Uitzetten van zieke vreemdelingen : ernstig ziek en een onmenselijke situatie tegemoet : een onderzoek naar de verenigbaarheid van de Nederlandse rechtspraktijk met betrekking tot het uitzetten van zieke vreemdelingen m

70  Download (0)

Full text

(1)

Uitzetten van zieke vreemdelingen: Ernstig ziek en

een onmenselijke situatie tegemoet

Een onderzoek naar de verenigbaarheid van de Nederlandse rechtspraktijk met betrekking tot het uitzetten van zieke vreemdelingen met art. 3 EVRM en naar de vraag in hoeverre het Belgische recht kan dienen ter inspiratie voor Nederland

Universiteit van Amsterdam Faculteit der rechtsgeleerdheid

Masterscriptie

Master staats- en bestuursrecht Aantal EC’s: 12

Door: Samantha Abbing Studentnummer: 10221956 Begeleider: mw. mr. T. de Lange

(2)

2

Voorwoord

Voor u ligt de masterscriptie die is geschreven in het kader van de master Staats- en

Bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam. Een onderwerp wat de laatste tijd veel in het nieuws is geweest en ook de politiek niet voorbij is gegaan is het al dan niet uitzetten van zieke vreemdelingen. Ik heb dan ook niet lang hoeven nadenken over het onderwerp van mijn scriptie. Het lastige aan dit onderwerp vond ik enerzijds het strikt juridisch kader en aan de andere kant het gevoelsmatige, het gevoel dat de regelgeving niet humaan is. Desondanks heb ik met veel motivatie en interesse deze masterscriptie geschreven. Omdat ik het onderwerp zo interessant vind en daardoor niet kon stoppen met lezen en schrijven is de scriptie iets

omvangrijker geworden dan de bedoeling was. Na mijn afstuderen wil ik graag werken op het gebied van het vreemdelingenrecht en ik hoop dat deze masterscriptie een goed begin daarvan is.

Verschillende mensen hebben mij op weg geholpen met mijn scriptie. De totstandkoming van deze scriptie was niet mogelijk geweest zonder de ondersteuning, feedback en begeleiding van mijn scriptiebegeleider mevrouw T. de Lange, die ik hierbij wil bedanken voor haar tijd en energie. Daarnaast wil ik mevrouw Wegelin van Everaert Advocaten en meneer Wallage bedanken voor het beantwoorden van mijn vragen en het geven van tips.

Samantha Abbing

(3)

3 Inhoudsopgave

Pagina:

Voorwoord...2

Inhoudsopgave...3

Lijst van gebruikte afkortingen……….5

Hoofdstuk 1. Inleiding……….6 1.1 Aanleiding………6 1.2 Doelstelling………..8 1.3 Onderzoeksvragen………....9 1.4 Afbakening en begrippenapparaat………....9 1.5 Normatief kader………...11 1.6 Onderzoeksmethode………12 1.7 Relevantie………12 1.8 Leeswijzer………13

Hoofdstuk 2. Art. 3 EVRM bij uitzetten zieke vreemdelingen...14

2.1 Inleiding...14

2.2 Jurisprudentie ECRM & EHRM...14

2.3 Criteria...21

2.4 Resolutie Raad van Europa...23

2.5 Tussenconclusie...24

Hoofdstuk 3. Nationaal kader Nederland...25

3.1 Inleiding...………..25

3.2 Rol Bureau Medische Advisering……...……….22

3.3 Rechtsplicht om Nederland te verlaten...27

3.4 Uitstel van vertrek...27

3.5 Analyse criteria EHRM in Nederlandse wet- en regelgeving...28

3.6 Analyse criteria EHRM in Nederlandse jurisprudentie...31

3.7 Tussenconclusie...36

Hoofdstuk 4. De Belgische rechtspraktijk...37

4.1 Inleiding...37

4.2 Beschermingsbereik art. 9ter Verblijfswet...37

4.3 Werkwijze en rol Dienst Vreemdelingenzaken...39

4.4 Analyse criteria EHRM in Belgische wet- en regelgeving...40

(4)

4

4.6 Tussenconclusie...47

Hoofdstuk 5. Vergelijking Nederlandse rechtspraktijk met jurisprudentie van het EHRM en de Belgische rechtspraktijk...48

5.1 Vergelijking met jurisprudentie van het EHRM...48

5.2 Vergelijking met de Belgische rechtspraktijk...51

5.3 Belgische rechtspraktijk als inspiratiebron voor Nederland?... 53

5.3.1 Kritiek op de Nederlandse rechtspraktijk...53

5.3.2 Reden om toegankelijkheid niet te toetsen...53

5.3.3 Het BMA en de DVZ ...54

5.4 Tussenconclusie...55

Hoofdstuk 6. Conclusie en Aanbevelingen...58

6.1 Conclusie...58

6.2 Aanbevelingen...61

(5)

5

Lijst van gebruikte afkortingen

ABRvS Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State

ACVZ Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken

Awb Algemene Wet Bestuursrecht

BMA Bureau Medische Advisering

Commissie De Commissie Migratie, Vluchtelingen en Ontheemden van de Raad van

Europa

DVZ Dienst Vreemdelingenzaken

DVZ-arts Adviserende arts/ambtenaar-geneesheer van de Dienst Vreemdelingenzaken

ECRM Europese Commissie voor de Rechten van de Mens

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden

IND Immigratie- en naturalisatiedienst

JV Jurisprudentie Vreemdelingenrecht NJB Nederlands Juristenblad

NJCM Nederlandse Juristen Comité voor de Mensenrechten

Rb Rechtbank

RV Rechtspraak Vreemdelingenrecht

RvS Raad van State (België)

RvV Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (België)

SvV&J Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie

Tri Terugkeerrichtlijn

Vb Vreemdelingenbesluit 2000

Vc Vreemdelingencirculaire 2000

(6)

6

Hoofdstuk 1. Inleiding

1.1 Aanleiding

Op 19 februari 2014 is Ahmed Baba Koné voor drie maanden voorzien van oogdruppels en toen uitgezet naar zijn herkomstland Guinee. Koné zag aan één oog nog maar voor 5% en aan het andere oog was hij volledig blind. Om te voorkomen dat hij volledig blind zou worden

gebruikte Koné drie verschillende oogdruppels.1 Na drie maanden zal Koné alsnog volledig

blind worden omdat twee van de drie oogdruppels niet aanwezig zijn in Guinee.2 Deze

uitzetting en andere uitzettingen van zieke vreemdelingen leiden regelmatig tot veel ophef en onrust in zowel de politiek als in de media. Zo komen in het nieuws regelmatig koppen voor als ‘Pas op met uitzetten zieke vreemdeling’3, ‘Uitgezet meisje (8) met leukemie overleden’4, ‘Uitzetten ernstig zieke vader grote fout'5 en ‘Onrust in Kamer na uitzetting Guinees’.6

Het uitzetten van zieke vreemdelingen kan in strijd zijn met art. 3 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Art. 3 EVRM bepaalt dat niemand onderworpen mag worden aan onmenselijke of vernederende behandelingen. Indien een zieke vreemdeling in het land van herkomst een reëel risico loopt op een dergelijke behandeling, kan dat aan uitzetting in de weg staan. Het EHRM heeft geoordeeld dat art. 3 EVRM alleen in zeer

uitzonderlijke omstandigheden aan uitzetting van zieke vreemdelingen in de weg staat.7

In Nederland wordt bij de beoordeling of uitzetting van een zieke vreemdeling in strijd is met art. 3 EVRM alleen gekeken of medische zorg in het land van herkomst beschikbaar is, maar niet of de vreemdeling daadwerkelijk toegang heeft tot deze medische zorg. Een medicijn is al beschikbaar als het via een arts, werkzaam bij een private zorginstelling, kan worden besteld bij een gecertificeerde apotheek die dan vervolgens de medicijnen in het buitenland bestelt.8 De vreemdeling moet eerst een recept krijgen voor dit medicijn, vervolgens met het recept naar één van de apotheken (niet bij alle apotheken kon in casu het medicijn worden besteld) en tenslotte 2 á 3 weken wachten op het medicijn. Daarnaast moet het medicijn in het

betreffende land ook zijn toegestaan. Omdat de werkwijze van Nederland nogal wat vergt van

1 F. Teeven, Antwoord kamervragen over het bericht dat een ernstig zieke vader is uitgezet naar Guinee, 20 maart

2014.

2 Persbericht SNDVU, ‘Teeven gaat voorbij aan eerdere toezegging inzake humaan vreemdelingenbeleid: ernstig zieke

vluchteling vanochtend uitgezet naar Guinee’, 19 februari 2014.

3 http://www.nu.nl/politiek/3901699/pas-met-uitzetten-zieke-vreemdeling.html.

4 http://www.bndestem.nl/algemeen/binnenland/uitgezet-meisje-8-met-leukemie-overleden-1.4585090#. 5 https://www.sp.nl/nieuws/2014/02/gesthuizen-uitzetting-ernstig-zieke-vader-grote-fout.

6 http://www.nu.nl/politiek/3707883/onrust-in-kamer-uitzetting-guinees.html. 7 EHRM 2 mei 1997, nr. 30240/96 (D/Verenigd Koninkrijk).

(7)

7

een zieke vreemdeling is het zeer te betwijfelen of de zieke vreemdeling daadwerkelijk toegang krijgt tot het medicijn. De apotheek kan zich bijvoorbeeld te ver weg bevinden of het medicijn kan voor de vreemdeling te duur zijn. Hierdoor kan een zieke vreemdeling worden terug gestuurd naar het land van herkomst omdat de medische zorg beschikbaar is, maar toch binnen korte tijd overlijden omdat de medische zorg voor hem niet feitelijk toegankelijk is.

