Democratie en rechtspraak 'Uw moraal is de onze nog niet!'
C.JJ.M. Stoiker
BURGERLIJK RECHT is BURGERUjKE MORAAL, schreef Nieuwenhuis eens.1 Nu wordt het burgerlijk recht vooral gemaakt door wetgever en rechter. Als het dus waar is dat burgerlijk recht burgerlijke moraal is (of ten minste behoort te zijn), dan rijst de vraag hoe en waar wetgever en rechter die burgerlijke mo-raal dan wel denken te vinden. Het zou heel bijzonder zijn als zowel de wetgever als de rechter de vleesgeworden burgerlijke moraal zouden zijn, nog afgezien van het feit dat er niet een moraal is.
Ons Burgerlijk Wetboek wijst de rechter soms een richting: zo bepaalt artikcl 12 Boek 3 dat bij de vaststelling van wat 'redelijkheid en billijkheid' eisen, onder andere rekening moet worden gchouden met algemeen erkende rechtsbeginselen en niet de in Nederland levende rechtsovertuigingen. lets vergelijkbaars geldt voor de vaststelling van wat de 'betamelijkheid' vergt en wie een 'goed huisvader' is, maar daarmee is nog niet de vraag beantwoord hoe de rechter de moraal vindt. Het gaat om een zaak van groot belang. De rechter oordeelt over krakers en stakers, over abortus en euthanasie, over wat wel en wat niet aanstootgevend is, of een arts wel of niet onzorgvuldig heeft gehandeld, of draagmoederschapscontracten wel of niet afdwingbaar zijn.2
Als het goed is, dan is er in een democratie een min of meer rechtstreekse band tussen wetgever en volk. Zo'n band lijkt te ontbreken tussen rechter en volk. Niet alleen
i. J.H. Nieuwenhuis, Een neurotische behoefte aan sehadevergoeding (noot), AA 1985, blz. 421.
heeft de Nederlander nauwelijks enige invloed (feitelijk of formeel) op wie zijn rech-ters zijn en hoe ze hun werk doen, het bjkt hem ook mets te kunnen schelen ' Daar-in verschillen wij, Nederlanders, sterk van Amerikaner! Zij zijn zieh veel sterker dan wy bewust van de macht van de rechter, zowel de civiele als de strafrechter (want ook het strafrecht is burgerhjk recht) Hoe komt dat? Waarorn staan Amenkanen zoveel kri-tischer tegenover hun rechters7 Waarom lykt de afstand burger-rechter bij ons zoveel groter7
Er zijn een paar redenen te noemen Belangnjk is, denk ik, het feit dat de Ame-nkaanse rechtspraak het systeem van de dissentmg opmton kent Een rechter die zieh niet 34 m de meerderheidsopvattmg kan vinden, laat zieh gelden in een veelal krachtig gefor-muleerde afwijzing van de opvattmg van de meerderheid Dat gaat er vaak niet zacht-zmmg aan toe, want ledere dissenter heeft toch de hoop dat zijn opvattmg net zoveel aandacht krygt als de meerderheidsopvattmg In de wetenschappelyke hteratuur, maar ook m de kranten Het systeem van meerderheids- cn mmderheidsopvattmgen is 'me-dia-gemek', het heeft m zieh elemcnten van een spannende sportwedstrijd, mensen speculeren over het stemgedrag van de 'justices' De dissentmg opimon geeft het recht een gezicht
Een tweede reden is misschien dat het Amerikaanse volk dichter op zijn rechters en hun rechtspraak Staat Soms zelfs met de neus crop Ik denk aan twee fenomenen die ons, Nederlanders, volstrekt vreemd zyn dejuryrechtspraak, zowel m vele civiele als m strafrechtzaken, en dejudiaal elections, de verkiezmgen van rechters door de burgers Nog een andere reden waardoor myns inziens de betrokkenheid van de burger bij de rechtspraak wordt vergroot de Amerikaanse rechter heeft de mogelijkheid vznjudictal review Hij toetst formele wetten aan de grondwet en verklaart ze, zo nodig, onverbin-dend Zeker op het niveau van de staten komt dat herhaaldehjk voor Zo'n mbreuk op een dcmocratisch tot stand gekomen beshssmg, vaak na intensief lobbyen, doet van-zelfsprekend steeds wecr veel stof opwaaien
