Winstverdeling krachtens overeenkomst

(1)

de Newco. Dit zal een opluchting zijn voor vele auteurs, waaronder in ieder geval Van Schilfgaarde en Winter, die het nut van het verbod op financiële steunverlening in twij- fel trekken.¹¹

Tevens maakt de aanbeveling een eind aan een aantal van de hiervoor genoemde onzekerheden. Zo rekent het artikel in lid 4 allereerst af met de kennelijke omissie van de wetgever met betrekking tot de doorwerking van de beperkingen van het huidige artikel 2:207c lid 2 BW op de dochtermaat- schappijen. Ten tweede schept de aanbevolen wettekst voor artikel 2:207c BW duidelijkheid over de vraag of een lening gerechtvaardigd is ex artikel 2:207c lid 2 BW zonder dat daarvoor een statutaire bepaling is opgenomen. De voorge- stelde tekst stelt namelijk dat een dergelijke lening mogelijk is voorzover de statuten de mogelijkheid niet uitsluiten of beperken.

Anderzijds blijven toch ook enkele van de hiervoor genoemde essentiële vragen onbeantwoord. Waarom nu toch de hele regeling niet afgeschaft? Ik zou menen dat met de rechtsmiddelen die de Pauliana en de ultra vires-doctrine bieden, er afdoende bescherming overblijft voor de credi- teuren van de target.

Tot slot roepen de aanbevelingen zelf ook nog enige onduidelijkheid op, aangezien de Expertgroep de regeling van artikel 2:207c BW zodanig vorm wenst te geven, dat het stellen van zekerheid en het verschaffen van een lening slechts mogelijk zijn voorzover het ‘naar het oordeel van het bestuur redelijkerwijs te verwachten is dat de vennootschap in staat zal zijn haar schulden te blijven voldoen’. Dit laatste criterium is ongenuanceerd, en had beter niet naar voren kunnen worden gebracht.

Conclusie

Hoewel de Hoge Raad met het hiervoor besproken arrest duidelijkheid heeft geschapen met betrekking tot de door- leenconstructie, blijven er nog essentiële vragen met betrekking tot de artikel 2:207c-problematiek onbeantwoord. Deze openstaande vragen worden deels beantwoord door de huidige aanbevelingen van de Expertgroep, moch- ten de aanbevelingen door de wetgever worden overgeno- men. Echter, de aanbevelingen zelf roepen ook de nodige vragen op, waardoor artikel 2:207c BW voorlopig nog wel een bron van discussie zal blijven in de transactiepraktijk.

Mr. R.E. Hartog Allen & Overy

Inleiding

In de praktijk zijn afspraken tussen aandeelhouders van een BV omtrent de verdeling van de winst en de gerechtigdheid tot andere uitkeringen, inclusief het liquidatiesaldo, meer regel dan uitzondering. Op grond van artikel 2:201 BW is het mogelijk in de statuten verschillende soorten aandelen te creëren en de financiële rechten die aan die soorten zijn verbonden, te variëren. Echter, de gewenste mate van detaillering, maar vooral ook commerciële gevoeligheid van de beoogde afspraken pleiten nogal eens tegen opne- ming in de statuten. De aandeelhouders geven dan de voorkeur aan uitwerking in een overeenkomst. Deze bijdrage gaat in op de geldigheid van een dergelijke contractuele regeling, mede in het licht van het recent verschenen Rap- port Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederland- se BV-recht.¹

Wettelijk kader

Artikel 2:216 lid 1 BW bepaalt dat de winst, voorzover bij de statuten niet anders is bepaald, de aandeelhouders ten goede komt. Deze bepaling biedt de mogelijkheid om anderen dan aandeelhouders in de winst te laten delen. Tevens is deze bepaling de grondslag voor regelingen omtrent de bestemming van de winst, met andere woorden, of, en zo ja, in hoeverre de winst wordt toegevoegd aan de reserves (waarna het eventuele restant aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd). Voor de onderlinge verdeling tussen de aandeelhouders speelt deze bepaling derhalve geen rol.