Voormalig staatssecretaris Teeven is een internationaal vergelijkend onderzoek gestart naar de vraag hoe andere landen rekening houden met de feitelijke toegankelijkheid van medische zorg in het land van herkomst.9 In tegenstelling tot Nederland wordt in België bijvoorbeeld de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg wel getoetst. Indien een vreemdeling op zodanige wijze lijdt aan een ziekte dat deze ziekte een reëel risico inhoudt voor zijn leven of fysieke integriteit of een reëel risico inhoudt op een onmenselijke of vernederende

behandeling wanneer er geen adequate behandeling is in zijn land van herkomst kan de vreemdeling op grond van art. 9ter Verblijfswet een verblijfsvergunning aanvragen in België. Voor het onderzoek naar adequate behandeling het land van herkomst wordt per individueel geval onderzocht of er een gepaste en voldoende toegankelijke behandeling bestaat. Hierbij wordt onder andere gekeken naar de geografische en financiële toegankelijkheid.10

Op 12 oktober 2014 heeft het tv programma KRO brandpunt aandacht besteed aan het

uitzetten van zieke vreemdelingen.11 In dit programma zei Nils Muiznieks, Hoge Commissaris

voor de mensenrechten van de Raad van Europa, dat zieke vreemdelingen niet mogen worden uitgezet als niet overtuigend vaststaat dat ze in het land van herkomst feitelijk toegang hebben tot medische zorg. De heer Muiznieks stelt in het programma dat Nederland de

mensenrechten van de groep vreemdelingen met HIV schendt door ze terug te sturen naar het land van herkomst zonder te toetsen of de vreemdeling feitelijk toegang heeft tot de medische zorg. Uit zowel de uitzending als het rapport van de heer Muiznieks valt niet duidelijk af te

leiden welke mensenrechten volgens Muiznieks dan worden geschonden.12 In het begin van

de uitzending zegt de heer Muiznieks: “You should not violate the fundamental human dignity of people in the hope that that may drive them away”. Mij is helemaal duidelijk wat

9 Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 1871. De nieuwe staatssecretaris Dijkhoff heeft gezegd dat hij ernaar streeft om

uiterlijk in mei 2015 de Kamer over de uitkomsten van het internationaal vergelijkend onderzoek te informeren. Ten tijde van het inleveren van de definitieve versie (31 juli 2015) is het onderzoek nog niet afgerond en/of de resultaten nog niet bekend. Op woensdag 29 juli heb ik hierover met mevrouw Wegelin gepraat en zij bevestigde dat de resultaten van het onderzoek nog niet bekend zijn.

10 Kruispunt Migratie (2014). Wat zijn de voorwaarden voor een gegronde 9ter-aanvraag?

11 KRO brandpunt’. KRO NPO 2, 12 oktober 2014, http://brandpunt.kro.nl/seizoenen/2014/afleveringen/12-10-2014. 12 In het Rapport Nils Muiznieks 2014 wordt in zijn geheel geen aandacht besteedt aan dit onderwerp.

(8)

8

Muiznieks met deze zin bedoelt maar wellicht dat hij van mening is dat het recht op

menselijke waardigheid13 wordt geschonden indien een vreemdeling wordt teruggestuurd naar

het land van herkomst zonder de feitelijke toegang tot de medische zorg te toetsen. Daarnaast stelde ook de Onderzoeksraad voor Veiligheid dat het niet toetsen van de feitelijke

toegankelijkheid van de medische zorg onvoldoende waarborgen biedt voor de veiligheid van de vreemdeling. De gezondheid van de vreemdeling kan dan namelijk gevaar oplopen omdat niet gewaarborgd wordt dat hij na vertrek toegang heeft tot de noodzakelijke medische zorg in het land van herkomst.14 De Nationale Ombudsman sluit zich aan bij dit oordeel en is van mening dat het niet toetsen van de feitelijke toegankelijkheid onvoldoende waarborgen biedt voor de veiligheid van de vreemdeling omdat dit tot gevolg kan hebben dat de vreemdeling

gezondheidsschade oploopt.15 Omtrent het rapport van de Nationale Ombudsman zijn in

maart 2015 door Kuiken (PvdA) en Voortman (Groenlinks) Kamervragen gesteld aan de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (hierna: SvV&J).16 De nieuwe staatssecretaris

Dijkhoff heeft deze vragen in april 2015 beantwoord en heeft aangegeven dat hij het rapport van de Nationale Ombudsman zorgvuldig zal gaan bestuderen, met de Nationale Ombudsman in gesprek zal gaan om van gedachten te wisselen en voor het zomerreces een schriftelijke

reactie op het rapport en de aanbevelingen aan de Kamer zal doen toekomen.17 PvdA

Kamerlid Maij is tevens van mening dat vreemdelingen niet terug gestuurd kunnen worden naar het land van herkomst als zij daar geen feitelijke toegang hebben tot de medische zorg.18 Tenslotte heeft ook Voordewind (ChristenUnie) zijn ongenoegen geuit over het niet toetsen van de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg in het land van herkomst en een motie ingediend waarbij hij de regering verzoekt de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg in het land van herkomst mee te nemen in het besluit tot uitzetting.19

1.2 Doelstelling

Het onderzoeksdoel van deze scriptie is om te onderzoeken of de Nederlandse rechtspraktijk met betrekking tot het uitzetten van zieke vreemdelingen in overeenstemming is met art. 3 EVRM en te onderzoeken of de Belgische rechtspraktijk, waar de feitelijke toegankelijkheid

13 Het recht op menselijke waardigheid komt onder andere voor in de preambule van het VN-handvest en in art. 22 en

23 lid 3 van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens.

14 Rapport Onderzoeksraad voor Veiligheid 2014, p. 9 en 43. 15 Rapport Nationale Ombudsman 2015, p. 31.

16 Aanghangsel Handelingen II 2014/15, nr. 2015Z05536.

17 Aanghangsel Handelingen II 2014/15, nr. 2027 en K.H.D.M. Dijkhoff, Antwoord Kamervragen over de kritiek van

de Nationale Ombudsman, 20 april 2015.

18 KRO brandpunt’. KRO NPO 2, 12 oktober 2014, http://brandpunt.kro.nl/seizoenen/2014/afleveringen/12-10-2014. 19 Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 1860.

(9)

9

van de medische zorg wel wordt getoetst, kan dienen ter inspiratie voor de Nederlandse rechtspraktijk. Het doel van het onderzoek is in eerste instantie om de Nederlandse rechtspraktijk en art. 3 EVRM en de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot het onderwerp in kaart te brengen. Daarnaast zal ik kritisch bekijken of de Nederlandse

rechtspraktijk in overeenstemming is met art. 3 EVRM en of Nederland inspiratie kan opdoen uit het Belgische recht.. Tenslotte zal ik de overheid en de rechtspraak adviseren door

aanbevelingen te doen met betrekking tot het uitzetten van zieke vreemdelingen. Met deze scriptie wil ik een bijdrage leveren aan het opheffen van beperkingen aan het onderzoek naar de feitelijke toegankelijkheid van medische zorg in het land van herkomst.

1.3 Onderzoeksvragen

Uit het onderzoeksdoel volgt de volgende onderzoeksvraag:

In hoeverre is de Nederlandse rechtspraktijk met betrekking tot het uitzetten van zieke vreemdelingen in overeenstemming met art. 3 EVRM en in hoeverre kan het Belgische recht dienen ter inspiratie voor Nederland?

Om deze vraag te beantwoorden, wordt eerst antwoord gegeven op de volgende deelvragen: 1. Welke criteria met betrekking tot het uitzetten van zieke vreemdelingen kunnen worden afgeleid uit art. 3 EVRM en de jurisprudentie van het EHRM?

2. Wat houdt de Nederlandse rechtspraktijk met betrekking tot het uitzetten van zieke vreemdelingen in?

3. Wat houdt de Belgische rechtspraktijk met betrekking tot het uitzetten20 van zieke

vreemdelingen in?

4. In hoeverre is de Nederlandse rechtspraktijk in overeenstemming met art. 3 EVRM? 5. In hoeverre kan de Belgische rechtspraktijk dienen als inspiratiebron voor Nederland?

1.4 Afbakening en begrippenapparaat

Afbakening

Art. 8 EVRM: Art. 8 EVRM wordt in deze scriptie niet behandeld. De Advies Commissie

Voor Vreemdelingenzaken (hierna: ACVZ) acht het denkbaar dat in een bepaald geval

20 Anders dan in Nederland (uitvoeren terugkeerbesluit) is in België het beslismoment om te beoordelen of een zieke

vreemdeling in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van art. 9ter Verblijfswet de

verblijfsaanvraag. Dit verschil maakt voor deze scriptie niet uit omdat het voornamelijk gaat om de vraag of Nederland inspiratie kan opdoen uit de wijze waarop België de feitelijke toegankelijkheid toetst.

(10)

10

uitzetting niet in strijd is met art. 3 EVRM maar deze uitzetting wel strijdig is met het recht op

privéleven van art. 8 EVRM.21 De jurisprudentie met betrekking tot art. 8 EVRM is echter

nog niet uitgekristalliseerd en het zou deze scriptie nog omvangrijker maken.

België: Voor deze scriptie is gekozen om de Nederlandse rechtspraktijk naast de Belgische

rechtspraktijk te leggen omdat in België, in tegenstelling tot Nederland, de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg in het land van herkomst wel wordt getoetst.

