Eens gegeven, blijft gegeven, opgeteld en weggegeven, maar als jij iets van mij leent………..en dat niet hoeft terug te geven
De onzakelijke lening en schenking
Student: Loes Klomp Vak: Masterscriptie
Track: Nederlands belastingrecht Docent: Emilie Schotte
Versie: finale versie
Inhoudsopgave Abstract
Hoofdstuk 1 Inleiding Hoofdstuk 2 De schenking
Hoofdstuk 3 De onzakelijke lening Hoofdstuk 4 Geldstromen
4.1 Geldstroom van vader naar zoon
4.2 Geldstroom van vader naar zoon, zoon stort door/leent door aan zoon B.V. 4.3 Geldstroom van vader naar zoon B.V.
4.4 Geldstroom van vader B.V. naar zoon B.V. Hoofdstuk 5 Tijdstip onttrekking
Hoofdstuk 6 Het tijdstip van de schenking en de onzakelijke lening 6.1. Tijdstip van de schenking bij kwijtschelding/afwaardering
6.2 Waardering schenking 6.3 Tijdstip en waardering
Hoofdstuk 7 De rechtsgronden van de schenkbelasting Literatuurlijst
Abstract
Mijn onderzoek richt zich op de schenking en de onzakelijke lening. Het doel is om vast te stellen of het verstrekken van een onzakelijke lening aan een ondernemer inhoudt dat de afwaardering/kwijtschelding van deze lening is aan te merken als een schenking aan de ondernemer.
Mijn onderzoek betreft een literatuuronderzoek. Er is namelijk bijna geen jurisprudentie op dit gebied. Het standpunt dat de afwaardering/kwijtschelding van een onzakelijke lening is aan te merken als een schenking wordt over het algemeen niet ingenomen door de Inspecteur. Als gevolg hiervan is er ook weinig jurisprudentie. In de literatuur wordt wel op enkele plekken het standpunt ingenomen dat sprake is van een schenking.
Het eerste dat mij opviel betrof het aantal artikelen dat hierover was geschreven. Er zijn niet veel auteurs die over dit onderwerp schrijven, maar vaak hebben ze dan juist meerdere
artikelen geschreven. Dit vond ik opvallend en de moeite van het onderzoeken waard, het zou kunnen duiden op een paradigmaverschuiving.
In eerste instantie heb ik alle literatuur vanaf 2008 tot juli 2018 globaal bekeken. Ik heb gekeken of ik in de literatuur onderscheid kon aanbrengen tussen de artikelen. Heeft de bankencrisis invloed gehad op het soort artikelen, dan wel op de lengte van de artikelen? Met andere woorden: Krijgen bepaalde stellingen in een bepaalde tijd meer aandacht en ruimte? Ik heb hierbij ook gekeken naar andere factoren. Is de hoogte van de rentestand van invloed? Is de opkomst van crowdfunding relevant? Wordt de participatiemaatschappij genoemd? Zijn de veranderingen omtrent de bedrijfsopvolgingsregeling van invloed op de ingenomen
standpunten?
Bovenstaande zaken bleken geen van allen van invloed te zijn. De literatuur is aan te merken als zuiver theoretisch. Zo wordt ook bij de huidige rentestand geschreven over zakelijke rentes van meer dan 6%. Daarnaast is ze aan te merken als debatliteratuur. De auteurs reageren op elkaar, scherpen hun standpunt aan, brengen het duidelijker in beeld etc. Geen
enkele auteur is door de jaren heen van mening veranderd1. Voor mijn inhoudelijke onderzoek heb ik mij dan ook beperkt tot het meest recente artikelen, aangezien deze het duidelijkst het standpunt van de desbetreffende auteur weergeven.
Bij mijn inhoudelijke onderzoek ben ik uitgegaan van de klassieke rechtsvergelijking. Hoe heeft de Hoge Raad de onzakelijke lening gedefinieerd en wat betekent dat voor de schenking. Daarna heb ik gekeken of het stellen van een schenking ook in overeenstemming is met de bedoeling van de Successiewet. Wat is de bedoeling van het niet accepteren van
afwaardering? Wat beoogd de wetgever te belasten bij een schenking?
Ik ben tot de conclusie gekomen dat uit de definitie van de Hoge Raad inzake de onzakelijke lening naar de letter voortkomt dat bij afwaardering/kwijtschelding van de onzakelijke lening sprake is van een schenking. Dit lijkt echter niet de bedoeling van de
onzakelijkeleningarresten. Het is ook niet in de geest van de Successiewet.
1 Naast jurist ben ik ook economisch-historicus. Als jurist kan ik dit volgen, als economisch-historicus vind ik het verbazingwekkend dat maatschappelijke ontwikkelingen en de invalshoeken van andere auteurs zo weinig invloed hebben op het eigen standpunt.
Hoofdstuk 1 Inleiding
De laatste tien jaar is de informele geldstroom van de babyboomgeneratie naar hun volwassen kinderen sterk toegenomen. Met informeel bedoel ik hier dat geen sprake is van een door de overheid (via het belastingstelsel )gereguleerde herverdeling, maar van een op eigen initiatief gekozen herverdeling van middelen. De overheid en het bedrijfsleven, met name de banken, hebben dit onderkend. Vanuit de overheid zijn verschillende faciliteiten in het leven geroepen, teneinde belastingvrij te kunnen schenken. Ook de doorschuifregelingen met betrekking tot ondernemingen zijn sterk verruimd. Waar vroeger vooral in de landbouwsector de behoefte bestond de boerderij van vader naar zoon fiscaal voordelig over te dragen is deze behoefte nu in alle sectoren aanwezig. Ook banken benaderen babyboomers gericht met reclames,
teneinde hun kinderen in de gelegenheid te stellen een huis te kopen. Dit doen ouders door bijvoorbeeld zelf een tweede hypotheek af te sluiten of zich garant te stellen.
In deze scriptie onderzoek ik wat de gevolgen zijn voor de belastingheffing, meer specifiek voor de schenkbelasting, indien de geldstroom loopt van de ouders naar het kind ten behoeve van de onderneming van dit kind.
Het interessante is dat op dit gebied met betrekking tot de schenking vrij weinig jurisprudentie bestaat. Het is niet duidelijk welke fiscale gevolgen optreden bij het verstrekken van
(onzakelijke) leningen door ouders aan hun kinderen ten behoeve van hun bedrijf. Het is eveneens niet duidelijk wat de fiscale consequenties zijn van het niet terug betalen van deze leningen. De onzakelijke leningen jurisprudentie is op dit punt nog niet uitgekristalliseerd. Dat weinig jurisprudentie is gewezen komt, doordat hier sprake is van een relatief nieuw verschijnsel. De babyboomgeneratie is de eerste generatie die op dusdanig grote schaal over een allocatie aan middelen (pensioen, onroerend goed, gezondheid, vrije tijd) beschikt, die ze in staat stelt hun volwassen kinderen op deze wijze financieel bij te staan2. Het is op zich buitengewoon interessant dat de informele geldstroom van de niet-werkende, al
gepensioneerde generatie, naar de werkende generatie, welke op de top van haar productie zou moeten zitten, loopt. Nog niet zo lang geleden liep de informele geldstroom andersom, van de werkenden naar de niet-werkenden, hetgeen ook andere fiscale implicaties met zich 2 Gezondheid en vrije tijd zijn natuurlijk geen financiële middelen, maar gezonde mensen met veel tijd zien sneller dat (het bedrijf van) hun kind in de problemen zit. Ze hebben ook de energie om op zoek te gaan naar
meebrengt. Ik denk dat dit fenomeen zich niet meer op deze schaal zal voordoen bij
navolgende generaties. Op dit moment doet het zich echter wel voor. Ik heb onderzocht wat de gevolgen hiervan zijn voor de schenkbelasting.
Ik schets de fiscale gevolgen van de geldstroom van ouders naar kind. De fiscale classificatie van de geldstroom van kind naar de ouders (ten behoeve van hun onderneming) is vanuit theoretisch perspectief natuurlijk minstens even belangrijk. Deze situatie doet zich in de praktijk niet voor, daarom beperk ik me tot de geldstroom ouder-kind.
Ik richt mij vooral op de ouder, die vanuit privé of vanuit zijn B.V. gelden verstrekt aan de B.V. van zijn kind in de vorm van een onzakelijke lening. De centrale vraag hierbij is: Is in dat geval sprake van een schenking? En zo ja, wanneer en voor welk bedrag? Ik onderzoek deze situatie, omdat ze in de praktijk veel voor komt, de belangen groot zijn en
onduidelijkheid bestaat over de vraag of in dit geval sprake is van een schenking. Eventuele rente-aspecten laat ik zoveel mogelijk buiten beschouwing. Het belang is lager en de rente binnen de onzakelijke lening is een dusdanig groot onderwerp, dat het een scriptie op zich zou zijn. Ik concentreer me op de schenkingsaspecten.