Artikel 2:216 leden 2 tot en met 7 BW geven een aantal voorschriften ten aanzien van de mogelijkheid tot het doen van uitkeringen en de rol van door de vennootschap zelf gehouden aandelen, en ook deze bepalingen spelen derhalve geen rol voor de onderlinge verdeling tussen de aandeelhouders.

Artikel 2:216 lid 8 BW bevat de regeling die voor invoe- ring van de wetswijziging van 1 september 2001²was te vinden in paragraaf 12 van de Departementale Richtlijnen 1986, inhoudende dat geen aandeelhouder geheel kan worden uitgesloten van de winst. Deze bepaling is vanzelfsprekend wel van belang voor regelingen omtrent verdeling tussen de aandeelhouders, in die zin dat een ondergrens is geformuleerd.

Artikel 2:201 lid 1 BW bepaalt dat voorzover bij de statuten niet anders is bepaald, aan aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden.

Op grond van artikel 2:201 lid 2 BW moet de vennootschap de aandeelhouders (onderscheidenlijk certificaathou-

102 V&Ojuni 2004, nr. 6

Vennootschap Onderneming

^&

1. Aangeboden aan de Minister van Justitie op 6 mei 2004. Zie www.justitie.nl/themas/wetgeving/dossiers/bvrecht.

2. Stb. 2000, 83.

11. Van Schilfgaarde/Winter, a.w., p. 76-77.

Dit artikel uit Vennootschap & Onderneming is gepubliceerd door Boom juridisch en is bestemd voor anonieme bezoeker

(2)

ders) die zich in gelijke omstandigheden bevinden, op dezelfde wijze behandelen.

Artikel 2:201 BW biedt derhalve een duidelijke basis voor het (statutair) in het leven roepen van verschillende soorten aandelen met verschillende financiële rechten, uiteraard binnen de grenzen van artikel 2:216 lid 8 BW.

De hiervoor genoemde bepalingen zijn op grond van artikel 2:25 BW dwingend recht. Afwijking is slechts toege- staan voorzover dat uit de wet blijkt.

Ten slotte is er dan nog de redelijkheid en billijkheid. Die is in ieder concreet geval uiteraard van toepassing, maar geeft naar onze mening geen aanknopingspunt voor een algemene regel omtrent geldigheid, en daarom gaan wij daar in deze bijdrage niet op in.

Jurisprudentie

De Hoge Raad heeft de geldigheid van een contractuele afspraak omtrent winstverdeling nooit uitdrukkelijk bevestigd of ontkend. In het arrest Verenigde Bootlieden³ is uitgemaakt dat indien sprake is van redelijke en objectieve rechtvaardigingsgronden voor ongelijke behandeling van aandeelhouders, een dergelijke ongelijke behandeling geen schending met het in artikel 2:201 lid 2 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel oplevert. Dit arrest biedt de ruimte om, indien er objectieve rechtvaardigingsgronden zijn, aandeelhouders niet gelijk te behandelen. Of er sprake is van dergelijke objectieve rechtvaardigingsgronden, dient echter van geval tot geval te worden bekeken.

Het ging in de casus ook niet om winstverdeling, maar om een ‘selectieve’ beperking van voorkeursrechten bij uitgif- te.

Het Hof Amsterdam heeft zich wel over de kwestie uitge- laten in zijn uitspraak van 28 juni 1994.⁴De casus was, in het kort, als volgt: belanghebbende W was aandeelhouder van W BV, de aandelenverhouding was (afgerond) als volgt: W hield 44%, X, Y en Z hielden 18%. In een bepaald boekjaar besluit de algemene vergadering van W BV aan iedere aandeelhouder een gelijk bedrag ad ƒ 2000 uit te keren. De inspecteur stelt echter dat over een propor- tioneel bedrag van de winst dividendbelasting ingehouden moet worden, hetgeen door belanghebbende wordt betwist.

Het hof overwoog dat de aandeelhoudersvergadering rechtsgeldig in overeenstemming met de wensen van een individuele aandeelhouder op diens aandelen een geringer dividend betaalbaar kan stellen dan op de overige aandelen.