Tijd: In deze scriptie onderzoek ik of de huidige Nederlandse rechtspraktijk met betrekking

tot het uitzetten van zieke vreemdelingen in overeenstemming is met de jurisprudentie van het EHRM. Echter is het voor een groot deel van deze scriptie van belang om terug te gaan naar het verleden. Zo zijn de uitspraken van het EHRM vanaf 1978 van belang om de huidige toepassing van art. 3 EVRM te begrijpen en gelden de uitspraken uit het verleden nog steeds als leidraad voor de huidige toepassing van het recht.

Unierecht: In deze scriptie zal geen gebruik worden gemaakt van het Unierecht. Het Hof van

Justitie van de Europese Unie heeft wel geoordeeld dat art. 5 van de Terugkeerrichtlijn22 (hierna: Tri) gelezen in het licht van artikel 19 lid 2 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) zich ertegen kunnen verzetten dat lidstaten de verwijdering uitvoeren van een ernstig zieke vreemdeling naar een land waar geen adequate behandeling beschikbaar is.23 Echter wordt op grond van art. 52 lid 3 van het Handvest voor uitlegging van art. 19 lid 2 van het Handvest naar de uitspraken van het EHRM verwezen zodat die uitspraken centraal staan.

Begrippenapparaat

In deze scriptie staan de begrippen uitzetting, zieke vreemdeling en feitelijke toegankelijkheid centraal.

Feitelijke toegankelijkheid: De bereikbaarheid van een medische behandeling voor een

individu waarbij onder andere politieke, discriminatoire, veiligheids-, geografische,

21 Zie hiervoor ACVZ 2008, p. 6.

22 Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 december 2008 inzake

gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.

(11)

11

infrastructurele en inkomensaspecten een rol kunnen spelen.24

Uitzetting: De vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw) bevat geen definitie van het begrip

uitzetting. In deze scriptie sluit ik aan bij de definitie van ‘verwijdering’ uit de Tri (art. 3 sub 5 Tri): ‘de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting d.w.z. de fysieke verwijdering uit de lidstaat’. Eerst wordt er een terugkeerbesluit genomen op grond van art. 62a Vw j.o. art. 6 Tri waarmee een terugkeerverplichting ontstaat. Indien de vreemdeling niet binnen de

gestelde termijn aan zijn terugkeerverplichting voldoet bestaat er vervolgens op grond van art. 8 Tri de bevoegdheid om de vreemdeling uit te zetten.

Vreemdeling: Volgens de Vw is een vreemdeling een ieder die de Nederlandse nationaliteit

niet bezit en die niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld (art. 1 Vw). In deze scriptie vallen vreemdelingen uit de EU buiten de

omschrijving van vreemdeling. Het gaat in deze scriptie om derdelanders.

Zieke: Onder zieke vreemdeling versta ik zowel de vreemdeling die lichamelijk ziek is

(bijvoorbeeld HIV of kanker) als de vreemdeling die psychische problemen heeft (bijvoorbeeld depressiviteit en/of suïcidaliteit). Ik maak in deze scriptie geen expliciet onderscheid tussen vreemdelingen die lichamelijk of geestelijk ziek zijn.

1.5 Normatief kader

In de juridische benadering wordt er vanuit gegaan dat elke uitgeprocedeerde vreemdeling, ongeacht zijn gezondheid of medische situatie, Nederland kan verlaten en terug kan naar het

land van herkomst.25 Omdat alle spanningen en onzekerheden die hierbij komen kijken, slecht

zijn voor de gezondheid van de vreemdeling vindt Wallage, jurist en actief voor het

Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten, dit beleid inhumaan. Het lijkt erop dat Wallage het beleid inhumaan vindt omdat het recht op gezondheid met de juridische

benadering in gevaar komt.26 Wallage is van mening dat er waar nodig maatregelen moeten

worden genomen om deze strikte juridische benadering in de wet te wijzigen. Hij is van mening dat de juridische benadering in de praktijk niet houdbaar is. Zo kunnen sommige uitgeprocedeerde vreemdelingen niet worden uitgezet omdat niet voldaan kan worden aan de

24 Zie paragraaf B8/9.1.7. Vreemdelingencirculaire 2000 voor dezelfde definitie die de IND hanteert. 25 NJCM-notitie 2013.

26 Het recht op gezondheid is onder andere vastgelegd in art. 12 Internationaal Verdrag Inzake Economische, Sociale

(12)

12

vereisten van fysieke overdracht.27 Ik ben het met Wallage eens dat niet elke uitgeprocedeerde vreemdeling uitgezet kan worden. Ernstig zieke vreemdelingen kunnen overlijden indien de medische zorg niet beschikbaar of toegankelijk is in het land van herkomst. Er moet kritisch gekeken worden naar de specifieke (medische) situatie van elke vreemdeling.

1.6 Onderzoeksmethode

Om de onderzoeksvraag en de daarbij behorende deelvragen te beantwoorden is gebruik gemaakt van zowel literatuuronderzoek als jurisprudentieonderzoek. Het tweede hoofdstuk over art. 3 EVRM is voornamelijk gebaseerd op jurisprudentie van het EHRM en in het derde en vierde hoofdstuk over de Nederlandse en Belgische rechtspraktijk is voornamelijk gebruik gemaakt van literatuur, jurisprudentie en relevante wet- en regelgeving.28 Daarnaast is ook

regelmatig naar kamerstukken betreffende het onderwerp gekeken.

1.7 Relevantie

Maatschappelijke relevantie

Zowel de wetgever (beleidsmakers) als de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) kunnen door deze scriptie nieuwe inzichten verwerven omtrent het uitzetten van zieke

vreemdelingen. Ook zieke vreemdelingen hebben een belang bij het onderzoek. Indien blijkt dat de Nederlandse rechtspraktijk niet in overeenstemming is met art. 3 EVRM dient de rechtspraktijk te worden aangepast. Indien blijkt dat de Nederlandse rechtspraktijk wel in overeenstemming is met art. 3 EVRM kan de Nederlandse rechtspraktijk alsnog worden aangepast in de zin dat de Nederlandse rechtspraktijk meer bescherming kan gaan bieden dan art. 3 EVRM vereist. Hierdoor kan aan de kritiek op de Nederlandse rechtspraktijk worden tegemoet gekomen. Deze kritiek komt onder andere vanuit de politiek maar ook van de Onderzoeksraad voor Veiligheid, het Nederlandse Juristen Comité voor de Mensenrechten (hierna: NJCM) en van de Hoge Commissaris voor de mensenrechten van de Raad van Europa. Voor zieke vreemdelingen kan dat een verschil zijn tussen leven en dood. De

vreemdeling die geen toegang kan krijgen tot de medische zorg die hij nodig heeft in het land van herkomst kan overlijden.

27 Wallage 2014, p. 781 e.v.

28 Voor het Belgische recht heb ik veel gekeken op de site van kruispunt: http://www.kruispuntmi.be met name naar

art. 9ter Verblijfswet en de daaraan verbonden informatie, daarnaast heb ik op de site van de Belgische Raad van State (http://www.raadvst-consetat.be) en de Raad voor Vreemdelingenbetwisten (http://www.rvv-cce.be) gezocht naar arresten met onder andere de zoekwoorden: ‘uitzetten zieke vreemdeling’, ‘9ter Verblijfswet’ en ‘ziek 3 EVRM’.

(13)

13

Wetenschappelijke relevantie

Diverse mensen hebben zich uitgelaten over het uitzetten van zieke vreemdelingen. De Onderzoeksraad voor Veiligheid heeft er kort over geschreven in hun rapport, de NJCM heeft er iets over gezegd in een notitie en er zijn verschillende artikelen over het onderwerp

verschenen. Zo beantwoordt Reneman de vraag of Nederland ernstige zieke vreemdelingen

mag uitzetten29, heeft Goudsmit, lid van het College voor de Rechten van de Mens, een noot

geschreven bij het rapport van de Nationale ombudsman waarin zij aangeeft op grond van welke internationale rechten Nederland de verplichting heeft om de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg te toetsen30, heeft Bruijn een artikel geschreven over de criteria die

worden gehanteerd bij vaststelling van een schending van art. 3 EVRM31 en heeft Zwaan

verschillende stukken geschreven over het onderwerp waaronder een noot bij een arrest waarin zij ingaat op de vraag of de ziekte ongeneeslijk moet zijn om een schending van art. 3

EVRM aan te nemen.32 Ook politici hebben zich veelvuldig over het onderwerp gebogen.

Voornamelijk ging het dan om het niet toetsen van de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg in het land van herkomst. De vraag of de Nederlandse rechtspraktijk in overeenstemming is met art. 3 EVRM blijft buiten beschouwing in deze documenten en daarom snijd ik graag dit onderbelichte thema aan.

1.8 Leeswijzer

Deze masterscriptie bestaat uit zes hoofdstukken waarvan deze inleiding het eerste hoofdstuk vormt. In hoofdstuk 2 komen de criteria aan bod die het EHRM hanteert om al dan niet een schending van art. 3 EVRM aan te nemen met betrekking tot het uitzetten van zieke

vreemdelingen. Vervolgens zal ik in hoofdstuk 3 ingaan op het nationaal kader van Nederland met betrekking tot dit onderwerp. In hoofdstuk 4 komt de Belgische rechtspraktijk aan de orde waarbij de aandacht voornamelijk uit zal gaan naar art. 9ter Verblijfswet, omdat op grond van dat artikel de feitelijke toegankelijkheid van medische zorg in het land van herkomst wordt getoetst. In hoofdstuk 5 zal ik de Nederlandse rechtspraktijk vergelijken met de jurisprudentie van het EHRM en de Belgische rechtspraktijk en beantwoord ik de vraag in hoeverre het Belgische recht als inspiratiebron kan dienen voor Nederland. Tot slot zal ik in hoofdstuk 6 een conclusie geven en worden aanbevelingen gedaan.

