Mevr. M. Bajadjan
‘Regeren is vooruitzien’
Wat is de algehele reikwijdte van de 403-verklaring?
Naam: Mane Bajadjan Studentnummer: 10003859
Mastertrack: Commerciële rechtspraktijk Rechtsgebied: Vennootschapsrecht Aantal EC’s: 12
Begeleider: prof. mr. H.J. de Kluiver Inleverdatum: 28 juli 2016
Voorwoord
Voor u ligt mijn afstudeerscriptie voor de Master Commerciële rechtspraktijk, een mastertrack van de Master Privaatrecht. Ik ben blij dat ik mag afstuderen aan de Universiteit van Amsterdam. Mijn studieperiode heb ik ervaren als een zeer leerzame periode. Ik heb reeds een Masterdiploma behaald in het Internationaal en Europees Belastingrecht en besloot daarna de Master Commerciële Rechtspraktijk te doen. Ik kan met trots zeggen dat ik met enthousiasme afstudeer, nu ik mijn ‘roeping’ heb gevonden in de commerciële rechtspraktijk. Ik kan niet wachten om de praktijk in te gaan en aldaar mijn kennis uit te bereiden.
Ik wil graag van deze gelegenheid gebruik maken om mijn scriptiebegeleider, de heer Harm-Jan de Kluiver, te bedanken voor zijn professionele begeleiding en de fijne samenwerking. Ik heb veel van hem kunnen leren. Tevens wil ik mijn verloofde, mijn ouders en mijn broers bedanken voor hun onvoorwaardelijke liefde en steun gedurende mijn gehele studieperiode.
Mane Bajadjan Amsterdam, juli 2016
Abstract
In deze scriptie wordt een belangrijk onderwerp uit de praktijk besproken, namelijk de reikwijdte van de 403-verklaring, die voortvloeit uit artikel 2:403 BW. Deze verklaring leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die de verklaring bij het handelsregister deponeert voor de verplichtingen van de dochtermaatschappij. Een voordeel van een 403-verklaring is de deponeringsvrijstelling; een dochtermaatschappij dient dan alleen een vereenvoudigde balans en winst- en verliesrekening op te maken.
Een 403-verklaring heeft voordelen, doch ook nadelen, zo blijkt uit de praktijk, en dit wordt ook in deze scriptie aangetoond. De reden daarvoor is dat er nog veel onduidelijkheden zijn omtrent deze aansprakelijkheidsverklaring en dat er tevens veel verborgen voetangels bestaan in de administratieve uitvoering daarvan. Centraal in dit onderzoek staat dan ook de volgende vraagstelling:
Hoe kan de 403-verklaring zodanig worden geformuleerd dat deze een vrijstelling voor de dochtermaatschappij teweegbrengt zoals bedoeld in art. 2:403 BW, terwijl tegelijkertijd de aansprakelijkheid voor de moedervennootschap zoveel mogelijk wordt beperkt, zowel wat betreft (I) de materiële reikwijdte van de verklaring, (II) de juridische reikwijdte als (III) de temporele reikwijdte?
Aan de hand van onder andere drie recente arresten heb ik mijn vraagstelling beantwoord. Tevens heb ik een 403-verklaring geformuleerd, om zo groepsmaatschappijen meer duidelijkheid en zekerheid te kunnen bieden.