Deze uitspraak lijkt een stevige steun in de rug voor geldigheid van een van de statuten afwijkende verdeling van de winst bij unaniem besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Bedacht moet echter worden dat de

uitspraak werd gedaan in een fiscale procedure en in de literatuur bekritiseerd is.

Timmerman⁵is het met de genoemde uitspraak van het Hof Amsterdam niet eens. Hij acht een dergelijke winstverdeling tussen houders van dezelfde soort aandelen nietig, omdat de aandeelhouder die (relatief) minder krijgt, geen afstand kan doen van zijn recht op het hogere dividend. Ook Van Olffen acht de door het hof toegestane winstverdeling nietig wegens strijd met de wet.⁶Van Olffen lijkt hierbij de strijd met de wet voornamelijk te baseren op strijd met het bepaalde in artikel 2:201 lid 1 BW (aandelen met dezelfde nominale waarde hebben gelijke rechten).

Literatuur

In de literatuur wordt aan de geldigheid van een overeenkomst tot een van de statuten afwijkende winstverdeling als zodanig niet of nauwelijks aandacht besteed. De hiervoor genoemde reacties op de uitspraak van het Hof Amsterdam gaan niet in op een eventuele (stem)overeenkomst tussen de aandeelhouders (die was er in de casus ook niet). De vraag of bij besluit kan worden afgeweken, komt in de literatuur wel aan de orde. Wij verwijzen naar de zogenoemde ‘bij of krachtens discussie’ zoals deze is gevoerd door Van Solin- ge, Eisma en Lijdsman.⁷Het ging daar om de vraag of ‘bij de statuten’ in artikel 2:201 lid 1 BW betekent dat de betreffende regeling volledig moet zijn uitgewerkt in de statuten of dat hier gelezen mag worden ‘bij of krachtens de statuten’, waaruit dan afgeleid zou kunnen worden dat een basis voor differentiatie in de statuten voldoende is, maar dat de precieze invulling mag worden overgelaten aan bij- voorbeeld een orgaan.

De Kluiver/Meinema⁸nemen als uitgangspunt dat afwijking en aanvulling van dwingende of vennootschapsrechte- lijke regels bij contract mogelijk is, tenzij uit de strekking van de betreffende bepaling anders voortvloeit.

Analyse

Tot op zekere hoogte is de vraag of een overeenkomst tot een van de statuten afwijkende winstverdeling geldig is, een verschijningsvorm van de algemene vraag in hoeverre bij (aandeelhouders)overeenkomst afgeweken kan worden van in Boek 2 gegeven voorschriften. Door middel van een der-

V&Ojuni 2004, nr. 6 103

Vennootschap Onderneming

^&

3. HR 31 december 1993, NJ 1994, 436.

4. Hof Amsterdam 28 juni 1994, VN 1994/3423.

5. L. Timmerman, Winstuitkeringsbesluit in strijd met artikel 2:201 BW, TVVS 1995, p. 74-75.

6. M. van Olffen, Enige opmerkingen over en rondom aandelen, V&O 1995, p. 18-19.

7. Resp. A.G. van Solinge, Leeuwe- en andere delen, Serie Onderneming en Recht Deel 3, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, par. 15 e.v.; S.E.

Eisma, Bij, of bij of krachtens bij Van Solinge, De NV 1997, p. 221 e.v.; R.J.J. Lijdsman, Enkele gedachten omtrent bijzondere winstverdeling in kapitaalvennootschappen, De NV 1997, p. 234 e.v.

8. H.J. de Kluiver & M. Meinema, Dwingend vennootschapsrecht na de Wet Herziening preventief toezicht en de mogelijkheden van statutaire of contractuele afwijking en aanvulling, WPNR (2002) 6503, p. 648- 659.

(3)

gelijke overeenkomst willen de aandeelhouders een resul- taat bereiken dat afwijkt van hetgeen zou gelden indien die overeenkomst er niet zou zijn. Moet artikel 2:201 BW zo worden opgevat dat uitsluitend en alleen door middel van statutaire regelingen afgeweken kan worden van een pro rata verdeling van financiële rechten?