Als eerste behandel ik in hoofdstuk 2 de schenking in zijn algemeenheid en het doel van de schenkbelasting. Hoofdstuk 3 gaat over de onzakelijke lening in zijn algemeenheid en de door de Hoge Raad gegeven definitie van de onzakelijke lening. Vervolgens behandel ik in
hoofdstuk 4 de verschillende manieren waarop er een geldstroom kan lopen van ouder, door mij verder aangeduid als vader, naar kind, door mij verder aangeduid als zoon. Ik schets per paragraaf één situatie. De hoofdvraag betreft de vraag of de onzakelijke lening als schenking kwalificeert. Dit is een grijs gebied, tussen de schenking en de zakelijke lening in, vandaar dat ik deze ook kort behandel. Bij elke volgende paragraaf wordt de geschetste situatie iets complexer. Ik eindig met een veel voorkomende situatie, de geldstroom van de B.V. van vader naar de B.V. van zoon. Dit is ook de geldstroom, welke in de literatuur het meest wordt behandeld. In de hoofdstukken 5 en 6 ga ik dieper op deze situatie in en besteed ik ook aandacht aan de in de literatuur heersende opvattingen. In hoofdstuk 5 behandel ik het tijdstip dat de vermogensverschuiving optreedt. Hoofdstuk 6 behandelt het tijdstip en de waardering van de schenking. Als laatste zal ik in hoofdstuk 7 terugkomen op de schenking en het doel van het heffen van schenkbelasting. Ik zal nagaan of het stellen van een schenking bij de onzakelijke lening overeenkomt met het doel van de schenkbelasting.
Hoofdstuk 2 De Schenking
In dit hoofdstuk licht ik kort toe wanneer voor de schenkbelasting sprake is van een belaste schenking. Ik benoem de elementen waaraan getoetst dient te worden. Op deze wijze wordt het kader/raamwerk van de Successiewet 1956 duidelijk. In de volgende hoofdstukken toets ik de verschillende situaties aan de Successiewet 1956.
Op grond van art 1, lid 1 ten tweede Successiewet 1956 wordt in Nederland schenkbelasting geheven over de waarde van al wat krachtens schenking wordt verkregen van iemand die ten tijde van de schenking in Nederland woonde. Er wordt dus geheven bij de ontvanger.
Op grond van art 1, lid 7 SW 1956 wordt als schenking mede aangemerkt de gift, bedoeld in artikel 186, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Daarin staat dat als gift wordt aangemerkt iedere handeling die er toe strekt dat degene die de handeling verricht, een ander ten koste van zijn eigen vermogen verrijkt. Zolang degene tot wiens verrijking de handeling strekt, de prestatie niet heeft ontvangen, noch daarop aanspraak kan maken, worden
handelingen als bedoeld in de eerste volzin niet beschouwd als gift. Een gift onder
opschortende voorwaarde wordt voor toepassing van deze wet (SW 1956) geacht tot stand te komen op het moment dat de voorwaarde wordt vervuld, aldus art 1, lid 9, wet SW 1956. De schenkbelasting volgt het civiele recht, tenzij aanleiding bestaat voor een fiscale
herkwalificatie of in de wet zelf bij fictie in een afwijking is voorzien. Een belangrijke fictie is dat geen onderscheid wordt gemaakt tussen schenkingen en giften.
Wil een geldverstrekking als schenking kwalificeren, dan moet aan de volgende drie voorwaarden zijn voldaan:
Liberaliteit/bevoordeling: De beoogde vermogensverschuiving (van schenker naar
begiftigde). In Wegwijs in de successiewet wordt dit als volgt toegelicht: De schenker moet de wil hebben tot bevoordeling van de verkrijger3. In de familiesfeer wordt liberaliteit al snel aangenomen. De aanwezigheid mag uit de omstandigheden worden aangenomen. Indien de vermogensoverheveling op zakelijke gronden plaatsvindt, dan ontbreekt de
bevoordelingsbedoeling en kan de verkrijging niet in de heffing worden betrokken. Het is een objectief criterium.
Verarming: De schenker moet verarmen c.q. na de schenking minder vermogen tot zijn beschikking hebben
Verrijking: De begiftigde moet verrijken c.q. na de schenking meer vermogen tot zijn beschikking hebben
De schenkbelasting is een tijdstipbelasting. Dit houdt in dat alle drie de elementen, de bevoordeling, de verrijking en de verarming, op hetzelfde tijdstip moeten plaats vinden, wil sprake kunnen zijn van een schenking. Voor de schenking/gift onder opschortende
voorwaarde is een fictie ingevoerd. In art. 1, lid 9 SW 1956 staat dat in dat geval, in afwijking van het civiele recht, voor de schenkbelasting het tijdstip van de schenking wordt gesteld op het moment dat de voorwaarde is vervuld.
Wat is nu de gedachte achter het heffen van schenkbelasting?
Er wordt uitgegaan van een drietal rechtsgronden: Het draagkrachtbeginsel, het buitenkansbeginsel en de sluisgedachte.
Het draagkrachtbeginsel spreekt voor zich en komt tot uitdrukking in het progressieve tarief (er zijn twee schijven).
Het buitenkansbeginsel houdt in dat het gerechtvaardigd is om belasting te heffen over vermogen dat iemand, zomaar zonder het leveren van inspanning is toegevallen.
De sluisgedachte houdt in dat de vermogensaanwas hetzij de sluis van de inkomstenbelasting, hetzij de sluis van de erf(en schenk)belasting passeert. Kort gezegd, over elke euro die de burger van buiten ontvangt, wordt belasting geheven. Dit kan inkomstenbelasting of erf(en schenk)belasting zijn.
Ik merk hierbij op dat ik het buitenkansbeginsel niet helemaal kan volgen, aangezien de wetgever ook (inkomsten)belasting heft over inkomsten die iemand door het leveren van inspanning heeft verkregen. Ik wil hier ook het leerstuk meer dan normaal vermogensbeheer uit de inkomstenbelasting noemen. Indien men zijn vermogen kan verhogen door de verkoop
van onroerend goed, zonder hier inspanningen voor te plegen, zijn deze winsten onbelast en indien men zich heeft ingespannen voor een waardevermeerdering van dit onroerend goed, zijn de winsten belast. Ook op andere plekken in de fiscale wetgeving blijkt dat het juist niet de bedoeling is van de wetgever om buitenkansen te belasten. Ook in de successiewet 1956 zelf is het buitenkansbeginsel niet verder uitgewerkt, bijvoorbeeld door een
mantelzorgvrijstelling.
Wat hier ook van zij, dit zijn de drie rechtsgronden, waarop de wetgever de successiewet 1956 heeft gebaseerd en het is goed om deze bij de toetsing in het achterhoofd te houden.
Het is ook goed om daarbij vast te houden dat deze drie rechtsgronden allen uitgaan van de begiftigde. De begiftigde is ook degene, die aangifte moet doen. Dit is opmerkelijk, aangezien de meeste mensen uitgaan van de schenker, dan wel de erflater, dat wil zeggen de beslisser. Een systeem van voorheffing, zoals bij loon en dividend, zou duidelijker zijn en meer in overeenstemming zijn met de maatschappelijke werkelijkheid. In Nederland wordt belasting geheven op het moment dat gelden, in wat voor vorm dan ook, het vermogen van een
(rechts)persoon binnen komen en wordt belasting geheven op het moment dat gelden, in wat voor vorm dan ook, het vermogen van een (rechts)persoon verlaten4.
Hoofdstuk 3 De Onzakelijke lening
In deze scriptie onderzoek ik in hoeverre de onzakelijke lening jurisprudentie ook relevant is voor de schenkbelasting. De schijnlening, bodemloze putlening en
deelnemerschapslening laat ik buiten beschouwing. Ik ga eveneens niet in op de zakelijke lening met de onzakelijke rente.
Het hoofdonderwerp is de onzakelijke lening, zoals deze door de Hoge Raad in de novemberarresten is vastgesteld.
In het, op 25 november 2011, voor de vennootschapsbelasting gewezen arrest met nummer 08/05323, LJN BN3442, staat in rechtsoverweging 3.3 het volgende:
‘Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een
geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt’(3.3.1)’5. De drie genoemde uitzonderingen betreffen de schijnlening, bodemloze putlening en deelnemerschapslening, dit zijn geldverstrekkingen welke civielrechtelijk als leningen zijn aan te merken, maar fiscaal gezien als eigen vermogen kwalificeren. De Hoge Raad vermeldt hier expliciet dat de onzakelijke lening niet als eigen vermogen kwalificeert. Dit houdt in dat, fiscaal gezien, voor de vennootschaps- en inkomstenbelasting, sprake blijft van een lening. De Hoge Raad vervolgt: ‘Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in
overeenstemming met het “at arm’s length” beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet’(3.3.2)
De Hoge Raad vervolgt in rechtsoverweging 3.3.3
‘Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden
bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde
voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel
dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht. Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.’
Dit is de definitie van de onzakelijke lening. Het blijft een geldlening, alleen verliezen mogen niet op de winst van de vennootschap in mindering worden gebracht.
In het op dezelfde dag gewezen arrest voor de inkomstenbelasting (HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78) overwoog de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 als volgt:
‘Indien de door de aanmerkelijk belanghouder (hierna ab-houder) aan de vennootschap
waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele
kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit de door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele
kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd.’6
Voor de inkomstenbelasting wordt uitgegaan van dezelfde definitie van onzakelijkheid van de geldlening als voor de vennootschapsbelasting. Ook voor de inkomstenbelasting geldt dat verliezen niet, onder de terbeschikkingstellingsregeling, in aftrek gebracht mogen worden. Verder wordt verduidelijkt wanneer sprake is van een informele kapitaalstorting, namelijk op het moment van kwijtschelding van de geldlening. Tot die tijd is sprake van een lening, welke onder de ter beschikking stelling wordt aangegeven. Eventuele niet betaalde rente wordt wel aangemerkt als kapitaalstorting. Andersom, indien sprake is van een aandeelhouder die bij de vennootschap leent, is de niet betaalde rente aan te merken als een uitdeling.