Inhoudsopgave
INLEIDING 6 1.1 INLEIDING 7 1.2 PROBLEEMSTELLING EN DEELVRAGEN 8 1.3 AFBAKENING ONDERWERP 10 JURIDISCH KADER 112.1 GESCHIEDENIS VAN DE 403-VERKLARING 12
2.2 HET WETTELIJKE KADER VAN DE 403-VERKLARING 14
2.3 VERLICHT REGIME 17 2.4 DE AANSPRAKELIJKHEIDSVERKLARING (403-VERKLARING) 19 REIKWIJDTE 403-VERKLARING 22 3.1 INLEIDING 23 3.2 MATERIËLE REIKWIJDTE 24 3.3 JURIDISCHE REIKWIJDTE 26 3.3.1 VOORRANGSRECHTEN 26 3.3.2 ACHTERGESTELDE VORDERINGEN 29
3.3.3 DADINGEN TUSSEN SCHULDEISER EN DOCHTERMAATSCHAPPIJ 31
3.4 TEMPORELE REIKWIJDTE 34
REIKWIJDTE INTREKKING 403-VERKLARING 39
4.1 INTREKKING 403-VERKLARING EN BEËINDIGING OVERBLIJVENDE AANSPRAKELIJKHEID 40
4.2 VERGETEN INTREKKING 403-VERKLARING 43
CONCLUSIE 50 5. CONCLUSIE 51 AANBEVELINGEN 54 6. AANBEVELINGEN 55 LITERATUURLIJST 57 JURISPRUDENTIELIJST 59
Lijst van gebruikte afkortingen
AA Ars Aequi
Art. Artikel
BW Het Burgerlijk wetboek
GS Groene Serie
HR Hoge Raad
Hrw Handelsregisterwet
JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht
M.nt Met noot
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht O&F Onderneming & Financiering
Rb Rechtbank
RO Rechtspraak Ondernemingsrecht
V&O Vennootschap & Onderneming
Wft Wet op het financieel toezicht
WJO Wet op de Jaarrekening van Ondernemingen
WOR Wet op de ondernemingsraden
1.1 Inleiding
Een 403-verklaring is uiterst belangrijk voor de praktijk. Deze verklaring leidt namelijk tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die de verklaring bij het handelsregister deponeert voor de verplichtingen van de dochtermaatschappij. Een voordeel van een 403-verklaring is de deponeringsvrijstelling; een dochtermaatschappij dient dan alleen een vereenvoudigde balans en winst- en verliesrekening op te maken. De verklaring heeft alleen betrekking op de rechtshandelingen van de dochtermaatschappij, fiscale schulden vallen bijvoorbeeld niet onder de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij.1 Een 403-verklaring heeft voordelen, doch ook nadelen, zo blijkt uit de praktijk. De reden daarvoor is dat er nog veel onduidelijkheden zijn omtrent deze aansprakelijkheidsverklaring.
Een 403-verklaring kan worden ingetrokken. Met die intrekking eindigt de hoofdelijke aansprakelijkheid echter niet altijd. De intrekking sluit in beginsel namelijk alleen aansprakelijkheid voor toekomstige schulden uit. Daarnaast is het in de praktijk niet duidelijk welke beperkingen binnen de reikwijdte van de 403-verklaring vallen: indien de beperkingen die opgenomen zijn in de 403-verklaring niet volwaardig zijn, zal de moedermaatschappij aansprakelijk zijn op grond van de 403-verklaring, terwijl de dochtermaatschappij niet vrijgesteld is. Daarom is voor de aansprakelijkheid de tekst van de 403-verklaring essentieel, aangezien bepaald moet worden hoe crediteuren de verklaring, gelet op de inhoud en strekking ervan, redelijkerwijs mogen opvatten.2
De Hoge Raad heeft vrij recent in een aantal arresten voor het eerst duidelijkheid geschapen over de kwalificatie van vorderingen in een 403-verklaring. Deze bespreek ik in deze scriptie. Tevens komen vragen omtrent temporele en materiële reikwijdte aan bod.
1 Overal waar in deze scriptie wordt gesproken over de moedermaatschappij (moeder) in de context van hoofdelijke
aansprakelijkheid, wordt gemakshalve bedoeld de rechtspersoon die zich o.g.v. artikel 2:403 lid 1 sub c jo sub f hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld. Tevens wordt met de dochtermaatschappij (dochter) de rechtspersoon bedoeld die opteert voor de concernvrijstelling.
1.2 Probleemstelling en deelvragen
In de praktijk betreft de kerndiscussie bij de 403-verklaring de inhoud van de verklaring, de materiële reikwijdte, de temporele reikwijdte en de juridische reikwijdte. Hierover bestaat, zowel in de literatuur als in de rechtspraak, geen duidelijkheid. Daarom is de hoofdvraag in dit onderzoek: hoe kan de 403-verklaring zodanig worden geformuleerd dat deze een vrijstelling voor de dochtermaatschappij teweegbrengt zoals bedoeld in art. 2:403 BW, terwijl tegelijkertijd de aansprakelijkheid voor de moedervennootschap zoveel mogelijk wordt beperkt, zowel wat betreft (I) de materiele reikwijdte van de verklaring, (II) de juridische reikwijdte als (III) de temporele reikwijdte?