29 Reneman 2014.

30 Noot S. Goudsmit bij Rapport Nationale Ombudsman 201, JV 2015/182. In deze scriptie staat art. 3 EVRM centraal

en daarom wordt niet in gegaan op andere internationale verplichtingen waar Nederland aan gebonden is. Hiervoor verwijs ik naar de noot van S. Goudsmit.

31 Bruijn 2001, p. 319. 32 Zwaan 2011, p.83-86.

(14)

14

Hoofdstuk 2. Art. 3 EVRM bij uitzetten zieke vreemdelingen

2.1 Inleiding

Art. 3 EVRM bepaalt dat niemand mag worden onderworpen aan onmenselijke of vernederende behandelingen. Het EHRM heeft uit art. 3 EVRM impliciet een

uitzettingsverbod afgeleid. Het uitzetten van zieke vreemdelingen naar hun land van herkomst kan, indien de vreemdeling daardoor wordt onderworpen aan een dergelijke behandeling, in strijd komen met art. 3 EVRM. Er mag dan niet tot uitzetting worden overgegaan.

2.2 Jurisprudentie ECRM & EHRM

In 1978 heeft het EHRM bepaald dat voor schending van art. 3 EVRM sprake dient te zijn van een minimum level of severity. Deze minimum level of severity wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Hierbij valt te denken aan de lichamelijke of geestelijke gevolgen van de uitzetting, duur van de behandeling en soms geslacht, leeftijd of de

gezondheidstoestand van het slachtoffer.33 In 1989 heeft het EHRM in Soering/Verenigd

Koninkrijk voor het eerst bepaald dat uitlevering van een vreemdeling naar een land waarin

hij een reëel risico loopt om te worden blootgesteld aan onmenselijke of vernederende behandeling onder art. 3 EVRM kan vallen. Het ging in die zaak om een man die in het Verenigd Koninkrijk gevangen zat in afwachting van uitlevering aan de Verenigde Staten

wegens beschuldiging van moord.34 Uitlevering aan de Verenigde Staten was in strijd met art.

3 EVRM omdat uit psychiatrisch onderzoek was gebleken dat er een serieus risico bestond dat Soering zichzelf van het leven zou beroven omdat hij extreem bang was voor fysiek geweld en homoseksueel misbruik door medegevangenen in de gevangenis (de autoriteiten eisten de doodstraf en het duurt soms jaren voordat een doodstraf ten uitvoer wordt gelegd).35 Drie jaar later oordeelde het EHRM in Cruz Varas/Zweden dat art. 3 EVRM niet alleen van toepassing

is op uitleveringszaken maar ook op uitzettingszaken.36 In deze zaak was het EHRM van

oordeel dat uitzetting, het betrof een vreemdeling uit Chili die als gevolg van marteling leed aan een posttraumatische stressstoornis, niet zal leiden tot een schending van art. 3 EVRM.37

In 1994 oordeelde de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (hierna: ECRM) in

Nasri/Frankrijk voor het eerst dat art. 3 EVRM zou worden geschonden indien Nasri zou

33 EHRM 18 januari 1978, nr. 5310/71 (Ierland/Verenigd Koninkrijk), r.o. 162. 34 EHRM 7 juli 1989, nr. 14038/88 (Soering/Verenigd Koninkrijk), r.o. 11.

35 EHRM 7 juli 1989, nr. 14038/88 (Soering/Verenigd Koninkrijk), r.o. 20, 25 en 76. 36 EHRM 20 maart 1991, nr. 15576/89 (Cruz Varas and others/Zweden), r.o. 70. 37 Ibidem, r.o. 82.

(15)

15

worden uitgezet naar Algerije. Nasri was geestelijk gehandicapt en doofstom. Hij had in

Frankrijk sociale contacten en kon in Algerije met niemand communiceren.38 Hij kon niet

lezen of schrijven en beheerste ook geen gebarentaal. Sinds zijn vierde jaar (sinds 1965) verbleef hij in Frankrijk.39 Op grond van zijn veroordeling wegens onder andere

groepsverkrachting werd een uitzettingsbeslissing genomen.40 Ondanks dat het EHRM zich

niet heeft uitgelaten over een schending van art. 3 EVRM heeft rechter Morenilla in zijn

partly dissenting opinion hier wel aandacht aan besteed. Morenilla is in navolging van de

ECRM van mening dat de bijzondere omstandigheden van Nasri (doofstom, geen scholing en zijn onvermogen om zich aan te passen aan de samenleving) moeten worden gekwalificeerd als onmenselijke behandeling en dat uitzetting daarom in strijd zou komen met art. 3

EVRM.41 In hetzelfde jaar oordeelde de ECRM in Tanko/Finland dat het ontbreken van

medische voorzieningen en opvang in het land van herkomst een schending van art. 3 EVRM

kan opleveren.42 Tanko voerde aan dat hij in zijn land van herkomst Ghana, vanwege een

gebrek aan medische voorzieningen, ernstige problemen zou ondervinden door zijn oogziekte en er een risico was dat hij volledig blind zou worden. De klacht van Tanko werd niet

gehonoreerd, omdat voortzetting van zijn medicijngebruik volstond en niet bleek dat Tanko deze medicijnen niet kon verkrijgen in Ghana of zelf mee kon nemen naar Ghana. Daarnaast

speelde ook nog mee dat de meeste familieleden van Tanko in Ghana verbleven.43

In 1997 heeft het EHRM in D/Verenigd Koninkrijk geoordeeld dat uitzetting van de vreemdeling in strijd was met art. 3 EVRM. Dit is de enige keer dat het EHRM tot zo’n oordeel is gekomen. D. was een met AIDS besmette drugssmokkelaar die afkomstig was van het Caraïbische eilandje St. Kitts. D. had in het Verenigd Koninkrijk in detentie gezeten wegens de invoer van verdovende middelen (dit was tevens de uitzettingsgrond) en tijdens zijn detentie werd HIV geconstateerd. Als gevolg hiervan werd er een medische behandeling gestart. Bij het einde van zijn gevangenschap en ten tijde van de uitzetting was de HIV verandert in AIDS in een vergevorderd stadium. De uitzetting van D. naar St. Kitts zou onmiddellijk een einde maken aan de medische zorg en zou zijn beperkte levensverwachting (een jaar voor de uitspraak had D. naar verwachting nog maar 8 tot 12 maanden te leven) met

38 ECRM 10 maart 1994, nr. 19465/92 (Nasri/Frankrijk). 39 EHRM 13 juli 1995 nr. 19465/92 (Nasri/Frankrijk), r.o. 6.

40 Het EHRM heeft zich niet uitgelaten over een schending van art. 3 EVRM in deze zaak omdat het EHRM al tot de

conclusie was gekomen dat uitzetting in strijd was met art. 8 EVRM. Zie r.o. 46 en 48 van EHRM 13 juli 1995, nr. 19465/92 (Nasri/Frankrijk).

41 Partly dissenting opinion van rechter Morenilla bij EHRM 13 juli 1995, nr. 19465/92 (Nasri/Frankrijk). 42 ECRM 19 mei 1994, nr. 23634/94 (Tanko/Finland).

(16)

16

tenminste de helft verminderen.44 Het EHRM oordeelde dat uitzetting in strijd was met art. 3 EVRM omdat D. zich in een vergevorderd stadium van een terminaal en ongeneeslijke ziekte bevond45, de medische behandeling die D. nodig had niet mogelijk was in St. Kitts46, er geen familieleden of andere personen waren die D. konden ondersteunen en in staat waren om een basisniveau van voedsel, onderdak of sociale steun te bieden en D. hierdoor onder

erbarmelijke omstandigheden zou sterven.47 Bovendien was het niet duidelijk of D. überhaupt

een bed in een ziekenhuis zou krijgen.48 In dit geval, gelet op de uitzonderlijke situatie van D., belette art. 3 EVRM dat D. werd uitgezet. Waarschijnlijk als gevolg van deze unieke uitspraak

volgde in de jaren daarna een ware HIV/AIDS-epidemie voor de ECRM en het EHRM.Zo

voerde een vreemdeling uit Uganda in Karara/Finland aan dat uitzetting in strijd zou zijn met art. 3 EVRM omdat hij sinds 1992 werd behandeld voor HIV en onderbreking daarvan de ontwikkeling van zijn medische toestand zou bespoedigen. Vanwege doodslag en het verkrachten van een aantal vrouwen werd Karara veroordeeld tot ruim 11 jaar

gevangenisstraf. De ECRM hechte veel belang toe aan het stadium van de ziekte. De ziekte van Karara bevond zich (nog) niet in een vergevorderd stadium dat uitzetting in strijd zou komen met art. 3 EVRM. Ook speelde mee dat medische behandeling in Uganda beschikbaar was en dat de kosten voor de medicijnen waren gedaald. De ECRM oordeelde dat de

beschikbaarheid van de medische zorg volstaat zonder na te gaan of deze voor de vreemdeling ook feitelijke toegankelijk is. Dat Karara al enige tijd medische behandeling genoot in Finland en dat de onderbreking daarvan zijn medische toestand zou verslechteren is volgens de ECRM niet of nauwelijks relevant.49 In hetzelfde jaar (1998) oordeelde de ECRM in

Bamba/Frankrijk dat art. 3 EVRM zou worden geschonden indien Bamba zou worden

teruggestuurd naar zijn land van herkomst, de Democratische Republiek Congo.50 Bamba was

besmet met HIV en leed aan het Kaposi-syndroom. Vanwege de vele epidemieën in Congo, waardoor het infectiegevaar groot zou zijn, zou medicatie die het ziekteverloop remt

hoogstwaarschijnlijk niet het beoogde effect hebben. Deze vreemdeling kon niet terugvallen op zijn familie. Daarnaast speelde de lange verblijfsduur in Frankrijk (sinds 1983 en deels

legaal) een rol.51 In 2000 oordeelde het EHRM in S.C.C./Zweden dat alleen de diagnose van