Bezien vanuit het perspectief van de vennootschap die de uitkering moet doen, dient rekening te worden gehouden met het gelijkheidsbeginsel. De kritiek op de uitspraak van het Hof Amsterdam door Timmerman en Van Olffen is met name hierdoor ingegeven. Voorzien de statuten echter in verschillende soorten aandelen, dan geldt dat bezwaar niet.

De soorten aandelen bieden dan een aanknopingspunt voor de ongelijke behandeling. Dat die ongelijke behandeling dan vervolgens nader wordt ingevuld bij besluit of bij overeenkomst, doet aan dat principe niet af. Indien de statuten uitdrukkelijk zouden bepalen dat winstdifferentiatie over de verschillende soorten aandelen (binnen de grenzen van art.

2:216 lid 8 BW) wordt ingevuld bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, geldt dit eens te meer. Een dergelijke regeling is zonder meer geldig, indien men met de voorstanders van de ‘krachtens’-interpretatie (Van Solin- ge, Lijdsman) aanneemt dat door een dergelijke bepaling wordt voldaan aan het ‘bij de statuten’-vereiste, genoemd in artikel 2:201 lid 1 BW.

Vanuit het perspectief van de aandeelhouder is van belang onderscheid te maken tussen de inhoud van zijn (aan de door hem gehouden aandelen verbonden) rechten en de uitoefening daarvan. De inhoud van de aan een aandeel verbonden financiële rechten wordt bepaald door de wet en statuten. Een overeenkomst doet daar niet aan af. Indien de overeenkomst wijziging zou proberen aan te brengen in de inhoud van de financiële rechten, kan de conclusie geen andere zijn dan ongeldigheid. Anders ligt het naar onze mening indien het gaat om de uitoefening van de financiële rechten. Indien aandeelhouders X en Y, die ieder 50% van de aandelen in een BV houden, in een bepaald jaar besluiten dat de winst in een 75/25-verhouding wordt uitgekeerd, ook al voorzien de statuten niet in enige winstdifferentiatie, dan is er in feite een (gedeeltelijke) afstand van recht door de één ten behoeve van de ander en wij zien geen enkele reden waarom dat niet mogelijk zou zijn.⁹ Dat is niet anders indien er geen verschillende soorten aandelen zijn, en wij achten de uitspraak van het Hof Amsterdam dan ook juist.

Vervolgvraag is dan of aandeelhouders zich bij overeenkomst kunnen verbinden om een dergelijk besluit te nemen.

Wij hebben het dan over een stemovereenkomst. Een stemovereenkomst is in beginsel geldig, tenzij de gevolgen

‘maatschappelijk onbetamelijk’ zijn. De vraag waar dan de grenzen precies liggen, heeft de nodige pennen in beweging gebracht. Voor een korte, heldere analyse van de standpun- ten en discussie hierover verwijzen wij naar de bijdrage van J.A.M. ten Berg in het preadvies van de KNB 2003.¹⁰Uiter- aard mogen de afspraken niet in strijd komen met artikel 2:216 lid 8 BW (over de vraag waar die grenzen precies liggen, is ook nog wel het een en ander te zeggen, zie de eerder aangehaalde bijdrage van Lijdsman). Los daarvan lijken afspraken over winstverdeling ons niet snel ‘maatschappelijk onbetamelijk’. Duidelijk is dat artikel 2:201 BW een enorme flexibiliteit biedt ten aanzien van de vormgeving in statuten van dergelijke afspraken, en het feit dat die afspraken niet in statuten maar in een overeenkomst terechtko- men, maakt de inhoud van die afspraken niet onbetamelijk.