Een systeem waarm rechters elkaar in het openbaar kunnen tegenspreken, recht-spraak door jury's, verkiezmgen van rechters en het toetsingsrecht, hebben ze iets met elkaar te maken7 Ik zou ze in dit artikel in deze sleutel willen zetten de formele en de mformele band tussen rechterhjke macht en burgery
DE JURY
Jury-leden buigen zieh in essentie over de vraag wie de waarheid spreekt. Oor-spronkelijk werd de vaststelling van de waarheid wel overgelaten aan een 'hogere macht'. Wie van onrecht werd beschuldigd, moest zijn arm in een ketel kokend wa-ter onderdompelen of een hete kool in zijn hand nemen. Genazen de wenden binnen een zekere tijd, dan bewees dat zijn Onschuld'. Deze betrekkelijk grofmazige metho-de van waarheidvinding werd langzamerhand vergangen door nieuwe, bijvoorbeeld door rechtspraak door jury's.4 Een doorsnee uit het volk ging oordelen over de vraag
naar wat er precies was gebeurd. In de loop van de tijd werd het belang van de Jury- 35 rechtspraak steeds groter. Jury's konden de harde regels van het common law wat
ver-zachten en bovendien dienden zij als bescherming tegen een mogelijk partijdige rechter. In de koloniale tijd werden rechters aangesteld door de Engelse koning. Van deze rechters werd vaak gezegd dat zij de oren meer lieten hangen naar de wil van de koning, dan naar wat 'het recht' vorderde.5 Jury's oefenden op de invloed van de pro-fessionele rechterlijke macht een corrigerende werking uit. Dat is nog steeds zo: rech-ters worden weliswaar niet meer door de Engelse koning benoemd, maar hun benoeming is er wel een met een sterk politieke inslag.
De afstand tussen rechter en burger wordt dus bewust klein gehouden. Men be-seffe dat jury's ook een rechtscheppende taak hebben. Een patientje valt om nadat van haar bloed is afgenomen. Ze loopt letselschade op en stelt het ziekenhuis aansprakelijk. Wat aan de Jury wordt gevraagd, naast de waarheidsvinding, is een oordeel over wat zorgvuldig is. Behoort een ziekenhuis opvang paraat te hebben — met alle, deels finan-ciele consequenties vandien — of niet? Als de Jury die vraag beantwoordt, dan geeft zij een rechtscheppend oordeel.'' En dat gaat nog verder: ofschoon de Jury zieh behoort te houden aan de instructies van de rechter en zieh dus niet mag begeven in vragen van 'recht', is de praktijk vaak anders. Bijvoorbeeld omdat leden van de Jury de instructies niet begrijpen en eenvoudigweg doen wat hun hart hun ingeeft. Soms ook wijken zij welbewust af van het recht zoals dat hun door de rechter wordt voorgehouden, de ge-noemde Jury nullißcation. De Jury maakt dan haar eigen recht, wettelijke regel of niet, 4. Zie over de geschiedenis van de juryrcchtspraak uitvoerig het bock van Lloyd E. Moore, Jury - Tool of Kings, Palladium of Liberty, Second edition, Cincinnati, Anderson Publishing Co., 1988.
5. Zie uitvoeriger Arthur T. Vanderbilt, Judges and Jurors: their functions, qualifications and sclection, Boston Univcrsity Law Review 1956, blz. 52-53.
passend binnen de dogmatiek van het recht of niet. Juristen zouden gruwen van de wij-ze waarop zo'n 'rechtvaardiger' oplossing tot stand komt. Dat moet wij-zeker voor Nieu-wenhuis gelden, die aandacht heeft gevraagd voor het belang van de dogmatiek.7 Niet om de dogmatiek zelf, maar om het recht zo doorzichtig en voorspelbaar mogelijk te houden.8 Daarentegen kan men van juryleden nauwelijks aandacht vragen voor een dergelijk belang, waarvan de waarde zieh bovendien pas op de lange termijn zal be-wijzen.