44 EHRM 2 mei 1997, nr. 30240/96 (D/Verenigd Koninkrijk), r.o. 15. 45 Ibidem, r.o. 51.

46 Ibidem, r.o. 16.

47 EHRM 2 mei 1997, nr. 30240/96 (D/Verenigd Koninkrijk), r.o. 53. 48 Ibidem, r.o. 52.

49 ECRM 29 mei 1998, nr. 40900/98 (Karara/Finland). 50 ECRM 9 maart 1998, nr. 30930/96 (Bamba/Frankrijk).

51 Deze zaak is alleen inhoudelijk beoordeeld door de ECRM. Op 7 september 1998 is deze zaak door het EHRM

(17)

17

HIV onvoldoende is om een schending van art. 3 EVRM aan te nemen.52 De ernst van de

ziekte én het onomkeerbare karakter zijn zwaarwegende beoordelingscriteria. De vreemdeling uit Zambia voerde aan dat uitzetting in strijd was met art. 3 EVRM omdat zij sinds 1995 met HIV was geïnfecteerd, haar gezondheidstoestand aan het verslechteren was en de uitzetting de ziekteverloop en het tijdstip van overlijden zou bespoedigen. Omdat de ziekte nog niet in een vergevorderd stadium was, de anti-HIV behandeling pas onlangs was begonnen en eenzelfde medische behandeling (echter wel tegen aanzienlijke kosten) aanwezig was in Zambia was uitzetting niet in strijd met art. 3 EVRM. Een belangrijke rol hierbij speelde dat de kinderen en andere familieleden van de vrouw in Zambia woonde.

In 2001 heeft het EHRM zich uitgelaten over de vraag of ook psychische en psychiatrische aandoeningen onder art. 3 EVRM kunnen vallen. Het EHRM oordeelde in Bensaid/Verenigd

Koninkrijk dat ook een verslechtering van de gezondheidstoestand, indien het bijvoorbeeld

gaat om psychotische waanbeelden en hallucinaties in combinatie met automutilatie en het

verwonden van anderen, onder art. 3 EVRM kan vallen.53 Bensaid was afkomstig uit Algerije

en leed aan een ernstige psychotische ziekte: schizofrenie. Sinds 1989 verbleef hij in het Verenigd Koninkrijk en sinds 1994 kreeg hij medicijnen om de symptomen van zijn ziekte te bestrijden. Uitzetting naar Algerije zou leiden tot een verslechtering van zijn medische situatie omdat hij veel stress zou ondervinden door de gewelddadige situatie daar en omdat hij

problemen zou ondervinden bij het verkrijgen van de medicijnen. Hierdoor zouden een aantal

symptomen zoals hallucinaties en zelfmutilatie weer verschijnen.54 Art. 3 EVRM werd hier

niet geschonden indien Bensaid zou worden uitgezet omdat deze verslechtering slechts speculatief was.55 Het EHRM benadrukte dat het feit dat het in Algerije moeilijker is om medicijnen te verkrijgen dan in het Verenigd Koninkrijk onvoldoende is om een schending van art. 3 EVRM aan te nemen. Het EHRM vond het niet bezwaarlijk dat de dichtstbijzijnde behandelplek ongeveer 80 kilometer van de woonplaats van zijn familie vandaan was en zijn familie misschien niet eens over een auto beschikte. Dat de medicijnen aanwezig waren in

Algerije was voldoende.56 Het EHRM ging hiermee voorbij aan de moeilijkheden die er zijn

om te reizen tussen de woonplaats van Bensaid en het ziekenhuis vanwege de strijd tussen de

in Frankrijk te blijven, heeft het EHRM deze zaak niet inhoudelijk beoordeeld (EHRM 7 september 1998, nr. 30930/96 (B.B. Frankrijk), r.o. 37).

52 EHRM 15 februari 2000, nr. 46553/99 (S.C.C./Zweden).

53 EHRM 6 februari 2001, nr. 44599/98 (Bensaid/Verenigd Koninkrijk), r.o. 37. 54 Ibidem, r.o. 37.

55 Ibidem, r.o. 39.

(18)

18

regering en zijn tegenstanders.57 Rechter Sir Nicolas Bratza (die met een aarzeling voor geen schending van art. 3 EVRM heeft gestemd) maakte zich wel zorgen om het feit dat het zeer de vraag is of Bensaid de medicijnen wel zou krijgen omdat het alleen tegen aanzienlijke kosten te verkrijgen is en minstens 80 km van zijn familie vandaan.58

In Arcila Henao/Nederland ging het opnieuw over een vreemdeling die HIV positief was en daarbij ook leed aan Hepatitis B. Arcila Henao was aangehouden op Schiphol voor het in bezit hebben van drugs en werd veroordeeld voor 15 maanden gevangenisstraf. Arcila Henao voerde aan dat uitzetting naar Colombia een schending van art. 3 EVRM zou zijn omdat hij in Colombia zijn medische behandeling (sinds 1999 kreeg hij medicijnen) niet kon vervolgen en daardoor zijn levensverwachting zou dalen. Het EHRM kwam niet tot een schending van art. 3 EVRM. Opnieuw speelde het hebben van familie in het land van herkomst (vader en zes broers en zussen), de beschikbaarheid van de medische behandeling en het stadium van de ziekte (de ziekte bevond zich nog niet in een vergevorderd en levensbedreigend stadium) een belangrijke rol.59 In de zaken die volgde werden deze criteria bevestigd. Zo speelde in

Ndangoya/Zweden mee dat de ziekte van de vreemdeling (HIV) zich niet in een vergevorderd

of terminaal stadium bevond en hij zussen en broers in Tanzania had.60 In

Amegnian/Nederland speelde de aanwezigheid van familieleden (moeder en broertje), het

stadium van de ziekte (het stadium van AIDS was niet bereikt en Amegnigan leed niet aan een HIV-gerelateerde ziekte) en de beschikbaarheid van medische behandeling in Togo wederom een belangrijke rol. Dat de medische behandeling alleen beschikbaar was tegen aanzienlijke kosten was niet van belang. Zoals bij alle andere zaken na D/Verenigd Koninkrijk waren deze uitzettingen niet in strijd met art. 3 EVRM.61

Vanaf 2004, waarschijnlijk als gevolg van de uitspraak Bensaid/Verenigd Koninkrijk, deden steeds meer vreemdelingen die leden aan een psychische en/of psychiatrische aandoening een beroep op art. 3 EVRM. In Dragan and others/Duitsland voerde een vreemdeling die

gediagnosticeerd was met Hepatitis C en ernstige depressie aan dat uitzetting in strijd was met art. 3 EVRM omdat er bij uitzetting een groot risico zou bestaan dat zij zelfmoord zou plegen. Het EHRM oordeelde dat het feit dat een persoon wiens uitzetting is bevolen dreigt zelfmoord

57 Bruijn 2001, p. 5.

58 Separate opinion van rechter Sir Nicolas Bratza bij EHRM 6 februari 2001, nr. 44599/98 (Bensaid/Verenigd

Koninkrijk).

59 EHRM 24 juni 2003, nr. 13669/03 (Arcila Henao/Nederland). 60 EHRM 22 juni 2004, nr. 17868/03 (Ndangoya/Zweden).

(19)

19

te plegen, de verdragspartij niet verplicht om zich te weerhouden van uitzetting, mits zij stappen ondernemen om het risico te voorkomen. Uitzetting was niet in strijd met art. 3 EVRM. Hier speelde weer mee dat de medicijnen voor depressie beschikbaar waren in

Roemenië en dat zij geen medicijnen nodig had om de Hepatitis C te beheersen.62 In

Ramadan/Nederland werd het beroep van de vreemdeling op art. 3 EVRM in verband met een

verhoogd risico op suïcide indien hij gedwongen zou worden uitgezet (dit bleek onder andere uit rapporten van het Riagg) door het EHRM eveneens verworpen. Het BMA had geoordeeld dat de zeer depressieve en suïcidale vreemdeling terug kon naar Macedonië. Wederom speelde mee dat de geestelijke gezondheidszorg en medicijnen aanwezig waren in Macedonië

en dat de vreemdeling nog ouders en andere familieleden in Macedonië had wonen.63

In 2008 oordeelde het EHRM in N/Verenigd Koninkrijk dat een daling van de kwaliteit van het leven of van de levensverwachting van een vreemdeling indien hij wordt uitgezet naar het land van herkomst geen reden op zichzelf is om een schending van art. 3 EVRM aan te nemen. Alleen in de zeer uitzonderlijke omstandigheden in D/Verenigd Koninkrijk (D. was ernstig ziek, dichtbij de dood, niet zeker was of hij überhaupt verpleging of medische zorg kreeg en er was geen familie die bereid of in staat was om voor hem te zorgen of om te

voorzien in de basisbehoeftes) kan dat wel het geval zijn.64 Het EHRM sluit niet uit dat er ook andere zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen zijn, maar deze dienen wel te voldoen aan

de hoge drempel van D/Verenigd Koninkrijk.65 N. was besmet met HIV en het

Kaposi-syndroom en verbleef sinds 1998 in het Verenigd Koninkrijk.66 Indien de medische

behandeling zou worden stop gezet, zou de levensverwachting van N. minder dan een jaar zijn. Het EHRM kwam opnieuw tot het oordeel dat uitzetting van de vreemdeling niet in strijd

was met art. 3 EVRM omdat de medicijnen beschikbaar waren in Uganda.67 Dat de kosten

voor de medicijnen aanzienlijk waren en de medicijnen maar beperkt beschikbaar waren in

haar geboortestad was niet van belang.68 De vrouw werd dan ook teruggestuurd naar Uganda

waar ze kort na aankomst overleed.69 Drie van de 17 rechters vonden dat er wél een schending

van art. 3 EVRM zou plaatsvinden indien N. naar Uganda zou worden uitgezet. Zij waren van mening dat hier sprake was van een uitzonderlijke geval en dat de omstandigheden van N.