Rapport Vereenvoudiging en Flexibilisering BV-recht Het Rapport Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederlandse BV-recht beoogt knelpunten en lacunes in het BV-recht te signaleren. Ook flexibiliteit ten aanzien van winstbestemming en winstverdeling komt in dat rapport aan de orde. Paragraaf 4.1 heeft als onderwerp uitkeringen aan aandeelhouders. De Expertgroep doet als aanbeveling dat de algemene vergadering de bestemming van de winst bepaalt, tenzij bij of krachtens de statuten anders is bepaald, waarbij ‘krachtens’ zowel een reglement van een orgaan als een overeenkomst tussen de aandeelhouders kan omvatten.

Of dan een kwaliteitseis opgenomen moet worden die inhoudt dat een aandeelhouder partij bij die overeenkomst is, zoals gesuggereerd door de Expertgroep, is een vraag van een geheel andere orde. Houdt de overeenkomst niets anders dan afspraken omtrent verdeling van de winst in, dan zien wij geen bezwaar. Bevat echter de overeenkomst bedingen die op gespannen voet staan of in strijd zijn met dwingend recht, dan lijkt ons zo’n kwaliteitseis niet mogelijk.¹¹Vanzelfsprekend zal strijd met dwingend recht bij een BV minder snel dan thans aan de orde zijn indien de door de Expertgroep voorgestane flexibilisering wordt ingevoerd.

Hoewel de formulering van de aanbeveling anders doet ver- moeden, kan uit de kanttekeningen die aan deze aanbeveling voorafgaan, worden afgeleid dat de Expertgroep niet bedoeld heeft de aanbeveling te beperken tot winstbestemming (in de zin van reservering versus uitkering, en eventuele gerechtigdheid van anderen dan aandeelhouders). Met zoveel woorden wordt in de kanttekening gesteld dat de Expertgroep het wenselijk acht dat de winstbestemming/- verdeling ook door een regeling krachtens de statuten kan plaatsvinden.

104 V&Ojuni 2004, nr. 6

Vennootschap Onderneming

^&

9. Voor een gedetailleerde beschouwing van de verhouding tussen artikel 2:25 BW en afstand van recht verwijzen wij graag naar M. Meinema, Artikel 2:25 BW en de afstand van (vennootschaps)recht, Onderne- mingsrecht 2004, p. 36-40.

10. J.A.M. ten Berg, Statuten versus Aandeelhoudersovereenkomst, in:

het preadvies voor de jaarlijkse algemene ledenvergadering van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie over 2002: Statuten zonder Bezwaar, Den Haag: Sdu Uitgevers, par. 4.4.5.

11. H.J. Portengen, Aandeelhoudersovereenkomst als kwaliteitseis?, WPNR (2002) 6514, p. 842-847.

(4)

De Expertgroep acht overigens artikel 2:216 lid 8 BW een knelpunt en doet als aanbeveling dat de statuten kunnen bepalen dat een aandeelhouder wordt uitgesloten van het delen in de winst.

Conclusie

Contractuele afspraken omtrent winstverdeling en daaruit voortvloeiende besluiten omtrent een niet pro rata uitkering zijn naar onze mening geldig, mits binnen de grenzen van artikel 2:216 lid 8 BW.

Niet alle schrijvers zijn deze opvatting toegedaan. De argumenten van tegenstanders lijken alleen hout te snijden indien de statuten niet voorzien in verschillende soorten aandelen (waarbij binnen elke soort een pro rata recht geldt). Voorzien de statuten in soorten aandelen en de mogelijkheid van winstdifferentiatie bij unaniem besluit van de algemene vergadering, dan gaan die argumenten niet op.

Het zou ons inziens een goede zaak zijn indien in het kader van een eventueel wetsvoorstel in het verlengde van het werk van de Expertgroep dit onderwerp zou worden mee- genomen. Overwogen kan worden om de zinsnede ‘of krachtens de statuten’ aan artikel 2:201 BW toe te voegen.

Het lijkt ons systematisch juister om winstbestemming en winstverdeling in verschillende artikelen te (blijven) behandelen en dat zou betekenen dat artikel 2:216 lid 8 BW (indien gehandhaafd), of een alternatief, bij voorkeur in artikel 2:201 BW terecht zou moeten komen.

