nr. 246 709 van 22 december 2020 in de zaak RvV X / VIII
In zake: X
Gekozen woonplaats: ten kantore van advocaat A. VAN DER MAELEN Leopoldlaan 48
9300 AALST
tegen:
de Belgische staat, vertegenwoordigd door de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid, en van Asiel en Migratie, thans de Staatssecretaris voor Asiel en Migratie.
DE WND. VOORZITTER VAN DE VIIIste KAMER,
Gezien het verzoekschrift dat X, die verklaart van Marokkaanse nationaliteit te zijn, op 31 oktober 2020 heeft ingediend om de schorsing van de tenuitvoerlegging en de nietigverklaring te vorderen van de beslissing van de gemachtigde van de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid, en van Asiel en Migratie van 19 oktober 2020 tot afgifte van een bevel om het grondgebied te verlaten (bijlage 13).
Gezien titel Ibis, hoofdstuk 2, afdeling IV, onderafdeling 2 van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen.
Gezien de nota met opmerkingen en het administratief dossier.
Gelet op de beschikking van 19 november 2020, waarbij de terechtzitting wordt bepaald op 17 december 2020.
Gehoord het verslag van rechter in vreemdelingenzaken, A. MAES.
Gehoord de opmerkingen van advocaat S. WAEL, die loco advocaat A. VAN DER MAELEN verschijnt voor verzoekster en van advocaat T. SCHREURS, die loco advocaten T. BRICOUT en C. DECORDIER verschijnt voor verweerder.
WIJST NA BERAAD HET VOLGENDE ARREST:
1. Nuttige feiten ter beoordeling van de zaak
Op 19 oktober 2020 nam de gemachtigde van de minister van Sociale Zaken en volksgezondheid, Asiel en Migratie (hierna: de gemachtigde) de beslissing tot afgifte van een bevel om het grondgebied te verlaten (bijlage 13).
Dit is de bestreden beslissing, die luidt als volgt:
“Betrokkene werd gehoord door de politie van Ninove op 19/10/2020 en in deze beslissing werd rekening gehouden met haar verklaringen.
Aan de Mevrouw:
Naam: B. Voornaam: S. Geboortedatum: […]1988 Geboorteplaats: O. Nationaliteit: Marokko
wordt het bevel gegeven het grondgebied van België te verlaten, evenals het grondgebied van de staten die het Schengenacquis ten volle toepassen(2),
- tenzij zij beschikt over de documenten die vereist zijn om er zich naar toe te begeven, - tenzij er actueel een asielaanvraag hangende is in een van deze staten,
uiterlijk op 18/11/2020.
REDEN VAN DE BESLISSING:
Het bevel om het grondgebied te verlaten wordt afgegeven in toepassing van de artikel(en) van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen (hierna 'de wet’) en volgende feiten:
Artikel 7, alinea 1, van de wet:
■ 1° wanneer zij in het Rijk verblijft zonder houder te zijn van de bij artikel 2, van de wet vereiste documenten.
De betrokkene is niet in het bezit van een geldig visum/verblijfstitel op het moment van haar arrestatie.
Betrokkene verklaart dat zij bij haar partner B. L. woont, die ook de vader zou zijn van haar ongeboren kind. Er werd een aanvraag tot erkenning ingediend, waarnaar een onderzoek loopt bij de politie van Ninove. Te dezen heeft betrokkene de Belgische Staat voor een voldongen feit geplaatst door tijdens haar precair verblijf een kind te verwekken. Dit geeft betrokkene echter niet automatisch recht op verblijf.
Evenmin het gegeven dat er momenteel een onderzoek lopende is bij het parket wat deze erkenning betreft.
Betrokkene dient dus terug te keren naar haar land van herkomst, om aldaar via de ambassade of het consulaat een aanvraag tot verblijf in te dienen. Het verhindert de tijdelijke terugkeer van de moeder niet, om daar de nodige stappen te vervullen om haar verblijf te regulariseren. “De Raad wijst er verder op dat artikel 8 van het EVRM niet als een vrijgeleide kan beschouwd worden dat verzoekster zou toelaten de bepalingen van de Vreemdelingenwet naast zich neer te leggen. Overeenkomstig de vaste rechtspraak van de Raad van State dient bovendien te worden benadrukt dat een tijdelijke scheiding om zich in regel te stellen met de immigratiewetgeving niet kan beschouwd worden als een schending van artikel 8 van het EVRM” (RvS 22 februari 1993, nr. 42.039; RvS 20 juli 1994, nr. 48.653; RvS 13 december 2005, nr. 152.639).