62 EHRM 7 oktober 2004, nr. 33743/03 (Dragan and others/Duitsland). 63 EHRM 10 november 2005, nr. 35989/03 (Ramadan/Nederland). 64 Ibidem, r.o. 42.

65 Ibidem, r.o. 43.

66 EHRM 27 mei 2008, nr. 26565/05, (N/Verenigd Koninkrijk), r.o. 8, 9 en 11. 67 Ibidem, r.o. 51.

68 EHRM 27 mei 2008, nr. 26565/05, (N/Verenigd Koninkrijk), r.o. 12.

(20)

20

niet veel verschillen van die van D/Verenigd Koninkrijk. Daarnaast waren zij van mening dat de hoge drempel van D/Verenigd Koninkrijk moeilijk verenigbaar is met de letter en geest van

art. 3 EVRM, namelijk een absoluut recht die de menselijke waardigheid betreft.70

Vanaf de uitspraak N/Verenigd Koninkrijk in 2008 tot aan 2015 zijn bij mij weinig uitspraken

van het EHRM over het uitzetten van zieke vreemdelingen bekend.71Een mogelijke

verklaring hiervoor is het feit dat het EHRM in N/Verenigd Koninkrijk heeft benadrukt dat het uitzetten van een ziekte vreemdeling pas in strijd is met art. 3 EVRM indien aan de hoge drempel van D/Verenigd Koninkrijk is voldaan. Het kan zijn dat om die reden zieke

vreemdelingen zelden een beroep deden op art. 3 EVRM of dat het EHRM de beroepen op art. 3 EVRM vaak niet-ontvankelijk heeft verklaard. In 2009 en 2011 is het EHRM in twee uitspraken wel kort in gegaan op de vraag of uitzetting in verband met de medische

omstandigheden van de vreemdeling een schending van art. 3 EVRM oplevert. In 2009 oordeelde het EHRM dat uitzetting van een vreemdeling uit Armenië die leed aan een posttraumatische stressstoornis niet in strijd was met art. 3 EVRM.72 In 2011 oordeelde het

EHRM dat uitzetting van een vreemdeling uit Kameroen waarbij HIV was geconstateerd tijdens detentie niet in strijd was met art. 3 EVRM omdat haar gezondheidstoestand was gestabiliseerd door de medicatie en zij dus niet in een kritieke toestand verkeerde.73 In 2015 lijken de uitspraken weer te komen. Uit deze uitspraken kan worden afgeleid dat in 2015 (18 jaar nadat de EHRM de drempel van D/Verenigd Koninkrijk in het leven riep) nog steeds dezelfde hoge drempel geldt. In M.T./Zweden oordeelde het EHRM dat uitzetting van een vreemdeling uit Kyrgyzstan die aan chronisch nierfalen leed en hiervoor drie keer per week bloed dialyse ontving niet in strijd was met art. 3 EVRM. Zonder deze bloed dialyse zou de vreemdelingen binnen twee tot drie weken overlijden, maar bloed dialyse was beschikbaar in Kyrgyzstan.74 De vreemdeling kon in drie publieke ziekenhuizen in zijn geboortestad gratis

dialyse krijgen en in private ziekenhuizen tegen een vergoeding.75 Rechter De Gaetano was

van mening dat uitzetting wel in strijd zou zijn met art. 3 EVRM en dat de vreemdeling overtuigend had aangetoond dat hij heel weinig kans heeft om dialyse te verkrijgen

70 Joint dissenting opinion van rechters Tulkens, Bonello en Spielmann bij EHRM 27 mei 2008, nr. 26565/05,

(N/Verenigd Koninkrijk), r.o. 19.

71 Ik heb bij zowel Hudoc (http://hudoc.echr.coe.int) als op migratieweb gezocht naar uitspraken, maar bijna niets

gevonden.

72 EHRM 1 september 2009, nr. 43700/07 (Harutioenyan e.a./Nederland) JV 2009/458, r.o. 30. 73 EHRM 20 december 2011, nr. 10486/10 (Yoh-Ekale Mwanje/België), JV 2012/37.

74 EHRM 26 februari 2015, nr. 1412/12 (M.T./Zweden), r.o. 10. 75EHRM 26 februari 2015, nr. 1412/12 (M.T./Zweden), r.o. 51.

(21)

21

onmiddellijk na zijn terugkeer.76 In Tatar/Zwitserland ging het om een vreemdeling afkomstig

uit Turkije die in 1988 naar Zwitserland was gevlucht. Tijdens zijn gevangenisstraf van acht jaar, wegens het vermoorden van zijn vrouw in 2001, werd Tatar gediagnosticeerd met schizofrenie. Gevangenisstraf werd uitgesteld zodat hij behandeling kon krijgen in een psychiatrische inrichting.77 Zijn verblijfsvergunning werd wel ingetrokken. Tatar zou

psychofarmaca moeten blijven nemen op regelmatige basis en therapie moeten ondergaan om een terugval in hallucinaties en psychotische wanen, waarin er een groot risico was dat hij

zichzelf of een ander ernstig zou verwonden of vermoorden, te voorkomen.78 Daarnaast

voerde hij aan dat de plaatsen in psychiatrische inrichtingen in Turkije schaars waren en dat in zijn stad van herkomst Nurhak adequate behandeling niet beschikbaar was. Met zijn

invaliditeitspensioen kon hij de behandeling niet veroorloven en zijn broers en zussen in Turkije zouden vanwege hun leeftijd en slechte gezondheid niet in staat zijn om hem te

helpen.79 Het EHRM herhaalde dat het risico van zelfbeschadiging onder art. 3 EVRM kan

vallen.80 In deze zaak was uitzetting niet in strijd met art. 3 EVRM omdat medische

behandeling beschikbaar was in Turkije binnen een afstand van ongeveer 150 km van zijn

stad van herkomst.81 Rechter Lemmens was van oordeel dat uitzetting wel zou leiden tot een

schending van art. 3 EVRM omdat Tatar niet in staat was om alleen te leven en er geen aanwijzingen waren dat de Turkse autoriteiten of iemand anders de zorg voor Tatar op zich zal nemen. De combinatie van deze factoren geven redenen om te geloven dat Tatar bij

terugkeer niet in staat zou zijn om zelf medische hulp te zoeken, aldus Lemmens.82

2.3 Criteria

Uit de jurisprudentie van het EHRM kunnen de volgende criteria worden afgeleid om vast te stellen of uitzetting van een zieke vreemdeling in strijd is met art. 3 EVRM83:

1. De aard, de ernst en het stadium van de ziekte;

2. De aanwezigheid van familieleden in het land van herkomst die de vreemdeling willen en kunnen ondersteunen (als sociaal en medisch vangnet);

3. De mogelijkheid van een medische behandeling in het land van herkomst waarbij de feitelijke toegankelijkheid tot de medische behandeling of de medicijnen niet van belang is.

76 Dissenting opinion rechter De Gaetano bij EHRM 26 februari 2015, nr. 1412/12 (M.T./Zweden). 77 EHRM 14 april 2015, nr. 65692/12 (Tatar/Zwitserland), r.o. 13.

78 Ibidem, r.o. 17. 79 Ibidem, r.o. 31. 80 Ibidem, r.o. 46.

81 EHRM 14 april 2015, nr. 65692/12 (Tatar/Zwitserland), r.o. 47.

82 Partly dissenting opinion van rechter Lemmens bij EHRM 14 april 2015, nr. 65692/12 (Tatar/Zwitserland). 83 Zie ook: Bruijn 2001 en Bouckaert 2005.

(22)

22

Het hebben van een crimineel verleden speelt bij de criteria geen rol. Het EHRM heeft in 1996 gesteld dat art. 3 EVRM een absoluut recht is in uitzettingszaken.84 Dit houdt in dat er

geen ruimte is voor een afweging van belangen (tegen bijvoorbeeld de nationale veiligheid).85

Zieke vreemdelingen met een crimineel verleden kunnen dan ook niet worden uitgezet, zelfs niet indien zij een gevaar vormen voor de nationale veiligheid, indien er een reëel risico bestaat dat hij zal worden onderworpen aan een door art. 3 EVRM verboden behandeling in het land van herkomst.86 Daarnaast wordt de verblijfsduur in de uitzettende lidstaat alleen door de ECRM van belang geacht waardoor ik dit niet als een criterium van het EHRM beschouw. Zo vond de ECRM in de zaak Bamba/Frankrijk en Nasri/Frankrijk van belang dat de vreemdelingen respectievelijk 15 en 29 jaar in Frankrijk verbleven. Het EHRM achtte daarentegen in Tatar/Zwitserland niet van belang dat Tatar al 26 jaar in Zwitserland verbleef.

