Is een niet-wijzigingsbeding in een gemeenschappelijk verzoekschrift geldig?

RFR 2021/113

Is een niet-wijzigingsbeding in een gemeenschappelijk verzoekschrift geldig?

Hof Den Haag 09-06-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1051 Instantie

Hof Den Haag Datum 9 juni 2021 Magistraten

Mrs. S.H.M. van der Heiden, A.N. Labohm, A.S. Mertens - de Jong Zaaknummer

200.285.794/01 Folio weergave

Download gedrukte versie (PDF) JCDI

JCDI:ADS282476:1 Vakgebied(en)

Personen- en familierecht / Alimentatie Personen- en familierecht (V)

Brondocumenten

ECLI:NL:GHDHA:2021:1051, Uitspraak, Hof Den Haag, 09‑06‑2021 Wetingang

Art. 1:159 lid 1 en lid 3, 1:401 lid 1 BW

Essentie

Partneralimentatie. Nihilbeding. Niet-wijzigingsbeding.

Is ook sprake van een geldig niet-wijzigingsbeding voor partneralimentatie als dit is vastgelegd in een gemeenschappelijk verzoekschrift ingediend door een gezamenlijk advocaat namens beide partijen?

Samenvatting

Partijen hebben zich gewend tot een gezamenlijk advocaat. In het gemeenschappelijk verzoekschrift is een nihilbeding met een niet-wijzigingsbeding voor de partneralimentatie opgenomen. Binnen een jaar na de echtscheiding wordt een tweede kind van partijen geboren. In de beschikking van de rechtbank waartegen de man appel heeft ingesteld, is de

partneralimentatie bepaald op € 1.504 bruto per maand. De man is het hier niet mee eens. Volgens hem is hij geen partneralimentatie verschuldigd en hebben partijen bovendien een niet-wijzigingsbeding afgesproken. Volgens de vrouw dient een niet-wijzigingsbeding schriftelijk overeen te worden gekomen en is hiervan geen sprake, nu dit slechts is

opgenomen in het verzoekschrift dat alleen is ondertekend door de advocaat. Tot slot stelt de vrouw dat de geboorte van het tweede kind, de beëindiging van het religieus huwelijk en het opnemen van ouderschapsverlof ingrijpende omstandigheden zijn die maken dat zij niet meer gehouden kan worden aan het niet-wijzigingsbeding.

Hof: Het hof overweegt dat de rechtsvraag die moet worden beantwoord is of de gemeenschappelijke advocaat van partijen namens partijen het niet-wijzigingsbeding kan ondertekenen. Een niet-wijzigingsbeding moet schriftelijk worden

overeengekomen (art. 1:159 lid 1 BW) en binnen drie maanden nadat het niet-wijzigingsbeding is overeengekomen bij de rechtbank worden ingediend (lid 2). In het onderhavige geval is het niet-wijzigingsbeding schriftelijk vastgesteld in het gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding. Dit verzoekschrift is ondertekend door de advocaat van partijen en bij de rechtbank ingediend in opdracht van partijen. Gezien het feit dat de gemeenschappelijke advocaat beide partijen vertegenwoordigt, acht het hof beide partijen gebonden aan hetgeen zij ter zake de partneralimentatie met elkaar zijn overeengekomen. De vrouw is naar het oordeel van het hof dus gebonden aan het niet-wijzigingsbeding, evenals het nihilbeding. Op grond van art. 1:159 lid 3 BW kan een niet-wijzigingsbeding opzij worden gezet, indien sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mogen worden gehouden. De door de vrouw aangevoerde bijzondere omstandigheden – de geboorte van een tweede kind, beëindiging van het religieus huwelijk en ouderschapsverlof – zijn volgens het hof geen ingrijpende

omstandigheden in de zin van art 1:159 lid 3 BW. Het verweer van de man slaagt. Het hof zal daarom de bestreden beschikking op dit punt vernietigen en het inleidend verzoek van de vrouw om partneralimentatie alsnog afwijzen.

Verwant oordeel

Eisen niet-wijzigingsbeding

• HR 27 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1970, RFR 2013/131;

• HR 29 maart 1997, NJ 1997/101;

• Kamerstukken II 1968/69, 10 213 nr. 3, Memorie van Toelichting.

Geen doorbreking niet-wijzigingsbeding

• HR 6 juni 2008, RFR 2008/103;

• HR 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6217, NJ 2006/491;

• HR 9 september 2005, NJ 2006/47;

• Hof Amsterdam 8 november 2007, RFR 2008/17;

• Hof Arnhem-Leeuwarden 31 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2373, RFR 2015/109;

• Hof Arnhem 12 juli 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX1665;

• Hof Arnhem 27 maart 2007, RFR 2007/73;

• Hof Den Haag 13 augustus 2008, LJN BE9493.

Zie anders:

Doorbreking niet-wijzigingsbeding

• Hof Amsterdam 19 februari 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ7742;

• Hof Den Haag 6 oktober 2010, RFR 2011/9.

Wenk

Aangezien een niet-wijzigingsbeding voor partneralimentatie verstrekkende gevolgen kan hebben, worden er strakke eisen gesteld aan de vormgeving van een dergelijke afspraak. Zo moet het niet-wijzigingsbeding schriftelijk zijn vastgelegd.

Hierover oordeelde de Hoge Raad al in 1997 (zie onder ‘Zie ook’) dat hiervoor een proces-verbaal van de zitting, waarin een niet-wijzigingsbeding is afgesproken, onvoldoende is. Er moet sprake zijn van door partijen afgelegde schriftelijke en ondertekende verklaringen.