Er is geen sprake van dat de Amerikanen hun recht op trial by Jury zullen opge-ven. Ofschoon de aanvallen van — ook Amerikaanse — tegenstanders ons, Europeanen, 36 overtuigend zullen voorkomen, is voor die tegenstanders van de juryrechtspraak het
hoogst bereikbare een zekere stroomlijning van het juryproces. Waarom is dat zo? Waarom lijkt de afschaffing van het recht op juryrechtspraak de Amerikaan in het hart te treffen? Het is niet zo dat de juryrechtspraak onlosmakelijk is verbünden met het Conimon Law. Engeland — Mother Country of the Cornmon Law — heeft de jury-rechtspraak in civiele zaken al ruim vijftig jaar gcleden afgeschaft. Toch lijkt dat feit de voorstanders van Jury's eerder meer energie te geven dan minder. Een advocaat merk-te in een voordracht in 1971 op, dat het niet toevallig kan zijn dat de Engelsen sinds de afschaffing van de civiele Jury zijn teruggevallen van een 'first rate to a third-rate world power'.9
Het eerste argument is dat van de geschiedenis: steevast zal de Amerikaan zeg-gen dat hij een ingebakken wantrouwen tezeg-genover gezagsdragers en dus ook tezeg-gen- tegen-over zijn rechters heeft. Maar het is niet allcen die — negatief gerichte — angst voor rechtsmisbruik door de rechter, het is ook een — positief gerichte — waarborg dat de rechtspraak zieh niet losmaakt van de inzichten en gevoelens van de burgerij. De Jury vormt — zou een Amerikaan misschien zeggen — een marketplace ofvalues. Hoe en waar vindt de rechter de burgerlijke of de strafrechtelijke moraal? De Amerikaan zal (onder meer) antwoorden: door het oordeel over laakbaarheid van handelen, over strafbaar-heid, over de hoogte van de schadevergoeding aan een doorsnede van het Amerikaanse volk over te laten. De rechter hoeft in veel gevallen niet op zoek te gaan naar de mo-raal; die komt vanzelf naar boven in de beslissing van een Jury.
7. J.H. Nicuwcnhuis, Plcidooi voor een dogmatische rechtswetenschap, RMTH 1988, blz. l e.V.
K. Zie daarovcr A.M. Hol, Rechten en doeleinden, in: Dilemma's van aansprakelijkheid, A.M. Ho] en M.A. Loth (red.), Zwollc 1991, blz. 140-141.
Een marktplaats van waarden de gedachte is dat met de ledert van de jury de ver-scheidenheid in denken en voelen in de Amenkaanse samenlevmg tot klinken wordt gebracht Toch, stel nu dat het mderdaad is gelukt oni voor een zaak ecnjury samen te stellen die een weergave is van wat in de Amenkaanse samenlevmg wordt gedacht en gevocld Als er een keuze is uit twce, byvoorbeeld hceft gedaagde zieh wel of met als een 'goed huisvader' gedragen, dan lijkt een oordeel van burgers nog wel zm te heb-ben Dat geldt in elk geval voor zaken waar het gearag van een burger ter discussie Staat Maar geldt dat nou ook voor een zaak waar een oordeel wordt gevraagd over onge-oorloofde mededingmg van het ene bednjf jegens het andere of over het medische
handelen van een arts? 37 En wat, als er met twee mogelijke opvattmgen zijn, maar dne of vier De zaak is door de advocaten bepleit, de feiten zijn helder en de jury moet oordelen Laten we ook aannemen dat de discussie volstrekt zuiver verloopt (hetgeen heel vaak met het ge-val is) Elkjurylid heeft zijn persoonlyke oordeel kunnen geven Wat gebeurt er dan in zo'n jury Uitemdehjk moet dan toch een van die drie of vier opvattmgen 'wmnen' Misschien een aanvankelyke meerderheidsopvatting, misschien ook wel de opvattmg van dat jurylid dat de meeste overtuigmgskracht bezit Maar wat is dan eigenlijk de wmst, zo vraag ik me af Verschluß de mschakelmg van een jury met eenvoudig de ver-antwoordelijkheid voor de beslissing naar een groep van mensen onder het mom dat daaruit de vox popuh zal klinken, terwijl we m feite wel weten dat het veelal met de vox populi zal zijn en ook met kan zijn, omdat er in zovele gevallen nu eenmaal met een opvattmg, met een moraal