1. De aard, de ernst en het stadium de van de ziekte

Het EHRM heeft in meerdere zaken geoordeeld dat de ziekte zich niet in een vergevorderd en terminaal stadium bevond en dat uitzetting dus niet in strijd was met art. 3 EVRM.87 Alleen

besmet zijn met HIV of AIDS is niet voldoende om een schending van art. 3 EVRM aan te nemen. Een vreemdeling moet bijna dood zijn, wil uitzetting leiden tot schending van art. 3

EVRM.88 Echter kan ook het uitzetten van een vreemdeling die een gevaar voor zichzelf of

anderen vormt leiden tot een schending van art. 3 EVRM.89

2. De aanwezigheid van familieleden in het land van herkomst die de vreemdeling willen en kunnen ondersteunen (als sociaal en medisch vangnet)

De familieleden moeten bereidwillig en in staat zijn om voor de zieke vreemdeling te zorgen. De familieleden van D. waren bijvoorbeeld niet in staat om voor D. te zorgen.90 Ook in de

zaak B.B./Frankrijk speelde mee dat de vreemdeling geen familie had in Congo.91 In andere

zaken vormt het hebben van familieleden in het land van herkomst één van de redenen om geen schending van art. 3 EVRM aan te nemen. Zo speelde in de zaken Tanko/Finland,

S.C.C./Zweden, Arcila Henao/Nederland, Nedangoy/Zweden en Amegnigan/Nederland mee

84 EHRM 15 november 1996, nr. 22414/93 (Chahal/Verenigd Koninkrijk), r.o. 80.

85 Ibidem, r.o. 81. Art. 3 EVRM lijkt echter niet in alle gevallen absoluut te zijn. In sommige gevallen lijkt uit de

jurisprudentie van het EHRM af te leiden dat art. 3 EVRM wel ruimte biedt voor een belangenafweging. In die gevallen is art. 3 EVRM dan ook niet absoluut. Zie hiervoor Battjes 2009.

86 Ibidem, r.o. 80.

87 Zie EHRM Karara/Finland, S.C.C./Zweden, Arcila Henao/Nederland en Nedangoya/Zweden. 88 EHRM 2 mei 1997, nr. 30240/96 (D/Verenigd Koninkrijk).

89 EHRM 6 februari 2001, nr. 44599/98 (Bensaid/Verenigd Koninkrijk). 90 EHRM 2 mei 1997, nr. 30240/96 (D/Verenigd Koninkrijk).

(23)

23

dat de vreemdelingen familieleden hadden in het land van herkomst.

3. De mogelijkheid van een medische behandeling in het land van herkomst waarbij de feitelijke toegankelijkheid tot de medische behandeling of de medicijnen niet van belang is

In de zaken Tanko/Finland, Karara/Finland, S.C.C./Zweden, Bensaid/Verenigd Koninkrijk,

N/Verenigd Koninkrijk, Arcila Henao/Nederland en Amegnigan/Nederland speelden mee dat

het medicijn en/of de medische behandeling aanwezig was in het land van herkomst. Dat de dichtstbijzijnde behandelplek respectievelijk 80 en 150 km verderop is speelt geen rol

(Bensaid/Verenigd Koninkrijk en Tatar/Zwitserland). Ook het beperkt beschikbaar zijn van de medicijnen en de aanzienlijke prijs ervan is niet van belang (N/Verenigd Koninkrijk en

Amegnigan/Nederland).

2.4 Resolutie Raad van Europa

Op 23 mei 2014 heeft de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa, op initiatief van de Commissie Migratie, Vluchtelingen en Ontheemden van de Raad van Europa (hierna: de Commissie), ingestemd met een resolutie die een aantal aanbevelingen geeft voor zorg en

verblijf van vreemdelingen met HIV of AIDS.92 De aanbevelingen zijn niet juridisch bindend

maar de resolutie kadert art. 3 EVRM en die is wel juridisch bindend en daarom zouden de resoluties voor het EHRM van belang kunnen zijn.

De Commissie heeft een aantal aanbevelingen gedaan naar aanleiding van haar onderzoek waaruit onder andere is gebleken dat vreemdelingen erg kwetsbaar zijn in relatie tot HIV en de beschermingscriteria voor het uitzetten van zieke vreemdelingen aanzienlijk verschillen van de ene lidstaat tot de andere lidstaat. De Commissie overwoog dat nationale en

internationale wetgeving zouden moeten voorzien in juridische bescherming tegen uitzetting van HIV-positieve vreemdelingen. Hierbij is het van belang om de (financiële en

geografische) toegankelijkheid van de medische zorg mee te nemen in de beoordeling. 93

In aanbeveling 7 van de resolutie staat dat een HIV-positieve vreemdeling niet uitgezet mag worden als duidelijk is dat hij geen adequate gezondheidszorg en hulp zal krijgen in het land van herkomst. Ernstig zieke vreemdelingen moeten beschermd worden tegen uitzetting naar

92 Resolutie 1997 van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa (23 mei 2014), Migrants and refugees

and the fight against Aids.

93 Comissie Migratie, Vluchtelingen en Ontheemden van de Raad van Europa, Migrants and regufees and the fight

(24)

24

een land waar geen gepaste behandeling beschikbaar is of waar zo’n behandeling, gezien de individuele situatie van de vreemdeling, niet feitelijk toegankelijk is. De nationale wetgeving zou een bepaling voor bescherming van ernstig zieke vreemdelingen moeten opnemen

Met de resolutie gaat de Raad van Europa in tegen de jurisprudentie van het EHRM waarin is bepaald dat de feitelijke toegankelijkheid van de medische behandeling in het land van herkomst niet van belang is. Naar mijn weten zijn er nog geen reacties op deze resolutie en is de resolutie ook nog niet gebruikt in de rechtspraak.

2.5 Tussenconclusie

Om vast te stellen of de uitzetting van een zieke vreemdeling in strijd is met art. 3 EVRM wordt gekeken naar de aard, de ernst en het stadium van de ziekte, de aanwezigheid van familieleden in het land van herkomst die de vreemdeling willen en kunnen ondersteunen en de mogelijkheid van een medische behandeling in het land van herkomst. Of de vreemdeling de medische behandeling en medicijnen daadwerkelijk kan verkrijgen speelt hierbij geen rol.

Het EHRM heeft slechts één keer in 1997 geoordeeld dat uitzetting van een zieke

vreemdeling in strijd was met art. 3 EVRM. Uitzetting van een zieke vreemdeling kan alleen in strijd zijn met art. 3 EVRM indien er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden en er wordt voldaan aan de hoge drempel van D/Verenigd Koninkrijk. De ECRM neemt iets vaker een schending van art. 3 EVRM aan en heeft in twee zaken geoordeeld dat uitzetting in strijd was met art. 3 EVRM (Nasri/Frankrijk en Bamba/Frankrijk).

Het is spijtig om te constateren dat het EHRM vast blijft houden aan de hoge drempel van

D/Verenigd Koninkrijk en alle omstandigheden daaraan toetst. De uitspraken uit 2015 laten

zien dat nog steeds dient te worden voldaan aan die hoge drempel. Tevens is het

betreurenswaardig dat het EHRM de feitelijke toegankelijkheid van de medische behandeling niet van belang acht. Wellicht dat de resolutie van de Raad van Europa uit 2014 hier soelaas kan bieden aangezien daarin wordt aanbevolen om wel te kijken naar de feitelijke

toegankelijkheid. De resolutie geldt alleen voor vreemdelingen met HIV en AIDS, maar wellicht dat dit door kan worden getrokken naar elke ernstig zieke vreemdeling. Dit past ook in het normatieve kader dat Wallage schetst. Het is in de praktijk onhoudbaar en inhumaan om te stellen dat elke vreemdeling in elke situatie uitzetbaar is zonder te kijken naar de specifieke situatie van de vreemdeling.

(25)

25

Hoofdstuk 3. Nationaal kader Nederland

3.1 Inleiding

Indien de vreemdeling bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan onmenselijke of vernederende behandelingen kan hij een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd krijgen op grond van subsidiaire bescherming (art. 29 lid 1, aanhef en onder b onder 2 Vw) (deze verblijfsvergunning verwijst hiermee naar art. 3 EVRM) en daarnaast kan hij een verblijfsvergunning regulier op grond van een medische noodsituatie (art. 3.4 lid 3 Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb)) krijgen indien de medische toestand van de

vreemdeling zodanig is dat volgens de rechtspraak van het EHRM de uitzetting in strijd is met

art. 3 EVRM.94 In deze paragraaf worden beide vergunningen besproken.

3.2 Rol Bureau Medische Advisering

Bij het nemen van beslissingen omtrent verblijfsvergunningen op grond van medische omstandigheden laat de IND zich adviseren door haar eigen adviesbureau, het Bureau

Medische Advisering (hierna: BMA). Het BMA adviseert op basis van door de IND gestelde vragen. Het BMA is geen adviseur in de zin van art. 3:5 Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: Awb) omdat er geen wettelijk voorschrift is op grond waarvan het BMA is belast met

adviseren.95 De grondslag van het BMA wordt gevonden in art. 3:2 Awb. Op grond van art.

3:2 Awb dient de IND bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren. In dit kader kan de IND informatie

vragen aan het BMA.96 Daarnaast dient de IND zich op grond van art. 3:2 Awb te

vergewissen van de zorgvuldigheid van ieder onderzoek waarvan hij de resultaten gebruikt

voor de besluitvorming.97 Het is voldoende als de IND heeft bekeken of het BMA-advies

zorgvuldig tot stand is gekomen en inhoudelijk inzichtelijk en concludent is.98

Het BMA speelt een belangrijke rol bij de besluitvorming om tot uitzetting van een zieke vreemdeling over te gaan. Zo oordeelt het BMA of er een medische noodsituatie zal ontstaan, de ziekte in een vergevorderd en levensbedreigend stadium is en of de benodigde medische behandeling in het land van herkomst kan plaatsvinden. De gezondheidstoestand en de

behandeling van de vreemdeling wordt beoordeeld op basis van schriftelijke en/of mondelinge

94 Zie bijv. ABRvS 25 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI5892, JV 2009/292, r.o. 2.1.4 en ABRvS 19 juni 2009,

ECLI:NL:RVS:2009:BJ1551, JV 2009/346 m.nt. M.A.G. Reurs, r.o. 2.7.2.