Daarbij moeten partijen zich ook hebben gerealiseerd wat zij afspraken toen zij dit niet-wijzigingsbeding overeen zijn gekomen. Een niet-wijzigingsbeding is zo verstrekkend dat ook op de advocaat van de wederpartij een (zorg)plicht rust om de andere partij, indien deze niet wordt bijgestaan door een eigen advocaat, te informeren over de gevolgen van een dergelijk beding. Bij gebrek hieraan bestaat het risico dat een niet-wijzigingsbeding terzijde wordt gesteld (zie ook Hof Den Haag, 6 oktober 2010, RFR 2011/9). In dit geval werden beide partijen bijgestaan door één gezamenlijke advocaat, waardoor het hof aannam dat de vrouw voldoende was geïnformeerd over de juridische gevolgen van een niet- wijzigingsbeding.

De rol van een dergelijke gezamenlijke advocaat in het geval van een echtscheiding is overigens complex. Een advocaat dient immers als belangenbehartiger van zijn/haar cliënt op te treden. In het geval van een echtscheiding zullen de belangen van de beide partijen vaak uit elkaar liggen. Om deze reden is het bijvoorbeeld volgens de specialisatievereniging vFAS (de Vereniging voor Familie- en erfrecht Advocaten en Scheidingsmediators) in strijd met de gedragscode om als advocaat twee partijen bij te staan in een echtscheidingsprocedure. Op een advocaat die optreedt als enige advocaat van twee partijen rust daarom een zware zorgplicht. De advocaat moet er zeker van zijn dat beide partijen de regeling zoals opgenomen in het echtscheidingsconvenant, kunnen overzien. Indien een partij met minder genoegen neemt dan waarop deze aanspraak kan maken, moet de advocaat zich ervan vergewissen dat deze partij die concessie welbewust aanvaardt, zo oordeelde de Raad van Discipline nog recent (ECLI:NL:TADRAMS:2020:109).

Die verplichting bestaat volgens de Raad van Discipline ook, indien hij dat convenant niet heeft opgesteld en hij daartoe geen opdracht heeft gekregen. De advocaat draagt immers verantwoordelijkheid voor de inhoud van de stukken die hij bij de rechtbank indient. Of er in de onderhavige zaak door de gemeenschappelijke advocaat aan deze verplichtingen is voldaan, wordt overigens niet duidelijk uit deze beschikking. Nu het hof aanneemt dat de vrouw voldoende was

geïnformeerd over de juridische gevolgen van een niet-wijzigingsbeding en dit beding schriftelijk is vastgelegd, is er sprake van een rechtsgeldig niet-wijzigingsbeding. Gevolg daarvan is dat de partneralimentatie, behalve in zeer bijzondere gevallen, niet gewijzigd kan worden. De Hoge Raad heef hiervoor strikte eisen geformuleerd op 8 september 2006 (NJ 2006/491), die zijn herhaald in de uitspraak van 6 juni 2008 (RFR 2008/103). Er moet sprake zijn van een ingrijpende wijziging van omstandigheden met als gevolg een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Het moet daarbij gaan om een dusdanige

wijziging, dat de partij die wijziging wenst, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Daarbij is van belang of partijen bij het maken van de afspraken in redelijkheid met de gewijzigde omstandigheden rekening konden houden, zodat deze omstandigheden geacht kunnen worden in de afspraken te zijn verdisconteerd. In dit geval oordeelde het hof dat de door de vrouw aangevoerde bijzondere omstandigheden, namelijk de geboorte van een tweede kind, de beëindiging van het religieus huwelijk en het ouderschapsverlof, geen ingrijpende omstandigheden zijn in de zin van art 1:159 lid 3 BW. Daarbij betrekt het hof ook de financiële gegevens van de vrouw, waaruit volgt dat het ouderschapsverlof slechts een minimaal effect had op het inkomen van de vrouw. Overigens zal de geboorte van het tweede kind mogelijk een niet voorziene wijziging van omstandigheden kunnen zijn, maar dat punt wordt verder niet uitgelicht. Bovendien kleeft daar mogelijk een bepaalde mate van eigen schuld aan vast.

Kortom, er is een rechtsgeldig tot stand gekomen niet-wijzigingsbeding, waarbij geen sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden die partijen niet hadden kunnen voorzien.

Partij(en)

Beschikking inzake

[Appellant], verzoeker in het principaal hoger beroep, verweerder in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: de man, advocaat mr. A. Neermawatie Nandoe te Rijswijk,

tegen

[Geïntimeerde], verweerster in het principaal hoger beroep, verzoekster in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen:

de vrouw, advocaat mr. A. Ramsaroep te Wassenaar.

Uitspraak

Hof:

1. Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 13 augustus 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna te noemen: de bestreden beschikking).

2. Het geding in hoger beroep 2.1

De man is op 13 november 2020 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.

2.2

De vrouw heeft op 20 januari 2021 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.

2.3

De man heeft op 16 maart 2021 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.

2.4

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

⁃ een journaalbericht van de zijde van de man van 26 maart 2021 met bijlagen, ingekomen op 29 maart 2021;

⁃ een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 27 maart 2021 met bijlagen, ingekomen op 29 maart 2021;

⁃ een journaalbericht van de zijde van de man van 31 maart 2021 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum;

⁃ een journaalbericht van de zijde van de man van 1 april 2021 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum;

⁃ een journaalbericht van de zijde van de man van 6 april 2021 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum;

⁃ een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 7 april 2021 met bijlage, ingekomen op diezelfde datum.