Het is voor de praktijk immers uitermate belangrijk dat niet alleen de voordelen en de nadelen bekend zijn, maar ook dat de reikwijdte van de 403-verklaring duidelijk is.
In deze scriptie gebruik ik de rechtspraak en de literatuur teneinde te onderzoeken of een eenduidige theorie kan worden ontwikkeld om rechtspersonen duidelijkheid te geven omtrent de reikwijdte van de 403-verklaring en de problemen die daaruit voortvloeien. Het doel van dit onderzoek is een zo compleet mogelijke 403-verklaring te formuleren.
In dit onderzoek komt een aantal belangrijke aspecten van de 403-verklaring aan bod. In het eerste hoofdstuk bespreek ik de onderzoeksmethode, het doel van het onderzoek en de opzet van het onderzoek, en wordt het onderwerp afgebakend.
In hoofdstuk twee bespreek ik het wettelijke kader van artikel 2:403 BW en de 403-verklaring. Ik ga eerst in op de geschiedenis van artikel 2:403 BW. Aan de hand van het arrest Bia Beheer maak ik een zijstap naar de vraag of hoofdelijke aansprakelijkheid op één lijn kan worden gesteld met borgtocht. Ook komen de gevolgen aan bod van het niet voldoen aan de voorwaarden van dat artikel.
In hoofdstuk drie bespreek ik het kernonderwerp, namelijk de reikwijdte van de 403-verklaring. Ik doe voornamelijk een beroep op de jurisprudentie en de literatuur. De reikwijdte is namelijk niet met zoveel woorden in de wet bepaald. Daarom onderzoek ik in hoofdstuk 3 ten eerste de materiële reikwijdte van de 403-verklaring. Vervolgens onderzoek ik de juridische reikwijdte (kwalificatie van vorderingen), te weten de zelfstandigheid van vorderingsrechten (SNS-onteigeningszaak) en de positie van voorrangsrechten indien de moedermaatschappij wordt
aangesproken ( Econcern/UWV). Aan de hand van het arrest Bia Beheer bespreek ik tevens wat de gevolgen zijn voor de moedermaatschappij, indien sprake is van finale kwijting van schulden van de dochtermaatschappij (dading). Vervolgens benoem ik de temporele reikwijdte en de grenzen aan de temporele beperkingen.
In hoofdstuk vier bespreek ik tot slot de beëindiging en intrekking van de 403-verklaring en onderzoek ik wat dat inhoudt voor de aansprakelijkheid. Voor het intrekken van een 403-verklaring speelt in de praktijk de redelijkheid en billijkheid een rol. Aan de hand van een aantal uitspraken licht ik dat nader toe. Het onderzoek sluit ik af met de conclusie en de aanbevelingen.
1.3 Afbakening onderwerp
In artikel 2:403 BW zijn de vereisten opgenomen om te kunnen opteren voor het groepsregime. In sub a t/m g is een aantal limitatieve voorwaarden opgesomd waaraan moet worden voldaan om te kunnen opteren voor de groepsvrijstelling. Kort gezegd houden deze voorwaarden in dat:
de balans aan een aantal vereisten moet voldoen;
de aandeelhouders schriftelijk hebben verklaard met afwijking van een aantal voorschriften in te stemmen;
de financiële gegevens van de vrijgestelde rechtspersoon geconsolideerd zijn in een geconsolideerde jaarrekening; en
de rechtspersoon (lees: de moedermaatschappij) schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de vrijgestelde rechtspersoon voorvloeiende schulden, waarbij die verklaring is neergelegd ten kantore van het handelsregister.
Deze voorwaarden worden in hoofdstuk 2 behandeld.
De aansprakelijkheidstelling, ofwel de 403-verklaring, genoemd in sub f van artikel 2:403 BW, is het hoofdonderwerp van deze scriptie. Ik richt mij dan ook voornamelijk op sub f van artikel 2:403 en treed minder in detail over de overige voorwaarden. Tevens beperk ik mij tot naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid.