Mijn onderzoek richt zich op de gevolgen voor de schenkbelasting, indien het niet de ab-houder is die vanwege aandeelab-houdersmotieven het debiteurenrisico heeft gelopen, maar de aan de aandeelhouder verbonden persoon, bijvoorbeeld zijn vader, die vanwege persoonlijke motieven dit risico heeft genomen.
In het volgende hoofdstuk ga ik, aan de hand van de verschillende scenario’s, de volgende hoofdvraag beantwoorden:
Indien in de VPB/IH sfeer is vastgesteld dat sprake is van een onzakelijke lening, in de zin dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou aanvaarden, waarbij geen niet-winstdelende rente kan worden bepaald waaronder een derde, onder verder gelijke
omstandigheden, bereid zou zijn de lening te verstrekken, geldt deze kwalificatie dan ook voor het fiscaal kwalificeren van de lening als een schenking in de zin van de wet SW 1956? Ik behandel in hoofdstuk 6 ook de splitsing. Met andere woorden, is het mogelijk een deel van de onzakelijke lening te kwalificeren als schenking?
In het eerder genoemde, voor de vennootschapsbelasting gewezen arrest met nummer 08/05323, LJN BN3442, licht de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3.5 toe dat het beoordelingsmoment van de onzakelijkheid van de lening bij het aangaan van de lening beoordeeld dient te worden, maar dat een zakelijke lening onzakelijk kan worden. Het
omgekeerde kan in mijn ogen trouwens ook, maar dat noemt de Hoge Raad niet. Ook stelt de Hoge Raad dat als uitgangspunt voor de fiscale winstberekening heeft te gelden hetgeen partijen zijn overeengekomen, bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Dit laatste is interessant. Stel dat een onzakelijke lening van € 100.000,- is verstrekt, in een situatie, waarin een onafhankelijke derde niet meer dan € 50.000,- zou verstrekken. Je zou dan kunnen beargumenteren dat de helft van de lening is aan te merken als zakelijk, met in de meeste gevallen het bijbehorende verlies in box 1, en de helft van de lening als onzakelijk is aan te merken. Aangezien het in de praktijk erg lastig is om vast te stellen of een
onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden een lening zou willen verstrekken, was dit het gebied, waarin ruimte was om tot een compromis te komen. In bovenstaand arrest heeft de Hoge Raad voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting duidelijk gemaakt dat het op deze manier splitsen van de lening niet juist is. De lening dient in zijn geheel, als eenheid, beoordeeld te worden.
In de literatuur met betrekking tot de schenkbelastin, wordt weer gesproken over het splitsen van de lening in een onzakelijk en zakelijk deel. Ik heb onderzocht of het mogelijk is om voor de schenkbelasting wel te splitsen, terwijl dit voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting niet kan.
Het moment van beoordelen is voor de schenking in zoverre van belang, dat vastgesteld dient te worden op welk tijdstip de schenking plaats vindt. Dit hoeft niet hetzelfde moment te zijn als het beoordelingsmoment van de onzakelijkheid van de lening.
Enige discussie omtrent een nieuw feit is niet relevant voor het vaststellen van een eventuele schenking. Op grond van art 66, lid 1, ten tweede 1956 SW jo. Art 11, lid 3 AWR vervalt de bevoegdheid voor het vaststellen van een aanslag schenkbelasting, ingeval geen aangifte is gedaan, drie jaar na de dag van inschrijving van de akte van overlijden van de schenker7. Over het algemeen is de schenker nog in leven op het moment dat de onzakelijkheid van de lening wordt geconstateerd.
Hoofdstuk 4 geldstromen
4.1 Geldstroom van vader naar zoon
Ik begin met de meest simpele situatie. Zoon zit in de financiële problemen en zijn vader wil hem daar mee helpen. Vader maakt een geldbedrag over naar zoon. De vraag zou op kunnen komen of hier sprake is van een schenking of van een gift. Aangezien voor de successiewet de gift eveneens wordt aangemerkt als een schenking, is het verschil in dit geval niet relevant. De conclusie luidt dan ook dat er in dit geval sprake is van een schenking in de zin van art. 1, lid 1 ten tweede jo. Lid 7 SW 1956. Vader verarmt, zoon verrijkt en er is sprake van een beoogde vermogensverschuiving. De schenking is te waarderen op het bedrag van de geldverstrekking. Indien vader een zakelijke lening verstrekt aan zoon is er geen sprake van een schenking, vader verarmt niet, zoon verrijkt niet en er is geen vermogensverschuiving.
zoon vader
Indien vader een onzakelijke lening verstrekt aan zoon is het leerstuk van de onzakelijke leningenjurisprudentie in eerste instantie niet van toepassing, aangezien er sprake is van een lening tussen twee particulieren. In dat geval is voor de schenkbelasting sprake van een lening, tenzij aanleiding is voor herkwalificatie.
In bovenstaande situatie is alleen bij het verstrekken van een schenking sprake van een schenking in de zin van de wet SW 1956. De onzakelijke leningenjurisprudentie uit de inkomsten- en vennootschapsbelasting heeft geen invloed op het kwalificeren van de lening voor de successie.
4.2 Geldstroom van vader naar zoon, zoon stort door/leent door aan zoon B.V.
Indien de vader geld schenkt aan de zoon en deze het vervolgens doorstort in zijn B.V., heeft dit geen invloed op de schenking van vader aan zoon. De doorstorting vindt daarna plaats. In het geval zoon de gelden doorleent aan zoon B.V., ligt het voor de hand om eveneens uit te gaan van een belaste schenking van vader aan zoon. Voor het vaststellen van een schenking maakt het in eerste instantie niet uit hoe de begiftigde (zoon) de gelden besteedt. Zoon
zoon vader
verstrekt een lening, die onder de ter beschikkingsstellingsregeling van art. 3.92, wet IB 2001 valt.
In het geval vader een lening verstrekt aan zoon zou sprake kunnen zijn van een
ongebruikelijke terbeschikkingstelling in de zin van art 3.92, lid 3 wet IB 2001. Dit laatste wordt door Wind aangestipt in ‘afwaardering van een onzakelijke lening opzij in een
familierelatie’8. Met betrekking tot de ongebruikelijk ter beschikking stelling merkt hij op dat het van belang is of de lening in de gegeven familierelatie ongebruikelijk is, want dat vader tegen zachte voorwaarden leent is in familieverhoudingen niet ongebruikelijk. Wind wijst erop dat het kan dat een geldverstrekking kwalificeert als ongebruikelijke
terbeschikkingstelling én als een zakelijke lening. In dat geval is, zoals ik hierboven heb weergegeven, geen sprake van een schenking. Indien de lening zakelijk is en onder de ongebruikelijke tbs valt, kan ze, indien ze niet meer invorderbaar is, door vader in de inkomstenbelasting worden afgewaardeerd in box 1. Indien de lening niet ongebruikelijk is, moet de vordering van vader op zoon in box 3 worden aangegeven.
Indien sprake is van ongebruikelijke tbs en een onzakelijke lening, kan geen sprake zijn van afwaardering in box 1. Indien vader de lening niet rechtstreeks verstrekt aan zoon B.V. maar aan zoon, die de gelden doorleent aan zijn B.V., dan kan sprake zijn van een indirecte
ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Volgens Wind is dit het geval als: ‘juridisch de lening
en doorlening met elkaar samenhangen, bijvoorbeeld als de geleende gelden alleen zullen/mogen worden gebruikt voor de doorlening aan de B.V. Dat geldt ook in het geval economisch gezien sprake is van een doorlening, zoals samenhang tussen bedragen en het (geringe) tijdsverschil tussen de lening en de doorlening.’ Hier sluit ik mij bij aan. De
onzakelijke lening van vader aan zoon, ten behoeve van de B.V. van zoon, is dan op het moment van verstrekken aan te merken als ongebruikelijke TBS. Op het moment van kwijtschelding zou er een schenking plaatsvinden van vader aan zoon, gevolgd door een storting door zoon in zoon B.V.
Samenvattend geldt in deze situatie dat, indien er geconcludeerd is dat sprake is van een schenking van vader aan zoon en een doorstorting/lening van zoon aan de B.V., vader buiten deze tweede stap blijft. Zoon stelt de gelden terbeschikking aan zijn B.V. of verricht een 8 Mr. F.J. Wind RB, ‘afwaardering van een onzakelijke lening opzij in een familierelatie’ Weekblad Fiscaal Recht,
kapitaalstorting. Voor de schenking heeft dit geen gevolgen. Indien vader een zakelijke lening heeft verstrekt aan zoon, dient vader deze vordering in de inkomstenbelasting aan te geven in box 3, dan wel, in uitzonderlijke gevallen in box 1 (ongebruikelijke terbeschikkingstelling). In beide gevallen is de geldverstrekking niet aan te merken als schenking. Indien vader een onzakelijke lening verstrekt aan zoon ten behoeve van zijn onderneming, dan wel rechtstreeks aan zoon B.V. is sprake van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling en van een schenking. 4.3 Geldstroom van vader naar zoon B.V.