2.5

Op 7 april 2021 heeft het hof rechtstreeks van de rechtbank Rotterdam het proces-verbaal van 4 augustus 2020 ontvangen.

Het hof heeft dit proces-verbaal aan de advocaten van partijen toegezonden.

2.6

De mondelinge behandeling heeft op 8 april 2021 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaat van de man heeft ter zitting een productie (salarisstrook februari 2021) overgelegd.

2.7

Ter zitting hebben partijen afgesproken dat de man binnen twee weken na de zitting een kopie van zijn IB-aangiftes over

2017 en 2018, zijn arbeidsovereenkomst en zijn laatste drie loonstroken aan de vrouw zou doen toekomen, waarna de vrouw aan het hof zou laten weten of zij haar incidenteel hoger beroep betreffende de stukken zou handhaven.

2.8

Bij journaalbericht van 23 april 2021 heeft de advocaat van de vrouw aan het hof laten weten dat de afgesproken termijn inmiddels is verstreken en de gevraagde stukken niet zijn ontvangen. De vrouw handhaaft derhalve het incidenteel hoger beroep ten aanzien van de afgifte van de stukken.

3. De feiten 3.1

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.

Onder meer staat het volgende vast.

3.2

Partijen zijn met elkaar gehuwd op [huwelijksdatum] 2011 te [plaats] onder het maken van huwelijkse voorwaarden.

3.3

Op [geboortedatum] 2016 is te [geboorteplaats] geboren hun zoon [naam minderjarige 1] ([minderjarige 1]).

3.4

Partijen hebben zich in 2016 samen gewend tot advocaat [naam advocaat] in verband met hun voornemen om te scheiden.

3.5

In een ouderschapsplan, ondertekend door beide partijen op 5 september 2016 (hierna: het ouderschapsplan), zijn partijen – voor zover van belang – het volgende overeengekomen over [minderjarige 1]:

“De kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige komen vooralsnog voor rekening van de moeder.”

3.6

De vrouw heeft in een e-mail van 2 september 2016 aan [naam advocaat], met een afschrift aan de man, onder meer het volgende geschreven:

“De wijzigingen ten aanzien van het gemeenschappelijk echtscheidingsverzoek en het ouderschapsplan verwijs ik naar de bijlagen (in het rood aangegeven). Verder wil [de man] dat in het gemeenschappelijk verzoek uitdrukkelijk vermeld staat dat partner alimentatie wordt uitgesloten. En dat er een “niet-wijzigingsbeding” wordt opgenomen.”

3.7

Op 6 september 2016 hebben partijen een gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding, ondertekend door hun advocaat [naam advocaat], ingediend bij de rechtbank Den Haag. Het ouderschapsplan is als bijlage gehecht aan het verzoekschrift. In het verzoekschrift is het volgende over partneralimentatie opgenomen:

“Partneralimentatie

13. De partijen komen overeen dat na de ontbinding van hun huwelijk de één tegenover de ander niet tot betaling van een alimentatie gehouden zal zijn.

Dit nihilbeding is gebaseerd op het feit dat op het tijdstip van indiening van onderhavig verzoek de beide partijen in staat zijn om in het eigen levensonderhoud te voorzien.

14. Het hiervoor onder punt 13 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden.”

3.8

Bij beschikking van 28 september 2016, verbeterd op 9 maart 2017, heeft de rechtbank Den Haag de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Aan de beschikking is het ouderschapsplan gehecht en bepaald is dat het ouderschapsplan deel uitmaakt van de beschikking. De echtscheidingsbeschikking is op 24 oktober 2016 ingeschreven in de daartoe bestemde registers.

3.9

Op [geboortedatum] 2017 is te [geboorteplaats] geboren het tweede kind van partijen, [naam minderjarige 2] ([minderjarige 2]). [Minderjarige 2] is door de man erkend. Beide kinderen worden hierna gezamenlijk aangeduid: de minderjarigen. Het ouderlijk gezag over de minderjarigen wordt door de vrouw uitgeoefend. De minderjarigen wonen bij de vrouw.

3.10

Bij vonnis van 11 september 2020 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam – voor zover thans van

belang – de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking geschorst, voor zover die strekt tot het innen van bedragen aan kinderalimentatie van méér dan € 769,- per maand, te rekenen vanaf 1 februari 2020, en voor zover die strekt tot het innen van bedragen aan partneralimentatie van meer dan € 249,- per maand te rekenen vanaf 1 februari 2020, totdat in een hoger beroep tegen genoemde beschikking of in een nieuwe bodemprocedure in eerste aanleg een nieuwe beslissing is genomen over het bestaan en de omvang van de alimentatieverplichtingen.

3.11

Bij beschikking van 22 december 2020 van de rechtbank Rotterdam zijn partijen verwezen naar Kenniscentrum Kind en Scheiding voor deelname aan de trajecten Omgangsbegeleiding en Ouderschapsbemiddeling.