De verplichting om de aanvraag tot machtiging tot verblijf in te dienen via de gewone procedure betekent een tijdelijke scheiding en brengt geen ernstig en moeilijk te herstellen nadeel met zich mee.
De heer B. kan betrokkene in het land van herkomst bezoeken, haar vergezellen of kan in contact blijven met haar door middel van moderne communicatiemiddelen. Bijgevolg kan geen schending van artikel 8 EVRM worden ingeroepen.
Bijgevolg heeft de gemachtigde van de Minister in zijn verwijderingsbeslissing rekening gehouden met de bepalingen van artikel 74/13.”
2. Rechtspleging
Naar aanleiding van de beschikking van de Raad van 19 november 2020 waarin de partijen op grond van artikel 39/62 van de Vreemdelingenwet werden verzocht om alle inlichtingen en bescheiden met betrekking tot de actuele situatie van verzoekster over te maken, maakte de gemachtigde aan de Raad het negatief advies over van het openbaar ministerie van 2 november 2020 aangaande het akteren van de vaderlijke erkenning. De Raad dient zich evenwel op het ogenblik van het nemen van de bestreden beslissing te plaatsen in het kader van zijn wettigheidstoets, zodat met dit stuk geen rekening kan worden gehouden.
3. Over de grond van de zaak
In het eerste middel voert verzoekster de schending aan van artikel 8 van het Europees Verdrag van 4 november 1950 ter vrijwaring van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).
Zij licht dit middel toe als volgt:
“Doordat de bestreden beslissing verzoekende partij de facto verplicht naar Marokko terug te keren, ondanks het feit dat verzoekende partij in België een gezin vormt met haar Belgische partner.
Terwijl artikel 8 van het EVRM het recht op privéleven, familie- en gezinsleven beschermt.
Zodat de bestreden beslissing desbetreffende artikelen schendt.
Toelichting:
Verzoekende partij heeft steeds duidelijk aangegeven dat zij een feitelijk gezin vormt met haar Belgische partner, de heer B. L. Ze wonen samen te […] en verwachtten hun eerste kindje samen. Verzoekende partij en haar Belgische partner de heer B. L. deden op 24.07.2020 bij de gemeentelijke diensten een aanvraag tot prenatale erkenning. Tot op heden, na de tweede en laatste verlenging van de termijn, mochten ze nog steeds geen beslissing van de gemeente ontvangen.
De gynaecoloog V. M. K. bepaalde de vermoedelijke bevallingsdatum op 26.11.2020., dus binnen 4 weken na opmaak van huidig verzoekschrif en louter 5 weken na de afgifte van het Bevel om het grondgebied te verlaten.
Bijgevolg is er dus ontegensprekelijk sprake van een voldoende hechte relatie die onder de toepassing van artikel 8 EVRM valt. Zo verzoekende partij gedwongen het land dient te verlaten wordt desbetreffend artikel geschonden.
De partner van verzoekende partij de heer B. L. werd invalide verklaard en heeft de nodige zorgen nodig. Hij kan onmogelijk voor langere periode het land verlaten zonder zekerheid van medische hulp.
Indien verzoekende partij toch verplicht zou worden het land te verlaten, zonder de zekerheid dat zij nadien haar familie hier terug zou kunnen vervoegen, dan zou dit een enorm grote impact hebben op haarzelf en haar familieleden, die op geen enkele manier als proportioneel kan worden aanzien met de administratieve handeling.
Gelet op het feit dat verzoekende partij in de procedure erkenning alle nodige formaliteiten vervulde en aantoonde, zou het niet proportioneel zijn om verzoekende partij te verplichten de aanvraag verder te zetten in het land van origine.
Zodra de erkenning van hun kindje kan plaatsvinden zal verzoekende partij onmiddellijk een aanvraag tot gezinshereniging indienen met haar minderjarig Belgische kindje. Ze heeft reeds alle nodige documenten en formaliteiten in orde gebracht.
Ook het feit dat verzoekende partij op heden 8 maanden zwanger is van hun eerste kindje maakt het onmogelijk voor verzoekende partij om van haar partner te worden gescheiden. Er kan onmogelijk verwacht worden van een hoogzwangere dame dat ze louter ter vervulling van een formaliteit gescheiden zou worden van haar partner en het risico lopen niet tijdig te kunnen terugkeren naar België voor de bevalling.