2.1 Geschiedenis van de 403-verklaring
Alvorens inhoudelijk in te gaan op de 403-verklaring, is het interessant om te spreken over de geschiedenis van dit leerstuk. Om te beginnen is het goed om te weten dat de 403-verklaring geen internationale maar een Nederlandse ‘uitvinding’ is.
In 1971 werd in de Wet op de Jaarrekening van Ondernemingen (WJO) artikel 38a opgenomen, waardoor het voor groepsafhankelijke naamloze vennootschappen mogelijk werd om een beknopte jaarrekening te publiceren. Destijds hadden besloten vennootschappen geen publicatieplicht indien zij aan bepaalde voorwaarden voldeden, opgenomen in artikel 57 van het Wetboek van Koophandel (WvK). Zowel in artikel 57 WvK, als in artikel 38a WJO werd in de jaren ‘70 reeds gesproken over het feit dat de moedermaatschappij hoofdelijke aansprakelijkheid zou aannemen teneinde gebruik te kunnen maken van de vrijstelling. Een tweede ontwikkeling in de 403-verklaring kwam in 1976: de groepsvrijstellingsbepalingen werden opgenomen in boek 2 van het Burgerlijke Wetboek (BW). De enige wijziging in die periode was feitelijk gezien slechts de overheveling naar boek 2. Pas in 1984 kwam de huidige 403-verklaring er en werd deze opgenomen in artikel 2:403 BW. De aanleiding daarvoor was de implementatie van de Vierde EEG-richtlijn 3 tot harmonisatie van het vennootschapsrecht. Deze richtlijn bevatte geen maximumharmonisatie. Derhalve had de nationale wetgever enige vrijheid. De Nederlandse wetgever besloot bijvoorbeeld om geen gebruik te maken van de garantieverklaring als voorwaarde.4 De Nederlandse wetgever ging verder dan de Europese wetgever, aangezien er een wezenlijk verschil zit tussen ‘garant stellen’ en ‘hoofdelijke aansprakelijkheid’. De Nederlandse wetgever heeft expliciet gekozen voor de variant hoofdelijke aansprakelijkheid. Ook de rechtspraak houdt hoofdelijke aansprakelijkheid aan.5 Uit het arrest Akzo Nobel/ING volgt dat de 403-verklaring wordt gezien als een eenzijdige verklaring voor hoofdelijke aansprakelijkheid. Dat heeft tot gevolg dat zowel de moedermaatschappij als de dochtermaatschappij kan worden aangesproken voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de dochtermaatschappij. Zij worden als het ware ‘vereenzelvigd’ in de ogen van de schuldeisers. De schuldeisers van de dochtermaatschappij hoeven niet eerst de dochtermaatschappij aan te
3 Vierde Richtlijn van de Raad van 25 juli 1978, 78/660/EEG.
4 Annotatie Bartman, ‘De 403-verklaring: hoofdelijk of borgtocht? Een napleitexercitie’, Ars Aequi, 2015/806, p.
808.
spreken, maar kunnen rechtstreeks naar de moedermaatschappij. Dat is anders bij de borgstelling op grond van artikel 7:855 BW, waarbij de schuldeiser eerst de dochtermaatschappij dient aan te spreken, voordat hij de moedermaatschappij kan aanspreken.
In de literatuur is kritiek ontstaan op de wijze van implementatie door de wetgever. Schoordijk vraagt zich af of de wetgever zich bij de implementatie van de richtlijn bewust is geweest van het bovenstaande onderscheid en suggereert dat de wetgever hoofdelijke aansprakelijkheid en borgtocht wellicht door elkaar heeft gehaald. Wat Schoordijk hiermee bedoelt, is het feit dat de schuldeiser van de dochtermaatschappij in alle gevallen rechtstreeks naar de moedermaatschappij kan stappen om zijn rekeningen betaald te krijgen, zonder enig verzuim van de dochtermaatschappij.6
2.2 Het wettelijke kader van de 403-verklaring
Zoals de naam reeds doet vermoeden, is de 403-verklaring opgenomen in artikel 2:403, eerste lid, sub f, BW. Artikel 2:403 BW bepaalt dat een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening niet overeenkomstig titel 9 van boek 2 behoeft in te richten indien is voldaan aan de voorwaarden van sub a tot en met g van dat artikel.7 Een van die voorwaarden is dat de geconsolideerde rechtspersoon op grond van artikel 2:403, eerste lid, sub f juncto sub g een schriftelijke hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring dient te deponeren bij de Kamer van Koophandel, waaruit duidelijk blijkt dat hij aansprakelijk is voor de schulden van de vrijgestelde dochtermaatschappij.