is7 Die vraag is des te klemmender als meii weet dat ju-ryleden, anders dan welke rechter ook, geen motivenng hoeven te geven voor hun oordeel Evenmm wordt van ze verwacht dat ze mzicht geven in de wijze waarop de beslissing tot stand is gekomen De beslissing van de jury wordt aanvaard en byna nie-mand heeft meei emge bclangstellmg voor wat er m dat jurykamertje is gebeurd Een enkele keer — soms via wetenschappelijk onderzoek — komt wel eens lets naar buiten en dan njzenje de hären te berge "' De jury is het vuurpeloton van de rechtspraak De uitkomst is er, maar wie het beslissende schot heeft gelost en op welke gronden "
10 Zie byvoorbctld het ondtrzock van het Rand mstituut wiann door gesprekken met juryleden achtcraf wordt vastgcstcld hoe in een asbestosis-zaik de jury tot zijn oordeel wis gekomen The debitc over jury per formance Observations from a recent asbestos case The Rand Corporation 1987
DE GEKOZEN RECHTER
Er is nog een tweede mamer waarop het Amerikaanse volk een stem heeft, in-vloed heeft op de rechtspraak die over hem wordt uitgesproken. In een groot aantal staten kunnen Amenkanen mjudiaal eleäwns hun rechters kiezen. In feite speelt hier hetzelfde als bij de juryrechtspraak. de angst voor partijdigheid en onrechtspraak. Ook hier is de geschiedems belangnjk. Tot aan de Act of Settlement van 1701 steldc de En-gelse komng de rechters aan, bctaalde en ontsloeg als rechters hem mct meer bevielen. Daarna zyn — althans in Engeland — geen rechters meer ontslagen en werden zij ook 38 financieel onafhaiikelyk van de Komng.'2 De wet gold evenwel niet voor de kolomen en dat was, een van de belangnjke punten waarm de kolomsten elkaar vonden in hun Verklanng van Onafhankelykheid: 'Hc has made judges dependent on his will alone, for the tenure of their offices, and the amount and payment of their salanes'." Na de Onafhankelykheid koos een meerderheid van de Amerikaanse staten voor levenslange benoemmgen van rechters.
Toch zyn m de Veremgde Staten rechters nooit echt populair geworden. In de eerste helft van de vorige eeuw kwam opnieuw de angst op voor de almachtige rech-ter. Amenkanen kregen het in tocnemende mate moeihjk met het idee van een vol-strekt onafhankelijke rechter, een rechter die op geen enkele mamer verantwoordmg verschuldigd was aan het volk. President Thomas Jcfferson was de belangnjkste tolk van die gevoelens. We hebben, zo vond hij, een fout gemaakt door het Engelse sys-teem van levenslange benoemmgen te kopieren. Jeffcrson wilde toe naar een syssys-teem van benoemmgen van vier tot zes jaar, waarna de president kon herbenoemcn. Dat hy zoiets voorstelde was niet verwonderlyk. Hy beschouwde de conservatieve federale rechters als een groot obstakel voor de uitvoenng van het programma van de meuwe Democraten
Uitemdelijk zoudcn byna alle staten overgaan naar het een of andere systeem van rechterhjke verkiezingen, waarm veelal de politieke partijen een bclangrijke rol speel-den. de partisanjudiaal elections De bedoeling was steeds· zorg dat de rechterlijke macht verantwoordmg verschuldigd is aan het volk en geef het volk mvloed op wie zyn rech-tcrs zullen zyn. Bevallen zyn mtspraken een meerderheid van het volk niet, dan vliegt
12 Zie uitvotnger het artikel van Arthur T Vanderbilt, Judges andjurors their functions, qualifications and selection, Boston LJnivcrsity Law Rxvicw 19^6, b3z 13 c v
hij eruit. Daarbij dacht men overigens wel erg gemakkelijk over het rechtersvak. De Amerikaan Vanderbilt schnjft:
'The populär feelmg that all can equally admimster justicc and that expenence m these tasks is of httlc importancc makcs it difficult for thc public to realize the valvie of contmmty m judicial of-fice'.H
Voor de rechters op hct mveau van de staten gelden tal van verschillende Syste-men hoe het Amerikaanse volk zijn invloed kan uitoefenen.'s Vaak benoemt de