De schending van artikel 8 EVRM waarvan sprake in casu zou aldus de proportionaliteitstoets niet doorstaan.
Het middel is gegrond.”
In het tweede middel voert verzoekster de schending aan van het recht van verdediging door een gebrek, onduidelijkheid en dubbelzinnigheid in de motivering van de beslissing, meer bepaald van artikel 62 van de Vreemdelingenwet en van artikel 3 van de wet de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen (hierna: de wet van 29 juli 1991).
Ze licht het middel toe als volgt:
“Doordat het bevel niet op afdoende en niet op correcte wijze is gemotiveerd, vooral nu er nog geen beslissing werd genomen in de procedure van haar aanvraag tot erkenning van het kind.
Terwijl de formele en materiële motiveringsplicht vervat in artikel 62 van de Vreemdelingenwet en in de wet van 29 juli 1991 op de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen, een uitdrukkelijke en vooral afdoende motivering van een dergelijke beslissing vereisen.
Zodat de kwestieuze beslissing derhalve niet ten genoege van rechte heeft aangetoond dat er voldoende redenen voorhanden zijn om de aflevering van het bevel tot het verlaten van het grondgebied te verantwoorden.
Toelichting:
De Dienst Vreemdelingenzaken weerhoudt volgend element om aan verzoekende partij een bevel tot het verlaten van het grondgebied te betekenen :
“betrokkene verklaart dat zij bij haar partner B. L. woont, die ook de vader zou zijn van haar ongeboren kind. Er werd een aanvraag tot erkenning ingediend, waarnaar een onderzoek loopt bij de politie van Ninove Te dezen heeft betrokkene de Belgische Staat voor een voldongen feit geplaatst door tijdens haar precair verblijf een kind te verwekken. Dit geeft betrokkene echter niet automatisch recht op verblijf.
Evenmin het gegeven dat er momenteel een onderzoek lopende is bij het Parket wat deze erkenning betreft.”
Deze stelling bevat foutieve informatie.
Gelet op hetgeen hierboven werd gezegd aangaande de hangende aanvraag tot erkenning en de Belgische nationaliteit van de partner van verzoekende partij spreekt het voor zich dat bovenstaand element absoluut onvoldoende blijkt om een betekening aan verzoekende partij van een bevel tot het grondgebied te verlaten te rechtvaardigen, hetgeen verder zal blijken uit onderstaand betoog. De motivering van het bevel om het grondgebied te verlaten is bijgevolg ondermaats.
Noch van de inhoud of stand van de procedure tot aanvraag erkenning of haar persoonlijke integratie wordt enige melding gemaakt. Op 24.07.2020 werd een aanvraag tot erkenning door verzoekende partij en de Belgische partner ingediend. Er werd onmiddellijk overgegaan tot verlenging van de termijn met 2 maanden conform art 330/2 B.W. Een tweede en wettelijk laatste termijn tot verlenging van opmaak van de akte van erkenning werd aan verzoekende partij betekend op 15.09.2020. Waardoor de termijn tot het nemen van deze beslissing vanaf dan opnieuw (doch een laatste maal) werd verlengd met 3 maanden. Hieruit dient te worden besloten dat de gemeente Ninove uiterlijk begin december dient over te gaan tot het nemen van een beslissing. Uiteraard kan dit ook vroeger.
De Dienst Vreemdelingenzaken is op de hoogte van deze termijnen en procedure doch wenst het resultaat van de procedure, noch het resultaat van het onderzoek door het parket af te wachten doch neem enkele luttele weken alvoor deze termijn verstrijkt wel de beslissing een Bevel om het Grondgebied uit te vaardigen en maakt in haar motivering hiervan geen gewag van deze termijnen.
Betreft dit het opzettelijk achterhouden van noodzakelijke informatie of louter de onwil van de Dienst Vreemdelingenzaken?
Het bevel bevat echter een zeer duidelijke standaard bepaling, helemaal niet toegepast op de persoonlijke situatie van verzoekende partij.
Klaarblijkelijk acht men het zelfs niet nodig te verwijzen naar AL deze elementen, ondanks hun gewichtige impact op het verblijfsstatuut van verzoekende partij.
Daarnaast tracht de Dienst Vreemdelingenzaken te laten uitschijnen dat uit de lopende procedure tot het erkennen van hun kind voor verzoekende partij geen automatisch recht op verblijf zou ontstaan.