Zoon heeft een B.V. Deze zit in de financiële problemen en vader schenkt geld aan deze B.V. Dat sprake is van een schenking voor het nominale bedrag, moge duidelijk zijn.
De vraag is aan wie wordt geschonken in de zin van art. 1, lid 1 ten tweede jo. Lid 7 SW 1956. Aan zoon of aan zoon B.V.? Indien men stelt dat wordt geschonken aan zoon B.V., is sprake van een belaste schenking, dan wel een ongebruikelijke terbeschikkingstelling in de zin van art. 3.92, lid 3 wet IB 2001. Indien je het standpunt inneemt dat wordt geschonken aan zoon, aangezien het de bedoeling van vader is om zoon te verrijken en de gelden alleen vanuit praktische overwegingen rechtstreeks naar de B.V. zijn overgemaakt, dan is eveneens sprake van een belaste schenking, in dit geval van een schenking aan zoon. Dit houdt in dat de
zoon vader
hogere vrijstelling van toepassing is. Tevens kan dan sprake zijn van een dringende morele verplichting en zou de vrijstelling van art. 33, lid 12 SW 1956 van toepassing kunnen zijn. Voor de zoon geldt dat de door de storting de verkrijgingsprijs van de aandelen wordt
verhoogd. Het is dan ook voor vader en zoon voordeliger dat de storting wordt aangemerkt als een schenking aan zoon. Het is wel zo dat het de B.V. is die in financiële problemen zit, de gelden worden overgemaakt aan de B.V. en ze bij de B.V. als eigen vermogen kwalificeren. Vader verstrekt de gelden echter vanuit zijn persoonlijke band met de aandeelhouder van de B.V., dit wil zeggen dat de B.V. alleen in staat is deze gelden te ontvangen vanwege de persoon van de aandeelhouder. Ik concludeer dan ook dat sprake is van een schenking aan de aandeelhouder.
De fiscale geldstroom loopt als volgt:
Vader schenkt aan zoon, zoon stort door in de B.V. Bij zoon leidt dit tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van zijn aandelen. Dit vindt plaats op het moment van verstrekken, bedragen kunnen op het nominale bedrag worden gewaardeerd.
Indien vader een zakelijke lening verstrekt aan zoon B.V. staat de lening bij de B.V. op de balans als schuld. Bij vader valt deze lening, zoals hiervoor weergegeven in box 3, of in box 1 onder de ongebruikelijke TBS.
Kwalificatie inkomstenbelasting bij vader
zoon vader
Een onzakelijke lening van vader aan zoon B.V. kan worden aangemerkt als een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling, in de zin van art 3.92, lid 3 wet IB 2001. Dit houdt in dat de lening wel aangegeven moet worden in box 1, onder de TBS, maar een afwaardering niet in box 1 ten laste van het resultaat uit TBS kan worden gebracht. De lening is immers onzakelijk. Voor de eenmanszaak heeft de Hoge Raad dit vastgesteld in het arrest met nummer ECLI:NL:HR:2016:703 en voor de echtgenote van de AB-houder heeft de Hoge Raad dit op 12 oktober 2017 vastgesteld in ECLI:NL:HR:2017:2549, 12-10-2017. In dit laatste arrest deed de, op huwelijkse voorwaarden getrouwde, echtgenote van de houder een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Ze stelde dat ze werd achtergesteld bij AB-houders, die de verkrijgingsprijs in box 2 mogen verhogen en op die manier alsnog een gedeelte van het verlies op de lening kunnen nemen. Bij haar viel het verlies in box 3 en aangezien in box 3 niet de (negatieve) opbrengsten worden belast maar het vermogen, kon zij het verlies niet verrekenen. Het beroep van de echtgenote op het gelijkheidsbeginsel is
afgewezen.
Bij verstrekking valt de lening bij vader in box 1, onder de TBS, bij afwaardering ‘verhuist’ ze naar box 3.
Kwalificatie inkomstenbelasting bij zoon (AB-houder) en zoon B.V.
Het arrest aangaande de echtgenote van de AB-houder heeft echter wel het nodige stof doen opwaaien en een aantal vragen opgeworpen. Zo stelt Ligthart dat met dit arrest nog steeds geen duidelijkheid is gekomen aangaande de vraag of de aanmerkelijk belanghouder van de debiteur zijn verkrijgingsprijs zou mogen verhogen met de waardevermindering van de lening9. Op zich is het wel voor de hand liggend dat dit arrest op dit punt geen duidelijkheid verstrekte, dit was namelijk niet de gestelde rechtsvraag. Ligthart licht toe dat bij de
onzakelijke lening de gevolgen zowel bij de debiteur als bij de crediteur in de privésfeer liggen. Het verlies valt bij de crediteur buiten de tbs-sfeer en bij de debiteur buiten de ondernemingssfeer. Dit ben ik met hem eens, in het geval van de echtgenote of vader van de AB-houder valt het verlies dan ook in box 3. Ligthart stelt verder dat als je deze redenatie doortrekt naar een debiteur/vennootschap dit tot gevolg heeft dat de vermogensvermeerdering, die optreedt bij afwaardering in de kapitaalsfeer valt. Ik wil hieraan toevoegen dat de
vermogensvermeerdering voor de debiteur niet optreedt bij afwaardering, maar bij 9 ECLI:NL:HR:2017:2549, publicatiedatum 12-10-2017, commentaar drs. N.M. Ligthart, www.ndfr.nl
kwijtschelding. Het is vrij gebruikelijk dat schuldeisers de uitstaande vorderingen lager waarderen, dan wel afwaarderen, zonder deze kwijt te schelden en meestal ook zonder de schuldenaar hiervan in kennis te stellen.
Volgens Ligthart leidt de afwaardering/kwijtschelding tot de volgende journaalpost: Schuld
Aan informeel kapitaal
Het is, aldus Ligthart, evenwichtig en dogmatisch verantwoord om alsdan ook voor de aanmerkelijk belanghouder in deze vennootschap een informele kapitaalstorting te constateren, die leidt tot een dienovereenkomstige verhoging van zijn verkrijgingsprijs. Dat het verlies bij een ander uitkomt, komt door de persoonlijke betrekkingen tussen de crediteur en de andere natuurlijke persoon die verbonden is met die vennootschap. Dit lijkt mij niet de meest voor de hand liggende journaalpost.
Bij een zakelijke lening luiden de journaalposten als volgt: Schuld
Aan kwijtschelding schuld Kwijtschelding schuld
Aan onbelaste bate (kwijtscheldingswinstvrijstelling
In art 3.13 Wet IB 2001, lid 1, ond. a staat dat voordelen verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers, niet tot de winst behoren. Ze behoren alleen maar tot de winst in geval er nog (te verrekenen) verliezen zijn. In artikel 15ac, lid 2 VPB 1969 zijn nog enkele extra voorwaarden opgenomen voor de fiscale eenheid, ten einde misbruik te voorkomen.
In het geval van de onzakelijke lening heeft de Hoge Raad geoordeeld dat sprake blijft van een lening en van vreemd vermogen, alleen de gevolgen vallen in de privésfeer.
Schuld
Aan kwijtschelding schuld
Kwijtschelding schuld
Aan onbelaste bate (privésfeer, de kwijtschelding raakt de belaste winst niet) Het enige gevolg voor de debiteur is dan dat het niet meer relevant is of hij nog te verrekenen
verliezen heeft en ook de anti-misbruik regeling van art 15ac, lid 2 wet VPB 1969 is niet meer van toepassing.
De gevolgen voor zoon B.V. zijn bij de onzakelijke lening dan ook nagenoeg gelijk aan de gevolgen bij de zakelijke lening. In beide gevallen staat de schuld op de balans en is voor de B.V. bij kwijtschelding sprake van een onbelaste bate.
Dit wordt anders als we Ligthart zijn redenatie volgen. Voor zover ik begrijp is hij van mening dat, indien de gevolgen zich in de privésfeer afspelen, dit niet alleen inhoudt dat de gevolgen bij de vennootschap buiten de winst blijven, maar ook dat de winst in het
privédomein van de aandeelhouder wordt getrokken. Er zijn inderdaad twee kanten aan ‘gevolgen in de privésfeer’. Het ene gevolg bestaat uit het niet raken van de winst. Het tweede gevolg is wel raken in privé. Het voordeel valt niet alleen niet binnen de winst, het komt de aandeelhouder in privé toe.
Volgens mij zouden de journaalposten in dat geval als volgt luiden: Schuld
Aan kwijtschelding schuld
Kwijtschelding schuld
Aan onbelaste bate (privésfeer, de kwijtschelding raakt de belaste winst niet)
Onbelaste bate
Uitdelin g
Aan informele kapitaalstorting Of zoals Ligthart verkort opschrijft: Schuld
Aan informele kapitaalstorting
Voor Ligthart is de zaak hiermee afgesloten. Volgens mij is dit het punt waarbij de schenking om de hoek komt kijken. Het voordeel valt ‘in de privésfeer’. De aandeelhouder is in privé verrijkt. De verrijking bestaat uit het niet terug hoeven betalen van de schuld. Weliswaar is het de vennootschap die de schuld niet terug hoeft te betalen, maar voor nu volgen we de tweetrapsraket, gevolg in privé, geen voordeel bij de vennootschap (niet zakelijk), wel voordeel aandeelhouder (privé).