4. De omvang van het geschil 4.1

Bij de bestreden beschikking is de uitkering in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook:

partneralimentatie) met ingang van 1 februari 2020 bepaald op € 1.504,- bruto per maand. Daarnaast is met ingang van diezelfde datum de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen (hierna ook: kinderalimentatie) met ingang van 1 februari 2020 bepaald op € 522,- per kind per maand. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.2

De man is het niet eens met de bestreden beschikking. Hij verzoekt het hof – na een wijziging van zijn verzoek ter zitting – de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en:

1. de kinderalimentatie vast te stellen op € 692,- met ingang van 1 september 2020, althans een zodanig bedrag als het hof zal vermenen te behoren met ingang van 1 september 2020, althans met ingang van 13 augustus 2020 zijnde de datum van de bestreden beschikking, althans met ingang van datum indiening van het beroepschrift, althans een zodanige datum als het hof in goede justitie vermeent te behoren;

2. de partneralimentatie met ingang van 1 februari 2020 vast te stellen op nihil en de vrouw te veroordelen het door de man reeds aan haar als onverschuldigd betaald van € 2.241,- terug te betalen.

Kosten rechtens 4.3

De vrouw verweert zich daartegen. Zij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in principaal hoger beroep: de grieven van de man af te wijzen en de bestreden beschikking op die punten te bevestigen, met inachtneming van hetgeen de vrouw in haar verweerschrift heeft aangevoerd;

in incidenteel hoger beroep: de bestreden beschikking te vernietigen voor zover deze afwijkt van hetgeen de vrouw heeft verzocht, althans de beschikking aan te vullen, en opnieuw rechtdoende:

te bepalen dat de man binnen een week na datum van de te wijzen beschikking aan de vrouw dient te overleggen:

-

alle jaaropgaven 2020, 2018 en 2017 (van alle instellingen waar hij loon ontvangt);

-

laatste 3 loonstroken op datum beschikking;

-

belastingaangifte 2019, 2018 en 2017;

-

belastingaanslagen definitief dan wel voorlopig over 2019, 2018 en 2017;

-

kopie huidige arbeidscontract(en);

-

op straffe van een dwangsom van € 100,- (dan wel een door het hof te bepalen bedrag) voor elke dag dat hij weigert bovengenoemde stukken te overleggen, tot een maximum van € 20.000,- (dan wel een door het hof te bepalen bedrag);

te bepalen dat de man de partneralimentatie verschuldigd is voor een periode van twaalf jaren, dan wel een door het hof te bepalen periode, vanaf datum eerste betaling;

de man te veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in het principaal hoger beroep als het incidenteel

hoger beroep, alsook de nakosten;

met bevestiging van de bestreden beschikking voor al het overige.

4.4

De man verzet zich daartegen. Hij verzoekt het hof het verweer van de vrouw in principaal hoger beroep af te wijzen en de vrouw in incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, althans haar verzoeken af te wijzen. In zowel principaal als incidenteel hoger beroep verzoekt de man het hof de vrouw te veroordelen in de kosten van het geding volgens de daarvoor vastgestelde liquidatietarief.

5. De motivering van de beslissing Inleiding

5.1

Het principaal beroep van de man en het incidenteel beroep van de vrouw zien op dezelfde onderwerpen, namelijk de kinderalimentatie en/of de partneralimentatie. Het hof zal beide beroepen hierna gezamenlijk behandelen.

5.2

De vrouw heeft op de zitting bezwaar gemaakt tegen overlegging van randnummers 8, 9, 12, 14, 18 en 19 van het verweerschrift van de man in het incidenteel hoger beroep van de vrouw. Volgens de vrouw hebben deze randnummers betrekking op het principaal beroep van de man en moet het hof deze – als zijnde een extra schriftelijke ronde – buiten beschouwing laten. Het hof zal dit niet doen. Zoals overwogen hebben beide beroepen betrekking op dezelfde onderwerpen. Het verweer van de man in incidenteel beroep bouwt voort op zijn stellingen in principaal beroep (zie randnummer 11 van het verweerschrift in incidenteel hoger beroep). Het hof zal daarom kennisnemen van het gehele verweerschrift in incidenteel hoger beroep.

Kinderalimentatie

Grondslagen van de verzoeken 5.3

Het hof stelt vast dat ten aanzien van de kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige 1] sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Deze wijziging van

omstandigheden is in ieder geval daarin gelegen dat partijen – na de ontbinding van hun huwelijk – op [geboortedatum]

2017 ook de ouders van [minderjarige 2] zijn geworden, waarvoor zij beiden onderhoudsplichtig zijn.

5.4

Nu zich een wijzigingsgrond als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW voordoet, zal het hof beoordelen of de door de man te betalen kinderalimentatie nog voldoet aan de wettelijke maatstaven, rekening houdende met alle ter zake dienende omstandigheden.

5.5

Ten aanzien van [minderjarige 2] is sprake van een eerste vaststelling van de kinderalimentatie, nu daarover niet eerder een rechterlijke uitspraak is gedaan en evenmin gebleken is van het bestaan van een overeenkomst betreffende het

levensonderhoud tussen partijen. Het hof zal de onderhoudsbijdrage van [minderjarige 2] daarom vaststellen in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.

Ingangsdatum 5.6

Het hof begrijpt uit de toelichting op grief 1 dat de man het niet eens is met de ingangsdatum van de kinderalimentatie per 1 februari 2020. De man verzoekt de kinderalimentatie te laten ingaan op 13 augustus 2020 of 1 september 2020. Het hof begrijpt voorts uit zijn toelichting dat de grond voor de latere ingangsdatum is gelegen in het feit dat hij in de periode van februari 2020 tot en met augustus 2020 boodschappen voor de vrouw heeft gedaan voor een bedrag van € 500,- per maand.

5.7

In randnummer 16 van haar verweerschrift tevens incidenteel beroep heeft de vrouw verweer gevoerd tegen het verzoek van de man om de ingangsdatum van de kinderalimentatie eerst te laten ingaan op 13 augustus 2020 of 1 september 2020.