Opnieuw neemt Dienst Vreemdelingenzaken een loopje met de waarheid. Dienst Vreemdelingenzaken weet maar al te goed dat uit de erkenning door de vader de heer B. L. een automatische Belgische nationaliteit volgt voor het kind waarna via een procedure gezinshereniging voor verzoekende partij wel
degelijk een quasi onmiddellijk en legaal verblijfsstatuut aan haar zal dienen te worden afgeleverd. Doch Dienst Vreemdelingenzaken opteert moedwillig daarvan geen melding te maken.
Uit het bevel zoals die thans voorligt, kan op geen enkele wijze afgeleid worden dat verweerder rekening heeft gehouden met de elementen waartoe hij overeenkomstig artikel 74/13 van de vreemdelingenwet verplicht is rekening te houden. Het betreft duidelijk louter een standaard formulering daar ze niet eens de moeite hebben gedaan het gezinsleven van verzoekende partij daadwerkelijk te toetsen
De beslissing werd dan ook niet op afdoende wijze gemotiveerd.
Het middel is gegrond.”
In het derde middel voert verzoekster de schending aan van het redelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel.
Zij licht haar derde middel toe als volgt:
“Doordat het redelijkheidsbeginsel veronderstelt dat de genomen beslissing dient voort te spruiten uit een zorgvuldig onderzoek en een beslissing moet zijn die door ieder ander redelijk denkend mens of orgaan zou kunnen worden genomen en die men als een redelijk verantwoorde beslissing zou kunnen zien en aanvaarden.
Terwijl de Dienst Vreemdelingenzaken melding zal gekregen hebben van de hangende procedure tot aanvraag van erkenning van verzoekende partij en haar Belgische partner en tóch nog beslist heeft een bevel om het grondgebied aan verzoeker te betekenen.
Zodat de bestreden beslissing geenszins op redelijke wijze werd genomen.
Toelichting:
De Dienst Vreemdelingenzaken heeft het bevel afgeleverd zonder enige motivatie.
Er werd enkel gesteld
“De betrokkene is niet in het bezit van een geldig visum/verblijfstitel op het moment van haar arrestatie.”
De beslissing om verzoekende partij te bevelen het grondgebied te verlaten ingevolge illegaal verblijf tart alle verbeelding wetende dat verzoekende partij inmiddels een aanvraag tot erkenning van haar kind heeft ingediend met haar Belgische partner de heer B. L.
De gynaecoloog V. M. K. bepaalde de vermoedelijke bevallingsdatum op 26.11.2020.
Het afgeleverde bevel tot het verlaten van het grondgebied dient dan ook te worden vernietigd om de volgende redenen:
Het redelijkheids en voorzorgsbeginsel verplicht de overheid bij het nemen van beslissingen de nodige terughoudendheid aan de dag te leggen. Hiervoor kan worden verwezen naar bovenstaande.
De Dienst Vreemdelingenzaken wacht tot het ogenblik verzoekende partij hoogzwanger is, terwijl ze al geruime tijd op de hoogte zijn van haar aanwezigheid, minstens sinds de aanvraag tot erkenning van hun kind, om haar enkele weken voor het verstrijken van de termijn tot het nemen van de beslissing door de gemeentelijke diensten, op het ogenblik dat verzoekende partij ruim 8 maanden zwanger is om over te gaan tot het afleveren van een bevel om het grondgebied te verlaten.
Gelet op haar hoogzwangere toestand mag ze zelfs niet vliegen en/of reizen.
Daarnaast is de Dienst Vreemdelingenzaken eveneens op de hoogte van de huidige heersende Coronacrisis waardoor reizen in veiligheid ( en dit voor een hoogzwangere vrouw die tot een risico- categorie behoort) niet kan worden gegarandeerd.
Bijgevolg beslist De Dienst Vreemdelingenzakenonvoldoende gefundeerd tot de aflevering van het bevel om het grondgebied te verlaten zonder rekening te houden met de hierboven aangehaalde argumenten, hetgeen niet redelijk is.
Het middel is gegrond.
Dat er aldus sprake is van onbehoorlijk bestuur in hoofde van de Dienst Vreemdelingenzaken.
De aangehaalde middelen zijn derhalve ernstig genoeg om een vernietiging van de bestreden beslissing te rechtvaardigen.”