Ik kom dan tot de conclusie dat de B.V verrijkt op het moment dat de schuld wordt
kwijtgescholden en ze een onbelaste bate ontvangt (vermogensverschuiving). De B.V. heeft alleen maar kunnen verrijken, vanwege de persoonlijke band van de aandeelhouder met de leningverstrekker. Had de B.V. een andere aandeelhouder, dan had ze deze lening niet gekregen. Indien de geldverstrekking kwalificeert als schenking is het een schenking aan zoon, gevolgd door een storting in zoon B.V.
Vader verarmt, hij heeft minder geld dan voor het verstrekken van de onzakelijke lening aan zoon B.V. De vraag is alleen, wanneer is vader verarmt? Ik zal deze vraag hieronder
cijfermatig uitwerken.
Het gaat slecht met zoon B.V. Vader leent € 100.000,- aan zoon B.V., zonder rente en aflossingsverplichting. De lening is onzakelijk.
De journaalpost voor zoon B.V. is:
Liquide middelen €100.000
Aan Lening vader € 100.000
De TBS-balans van vader luidt:
Vordering zoon €100.000
eigen vermogen € 100.000
Dit is een beginbalans, maar het moge duidelijk zijn dat vader in principe niet verarmt. Dit wordt echter anders, indien we de onzakelijkheid meewegen. Stel dat de waarde in het economisch verkeer van de lening op € 0,- is te stellen. In dat geval zou vader op grond van goed koopmansgebruik de lening direct bij het verstrekken mogen afwaarderen.
De journaalpost luidt dan:
Afwaardering vordering €100.000
Aan vordering zoon € 100.000
Privé-onttrekking (gevolgen privésfeer) €100.000
Aan afwaardering vordering € 100.000
Het moge duidelijk zijn dat vader verarmt op het moment van het verstrekken van de lening. Het is in mijn ogen trouwens niet mogelijk om een onzakelijke lening te verstrekken zonder meteen te verarmen. Dat is het kenmerk van de onzakelijke lening, de nominale waarde is hoger dan de waarde economisch verkeer. Indien immers een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn (zelfs niet tegen een eventueel hogere rente) om dezelfde lening te verstrekken, is deze onafhankelijke derde ook niet bereid de lening voor de nominale waarde te kopen. De lening is dus altijd minder waard dan de nominale waarde. Dit houdt in dat de leninggever op het moment van verstrekken verarmt. Het kan natuurlijk dat de waarde in het economisch verkeer € 50.000,- of € 10.000,-is. Het is niet gezegd dat de waarde € 0,-is. De waarde is alleen sowieso lager dan de nominale waarde.
Het is eveneens duidelijk dat zoon B.V. niet verrijkt door de afwaardering in het jaar van verstrekken, jaar x. Stel nu dat twee jaar later, in het jaar x +2 de lening wordt
kwijtgescholden. Dan verrijkt zoon B.V. oftewel zoon, zoals ik hierboven uiteen heb gezet. Vader verarmt echter niet (tenzij hij de vordering weer had opgewaardeerd). Daar komt bij dat er bij de kwijtschelding geen sprake is van een beoogde vermogensverschuiving en ook niet van enige onzakelijkheid. Dat wil zeggen, dat laatste zou kunnen, maar dat hoeft niet. Het kan
zijn dat een (on)zakelijke lening niet mag worden afgewaardeerd, omdat geen pogingen zijn ondernomen om de lening te innen. In casu ga ik uit van een zakelijke kwijtschelding. Dit houdt in dat in jaar x sprake is van een beoogde vermogensverschuiving door de verstrekker van de lening en dat deze ook verarmt. De leningnemer verrijkt pas in jaar x+2. Schenking en onzakelijkeleningarresten
Indien je de stappen volgt van de beoogde vermogensverschuiving, verrijking en verarming is geen sprake van een schenking. Dit wordt anders, indien je het arrest van de Hoge Raad inzake de onzakelijke lening in de TBS-sfeer op deze casus toepast. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat indien (de ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft een onzakelijke lening heeft verstrekt en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is.
Ook voor de ab-houder geldt dat de informele kapitaalstorting feitelijk al plaats vindt bij het verstrekken. Het is ook voor de ab-houder niet mogelijk een onzakelijke lening te verstrekken zonder meteen te verarmen/een gedeelte te storten. Voor de ab-houder heeft de Hoge Raad het tijdstip van storting bij fictie gesteld op het moment van kwijtschelding. Ook indien de vordering oninbaar is, is sprake van een storting. De Hoge Raad geeft als reden dat het debiteurenrisico bij verstrekking is aanvaard in de hoedanigheid van aandeelhouder. Bij kwijtschelding van een niet te innen vordering is normaliter geen sprake van een informele kapitaalstorting. Het verlies wordt niet geleden bij de kwijtschelding, maar bij de
verstrekking, of voor de kwijtschelding. De Hoge Raad heeft het tijdstip vastgesteld, op het moment van kwijtschelding, dan vindt de informele kapitaalstorting plaats, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Tot die tijd past het niet in het wettelijk systeem om voor de fiscale winstberekening uit te gaan van eigen vermogen.
Nu heeft de successiewet een eigen toetsingskader, waarin de fiscale winstberekening geen rol speelt. Niettemin ben ik van mening dat wat voor de ab-houder geldt, ook zou moeten gelden voor de met de ab-houder verbonden natuurlijke personen. Zij hebben het debiteurenrisico immers eveneens aanvaard vanwege hun persoonlijke band met de aandeelhouder. Gelijke monniken, gelijke kappen. Ik concludeer dan ook dat indien de aanvaarding door de
leningverstrekker van het debiteurenrisico berustte op de verbondenheid met de ab-houder, een kwijtschelding van de geldlening als een schenking aan de ab-houder moet worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is.
De fiscale geldstroom loopt als volgt:
Samenvattend: Bij de schenking en de zakelijke lening speelt de
onzakelijkeleningjurisprudentie geen rol. Bij de onzakelijke lening is op basis van de onzakelijkeleningjurisprudentie sprake van een schenking. Het tijdstip van verarming van vader wordt kunstmatig gesteld op hetzelfde tijdstip van verrijking van zoon/zoon B.V. De beoogde vermogensverschuiving zit ingebakken in de onzakelijkheid, de aanvaarding van het debiteurenrisico komt voort uit de persoonlijke band met de aandeelhouder.
4.4 Geldstroom van vader B.V. naar zoon B.V.
zoon vader
zoon B.V.
zoon vader
Wie schenkt?
Indien vader B.V. schenkt, is sprake van een uitdeling van vader B.V. aan vader, welke belast is met 25% inkomstenbelasting, vervolgens een schenking aan zoon, gevolgd door een
storting in zoon B.V.
Dat sprake is van een uitdeling van vader B.V. aan vader, indien vader schenkt blijkt uit de wetsgeschiedenis van artikel 33a Wet SW 195610. Het artikel dat ziet op de ‘schenking ten behoeve van de eigen woning’. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het
Belastingplan 2014 is aangegeven dat als een B.V. waarvan de ouder enig aandeelhouder is, schenkt aan het kind, dit fiscaal wordt gezien als een uitdeling door de B.V. (belast op grond van box 2 van de Wet IB 2001 bij de aandeelhouder), gevolgd door een schenking van vader aan kind. Voor de vennootschapsbelasting is de schenking niet aftrekbaar van de winst. Het antwoord op de door de Estate Planners in het Notariaat (EPN) gestelde vragen luidt als volgt: ‘De EPN vraagt wat de invloed is van artikel 26 van de SW 1956 op artikel 33a van de SW
1956 indien twee partners ieder afzonderlijk een schenking doen aan dezelfde begiftigde. Door de werking van artikel 26 van de SW 1956 worden partners voor de berekening van de schenkbelasting als één en dezelfde persoon aangemerkt. Als twee partners ieder afzonderlijk een schenking doen van € 100.000 aan dezelfde begiftigde, wordt dat aangemerkt als één schenking van € 200.000. Daarvan kan € 100.000 vallen onder de verruimde vrijstelling. Het restant is belast met schenkbelasting. De EPN vraagt verder naar de fiscale gevolgen als een bv waarvan vader enig aandeelhouder is, € 100.000 schenkt terwijl het kind al reeds gebruik heeft gemaakt van de eenmalig verhoogde schenkingsvrijstelling als bedoeld in artikel 33, onderdeel 5 of 6, van de SW 1956. Fiscaal werkt dit zo uit dat niet de bv, maar de
aandeelhouder schenkt. De betaling door bv is een uitdeling, die bij de aandeelhouder wordt
belast met aanmerkelijkbelangheffing. Voor de Vpb is dat bedrag niet aftrekbaar van de winst. Voor de schenkbelasting wordt de schenking belast als een schenking door vader.’11 Door de B.V. verrichte schenkingen voor de eigen woning dienen de zelfde route te volgen, als andere door de B.V. verrichtte schenkingen. Uit bovenstaande wetsgeschiedenis blijkt dat ook in de door mij weergegeven casus het de aandeelhouder (vader) is die schenkt. Bovendien is de schenking een voor de B.V. bedrijfsvreemde activiteit, dat wil zeggen een uitgave zonder zakelijk karakter, en de kosten zijn om ook om die reden niet aftrekbaar bij de B.V., zie het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, ECLI:NL:PHR:1994:AA2949. De schenking vloeit voort uit de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder, dus ook de uitdeling is duidelijk.