Gou-verneur van een Staat, en wordt de benoeming enige tijd later voorgelegd aan de 39 kiezers. De federale rechters worden vreemd genoeg nog steeds voor het leven
be-noemd. Waarom dat verschil bestaat, is onduidelijk. Ik heb eigenlijk alleen verklarin-gen gehoord, geen rechtvaardigmg. Het gebeurt overiverklarin-gens niet vaak dat een rechter niet wordt 'herkozen'. Een beroemd geworden geval waarin dat wel gebeurde speelde zieh af in 1987. Een drietal rechters uit de State Supreme Court van Californie werd niet herkozen omdat zij naar het oordeel van de kiezers weigerden de doodstraf toe te passen. In nagenoeg alle gevallen waarin in lagere instantie een doodstraf was uitge-sproken, werd dat vonnis door het hof omgezet in andere straffen. Na een kostbare media-campagne door de tegenstanders, zonden de kiezers van Californie het drietal heen.1"
Er is veel aan te voeren tegen het kiezen van rechters. De schijn van onoirbare bemvloeding zou voor ons al een reden zijn er nooit aan te beginnen. In Amerika speelt dat veel minder en doen sommigen er zelfs helemaal niet moeilijk over. Ik las over ene Pat Maloney, een 'plamtiff lawyer' die een beledigingszaak met een belang van drie miljoen dollar had verloren. Maloney fmancierde vervolgens een tegenkandi-daat voor de rechter die hij voor het verlies van de zaak verantwoordelijk hield. En dat lukte, de rechter werd gewipt. 'Judges now realize that I will back politically what I believe in legally'. Daaraan voegde Maloney toc: Ί think that message has gotten across pretty substanttally... We have a pretty good court now.' Toch, ondanks alles, de
'ju-14 Vanderbilt, a w 1956, blz. 26
15 Zie heel uitvoeng Philip L Dubois, Froni Bailot to Bcnch, Judicial elcctions and thc quest for accounta-bility, Umversity of Texas Press, Austin and London, 1980
dicial elections' passen in het streven de afstand tussen de burger en zijn rechter klein te houden.
DO JUSTICE, SIR, DO JUSTIC!
Snel veranderende samenlevingen leggen een zware druk op het juridische sys-teem. De Amerikaanse Engelsman John Fleming schrijft het kort rnaar krachtig:
'Social change since thc last world war, driven by hcightcned expcctations of social welfarc, afflu-encc, and technological progress, has been putting thc legal System under liitherto unparallelcd pressure to accommodate itself to this changing vision'.17
Fleming wijst op het onrechtmatige daad-recht, maar hetzelfde geldt natuurlijk voor het strafrecht, het informatica-recht, het gezondheidsrecht en ga zo maar door.
In een parlementaire democratie zouden we in veel gevallen wensen dat de wet-gever het voortouw nam, maar daar komt het vaak niet van.18 Dat geldt zeker ook voor Amerika, waar op tal van terreinen het recht is gemaakt door rechters, en niet door de wetgever. Het is de rechter die in tal van moeilijke morele vraagstukken een oordeel moet geven. In Nederland is dat niet anders, ik wees daar al op: euthanasie en abortus, stakers en krakers, het was de rechter die moest oordelen. Wij lijken — in Nederland — zo'n vertrouwen te hebben in de wijsheid van onze rechter, dat we met zijn machtige 'wetgevende' positie nauwelijks moeite hebben. Dat dat in Amerika zo anders is, zal ook komen door de vaak geringe kwaliteit van rechters, vooral op het niveau van de staten. Zo speelt ervaring, ik wees daar al op, een minder sterke rol dan bijvoorbeeld bij ons.19
17. Fleming, Thc American Tort Proccss, Clarendon Press, Oxford, 1988, blz. 32.
18. Fleming wijst op de inertie waaraan de Amerikaanse wetgever, op het niveau van de staten cn op fcderaal niveau verkeert. Een oorzaak zou kunncn zijn de vele, krachtigc maar tcgenstrijdige lobbies.
Fleming'0, en hij wordt daarm bijgevallen door Markesmis21, gaat nog een be-langnjke stap verder.