In het eerste middel voert verzoekster aan dat zij steeds heeft aangegeven een feitelijk gezin te vormen met de heer B.L. van Belgische nationaliteit en dat ze hun eerste kind verwachtten op het ogenblik van de beslissing. Ze stelt dat haar partner op 27 juli 2020 bij de gemeentelijke diensten een aanvraag tot prenatale erkenning van het kind heeft ingediend, maar dat de beslissing dienaangaande twee maal werd verlengd. Verzoekster stelt dienaangaande nog geen beslissing ontvangen te hebben. De gynaecoloog van verzoekster bepaalde de vermoedelijke bevallingsdatum op 26 november 2020, zijnde 5 weken na de afgifte van het bevel om het grondgebied te verlaten. Uit deze gegevens blijkt volgens verzoekster ontegensprekelijk een voldoende hechte relatie in het licht van artikel 8 van het EVRM.
Indien verzoekster in haar toestand het land moet verlaten, wordt volgens haar artikel 8 van het EVRM geschonden. Volgens verzoekster werd haar partner invalide verklaard zodat hij onmogelijk voor langere periode het land kan verlaten zonder medische hulp. Indien verzoekster het land moet verlaten, zonder de zekerheid dat zij nadien haar familie hier kan vervoegen, dan zou dit volgens haar disproportioneel zijn. Verzoekster stelt dat van zodra de erkenning van het kind kan plaatsvinden, zij een aanvraag tot gezinshereniging zal indienen met haar minderjarig Belgisch kind. Tot slot stelt verzoekster in dit eerste middel dat zij 8 maanden zwanger is, hetgeen het onmogelijk maakt dat ze van haar partner wordt gescheiden omdat het onmogelijk van een hoogzwangere dame kan verwacht worden dat ze ter vervulling van een formaliteit gescheiden wordt van haar partner en het risico loopt niet tijdig te kunnen terugkeren naar België voor de bevalling. Verzoekster acht artikel 8 van het EVRM geschonden. In het tweede middel acht verzoekster het bevel om het grondgebied te verlaten niet afdoende gemotiveerd, omdat de motieven een louter standaardformulering bevatten en men niet de moeite heeft gedaan om het gezinsleven van verzoekster daadwerkelijk te toetsen. In het derde middel acht verzoekster het zorgvuldigheidsbeginsel en redelijkheidsbeginsel geschonden. Verzoekster acht het kennelijk onredelijk dat de gemachtigde gewacht heeft tot het ogenblik dat verzoekster hoogzwanger is om het bevel om het grondgebied te verlaten te geven. De gemachtigde wist dat verzoekster op het grondgebied was, minstens sedert de aanvraag voor de erkenning van hun kind, om dan bij 8 maanden zwangerschap pas over te gaan tot de afgifte van de bestreden beslissing. Ze stipt eveneens aan dat ze zelfs niet kan vliegen of reizen als gevolg van de zwangerschap. Door met dit gegeven niet op een zorgvuldige wijze rekening te houden, heeft de gemachtigde volgens verzoekster ook onredelijk gehandeld.
Artikel 8 van het EVRM bepaalt als volgt:
‘1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.’
Hoewel deze bepaling geen uitdrukkelijke procedurele waarborgen bevat, stelt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat de besluitvormingsprocedure die leidt tot maatregelen die een inmenging uitmaken op het privé- en gezinsleven, billijk moet verlopen en op passende wijze rekening moet houden met de belangen die door artikel 8 van het EVRM worden gevrijwaard. Dit geldt zowel voor situaties van een weigering van voortgezet verblijf (EHRM 11 juli 2000, nr. 29192/95, Ciliz v. Nederland, par. 66) als voor situaties van een eerste toelating tot verblijf (EHRM 10 juli 2014, nr. 52701/09, Mungenzi v. Frankrijk, par. 46; EHMR 10 juli 2014, nr; 2260/10, Tanda-Muzinga v. Frankrijk, par. 68).
Rekening houdend met het feit enerzijds dat de vereiste van artikel 8 van het EVRM, net zoals die van de overige bepalingen van het EVRM, te maken heeft met waarborgen en niet met louter goede wil of met praktische regelingen (EHRM 5 februari 2002, Conka v. België, § 83) en anderzijds, dat dit artikel
primeert op de bepalingen van de Vreemdelingenwet (RvS 22 december 2010, nr. 210 029), is het de taak van de administratieve overheid om, vooraleer te beslissen, een zo nauwkeurig mogelijk onderzoek te doen van de zaak en dit op grond van de omstandigheden waarvan hij kennis heeft of zou moeten hebben.
Uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van het privé- en gezinsleven een "fair balance" moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling en diens familie enerzijds en het algemeen belang van de Belgische samenleving bij het voeren van een migratiebeleid en het handhaven van de openbare orde anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.