95 Rb. ’s Gravenhage 17 augustus 2001, ECLI:NL:RBSGR:2001:AD7068. 96 Rb. ’s Gravenhage 17 augustus 2001, ECLI:NL:RBSGR:2001:AD7068. 97 Rb. ’s Gravenhage 6 juli 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BB5469, r.o. 2.4. 98 ABRvS 6 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:66, r.o. 2.3.

(26)

26

informatie van BIG en/of NIP geregistreerde behandelaars. De vreemdeling wordt alleen zelf onderzocht als de geleverde informatie van de behandelaars volgens het BMA onvolledig, oud of inconsistent is. Voor het onderzoek of de benodigde medische behandeling in het land van herkomst aanwezig is, gebruikt het BMA99 informatie van Internationaal SOS100, van

vertrouwensartsen in het land van herkomst101 en van Allianz Global Assistance.102

Kritiek

Er is veel kritiek op de werkwijze van het BMA.103 Zoals hierboven al is vermeld,

beantwoordt het BMA vragen over de behandelmogelijkheden in het land van herkomst op basis van vertrouwensartsen of International SOS. De vertrouwensartsen worden via het Ministerie van Buitenlandse Zaken en de ambassade geworven. Het is onduidelijk en

onbekend wat de selectiecriteria zijn voor het benoemen van deze vertrouwensartsen, hoe de vertrouwensartsen aan informatie komen en of zij nog actief werkzaam zijn of bijvoorbeeld gepensioneerd zijn.104 Verder is onduidelijk hoe oud de bronneninformatie is die door

International SOS wordt gebruikt. Het gevolg hiervan is dat door het gebrek aan transparantie over de herkomst van de informatie, het BMA-advies onbetrouwbaar dreigt te worden en hierdoor zijn gezag verliest. Een ander probleem is dat een vreemdeling deze informatie alleen kan weerleggen met een contra-expertise, wat erg lastig kan zijn (vanwege het

ontbreken van financiële middelen bijvoorbeeld).105 De Nationale Ombudsman is van oordeel

dat het BMA een kritischer houding dient aan te nemen ten opzichte van de informatie van vertrouwensartsen en Internationaal SOS en dat de IND zich tevens kritischer dient op te

stellen ten opzichte van de BMA-adviezen.106 Omdat het BMA (net zoals de IND) deel

uitmaakt van het Ministerie van Veiligheid en Justitie en daarnaast ook gepositioneerd is binnen de IND rijzen er twijfels over de neutraliteit en onafhankelijkheid van het BMA.107 Tenslotte is er kritiek omdat het BMA alleen kijkt of medische behandeling in het land van

99 Protocol Bureau Medische Advisering 2010 (er is geen latere versie) en F. Teeven, antwoord op brief van HIV

vereniging Nederland, 2 december 2014.

100 International SOS is een grote internationale organisatie op het gebied van assistentie voor medische zorg en op het

gebied van het managen van internationale medische risico’s. Daarnaast heeft International SOS eigen klinieken in verschillende landen in de wereld en heeft zij een wereldwijd netwerk aan alarmcentrales.

101 Vertrouwensartsen zijn artsen die werkzaam zijn in het land waar zij informatie over verstrekken.

102 Allianz Global Assistance is een wereldwijd opererende hulpverleners en reisverzekeraar met eigen alarmcentrales

in veel landen en een wereldwijd netwerk van gecontracteerde hulpverleners. Hierdoor hebben zij in alle continenten inzicht in beschikbare medische behandeling.

103 Zie bijv. NJCM-notitie 2013, p. 3. 104 NJCM-notitie 2013, p. 3.

105 Ibidem.

106 Rapport Nationale Ombudsman 2015, p. 32. 107 NJCM-notitie 2013, p. 4.

(27)

27

herkomst beschikbaar108 is, maar niet of deze behandeling ook feitelijk toegankelijk is.109 Dit

baart de Nationale Ombudsman zorgen.110

Voormalig staatssecretaris Teeven heeft naar aanleiding van de kritiekpunten de wijze van

benoeming van de vertrouwensartsen beschreven.111

3.3 Rechtsplicht om Nederland te verlaten

De vreemdeling die niet (langer) rechtmatig verblijf heeft, dient Nederland uit eigen beweging te verlaten (art. 61 Vw). Dit is het uitgangspunt van het terugkeerbeleid. Deze rechtsplicht om Nederland te verlaten ontstaat als een aanvraag voor een verblijfsvergunning wordt afgewezen of, indien de vreemdeling geen aanvraag heeft ingediend, op het moment dat de vreemdeling zich illegaal toegang tot Nederland verschaft. Er wordt eerst een terugkeerbesluit genomen op grond van art. 62a Vw j.o. art. 6 Tri waarmee een terugkeerverplichting ontstaat. In beginsel dient de vreemdeling Nederland binnen vier weken te verlaten (art. 7 Tri en art. 62 Vw). Binnen deze vertrektermijn dient de vreemdeling Nederland uit eigen beweging te verlaten, maar zal hij niet worden uitgezet.112 De vreemdeling die binnen vier weken Nederland niet uit eigen beweging heeft verlaten, kan uitgezet worden (art. 63 Vw en art. 8 Tri). In art. 63 Vw komt uitdrukkelijk naar voren dat een vreemdeling uitgezet kan worden. Het is dan ook een bevoegdheid van de minister van Veiligheid en Justitie en geen verplichting.

3.4 Uitstel van vertrek

Indien het vanwege de gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen of indien stopzetting van de medische behandeling een medische noodsituatie zal doen ontstaan, de medische behandeling van de medische klachten niet kan plaatsvinden in het land van herkomst en de medische behandeling ter voorkoming van het ontstaan van deze medische noodsituatie naar verwachting een jaar of korter zal duren, kan de vreemdeling uitstel van vertrek vragen (art. 64 Vw, par. A3/7 Vreemdelingencirculaire en art. 9 lid 2 sub a Tri).

Het verschil tussen uitstel van vertrek op grond van art. 64 Vw en de reguliere

108 Met betrekking tot medische zorg in het land van herkomst wordt zowel gesproken over aanwezigheid als over

beschikbaarheid. Ik gebruik deze twee begrippen dan ook door elkaar maar de betekenis is hetzelfde. Zie bijv. F. Teeven, antwoord op brief van HIV vereniging Nederland, 2 december 2014.

109 Bloemen e.a. 2010.

110 Rapport Nationale Ombudsman 2015, p. 31.

111 F. Teeven, brief aan het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten naar aanleiding van de NJCM notitie 5

september 2013.

(28)

28

verblijfsvergunning op grond van medische noodsituatie (deze wordt in par. 3.3.3 verder besproken) is dat een vreemdeling alleen in aanmerking kan komen voor een reguliere verblijfsvergunning medische noodsituatie indien de medische behandeling ter voorkoming van het ontstaan van een medische noodsituatie naar verwachting langer dan één jaar zal duren. Indien de medische behandeling naar verwachting korter dan één jaar zal duren, kan de vreemdeling uitstel van vertrek vragen op grond van art. 64 Vw.113

Art. 64 Vw wordt in deze scriptie verder niet besproken. Art. 3 EVRM komt namelijk pas in het geding indien niet aan de vereisten van art. 64 Vw is voldaan.114 Indien wel aan de vereisten van art. 64 Vw is voldaan speelt art. 3 EVRM dus geen rol.

3.5 Analyse criteria EHRM in Nederlandse wet- en regelgeving

Indien de vreemdeling bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan onmenselijke of vernederende behandelingen kan hij/zij een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd krijgen op grond van subsidiaire bescherming (art. 29 lid 1, aanhef en onder b onder 2 Vw). Art. 29 lid 1 sub b Vw verwijst hiermee naar art. 3 EVRM. In de beleidsregels staat dat de IND aan de hand van drie criteria oordeelt of het uitzetten van een zieke

vreemdeling in strijd komt met art. 3 EVRM, namelijk of de ziekte zich in een vergevorderd en direct levensbedreigend stadium bevindt, of de medische zorg in het land van herkomst aanwezig is en of er in het land van herkomst steun van naasten en van de sociale omgeving aanwezig is (Par. C2/3.3 Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc).

Daarnaast komt de vreemdeling in aanmerking voor een verblijfsvergunning regulier op grond van een medische noodsituatie (art. 3.4 lid 3 Vb) indien de medische toestand van de

vreemdeling zodanig is dat volgens de rechtspraak van het EHRM de uitzetting in strijd is met

art. 3 EVRM.115 De ABRvS heeft in meerdere zaken geoordeeld dat de uitzonderlijke, met de

medische toestand van de vreemdeling verband houdende omstandigheden die er volgens het EHRM toe kunnen leiden dat uitzetting in strijd is met art. 3 EVRM door hun aard nauw verbonden zijn met hetgeen onder een medische noodsituatie wordt verstaan. Degene die verkeert in een situatie zoals bedoeld in de jurisprudentie van het EHRM zal ook komen te

113 ACVZ 2008, p. 9.

114 IND Werkinstructie nr. 2010/15, Werkwijze procedure art. 64 Vw 2000, 17 december 2010. Zie ook een wat oudere

uitspraak: ABRvS 6 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA2998, JV 2007/237, AB 2007, 2010 m.nt HB.

115 Zie bijv. ABRvS 25 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI5892, JV 2009/292, r.o. 2.1.4 en ABRvS 19 juni 2009,

Figure

Updating...

References

Related subjects :