'Accordmgly, their loyalty is less to the Law äs a closed System than to their personal ideology, to which they owe their appomtment Law, for them, is not an cmbodiment of "neutral pnnciples" of lastmg truth, but an Instrument of governmcnt to achievc goals for today and tomorrow Their outlook remains csscntially political, their concept of law "instrumcntalist" '
Kortom, Amenkaanse rechters zouden een geringere bindmg aan 'het recht als
systeem' hebben; hun concept is er veelecr een van het recht als Instrument van socia- 41 le verandenng Fleming wyst nog eens op het verschü tussen Engelse en Amerikaanse
rechters. De eersten voelen zieh m hoge mate gebonden aan ouderc uitspraken, want afwyken van een precedent imphceert dat een vorige uitspraak onjuist was Amerika-nen daarentegen hebben een, sterk cultureel bepaalde, hang naar verandenng: 'Stare de-asis reflects a static, traditionalist society; legal Innovation a society "on the move" "2
Nu is het een belangnjke vraag hoever de rechter mag gaan in het hanteren van het recht als Instrument van verandenng en hoever hy kan gaan in het Opleggen' van zijn eigen moraal Hier wordt, vanuit een andere gezichtshoek, nog eens duidehjk waarom Amenkanen geen afstand zullen doen van hun juryrechtspraak en van het recht hun eigen rechters te mögen kiezen Hoewel beide eigenhjk zelden met elkaar in verband worden gebracht, werken zij in mijn ogen toch als een correctie op het werk van die rechters die zieh al te voortvarend en — vooral — al te ver verwyderen van de opvattmgen van het Amerikaanse volk
In dit verband is dan ook belangryk de feile controverse judictal actwism versus ju-dical restramt Als untersten staan tegenover elkaar enerzijds de rechter die zieh in feite volstrekt als wetgever gedraagt, en anderzijds de rechter die met verder wil gaan dan tot waar de wetgever hem uitdrukkehjk wil laten gaan Ook al zullen in de praktyk rechters ergens tussen deze twee uitersten opereren en is het bovendien vaak moeihjk om een bepaalde rechter defimtief 'te plaatsen',21 er is toch voldoende ruimte voor twist
20 Flcmmg, a w 1988, blz 32-33
21 Basil S Markesmis, Litigation-mama in England, Geimany and the USA arc we so diffcrcnt', Cambridge Law Journal 1990, blz 242
22 Fleming, a w 1988, blz 34
Hoever een rechter mag gaan in het opleggen van zijn morele overtuiging aan anderen, valt natuurlijk niet precies te zeggen en al helemaal niet in het bestek van dit körte artikel. Er zijn wel pogingen gedaan om het gat tussen 'activism' en 'restraint' te dichten. Zo schrijft Louis Jaffe dat een gewetensvolle rechter er niet te snel van zal uit-gaan dat zijn eigen opvattingen meteen ook opvattingen zijn die algemeen worden ge-deeld.24 Hij zal zieh uitdrukkelijk de vraag moeten stellen of zijn opvatting wel voldocnde representatief is.25 Niettemin hoeft zijn opvatting niet tevens de meerder-heidsopvatting te zijn, voor zover men daar al achter zou kunnen körnen: '...the jud-ge is free to adopt a representative opinion which most satisfies his conscience or his 42 intelligence'.26 Toch zullen de woorden van de wet en gevestigde rechtspraak in het
al-gemeen een belangrijke grens stellen aan elke vorm van 'activism' van de kant van de rechterhjke macht.
Er is het mooie verhaal van twcc van de grootste Figuren van het Amerikaanse recht, Justicc Hol-mes en Judge Learned Hand. Nadat zij cens samen hadden geluncht en HolHol-mes juist in zijn koets-je wegreed, holde Hand hcm plotseling achterna en riep in een opwelling van cnthousiasme: 'Do justicc, sir, do justicc!' Holmes lict zijn koetsje stoppen cn zei uit het raampje: "That is not my Job.
It is myjob to apply the law.'
Het verbaast niet dat deze annecdote voorkomt in het boek van Robert Bork, 'The Tempting of America', in zekere zin zijn apologie nadat de Senaat een stokje had gestoken voor zijn benoeming tot lid van het Amerikaanse Hooggerechtshof.27 Want vooral als het aankomt op de Amerikaanse Constitution, loopt de controverse 'activism' en 'restraint' hoog op. Dat komt vooral omdat Amerikaanse rechters wetgeving kun-nen toetsen aan de Grondwet. De centrale vraag is of de rechter is gebenden aan de Original intent' van de Grondwet of dat hij de Grondwet mag interpreteren naar de constitutionele noden van elke dag. De discussie daarover loopt hoog op.