De Raad oefent slechts een wettigheidscontrole uit op de bestreden beslissing. Bijgevolg gaat de Raad na of de gemachtigde alle relevante feiten en omstandigheden in haar belangenafweging heeft betrokken en, indien dit het geval is, of de gemachtigde zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die afweging heeft geresulteerd in een "fair balance" tussen enerzijds het belang van een vreemdeling bij de uitoefening van het gezinsleven hier te lande en anderzijds het algemeen belang van de Belgische samenleving bij het voeren van een migratiebeleid en het handhaven van de openbare orde.
Deze maatstaf impliceert dat de Raad niet de bevoegdheid bezit om zijn eigen beoordeling in de plaats te stellen van die van de administratieve overheid. Bijgevolg kan de Raad niet zelf de belangenafweging doorvoeren (RvS 26 juni 2014, nr. 227.900; RvS 26 januari 2016, nr. 233.637; RvS 17 november 2016, nr. 236.439) maar slechts beoordelen of de gemachtigde alle relevante elementen in de belangenafweging heeft betrokken en of hij deze niet op een kennelijk onredelijke manier heeft uitgevoerd.
Het waarborgen van een recht op respect voor het gezinsleven, veronderstelt het bestaan van een gezinsleven dat beschermingswaardig is onder artikel 8 van het EVRM. Hoewel verweerder het bestaan van een beschermingswaardig gezinsleven betwist in de nota met opmerkingen, merkt de Raad op dat de gemachtigde in de bestreden beslissing heeft erkend dat verzoekster samenwoont met haar partner en dat zij zwanger is, en dat hij het nodig heeft geacht vervolgens over te gaan tot een belangenafweging in het licht van een mogelijke schending van artikel 8 van het EVRM, zodat blijkt dat de gemachtigde het gezinsleven van verzoekster wel degelijk heeft erkend.
De Raad stelt vast dat de gemachtigde in deze belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM heeft opgemerkt dat artikel 8 van het EVRM volgens rechtspraak van de Raad niet kan worden beschouwd als een vrijgeleide om de bepalingen van de Vreemdelingenwet naast zich neer te leggen, en dat volgens de Raad van State een tijdelijke scheiding om zich in regel te stellen met de immigratiewetgeving niet kan worden beschouwd als een schending van artikel 8 van het EVRM. De gemachtigde stelt verder dat het indienen van de aanvraag in het herkomstland een tijdelijke scheiding betekent die geen ernstig en moeilijk te herstellen nadeel met zich meebrengt. Tot slot stelt de gemachtigde dat de heer B. verzoekster kan bezoeken, haar vergezellen of in contact kan blijven door middel van moderne communicatiemiddelen zodat geen schending van artikel 8 van het EVRM kan worden ingeroepen.
De Raad kan verzoekster volgen waar zij wijst op het feit dat de gemachtigde in casu niet met de vergevorderde staat van de zwangerschap heeft rekening gehouden en bijgevolg dus niet alle van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar werden betrokken bij de belangenafweging. Uit het administratief dossier blijkt immers dat er zich een administratief verslag van 19 oktober 2020 in bevindt, opgesteld door de politie van Ninove op datum van de bestreden beslissing. Dit betreft vermoedelijk het
“gehoor” van de politie van Ninove waarnaar in de bestreden beslissing wordt verwezen. Onder
“bijzondere inlichtingen” staat “zwangerschap: ja (24.11.2020)”. Deze datum komt ongeveer overeen met de datum van vermoedelijke bevalling, zoals verzoekster aanhaalt. Hieruit blijkt inderdaad dat verzoekster op ongeveer een maand was van de vermoedelijke bevallingsdatum en dat de gemachtigde ook op de hoogte was van het vergevorderd karakter ervan. De gemachtigde stelt wat betreft de zwangerschap niets meer dan dat verzoekster de Belgische staat voor een voldongen feit heeft gezet door in precair verblijf een kind te verwekken, dat dit haar geen automatisch recht geeft op verblijf, evenmin als het lopende onderzoek bij het parket wat de erkenning betreft. Uit de bestreden beslissing blijkt niet dat de gemachtigde zich enigszins vragen heeft gesteld bij eventuele vliegrestricties voor
Het feit dat de zwangerschap verzoekster geen automatisch recht op verblijf geeft, is niet veel meer dan een loutere juridische vaststelling, doch blijkt hieruit geen zaak-specifieke belangenafweging. Er blijkt inderdaad noch uit dit motief, noch uit het administratief dossier dat de gemachtigde heeft rekening gehouden met de concrete gevolgen van die vergevorderde zwangerschap terwijl niet wordt ontkend dat de feitelijke partner van verzoekster de Belgische nationaliteit heeft.