Door de vrouw wordt bestreden dat de man boodschappen heeft gedaan laat staan betaald. In de visie van de vrouw heeft de rechtbank terecht als ingangsdatum voor de kinderalimentatie 1 februari 2020 bepaald.

5.8

Het hof overweegt als volgt. De rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt stelt tevens de dag vast van welk bedrag verschuldigd is of ophoudt verschuldigd te zijn. De rechter dient behoedzaam gebruik te maken van zijn bevoegdheid om alimentatie met terugwerkende kracht vast te stellen of te wijzigen. De rechter dient daarbij de belangen van de alimentatieplichtige en de alimentatiegerechtigde in ogenschouw te nemen. Iedere ouder weet dan wel behoort te weten dat hij of zij onderhoudsplichtige is jegens zijn of haar kinderen. Maatschappelijk gezien heeft kinderalimentatie een grote prioriteit. Het verzoekschrift met betrekking tot de kinderalimentatie is op 27 februari 2020 bij de rechtbank ingediend. Daaraan is nog voorafgegaan dat de advocaat van de vrouw bij de man bij brief van 1 februari 2020 financiële gegevens heeft opgevraagd. Het hof vindt de door de rechtbank gekozen datum van 1 februari 2020 behoedzaam gekozen; de man kon er rekening mee houden dat hij moest gaan betalen. Op basis van artikel 1:408 BW kan de rechter inzake de kinderalimentatie alleen een bedrag in geld vaststellen en voorts dient de onderhoudsplichtige dit bedrag te betalen aan de ouder die het kind opvoedt en dat is hier de vrouw. De stelling van de man hij in de periode van februari 2020 tot en met augustus 2020 een bedrag van € 500,- per week aan boodschappen voor de vrouw heeft betaald (hetgeen door de vrouw deels wordt betwist) en deze kosten als kinderalimentatie moeten worden aangemerkt, verwerpt het hof dan ook. De man is op grond van artikel 1:392 BW onderhoudsplichtig voor de minderjarigen en hij kan deze verplichting niet opzij zetten door middel van het (eigenmachtig) doen van boodschappen. Daarvoor bestaat geen recht of titel.

5.9

Gelet hierop zal het hof voor de kinderalimentatie uitgaan van 1 februari 2020 als ingangsdatum.

Behoefte minderjarigen 5.10

Partijen zijn ter zitting bij de rechtbank overeengekomen dat de behoefte van de minderjarigen in totaal € 1.365,- in 2020 bedraagt. Nu de vrouw in haar verweerschrift deze afspraak heeft bevestigd en de man hiertegen geen grieven heeft gericht, zal het hof ook uitgaan van deze behoefte. Het hof zal voornoemde basisbehoefte niet verhogen met de door de vrouw (in haar brief van 7 april 2021) gestelde oppaskosten van € 435,- per maand. Gezien de hoogte van de

overeengekomen behoefte, veronderstelt het hof dat hierin de oppaskosten zijn verdisconteerd. Dit sluit aan bij de

aanbeveling in het Rapport alimentatienormen op dit punt (pagina 12). De vrouw heeft ook niet onderbouwd dat hier sprake is van dermate hoge oppaskosten dat deze niet (volledig) gecompenseerd kunnen worden door lagere uitgaven op andere posten. Het hof gaat derhalve uit van een behoefte van de minderjarigen van in totaal € 1.365,- per maand in 2020.

Draagkracht van de man 5.11

Het hof gaat bij het bepalen van de draagkracht aan de zijde van de man uit van een inkomen uit arbeid van € 64.248,- per jaar (inclusief vakantiegeld), hetgeen blijkt uit de door hem overgelegde jaaropgave 2020 (productie S bij de brief van 1 april 2020). De vrouw stelt dat de man een hoger inkomen geniet, zoals een variabele bonus. Zij heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd. Uit de door haar overgelegde stukken – algemene, niet op de man betrekking hebbende stukken, zoals een vacaturetekst – blijkt niet dat de man een bonus ontvangt. Ook de door de man overlegde stukken bevatten geen

aanwijzingen dat hij een hoger inkomen geniet dan uit de genoemde jaaropgave blijkt. Het hof verwerpt daarom de stelling van de vrouw. Verder houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Op de zitting heeft de vrouw nog geopperd dat het erop lijkt dat de werkelijke woonlasten van de man lager zijn dan de forfaitaire woonlasten. Als dat zo is, moet gerekend worden met de werkelijke woonlasten, aldus de vrouw. Het hof ziet geen aanleiding te rekenen met de werkelijke woonlasten van de man, reeds omdat het hof ter zitting is gebleken is dat de forfaitere woonlasten ongeveer gelijk zijn aan die werkelijke woonlasten. Gelet op het kleine verschil zal het hof uitgaan van het forfaitaire bedrag.

Bovendien kan bij toepassing van het woonlastenforfait ook geheel in de behoefte van de minderjarigen worden voorzien door beide partijen samen. Het voorgaande leidt tot een netto besteedbaar inkomen (NBI) van € 3.330,- per maand (tarieven 2020-2).

5.12

Op basis van de formule uit de draagkrachttabel 2020 heeft de man een draagkracht van [70% x [NBI – (0,3 x NBI + 975) =]

afgerond € 949,- per maand om bij te dragen in de opvoeding en verzorging van de minderjarigen, zijnde € 474,50 per maand per kind.