Met het Instrument van de 'judicial review' balanceert men dan ook op de rand van de afgrond die de rechtcrlijke macht scheidt van de wetgevende.28 Het is grappig
24. Louis L. Jaiie, English and American Judges äs Lawmakers, Clarendon Press, Oxford, 1969, blz. 44 e.V. 25. Jaffe, a.w. blz. 46.
26. Jaffe, a.w. blz. 47.
27. Robert H. Bork, The Tempting of America — The Political Seduction of the Law, ist Touebstone ed., Si-mon & Schuster Inc., New York, London 1990.
te zien dat het juist Bork is die daarop wijst. Zijn Stelling is dat al te vaak '[a] judge has begun to rule where a legislator should'.29 De aanhangers van een 'liberal culture' — Bork gceft met name de Amenkaanse rechtenfaculteiten en de 'democrats' er van längs — hebben hun eigen 'moral and political agendas' die niet kunnen worden terugge-vonden in de Amenkaanse Grondwet en die bovendien geen parlementaner in wet-ten dürft vast te leggen, althans met die parlementaners die herkozen willen worden. 'That is why these partisans want judges who will win their victones for them by alter-ing the Constitution', ijzelt hij 3" En, zo waarschuwt hy, vandaag zal links, morgen rechts de grondwet misbruiken:
43 'Constitutional doctnne that rests upon a parochial and class-bound version of morality, one not
shared by the gcneral Amencan pubhc, is certain to be lesented and is unlikely to prove much of a safeguard when crisis comes' "
Kortom, de verleiding om recht te doen op grond van de particuliere moraal van een mdividuele rechter, is gevaarlyk omdat de rechter (die doorgaans uit een heel be-paalde klasse komt) zieh daarmee gemakkelyk verwijdert van de 'common sense' van het Amenkaanse volk, als neergelegd in de Grondwet32 In zoverre zou men Bork kun-nen zien als lemand die stevig Staat in de Amenkaanse traditie. Ovengens is er hier na-tuurlyk ook sprake van een wisselwerkmg· het Amenkaanse volk vraagt de tussenkomst van een rechter in zaken waar wy in Nederland met over zouden denken ze aan een rechter voor te leggen. Een Amenkaan zegt daarvan· 'Many social cntics have noted with alarm the tendency to use the courts excessively, with judges now runmng pnsons, hospitals and schoolsystems'.33
SLOT
Ik roep in dit artikel vooral vragen op, met hooguit Amenkaanse antwoorden Een cruciale vraag is nog met gesteld is het wel zo verstandig om de burger werkehjke
29 Bork, a w 1990, blz i 30 Bork, a w 1990, blz 7 31 Bork, a w 1990, blz 354 32 Zie met name ook a w blz 241 t v
mvloed te geven op de rechtspraak? Paul Schölten schreef dat het rechtsbewustzijn vooral een bewustzijn is van onrecht. De eis mag gesteld worden dat de betrokkenen met in opstand komen tegen een beslissing omdat zij heil als onrecht trcft. Tot dit ne-gatieve, zo schreef hy, moeten we ons hier beperken. 'Juist omdat de publieke opime, de volkswil, naar men ook wel zegt, met is een scherp omlynde overtuiging omtrent wat behoort, maar een vage drang naar wat slechts in schemer wordt gezien ...'.34
Anders gezegd: is het wel verstandig om de afstand tussen rechter en burger zo gering mogelijk te maken7 Veler moraal doet ons het hart vasthouden. En is het mis-schien met — of althans met ook — andersom? Halverwege de vorige eeuw noemde 44 Alexis de Tocqueville juryrechtspraak '...one of the most efficacious means for the education of the people which society can employ'.35 Burgers zouden zieh in het da-gelijks leven wat meer bewust worden van de eisen die een beschaafde samenleving aan hen stelt. Misschien zelfs zouden zy zieh als 'betere' of als Oppasscnder' burgers gaan gedragen. Als goede huisvaders.
34 Asser-Scholten (Algemeen Deel) 1974, blz 127