Bezwaar van de hiervoor genoemde regeling is dat deze geen duidelijkheid schept over de principiële vraag omtrent geldigheid van een dergelijke contractuele regeling. Niet uitgesloten is zelfs dat de toevoeging als argument tegen de mogelijkheid van een zuiver contractuele regeling wordt beschouwd, en dan werkt de toevoeging averechts (ook al achten wij dat argument bepaald zwak).

Een fraaier alternatief zou zijn indien de wet met zoveel woorden zou bepalen dat de aandeelhouders bij overeenkomst in afwijking van of in aanvulling op de statuten afspraken omtrent de verdeling van winst en andere uitkeringen kunnen maken, en dat een aldus gesloten overeenkomst bindend is voor de aandeelhouders die daarbij partij zijn. Hoewel in het leeuwendeel van de gevallen de afspraken tussen alle aandeelhouders zullen worden gemaakt, zien wij geen reden te eisen dat alle aandeelhouders partij zijn. De aandeelhouders die geen partij zijn, dienen het hun volgens de statuten toekomende te ontvangen.

Mr. H.J. Portengen Mr. K.E. Groot Loyens & Loeff

Uitkeringen aan aandeelhouders van de flexibele BV

Inleiding

Op 6 mei 2004 werd het eindrapport van de Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederlandse BV-recht (hierna: de Expertgroep) aangeboden aan de Minister van Justitie (hierna: het Rapport Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederlandse BV-recht). Dit rapport bevat aanbevelingen van experts over specifieke knelpunten en lacunes van het BV-recht zoals uit de bijeenkom- sten van de Expertgroep en de literatuur zijn gebleken, evenals concrete voorstellen voor wettelijke herzieningen.

De Expertgroep is door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken ingesteld in het kader van het project ‘De flexibele BV’. Volgens de website van het Ministerie van Justitie is het doel van het project ‘het BV-recht flexibeler te maken en beter te laten aansluiten bij de praktijk, zodat de BV aantrekkelijker wordt voor haar gebruikers, met inachtneming van de belangen van overige betrokkenen’.¹Daartoe moesten echter eerst de knelpunten en lacunes in het huidige BV-recht worden onderzocht.

In het kader van hetzelfde project verscheen op 31 maart 2004 het eindrapport van het op verzoek van het ministerie van Economisch Zaken door Lennarts en Schutte-Veenstra verrichte rechtsvergelijkende onderzoek naar alternatieven voor kapitaalsbescherming, met als titel ‘Versoepeling van het BV-kapitaalsbeschermingsrecht’ (hierna: het Rapport Kapitaalsbeschermingsrecht).²Voor de zomer van 2004 is ten aanzien van dit onderwerp een wetsontwerp aangekon- digd.

Een van de onderwerpen waaraan in beide rapporten bijzondere aandacht is besteed, betreft uitkeringen door een BV aan haar aandeelhouders, welk onderwerp in de praktijk vaak tot veel onduidelijkheid leidt.³ In deze bijdrage bespreken wij met name in hoeverre met de aanbevelingen van het Rapport Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederlandse BV-recht de thans in de praktijk aanwezige onduidelijkheden en knelpunten ten aanzien van uitkeringen aan aandeelhouders van een BV zouden kunnen worden weggenomen.

Winstbestemming en winstverdeling

Onder het huidige recht (art. 2:216 lid 1 BW) komt de winst, voorzover bij de statuten niet anders is bepaald, de

V&Ojuni 2004, nr. 6 105

Vennootschap Onderneming

^&

1. Zie www.justitie.nl/themas/wetgeving/dossiers/bvrecht.

2. M.L. Lennarts & J.N. Schutte-Veenstra, Versoepeling van het BV- kapitaalsbeschermingsrecht, eindrapport d.d. 31 maart 2004, Rijks- universiteit Groningen.

3. Zie voor een uitgebreide behandeling hiervan B. Bier, Uitkeringen aan aandeelhouders (diss. Rotterdam), Uitgave vanwege het instituut voor Ondernemingsrecht Rijksuniversiteit Groningen, deel 42, Deventer:

Kluwer 2003.