5.13

Omdat de man voldoende relevante gegevens heeft aangeleverd om zijn draagkracht op een juiste wijze te kunnen bepalen, zal het hof – ook al heeft de man niet alle door de vrouw gevraagde financiële gegevens aan het hof overgelegd – het verzoek ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (inclusief dwangsom) van de vrouw, afwijzen.

Draagkracht van de vrouw 5.14

Het hof gaat bij het bepalen van de draagkracht aan de zijde van de vrouw uit van een inkomen uit arbeid van € 35.465,- per jaar (inclusief vakantiegeld), hetgeen blijkt uit de door haar overgelegde jaaropgave 2020 (productie 30 bij het

journaalbericht van 17 maart 2021). Daarnaast houdt het hof rekening met het kindgebonden budget, de

inkomensafhankelijke combinatiekorting, de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Het voorgaande leidt tot een netto besteedbaar inkomen (NBI) van € 2.939,- per maand (tarieven 2020-2).

5.15

Op basis van de formule uit de draagkrachttabel 2020 heeft de vrouw een draagkracht van [70% x [NBI – (0,3 x NBI + 975)

=] afgerond € 758,- per maand om bij te dragen in de opvoeding en verzorging van de minderjarigen, zijnde € 379,- per maand per kind.

5.16

Het hof ziet geen aanleiding om in 2021 rekening te houden met een lager inkomen aan de zijde van de vrouw vanwege het opnemen van meer ouderschapsverlof, nu dit een eigen keuze is van de vrouw die niet ten laste van de man dient te komen. Daarbij komt dat de vrouw minder oppaskosten hoeft te maken.

Draagkrachtvergelijking 5.17

Nu de totale draagkracht van partijen (€ 1.707,- per maand) de behoefte van de minderjarigen (€ 1.365,-) overschrijdt, dient een draagkrachtvergelijking te worden gemaakt. De verdeling van de kosten over beide ouders wordt dan berekend volgens de formule: ieders draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de behoefte van de minderjarigen eigen aandeel van de man: € 949 / € 1.707 x € 1.365 = afgerond € 759,-.

eigen aandeel van de vrouw: € 758 / € 1.707 x € 1.365 = afgerond € 606,-.

Op basis van de bovenstaande vergelijking komt de totale behoefte van de minderjarigen voor € 759,- per maand, zijnde

€ 379,50 per kind per maand, voor rekening van de man en € 606,- per maand voor rekening van de vrouw.

Zorgkorting 5.18

Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de man op dit moment geen contact heeft met de minderjarigen en dat partijen eerst door de rechtbank zijn verwezen naar Kenniscentrum Kind en Scheiding voor deelname aan de trajecten Omgangsbegeleiding en Ouderschapsbemiddeling. Nu het vooralsnog niet duidelijk is met ingang van wanneer en in welke mate de man weer omgang met de minderjarigen zal hebben, is het hof van oordeel dat op dit moment geen zorgkorting dient te worden toegepast. Zodra tussen de man en de minderjarigen daadwerkelijk omgang plaatsvindt en er door de rechtbank een omgangsregeling is vastgesteld, kunnen partijen zelf de daarbij behorende zorgkorting (laten) berekenen.

Conclusie 5.19

Gelet op het voorgaande bepaalt het hof met ingang van 1 februari 2020 door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen op € 379,50 per kind per maand. Deze kinderalimentatie is in

overeenstemming met de wettelijke maatstaven. Het hof zal de bestreden beschikking op het punt van de kinderalimentatie dan ook vernietigen en bepalen zoals hiervoor is aangegeven.

Partneralimentatie Niet-wijzigingsbeding 5.20

De man stelt als meest verstrekkende verweer (tegen het inleidend verzoek van de vrouw) dat hij geen partneralimentatie aan de vrouw hoeft te voldoen, omdat partijen zijn overeengekomen dat zij na de ontbinding van hun huwelijk geen

partneralimentatie aan elkaar verschuldigd zijn en sprake is van een niet-wijzigingsbeding. In zijn toelichting op grief 2 voert de man aan dat voor het aangaan van een niet- wijzigingsbeding het niet noodzakelijk is dat partijen zelf het niet-

wijzigingsbeding ondertekenen. Partijen kunnen zich ook doen vertegenwoordigen door een gevolmachtigde. In het onderhavige geval hebben partijen met elkaar overeenstemming bereikt over de gevolgen van hun huwelijk na

echtscheiding en hebben zij dit middels een wilsverklaring aan hun voormalige advocaat mr. [naam advocaat] kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft mr. [naam advocaat] in het gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding opgenomen dat partijen de gevolgen van hun echtscheiding onderling hebben geregeld. Partijen zijn onder de artikelen 13 en 14 van het gemeenschappelijk verzoekschrift overeengekomen dat na ontbinding van hun huwelijk de een tegenover de ander niet tot het betalen van een alimentatie gehouden zal zijn, dit nihilbeding gebaseerd is op het tijdstip van indiening van het

onderhavig verzoek beiden in staat zijn om in hun eigen levensonderhoud te voorzien en dat het hiervoor onder artikel 13 bepaalde niet bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. In de visie van de man heeft de advocaat van partijen, mr. [naam advocaat], namens partijen het niet-wijzigingsbeding ondertekend.

5.21

De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist. In randnummer 22 van haar verweerschrift tevens incidenteel appel stelt zij dat een niet-wijzigingsbeding schriftelijk moet worden overeengekomen. De vrouw verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 29 maart 1996, NJ 1997/101. In de visie van de vrouw is, door het opnemen van het niet-

wijzigingsbeding in het gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding, niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste.