Een schenking van vader B.V. aan zoon B.V. dient fiscaal gekwalificeerd te worden als een uitdeling van vader B.V. aan vader, een schenking van vader aan zoon en een kapitaalstorting door zoon in zoon B.V. Dit komt ook overeen met de in de literatuur verwoordde gedachte dat vader bedoeld heeft zoon te verrijken en niet zoon B.V. Een zakelijke lening van vader B.V. aan zoon B.V. staat bij zoon B.V. op de balans als schuld en bij vader B.V. op de balans als vordering.
Onzakelijke lening van vader B.V. aan zoon B.V.
Deze casus wordt, aan de hand van een specifiek voorbeeld, door Wind behandeld in de ‘afwaardering van een onzakelijke lening opzij in een familierelatie’12. Hij licht toe dat de crux van de onzakelijke lening is dat pas bij een afwaardering c.q. kwijtschelding van de lening een fiscaal gevolg van de onzakelijkheid, te weten het niet kunnen nemen van het debiteurenverlies, naar voren komt. Tot die tijd wordt de lening fiscaal behandeld als een niet-onzakelijke lening. Zo is de rente aftrekbaar bij de schuldenaar en belast bij de schuldeiser. Voor de vraag of bij het verstrekken van de onzakelijke lening al sprake is van een
(voorwaardelijke) schenking stelt hij dat de schuldeiser bij de verstrekking van de gelden de verwachting heeft dat deze worden terugbetaald, ook in de familierelatie heeft vader B.V. deze verwachting. Vader heeft ook niet de wil om zoon/zoon B.V. te bevoordelen. Volgens Wind is niet al bij de verstrekking van de lening sprake van een (voorwaardelijke) schenking. Ik kan Wind hierin niet volgen. Kenmerk van de onzakelijke lening is dat een risico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou aanvaarden en dat dit risico vanuit persoonlijke 11 Kamerstukken II, 2013-2014, 33 752, nr. 11, blz. 69-70
12Mr. F.J. Wind RB, afwaardering van een onzakelijke lening opzij in een familierelatie, Weekblad Fiscaal Recht, 2017/132, www.kluwer.nl, uitgiftedatum 20-06-2017
motieven wordt gelopen. Vader heeft de wil om zoon/zoon B.V. te bevoordelen. Natuurlijk heeft vader de subjectieve verwachting dat de lening wordt terug betaald. Dit geldt trouwens ook voor de informele kapitaalstorting, de directeur-grootaandeelhouder stort geld in de B.V in de (subjectieve) verwachting dat dit geld rendement oplevert. Dit wil niet zeggen dat de lening op de nominale waarde kan worden gewaardeerd. De waarde in het economisch verkeer (WEV), de prijs die een onafhankelijke derde voor de lening wil betalen, ligt altijd lager dan de nominale waarde. Indien de WEV gelijk zou zijn aan de nominale waarde, zou de derde immers ook bereid zijn om precies dezelfde lening te verstrekken. In dat geval is de lening niet onzakelijk. Vader verarmt dus wel degelijk.
Wind gaat verder dat het mogelijk is dat de vordering nog volwaardig is, en dan is volgens hem afwaardering niet aan de orde en zou kwijtschelding betekenen dat sprake is van een schenking. Dit kan ik niet volgen, volgens mij is de vordering op het moment van verstrekken per definitie niet volwaardig. Volgens Wind is er een schenking indien er meer wordt
kwijtgescholden dan noodzakelijk. Indien vader B.V. een deel van de vordering zou
kwijtschelden kan het deel dat overblijft omslaan van een onzakelijke lening in een zakelijke lening. Een kwijtschelding van een nog (gedeeltelijk) inbare vordering is natuurlijk wel een schenking, maar volgens mij is dit noch in de literatuur, noch in de jurisprudentie een punt van discussie.
Indien de vordering onvolwaardig/waardeloos is geworden ziet Wind geen verarming, en zelfs geen uitdeling aan vader, aangezien de vordering een waarde van € 0,- heeft. Hij is van mening dat dit klip-en-klaar is, wat er niet meer is kan je niet overdragen of schenken. Zoals hiervoor weergegeven ben ik van mening dat dit in principe juist is, maar dat de Hoge Raad waar het de onzakelijke lening betreft het tijdstip, waarop de gevolgen zich voordoen, anders heeft bepaald. De lening blijft op de balans staan, als lening/vreemd vermogen. De Hoge Raad ziet geen ruimte voor een vierde uitzondering, naast de schijnlening, bodemloze putlening en deelnemerschapslening. De gevolgen treden op in de privésfeer op het moment van
afwaarderen/kwijtschelden. De schenking is, net als de informele kapitaalstorting, een gevolg dat optreedt in de privésfeer. Indien voor de aandeelhouder in verband met de
afwaardering/kwijtschelding van een vordering met een waarde van € 0,- sprake is van een kapitaalstorting, is voor de aan de aandeelhouder verbonden persoon eveneens sprake van een schenking. Als de aandeelhouder kan storten wat er niet meer is, kan de aan de aandeelhouder verbonden persoon dit ook schenken.
Geldstroom fiscaal
Bij afwaardering/kwijtschelding van de lening is er een uitdeling van vader B.V. aan vader, een schenking van vader aan zoon, gevolgd door een storting van zoon in zoon B.V. Ik merk hierbij op dat materieel gezien, zoals uit het schema blijkt, eerst de uitdeling plaats moet vinden, dan de schenking van vader aan zoon, en pas daarna kan zoon geld storten in zoon B.V.
Ik moet hier wel een kanttekening bij plaatsen. De onzakelijke leningsarresten zien op de vennootschaps- en de inkomstenbelasting. Het is vooral praktisch en evenwichtig om te stellen dat de gevolgen in de privésfeer allemaal gelijktijdig optreden. Voor de aandeelhouder maakt het namelijk niet uit of de informele kapitaalstorting bij het verstrekken van de lening of bij kwijtschelding plaats vindt. De gevolgen, het te nemen verlies, treden pas op bij overdracht of liquidatie van de B.V13.Het zou wel onevenwichtig zijn om de lening bij verstrekken bij de B.V. als vreemd vermogen op de balans te laten staan en bij de ab-houder als informele kapitaalstorting aan te merken.
De successiewet heeft een eigen toetsingskader. Het is daarom goed om na te gaan, hoe vanuit de successie tegen de (tijdstip)fictie van de Hoge Raad wordt aangekeken. Ik behandel dit 13 Of bij de terugstorting van kapitaal, maar dit komt bij de onzakelijke lening (bijna) niet voor.
zoon vader
verder in hoofdstuk 6. Ik ga in het volgende hoofdstuk eerst in op het tijdstip dat de
onttrekking bij vader B.V. plaatsvindt. De onttrekking vindt vóór de schenking plaats. Het is dan ook logisch om eerst het tijdstip van de onttrekking vast te stellen en daarna het tijdstip van de schenking.
Hoofdstuk 5 Tijdstip onttrekking Afwaardering of kwijtschelding?
Het is interessant om te kijken naar de discussie van Bavinck en Heithuis over het tijdstip van onttrekking bij de onzakelijke lening. Weliswaar noemen zij de schenking alleen kort, maar de vraag omtrent het tijdstip is hetzelfde. Terzijde, voor de digra die geld leent aan de B.V. is de vraag aangaande het tijdstip niet relevant, aangezien de informele kapitaalstorting in box 2 plaatsvindt, dit verhoogt de verkrijgingsprijs van de aandelen. Dit is alleen relevant voor de belastingheffing bij vervreemding van de aandelen, dan wel bij het failliet gaan of opheffen van de B.V. Indien de aandelen in jaar x worden verkocht, maakt het voor de berekening niet uit of de verkrijgingsprijs in jaar x-3 of jaar x-2 is verhoogd. In dit soort gevallen is het tijdstip dan ook niet van belang. Indien we echter het rondje vader B.V. aan vader, vader aan zoon, zoon aan zoon B.V. volgen is het wel relevant.