Ook al zal de Raad normalerwijze volgen dat een tijdelijke scheiding om zich in regel te stellen met de immigratiewetgeving niet kan beschouwd worden als een schending van artikel 8 van het EVRM, of geen moeilijk en ernstig te herstellen nadeel teweegbrengt, werpt verzoekster in casu terecht op dat indien zij op het ogenblik van de bestreden beslissing het land moest verlaten, en gezien de gekende vliegrestricties voor dames met vergevorderde zwangerschap, zij het risico liep niet tijdig terug te kunnen keren voor de bevalling. De Raad stelt vast dat geen van de door de gemachtigde in de beslissing aangehaalde arresten van de Raad van State betrekking heeft op de situatie waarbij aan een hoogzwangere vrouw een bevel om het grondgebied te verlaten wordt afgegeven, die aanhaalt ongeveer acht maanden zwanger te zijn van een Belgische man, die reeds een aanvraag tot prenatale erkenning had ingediend. Ten overvloede stipt de Raad aan dat indien verzoekster de moeder blijkt te zijn van een Belgisch kind, haar aanvraag tot verblijf volgens artikel 52 van het Vreemdelingenbesluit niet in het herkomstland moet worden ingediend, doch wel bij het gemeentebestuur van de plaats waar zij verblijft kan ingediend worden.
De gemachtigde stelt in de beslissing nog dat de heer B. verzoekster kan bezoeken, haar vergezellen of door middel van moderne communicatiemiddelen contact kan houden. Verzoekster brengt hier tegenin dat de heer B. invalide zou zijn en de nodige zorgen behoeft zodat hij onmogelijk voor een langere periode het land kan verlaten zonder zekerheid van medische hulp. Verweerder kan evenwel in de nota gevolgd worden dat verzoekster dienaangaande niet aannemelijk maakt dat zij dat voorafgaand aan de bestreden beslissing aan de gemachtigde heeft kenbaar gemaakt of dat de heer B. in Marokko niet de noodzakelijke hulp kan krijgen, doch ook uit deze motieven blijkt niet dat de gemachtigde met de hoogzwangere toestand van verzoekster heeft rekening gehouden en dus, zoals gezegd, onder meer met de loutere vraag of verzoekster, eventueel vergezeld van haar partner, überhaupt nog wel een vlucht kan nemen op het ogenblik van het nemen van het bevel om het grondgebied te verlaten.
Nergens blijkt uit de bestreden beslissing dat de gemachtigde dit element, waarvan hij nochtans op de hoogte was, heeft betrokken in zijn belangenafweging in het licht van dit artikel. De gemachtigde heeft zich daarentegen beperkt tot een stereotiepe motivering omtrent de beweerde schending van artikel 8 van het EVRM, die in casu niet kan volstaan omdat niet blijkt dat hij deze bepaling ook op de concrete en pertinente elementen van de zaak heeft toegepast. Ook uit het administratief dossier blijkt nergens dat de gemachtigde het genoemde pertinente element op zorgvuldige wijze in zijn belangenafweging heeft betrokken. De Raad kan dit niet in de plaats doen van de gemachtigde en stelt dan ook in die mate een schending vast van artikel 8 van het EVRM, dat een zorgvuldig onderzoek van alle pertinente elementen vereist (RvS 26 september 2018, nr. 242.436).
Verweerder erkent in de nota dat in geval van een eerste toelating, zoals in casu, blijkens de rechtspraak van het EHRM moet worden onderzocht aan de hand van een fair balance test of er een positieve verplichting is in hoofde van de staat om het recht op een privé en/of familie- en gezinsleven te handhaven en te ontwikkelen. Verweerder stipt aan dat in casu niet is aangetoond dat verzoekster haar voorgehouden gezinsleven niet elders kan leiden. Wat betreft de nakende bevalling, stelt verweerder dat verzoekster een gemotiveerd verzoek tot verlenging van de termijn voor vrijwillig vertrek kan indienen.
Daarnaast maakt verzoekster het volgens verweerder niet aannemelijk dat verzoekster zich in het land van herkomst kan laten vergezellen door haar voorgehouden partner voor de duur van de verwijdering.