Voorts stelt de vrouw dat haar nimmer is uitgelegd wat een dergelijk beding inhoudt. En tot slot stelt de vrouw dat als wel sprake is van een niet-wijzigingsbeding er sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan zij niet meer gebonden is aan het niet-wijzigingsbeding. De ingrijpende omstandigheden zijn in haar visie de geboorte van het tweede kind, de beëindiging van het religieus huwelijk in februari 2020 (volgens de vrouw hebben partijen hun religieus huwelijk na de echtscheiding voortgezet) en daarmee gepaard gaande stopzetting van de financiële steun door de man en het opnemen van ouderschapsverlof vanwege de zorg voor twee kinderen.

5.22

Het hof overweegt als volgt. De rechtsvraag die in deze moet worden beantwoord is of de gemeenschappelijke advocaat van partijen in de echtscheidingsprocedure namens partijen het niet-wijzigingsbeding kan ondertekenen. Uit artikel 1:159 BW volgt dat een niet-wijzigingsbeding schriftelijk moet worden gemaakt (lid 1) en dat binnen drie maanden nadat het niet- wijzigingsbeding is overeengekomen het gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding bij de rechtbank dient te worden ingediend (lid 2). De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 29 maart 1996, NJ 1997/101 als volgt overwogen:

“Blijkens de memorie van toelichting bij het betreffende wetsvoorstel (Kamerstukken II 1968/69, 10 213 nr. 3, blz. 24) zijn de regeling van artikel 1:159 – die volgens de Memorie vooral strekt tot grotere bescherming van de economisch zwakste, tot alimentatie gerechtigde partij – ‘enige veiligheidskleppen ingebouwd’, waaronder het in het eerste lid neergelegde

voorschrift volgens hetwelk een beding van niet-wijziging slechts schriftelijk kan worden gemaakt. Hieruit valt af te leiden dat dit voorschrift ten doel heeft partijen te weerhouden van het lichtvaardig maken van een beding van niet wijziging. Gezien deze ratio moet worden geoordeeld dat aan het voorschrift niet is voldaan in een geval als het onderhavige, waarin partijen ter terechtzitting mondeling een beding van niet-wijziging hebben gemaakt, dat vervolgens is neergelegd in het van die zitting opgemaakte proces-verbaal en in de door de rechter gegeven beschikking. Dit zou anders zijn indien de

desbetreffende, door partijen ter zitting afgelegde verklaringen aldaar op schrift zouden zijn gesteld en door hen zouden zijn ondertekend.”

Naar het oordeel van het hof zijn de feiten in de onderhavige zaak anders dan in de hiervoor vermelde uitspraak van de Hoge Raad. In het onderhavige geval is het niet-wijzigingsbeding wel schriftelijk vastgesteld en wel in het

gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding. Dit verzoekschrift is ondertekend door de advocaat van partijen en bij de rechtbank ingediend in opdracht van partijen. Gezien het feit dat de gemeenschappelijke advocaat beide partijen vertegenwoordigt, acht het hof beide partijen gebonden aan hetgeen zij ter zake de partneralimentatie met elkaar zijn overeengekomen. De vrouw is naar het oordeel van het hof dus gebonden aan het niet-wijzigingsbeding, evenals het nihilbeding.

5.23

Het beroep van de vrouw op dwaling passeert het hof aangezien het hof van oordeel is dat de vrouw niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Van dwaling is sprake als voldaan is aan de in artikel 6:228 lid 1 BW genoemde elementen. De vrouw is hierop niet ingegaan. Verder werd de vrouw bijgestaan door een advocaat en mag van haar dan verwacht worden dat zij zich voldoende informeert omtrent mogelijke juridische gevolgen van een (nihilbeding in combinatie met een) niet- wijzigingsbeding.

5.24

Op grond van artikel 1:159 lid 3 BW kan een overeenkomst over partneralimentatie ondanks een niet-wijzigingsbeding worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoekende partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. De door de vrouw

aangevoerde bijzondere omstandigheden – de geboorte van een tweede kind, beëindiging van het religieus huwelijk en het ouderschapsverlof – zijn naar het oordeel van het hof geen ingrijpende omstandigheden in de zin van art 1:159 lid 3 BW.

Daarbij betrekt het hof ook de financiële gegevens van de vrouw. De door haar overgelegde loonstrook over juli 2016 (dus kort vóór het overeenkomen van het nihilbeding in combinatie met het niet-wijzigingsbeding) laat een bruto maandinkomen zien van € 2.642,39 (36 uur) minus € 196,50 ouderschapsverlof. Uit de jaaropgave 2016 volgt een bruto jaarinkomen van

€ 34.500,-. Uit de meest recente loonstrook van maart 2021 volgt een bruto maandinkomen van € 2.570,10 (32 uur) minus

€ 268,69 ouderschapsverlof. Uit de jaaropgave 2020 volgt een bruto jaarinkomen van € 35.465,-. Met de man is het hof daarom van oordeel dat geen sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden.

5.25

Uit het voorgaande volgt dat het meest verstrekkende verweer van de man tegen het inleidende verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie slaagt. Het hof zal daarom de bestreden beschikking op dit punt vernietigen en het inleidend verzoek van de vrouw alsnog afwijzen. Gelet op deze beslissing komt het hof niet toe aan beoordeling van de termijn van de partneralimentatie, waarop het tweede verzoek van de vrouw in incidenteel hoger beroep ziet. Het hof zal dat verzoek afwijzen.