Bavinck heeft in ‘wanneer vindt de onttrekking bij de onzakelijke lening plaats?’ de stelling verdedigd dat de onttrekking c.q. informele kapitaalstorting plaatsvindt zodra vaststaat of zo goed als zeker is dat de schuld niet zal worden afgelost14. Hij stelt dat ‘Dat aanvaarden van
het debiteurenrisico kan worden vergeleken met een onttrekking/ infokap onder de opschortende voorwaarde dat de schuld niet wordt afgelost. De vraag wanneer die
voorwaarde geacht moet worden te zijn vervuld en dus de onttrekking/infokap plaatsvindt, is nog niet definitief in de jurisprudentie beslist. Op het moment van de onttrekking/infokap verdwijnt het hybridekarakter. In dit artikel verdedig ik dat de onttrekking/infokap plaatsvindt zodra vaststaat of zo goed als zeker is dat de schuld niet zal worden afgelost.’ Dit is relevant,
indien we uitgaan van de onzakelijke lening als schenking onder opschortende voorwaarde, waarover later meer. Bavinck stelt dat een afwaardering bij de crediteur geen invloed heeft op de betalingsverplichting van de debiteur. Hij verwijst naar de volgende overweging in het 14 Mr. C.B. Bavinck, ‘Wanneer vindt de onttrekking bij de onzakelijke lening plaats?’ Weekblad Fiscaal Recht,
arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98: ‘Dat
heeft niet tot gevolg dat op het moment waarop de vordering wordt afgewaardeerd reeds sprake is van een (informele) kapitaalstorting. De debiteur heeft immers nog steeds een verplichting tot rentebetaling en tot aflossing van het nominale bedrag van de lening. Pas als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen — zoals bij kwijtschelding van de (oninbare) vordering of bij liquidatie van de vennootschap — zal dat verlies gelijkgesteld moeten worden met een informele kapitaalstorting.’ Hij stelt dat
voor de crediteur en de debiteur op hetzelfde moment een onttrekking c.q. informele
kapitaalstorting plaatsvindt en wel bij beiden, zodra vaststaat of het zo goed als zeker is dat de onzakelijke lening niet zal worden afgelost. Dit leidt tot een evenwichtig systeem en dus tot rechtszekerheid. Volgens Bavinck is het de vraag of de schuld vrij valt wanneer zo goed als zeker is dat de debiteur de schuld niet behoeft te voldoen (Fokker II), of reeds wanneer vaststaat of zo goed als zeker is dat de schuld niet volledig zal worden voldaan (Fokker I). Hij is van mening dat de schuld vrij valt op het moment dat ze niet meer zal worden voldaan. Ik denk dat dit punt voor de schenking erg relevant is, aangezien er bij het vrijvallen van de schuld sprake is van verrijking. Je zou echter kunnen verdedigen dat de schuld bij het verstrekken van de onzakelijke lening al niet meer behoeft te worden voldaan. Ze kan dan echter niet vrijvallen, aangezien dat in strijd is met de novemberarresten, aangaande de onzakelijke lening. Ik zou dan ook eerder aansluiten bij het Fokker II arrest, temeer daar Fokker II, naar ik begrepen heb, een verduidelijking van Fokker I inhoudt.
Bavinck verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2010, nr. 08/3864, ECLI:NL:HR:2010:BJ8485, BNB 2010/273 waarin werd beslist dat een debiteur geen rentelast mag nemen wanneer vaststaat of zo goed als zeker is dat de rente nooit betaald zal worden. Hij stelt dat de crediteur de onzakelijke lening uiterlijk moet afwaarderen op het moment dat de debiteur de onzakelijke lening moet afboeken, dus op het moment dat vaststaat of zo goed als zeker is dat de lening niet meer zal worden afgelost. Een geval als behandeld in het arrest van 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2549, BNB 2017/216 (onzakelijke lening verstrekt door de partner van de dga) wil hij op dezelfde manier behandelen. De
vermogensverschuiving van de leningverstrekker naar de ab-houder zou dan plaats vinden op het moment dat zo goed als zeker is dat de lening niet zal worden afgelost. De ab-houder kan op dat moment zijn verkrijgingsprijs verhogen door middel van de informele kapitaalstorting.
Indien je de stelling inneemt dat sprake is van een vermogensverschuiving voor het nominale bedrag, dan is er in mijn ogen ook sprake van een schenking en een informele
kapitaalstorting. Indien je de stelling inneemt dat er geen sprake is van een
vermogensoverheveling voor het nominale bedrag, is er geen schenking en ook geen storting. Bavinck noemt het schenkingsrecht wel. Hij vraagt of het bedrag van de lening als een schenking moet worden aangemerkt op het moment waarop vaststaat of zo goed als zeker is dat de onzakelijke lening niet zal worden afgelost. Hij stelt dat dit het systeem wel sluitend zou maken, maar dat dat niet perse hoeft. Het meest interessante aan deze bijdrage voor de schenking is ‘de overheveling voor het nominale bedrag’ van de afgewaardeerde lening. Heithuis heeft op Bavinck gereageerd15. Hij verdedigt de opvatting dat de onttrekking respectievelijk informele kapitaalstorting pas plaatsvindt wanneer de schuldvordering in formeeljuridische zin tenietgaat. Hij gaat uit van de situatie dat de digra aan de B.V. leent. Hij benadrukt dat de Hoge Raad de onzakelijke lening altijd formeel juridisch heeft benaderd, bijvoorbeeld in het arrest van 28 februari 2014, nr. 12/03526, BNB 2014/98: ‘Pas als
definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen – zoals bij kwijtschelding van de (oninbare) vordering of bij liquidatie van de vennootschap – zal dat verlies gelijkgesteld moeten worden met een informele kapitaalstorting.’ Het stukje
tussen de streepjes is het kernpunt, aldus Heithuis. Bavinck stelt dat dit voorbeelden zijn, die zijn gegeven ter verduidelijking. Heithuis licht toe: ‘Mijn probleem met de onzakelijke
leningen jurisprudentie in de door Bavincks genoemde “driehoeksverhouding” – zoals bijvoorbeeld aan de orde was in HR 6 oktober 2017, nr. 16/04326, BNB 2017/216 waarin de onzakelijke lening was verstrekt door de partner van de dga – is ten fundamentele namelijk dat in Bavincks opvatting het verkeerde subject het verlies op de geldlening fiscaal in aftrek mag/kan brengen.’ Hij licht dit verder als volgt toe ‘Ik vind dat volstrekt onevenwichtig en in strijd met een inkomstenbelasting als subjectieve draagkrachtbelasting, waarbij ieder subject wordt belast voor zijn eigen reëel genoten (negatieve) inkomen.’
Dat laatste punt is het kernpunt. Indien een schenking voor het nominale bedrag van de lening plaats zou vinden van de leningverstrekker aan de ab-houder is het wel weer evenwichtig en wordt het juiste subject belast voor het eigen inkomen.
Bavinck heeft in een naschrift nog op Heithuis gereageerd. Hierbij benadrukt hij dat in BNB 2017/216 de partner het risico heeft genomen als partner dga. In die sfeer horen de eventuele verliezen thuis. Dan is het, aldus Bavinck, de dga bij wie het verlies kan worden genomen. Ik kom tot de conclusie dat het alleen mogelijk is een verlies te nemen c.q. een informele kapitaalstorting te doen, terzake van gelden die je zelf kwijt bent geraakt, dan wel in de B.V. hebt gestort. Verder ben ik van mening dat het het zuiverst is om de lening af te waarderen na kwijtschelding.
Bovenstaande discussie toont aan dat je voor een evenwichtig systeem niet onder de schenking uit komt. Zodra je de schenking ook meeneemt komen de verliezen in de sfeer terecht waar ze thuis horen, in box 2 en bij het subject waar ze thuis horen, de begiftigde. De begiftigde wordt vervolgens belast voor zijn eigen reëel genoten (negatieve) inkomen.
Hoofdstuk 6 Het tijdstip van de schenking en de onzakelijke lening 6.1. Tijdstip van de schenking bij kwijtschelding/afwaardering
Gubbels behandelt in ‘Lening aandeelhouder aan B.V. en gevolgen voor de schenkbelasting’ de lening welke wordt verstrekt door de niet-enig aandeelhouder/natuurlijk persoon aan de B.V. of door een natuurlijk persoon aan de B.V. van een verbonden persoon16. Ik ga hier alleen in op de verstrekking door een natuurlijk persoon (vader) aan de B.V. van een verbonden persoon (zoon B.V.) Ik behandel dit artikel hier, in plaats van in hoofdstuk 3, aangezien ze vooral in gaat op het moment van schenking en het vaststellen van de hoogte van de schenking. Dit laatste hangt samen met het moment.
Gubbels is eveneens als Wind van mening dat de kwijtschelding van een waardeloze
vordering geen schenking is, de crediteur verarmt namelijk niet. Verder licht ze toe dat in zijn algemeenheid in de literatuur ook bij het verstrekken van de lening geen schenking wordt aangenomen. De geldgever verarmt (debiteurenrisico onafhankelijke derde), maar de
geldnemer verrijkt niet. Er is ook geen schenking indien een reële terugbetalingsverplichting 16 Prof. Mr. N.C.G. Gubbels, ‘Lening aandeelhouder aan bv en de gevolgen voor de schenkbelasting’ Civiel en
bestaat. Voor de vraag of sprake is van een gift dient de werkelijke waarde te worden bepaald van de vordering en de schuld (de fair value), deze wordt mede bepaald door de default risk (wanbetalingsrisico). Bij de onzakelijk lening is de waarde lager dan nominaal.