Tot slot stelt verweerder dat verzoekster gedurende een gebeurlijke periode van tijdelijke scheiding via moderne communicatiemiddelen met de partner contact kan houden. De bestreden beslissing heeft immers niet tot gevolg dat verzoekster definitief van haar partner wordt gescheiden, doch enkel dat zij tijdelijk het land moet verlaten met de mogelijkheid terug te komen als ze zich in het bezit heeft gesteld van de nodige documenten.
Waar verweerder erop wijst dat verzoekster op grond van artikel 74/14 van de Vreemdelingenwet een verlenging kan vragen van de voorziene duur van het bevel om het grondgebied te verlaten omwille van haar zwangerschap, wijst de Raad erop dat het in de eerste plaats toekomt aan de gemachtigde om een regelmatige beslissing te nemen door, vooraleer over te gaan tot de afgifte van een bevel om het grondgebied te verlaten, in het kader van hogere rechtsnormen zoals artikel 8 van het EVRM rekening
te houden met alle relevante elementen van de zaak, wat in casu niet op zorgvuldige wijze is gebeurd.
Er kan van verzoekster immers niet verwacht worden de verlenging te vragen van een beslissing, die op zich niet op regelmatige wijze tot stand is gekomen. Wat betreft het argument dat verzoekster via moderne communicatiemiddelen contact kan houden met haar aangevoerde partner, ziet elk redelijk denkend persoon in dat het “bijwonen van een bevalling via moderne communicatiemiddelen” in geen geval vergelijkbaar is met het werkelijk fysiek bijwonen van een bevalling en een zwaarwichtig element is binnen het kader van een gezinsleven. Verder wat betreft het argument dat de voorgehouden partner verzoekster kan vergezellen naar het herkomstland, erkent de Raad dat uit het administratief dossier niet kan blijken dat de gemachtigde van de voorgehouden invaliditeit, waarvoor ook geen begin van bewijs is gevoegd aan het verzoekschrift, op de hoogte is. Echter, zoals supra reeds gesteld blijkt hieruit evenmin dat de gemachtigde met de hoogzwangere toestand van verzoekster heeft rekening gehouden en dus met de loutere vraag of verzoekster, eventueel vergezeld van haar partner, überhaupt nog wel een vlucht kan nemen op het ogenblik van het nemen van het bevel om het grondgebied te verlaten.
Anders dan verweerder in de nota stelt, volgt de Raad in casu niet dat de gemachtigde handelde na grondig onderzoek van de concrete situatie van verzoekster. Verweerder heeft verder een punt waar hij stelt dat het gevolg van de bestreden beslissing inderdaad geen definitieve scheiding is van de partner, doch door te argumenteren dat verzoekster enkel tijdelijk het land moet verlaten met de mogelijkheid terug te komen als ze zich in het bezit heeft gesteld van de nodige documenten, gaat verweerder eveneens voorbij aan de vergevorderde zwangerschap van verzoekster en haar nakende bevalling.
Het verweer in de nota met opmerkingen doet aan het voorgaande geen afbreuk.
De aangevoerde schending van artikel 8 van het EVRM is in de besproken mate gegrond. Deze vaststelling leidt tot de vernietiging van de bestreden beslissing. Aangezien de eventuele gegrondheid van de overige onderdelen van het middel niet tot een ruimere vernietiging kan leiden, worden deze niet verder onderzocht.
4. Korte debatten
Verzoekster heeft een gegrond middel aangevoerd dat leidt tot de nietigverklaring van de bestreden beslissing. Er is grond om toepassing te maken van artikel 36 van het koninklijk besluit van 21 december 2006 houdende de rechtspleging voor de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen. De vordering tot schorsing, als accessorium van het beroep tot nietigverklaring, is zonder voorwerp. Er dient derhalve geen uitspraak gedaan te worden over de exceptie van onontvankelijkheid van de vordering tot schorsing, opgeworpen door verweerder.
OM DIE REDENEN BESLUIT DE RAAD VOOR VREEMDELINGENBETWISTINGEN:
Artikel 1
De beslissing van de gemachtigde van de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid, en van Asiel en Migratie van 19 oktober 2020 tot afgifte van een bevel om het grondgebied te verlaten, wordt vernietigd.
Artikel 2
De vordering tot schorsing is zonder voorwerp.
Aldus te Brussel uitgesproken in openbare terechtzitting op tweeëntwintig december tweeduizend twintig door:
mevr. A. MAES, wnd. voorzitter, rechter in vreemdelingenzaken,
dhr. M. DENYS, griffier.
De griffier, De voorzitter,