Terugbetaling kinder- en partneralimentatie 5.26

Het hof zal een lager bedrag aan kinderalimentatie opleggen dan de rechtbank heeft gedaan omdat het hof uitgaat van een lagere draagkracht van de man (€ 379,50 per kind per maand in plaats van € 552,- per kind per maand). Verder zal het hof, anders dan de rechtbank, in het geheel geen partneralimentatie vaststellen. Uit de stellingen van de man (verweerschrift in het incidentele hoger beroep, onder 12), die de vrouw niet heeft betwist, maakt het hof op dat de man nooit de in de bestreden beschikking bepaalde bedragen aan kinder- en partneralimentatie aan de vrouw heeft voldaan. Hij heeft daarentegen wel de in het vonnis van de voorzieningenrechter van 11 september 2020 bepaalde (plafond)bedragen van

€ 769,- per maand (kinderalimentatie) en € 249,- (per maand) betaald, waarvan de achterstand per 1 februari 2020 (tot aan het vonnis van de voorzieningenrechter) van € 8.683,10 in één keer.

5.27

De beslissing van het hof betekent dat de man de aldus betaalde partneralimentatie (volledig) onverschuldigd heeft betaald.

Met betrekking tot die partneralimentatie verzoekt de man expliciet om de vrouw te veroordelen om € 2.241,- aan hem terug te betalen, als door de man reeds aan haar onverschuldigd betaalde partneralimentatie (petitum onder 2). De vrouw voert daartegen verweer. In haar verweerschrift (onder 24) voert de vrouw onder meer het volgende aan. Terugbetaling heeft ingrijpende gevolgen voor de vrouw. De vrouw kan nauwelijks rondkomen. De alimentatie is naar haar aard een bijdrage die periodiek wordt opgebruikt ter bestrijding van de dagelijkse kosten. Op de zitting heeft de vrouw nog naar voren gebracht dat zij niet kan terugbetalen en in de financiële problemen komt als dit toch moet. De man heeft dit gemotiveerd betwist. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij na het vonnis van de voorzieningenrechter een bedrag van meer dan € 8.000,- in één keer heeft betaald. Verder heeft de man aangevoerd dat de vrouw nu netto meer per maand overhoudt aan inkomsten, namelijk ongeveer € 3.000,-.

5.28

Het hof overweegt als volgt. Het gaat om een terugbetalingsverplichting die ontstaat doordat het hof anders dan de rechtbank het verzoek van de vrouw tot partneralimentatie afwijst, terwijl de bestreden beschikking wat de

partneralimentatie betreft reeds (deels, namelijk conform het vonnis van de voorzieningenrechter) is uitgevoerd. De afwijzing is erin gelegen dat er volgens het hof geen verplichting tot het betalen van partneralimentatie bestaat. De man heeft zich van meet af aan, ook in eerste aanleg, erop beroepen dat deze verplichting niet bestaat. De vrouw had er dus rekening mee kunnen en moeten houden dat de rechtsgrond voor de betaling van partneralimentatie zou ontvallen, resulterend in een terugbetalingsverplichting. Ook staat vast dat de vrouw een netto besteedbaar inkomen heeft van € 2.939,- per maand (zie hiervoor onder 5.14). Op grond van deze omstandigheden vindt het hof het niet onredelijk om van de vrouw te verlangen dat zij de teveel ontvangen partneralimentatie aan de man terugbetaalt, eventueel in onderling af te spreken termijnen. Tegen het door de man verzochte bedrag van € 2.241,- als zodanig heeft de vrouw geen verweer gevoerd. Het hof zal dit onderdeel van het verzoek van de man in hoger beroep dus toewijzen.

5.29

Wat de kinderalimentatie betreft stelt het hof vast dat er slechts een zeer gering verschil is tussen het daadwerkelijk betaald bedrag (€ 385,- per kind per maand met ingang van 1 februari 2020) en het volgens het hof verschuldigde bedrag (€ 379,50 per kind per maand met ingang van 1 februari 2020). Anders dan de vrouw kennelijk wenst (verweerschrift onder 18) zal het hof reeds daarom niet bepalen dat niet van de vrouw verlangd kan worden dat zij de teveel betaalde kinderalimentatie terugbetaalt aan de man. Overigens ligt in de rede dat de man, gelet op het geringe verschil, geen terugbetaling van de vrouw zal vragen.

Proceskosten

5.30

Het hof overweegt ter zake van de proceskosten in de onderhavige zaak als volgt. In familiezaken, daaronder begrepen zaken tussen ex-partners, wordt in het algemeen overgegaan tot compensatie van de proceskosten, hetgeen inhoudt dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen. Het hof ziet in deze zaak geen reden om daarvan af te wijken. Het hof zal de over en weer gedane verzoeken met betrekking tot de proceskosten dan ook afwijzen en de proceskosten in hoger beroep compenseren.

Aanhechten berekeningen 5.31

Het hof heeft in het kader van de kinderalimentatie berekeningen van het netto besteedbaar inkomen van de vrouw en de man opgesteld. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

5.32

Dit leidt tot de volgende beslissing.

6. De beslissing Het hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 13 augustus 2020, en opnieuw beschikkende:

bepaalt dat de man met ingang van 1 februari 2020 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen € 379,50 per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

wijst het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie alsnog af;

veroordeelt de vrouw tot betaling aan de man van € 2.241,-;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.H.M. van der Heiden, A.N. Labohm en A.S. Mertens - de Jong, bijgestaan door mr. G. Evertsen als griffier, en is op 9 juni 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.