Gubbels stelt dat als de onzakelijke lening een lage rente en een vaste looptijd heeft, zowel de vordering als de schuld minder waard is en er in zoverre –ook in de ogen van de Hoge Raad- sprake is van een schenking. Ze verwijst hiervoor naar HR 26 juni 1986, BNB 1986/289. In die zaak had het hof geoordeeld dat: ‘in geval van een renteloze lening of een lening tegen
een onzakelijk lage rente slechts dan sprake is van een vermogensverplaatsing naar de debiteur, en derhalve ook eerst dan van een schenking, indien de lening, wordt verstrekt voor een bepaalde tijd gedurende welke zij niet opeisbaar is; dat in casu de lening slechts
opeisbaar is met een opzeggingstermijn van een jaar; dat zulks meebrengt dat, naar objectieve maatstaven beoordeeld, de vordering van belanghebbendes vader en de terugbetalingsverplichting van belanghebbende een lagere geldswaarde hebben dan het nominale bedrag; dat tot dit verschil derhalve inderdaad belanghebbendes vader ten koste van zijn eigen vermogen belanghebbende heeft verrijkt, zodat - gelet op hetgeen overigens reeds is beslist - tot dit bedrag sprake is van een materiële bevoordeling; dat, nu de
overeenkomst van geldlening en de kwijtschelding van een deel daarvan een samenhangend geheel van rechtshandelingen vormden, de aanslag geacht kan worden mede op
evenbedoelde materiële bevoordeling betrekking te hebben.’ De Hoge Raad oordeelt dat: ‘Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat met betrekking tot de onderhavige, op 28 december 1978 aangegane onzakelijk laag rentende geldlening, opeisbaar met een opzeggingstermijn van een jaar, uitsluitend het verschil tussen de nominale waarde en de geldswaarde van de lening ten tijde van het aangaan van de lening een belastbare verkrijging vormt.’ Dit waardeverschil diende naar het oordeel van de HR niet, zoals het Hof deed, te worden gewaardeerd als ware sprake van een vruchtgebruik, doch op de geldswaarde op de voet van art. 21, I, letter f (oud) (thans de waarde in het economische verkeer op het tijdstip van de verkrijging volgens art. 21, lid 1 SW 1956). Aldus is een bevredigend resultaat verkregen dat aansluit bij de reële omvang van de vermogensverschuiving en waarbij een toepassing van art. 18 (gelijkstelling met vruchtgebruik) in een geval als dit terecht wordt afgewezen.'
Dit arrest is in mijn ogen vooral relevant voor de zakelijke lening met onzakelijke rente, aangezien de lening een lagere WEV heeft dan de nominale waarde, vanwege de te lage vergoeding (en niet vanwege het debiteurenrisico). Hierbij moet je bedenken dat de rente eind 1978 om en nabij de 10% lag.
Ik ben het wel met Gubbels eens dat de onzakelijke lening een lagere waarde in het economisch verkeer heeft dan de nominale waarde.
Gubbels ziet voor het bepalen van het bedrag (de hoogte van de schenking) twee routes. - Meteen bij verstrekken
- Schenking onder opschortende voorwaarde
Bij een renteloze of laagrentende lening met een looptijd van langer dan een jaar heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in zo’n geval een genotsrecht wordt geschonken in de zin van art. 19 SW 1956. Dit betekent dat voor het bepalen van de omvang van de schenking (van de rente) de rekenregels 5 t/m 10 uitvoeringsbesluit SW 1956 van toepassing zijn. Er is sprake van een schenking indien het percentage lager is dan 6% (art. 10 uitvbesl.). Als deze redenering wordt gevolgd, is bij een onzakelijke lening met een rentepercentage van 6% of hoger, civielrechtelijk wel sprake van een schenking (van de rente/het genot), maar niet voor de schenkbelasting.
Splitsing
Gubbels licht toe dat de debiteur in het geval van de onzakelijke lening niet het genot (rentevoordeel) heeft gehad van een laagrentende of renteloze lening, maar direct kapitaal heeft ontvangen. Ze vindt het niet wenselijk om de volledige geldverstrekking aan te merken als kapitaal. Gubbels stelt voor te knippen in een deel dat een derde als vreemd vermogen zou willen verstrekken en een restant eigen vermogen. Als voorbeeld noemt ze een geldlening van 100, waar een derde maximaal 60 zou willen verstrekken, indien er 40 aan eigen vermogen, wordt gestort. In dit geval ziet ze een gift van 40. Dat dit in strijd is met de novemberarresten ziet ze niet als een probleem, aangezien het karakter van de vennootschaps- en
inkomstenbelasting anders is dan dat van de Successiewet.
Ik denk dat dit wel een probleem is, aangezien de Hoge Raad heeft gezegd dat voor de lening als geheel moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening17. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de 17 ECLI:NL:HR:2011:BB3442
kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening. Bij twee leningen of een langzaam oplopende rekening courant ligt dat dus anders. Het lijkt mij, alleen al vanuit rechtszekerheid, verwarrend indien voor de schenking wel weer wordt gesplitst. Hoe zou de B.V. de geldverstrekking dan op de balans moeten waarderen? Voor 100, in overeenstemming met de novemberarresten? Of voor 60? Volgens bovenstaande theorie is immers 40 geschonken aan de aandeelhouder en vervolgens in de B.V gestort. Dan is het geen vreemd vermogen meer, maar eigen vermogen. Ik zie niet in hoe ik een eventuele gift van 40 boekhoudkundig zou moeten verwerken. Ook bij de geldverstrekker speelt dit probleem. Zelfs bij de meest simpele situatie, de vordering staat bij een natuurlijk persoon in box 3, is niet duidelijk of hij voor 100 of voor 60 opgenomen zou moeten worden. Kortom, de geldstroom kan bij splitsing niet in beeld worden gebracht, alleen om die reden al is dit, in mijn ogen, geen optie. Daarnaast geldt dat ook voor de successiewet hetgeen partijen zijn overeengekomen als uitgangspunt wordt genomen.
Schenking onder opschortende voorwaarde
De tweede mogelijkheid die Gubbels noemt is de schenking onder opschortende voorwaarde. Een opschortende voorwaarde is een toekomstige onzekere gebeurtenis, de voorwaarde hoeft niet uitdrukkelijk te zijn overeengekomen. Het risico dat niet wordt terug betaald wordt volledig gedragen door de geldgever. In dat geval is, aldus Gubbels, sprake van een gift onder de opschortende voorwaarde dat het onzakelijk debiteurenrisico zich manifesteert. De
schuldeiser verarmt voorwaardelijk, de schuldnemer verrijkt voorwaardelijk. Als het
debiteurenrisico zich manifesteert vinden op grond van art.1, lid 9 wet SW 1956 de gift en de kapitaalstorting plaats.
Hier kan ik in mee gaan, omdat het het meest aansluit bij de novemberarresten. Er is bij het verstrekken van de gelden een lening, dus geen schenking of kapitaalstorting of onttrekking, alleen de gevolgen bij het teniet gaan van de lening, liggen in de kapitaal- dan wel privésfeer. Op dat moment is dan ook sprake van uitdelingen, kapitaalstortingen en schenkingen. Dit is ook praktisch en het voorkomt dat een schenking zou kunnen plaatsvinden, terwijl
tegelijkertijd een (onzakelijke)lening op de balans moet blijven staan. 6.2 Waardering schenking
Kooiman schrijft in een reactie op Gubbels dat een debiteurenrisico er niet toe kan leiden dat de schuld bij de debiteur een lagere waarde in het economisch verkeer heeft dan het nominale bedrag18. Hij licht toe dat Gubbels zich waarschijnlijk baseert op het jaarrekeningenrecht. Hij stelt dat de jaarrekening inzicht geeft in de financiële staat van een onderneming en daarom in de regel niet uit gaat van de waarde economisch verkeer. Dit laatste gedeelte kan ik niet volgen, aangezien het onmogelijk is om inzicht te krijgen in de financiële staat van de onderneming, zonder de waarde economisch verkeer te hanteren, met name bij gebouwen en bij uitstaande vorderingen is de waarderingsmethode erg relevant voor het verkrijgen van inzicht in de waarde van de onderneming De fiscale balans geeft vaak een vertekend beeld. Het is wel zo dat in de regel voor de debiteur de waarde economisch verkeer gelijk is aan de nominale waarde. Volgens mij stelt Gubbels echter dat de waarde in het economisch verkeer bij de crediteur lager is dan de nominale waarde, dat lijkt mij eveneens terecht. Het is niet vereist dat hier sprake is van evenwicht.
Verder kan de vraag opkomen of de waarde subjectief wordt, indien rekening wordt gehouden met het risico van wanbetaling dat de debiteur zelf heeft veroorzaakt. Volgens Kooiman is dat wel het geval en is de gegoedheid van de debiteur geen objectief met de lening verbonden element. Ik ben van mening dat er twee partijen zijn die de waarde van de lening moeten vaststellen. De debiteur (leningnemer) en de crediteur (leningverstrekker). Vanuit de debiteur zou het wel tot een subjectieve waarde leiden, indien de uitstaande schuld lager werd
gewaardeerd, vanwege het debiteurenrisico. Vanuit de crediteur bekeken is het juist objectief om bij de waardering van een uitstaande vordering rekening te houden met het risico van wanbetaling. De (lagere) waarde van de vordering is weliswaar lastig, maar wel objectief vast te stellen. Vanuit de debiteur zou het tot een subjectieve waarde leiden, indien de uitstaande schuld lager werd gewaardeerd, vanwege het debiteurenrisico.
Een essentieel aspect voor de waardering van de uitstaande schuld bij de debiteur is de terugbetalingsverplichting, oftewel het risico van inning. Indien een schuld van €100.000,- uitstaat, maar deze niet hoeft te worden terug betaald of pas heel laat hoeft te worden terug betaald, zal de waarde economisch verkeer van deze schuld lager zijn, wellicht € 50.000,- of € 10.000,-. Ik ben van mening dat de waarde economisch verkeer van de onzakelijke lening altijd lager is dan de nominale waarde. Bij de crediteur, vanwege het hoge debiteurenrisico en 18 Mr. dr. W.R. Kooiman, ‘Verrijkt wie verliest wat hij leent?’ Civiel en Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2017/3-15, www.ndfr.nl, uitgiftedatum 14-03-2017
