing moeten zijn/worden voor netwerken in grijze en zwarte gebieden.

Vraag 5

De (Europeesrechtelijke of nationale) mededingingsregels verbieden, kort gezegd, enerzijds het sluiten van mededingingsbeperkende overeenkomsten tussen ondernemingen, en anderzijds het misbruik maken van een economische machtspositie door een onderneming.

Een overheid die subsidie verleent (of die nou als een steunmaatregel beschouwd moet worden of niet, handelt niet als onderneming. Subsidieverlening valt als zodanig dan ook niet onder het verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten of het verbod op misbruik van een economisch machtspositie. Dit geldt ook voor handelingen als het niet in rekening brengen van leges. Concurrentievervalsing door subsidies of dergelijke handelingen worden getoetst aan de staatssteunregels (zie de beoordeling hierboven).

Daar waar de overheid leningen of garanties verstrekt kan wel worden gesproken van een economische activiteit en in zoverre handelt de overheid dan als onderneming.

Concurrentievervalsing door het niet hanteren van een marktconforme rente of een marktconforme premie voor een garantie wordt echter niet beoordeeld in het kader van de mededingingsregels, maar in het kader van de staatssteunregels (zie voor die beoordeling hierboven).

Daar waar een overheid economische activiteiten verricht (zoals dus in het geval van het

verstrekken van een lening of het geven van een garantie) is de Wet Markt & Overheid (Wet M&O) in beginsel van toepassing. Dit betekent dat de overheid de integrale kosten van het betreffende product in rekening moet brengen. Deze verplichting is dan echter weer niet van toepassing, wanneer sprake is van een steunmaatregel. Met andere woorden: wanneer een lening wordt verstrekt tegen een lagere dan marktconforme rente is sprake van een steunmaatregel en is de Wet M&O niet van toepassing. Wanneer de rente marktconform is, is geen sprake van een steunmaatregel en geldt de verplichting om de integrale kosten van de lening door te berekenen.¹⁴ Met andere woorden: zo lang de integrale kosten hoger zijn dan of gelijk zijn aan de

marktconforme vergoeding (rente, premie) en die integrale kosten worden doorberekend, is er noch sprake van een steunmaatregel, noch sprake van strijd met de Wet M&O. Zijn de integrale kosten lager dan de marktconforme vergoeding, en berekent men een lagere dan marktconforme vergoeding (rente, premie) dan is sprake van een steunmaatregel en is de Wet M&O niet van toepassing.

14 Wij merken overigens op dat op grond vna de Wet M&O bij het doorberekenen van de integrale kosten, niet zonder meer mag worden uitgegaan van de rente die de BNG aan de gemeente berekent.

De wet vergt dat in dergelijk geval ‘de lasten niet lager mogen zijn dan de lasten die in het normale handelsverkeer gebruikelijk zijn voor handelsondernemingen. Met andere woorden: er zal een rente moeten worden gehanteerd die – kort gezegd – een commerciële verstrekker van een lening ook zou hanteren.