Een 403-verklaring is niets anders dan een schriftelijke verklaring die wordt afgegeven vóór de dochtermaatschappij dóór de geconsolideerde rechtspersoon in een groepsmaatschappij. De rechtspersoon die deze verklaring afgeeft, geeft feitelijk aan dat hij de financiële gegevens van deze dochtermaatschappij in zijn eigen geconsolideerde jaarrekening zal verwerken en tegelijkertijd zich hoofdelijk aansprakelijk zal stellen voor de schulden van de dochtermaatschappij die uit rechtshandelingen voortvloeien. Let wel op: lid 1, sub f spreekt expliciet over ‘..rechtspersoon of vennootschap schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden’. Dit houdt in dat fiscale verplichtingen of verplichtingen die ontstaan door het onrechtmatig handelen van de dochtermaatschappij niet onder de aansprakelijkheid vallen.
Vervolgens bepaalt lid 3 dat wanneer lid 1 van toepassing is, de artikelen 2:391 tot en met 2:394 BW niet van toepassing zijn. Deze artikelen hebben betrekking op het jaarverslag, aanvullende gegevens ter zake van het jaarverslag en de jaarrekening, deskundigenonderzoek en de openbaarmaking. Dat betekent dat de vrijgestelde rechtspersoon over een vrij eenvoudige jaarrekening en eenvoudig jaarverslag hoeft te beschikken. Dit artikel is tevens van toepassing op banken en verzekeringsmaatschappijen die als dochteronderneming fungeren, waardoor ook dergelijke ondernemingen kunnen worden vrijgesteld van titel 9. Voor banken en verzekeringsmaatschappijen is een afwijkende bepaling opgenomen in de leden 4 en 5.
Een eenvoudige jaarrekening is voor grote concerns interessant; de administratieve werkzaamheden worden immers verlicht en de kosten8 voor het opmaken van jaarrekeningen worden verlaagd. Dat is in de praktijk een van de belangrijkste reden waarom grote groepsmaatschappijen de voorkeur geven aan de vrijstelling. Daarenboven kan met de 403-verklaring worden bewerkstelligd dat concurrenten worden belemmerd en/of bemoeilijkt in het verkrijgen van inzicht in de vermogenspositie van de groepsmaatschappij. Om te kunnen opteren voor het groepsregime is de belangrijkste voorwaarde, zoals reeds aangegeven, de hoofdelijke aansprakelijkheidstelling ex sub f van artikel 2:403 BW.
Hierboven staan twee voordelen voor een groepsmaatschappij om te opteren voor het groepsregime en gebruik te maken van de vrijstelling. De reden dat een van de voorwaarden de hoofdelijke aansprakelijkheid is, is bedoeld om de schuldeisers te beschermen, aangezien de vrijgestelde rechtspersonen minder transparant zijn nu deze rechtspersonen geen uitgebreide jaarrekeningen hoeven op te maken (compensatiefunctie). De 403-verklaring heeft derhalve twee gevolgen: ten eerste gaat de verlichte jaarrekeningplicht gelden voor de vrijgestelde rechtspersoon en ten tweede ontstaat een verbintenisrechtelijk gevolg, te weten de hoofdelijke aansprakelijkheid die vrijwillig is aangegaan door de moedermaatschappij.9
Partijen die een belang hebben bij de jaarstukken van een dochtermaatschappij zijn aandeelhouders, werknemers, ondernemingsraden en derden. De wetgever heeft getracht om al deze belangen in artikel 2:403 BW te beschermen. Lid 1, sub b, van artikel 2:403 BW beoogt de bescherming van aandeelhouders, aangezien alle aandeelhouders schriftelijk de afwijking van de voorschriften moeten goedkeuren. Belangen van de werknemers worden beschermd door het feit dat de Ondernemingsraad goedkeuring dient te geven wanneer beoogd wordt te opteren voor de vrijstelling. Zie artikel 25 Wet op de ondernemingsraden (WOR).10
8 Of het kostenaspect helemaal correct is, is maar de vraag. Beckman merkt terecht op dat financiële informatie
inzake de dochtermaatschappij niettemin aanwezig dient te zijn in de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij. Zie Beckman, ‘De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen: een
analyse van artikel 2:403 BW en zijn voorgangers’, 1995, p. 663 e.v.
9 Spierings, ‘Verbintenisrechtelijke aspecten van de 403-verklaring’, NTBR 2012/14, p. 2. 10 Asser/Reimers, GS Rechtspersonenrecht, Artikel 403 boek 2, 2013, aant. 3.
Het doel van de 403-verklaring is echter voornamelijk concerns de mogelijkheid bieden om in het verlichte regime terecht te komen. Uit dit doel wordt echter ook de bescherming van schuldeisers afgeleid,11 omdat schuldeisers van de dochtermaatschappij, die opteert voor de vrijstelling ex artikel 2:403 BW, geen uitgebreide jaarrekeningen bezitten van deze vrijgestelde dochtermaatschappij.
Artikel 2:360 lid 1 BW is een belangrijk artikel inzake het jaarrekeningenrecht. Dit artikel bepaalt dat de jaarrekening, volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. Deze verplichting is onder meer bedoeld om mogelijke partijen inzicht te geven inzake de financiële positie van de rechtspersoon, om de solvabiliteit en de liquiditeit te kunnen beoordelen aan de hand van de gepubliceerde jaarrekening.
Om gevaren van niet-transparante rechtspersonen te beperken, is de 403-verklaring van sub f in het leven geroepen. De bedoeling is dan ook dat het voor derden minder essentieel is om alle bijzonderheden en details van de vrijgestelde rechtspersoon te kennen waarmee zij overwegen te handelen, nu de moedermaatschappij een geconsolideerde jaarrekening dient te publiceren en zich hoofdelijk aansprakelijk zal stellen voor de schulden van de vrijgestelde dochtermaatschappij.12
11 De Kluiver, ‘Het effect van zogenoemde 403-verklaringen’, O&F 2002/54, p. 98.
2.3 Verlicht regime
Titel 9 van boek 2 heeft een ruim bereik. Die titel is namelijk op grond van artikel 2:360 BW van toepassing op de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij, de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Ongeacht hun rechtsvorm is deze titel eveneens van toepassing op banken als bedoeld in artikel 415, betaalinstellingen als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en elektronisch geldinstellingen als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. Titel 9 is tevens van toepassing op een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma waarvan alle vennoten die volledig jegens schuldeisers aansprakelijk zijn voor de schulden, kapitaalvennootschappen naar buitenlands recht zijn. Daarnaast is deze titel van toepassing op de stichting en de vereniging die een of meer ondernemingen in stand houden en een bepaalde netto-omzet hebben.
Alle bovenstaande entiteiten moeten in beginsel aan de hieronder beschreven wettelijke vereisten voldoen:
I. het bestuur dient een jaarrekening op te maken en de jaarrekening met het jaarverslag voor de aandeelhouders ter inzage ten kantore van de vennootschap neer te leggen, zie artikelen 2:101 en 2:210 BW;
II. de jaarrekening dient in overeenstemming te zijn met titel 9 van boek 2;
III. de rechtspersoon dient opdracht te verlenen tot onderzoek van de jaarrekening aan een accountant, zie artikel 2:393 BW;
IV. de rechtspersoon is verplicht tot openbaarmaking van de jaarrekening, het jaarverslag en de overige gegevens bedoeld in artikel 2:392 BW, zie artikel 2:394 BW.
Wanneer toepassing wordt gegeven aan artikel 2:403 BW, is de dochtermaatschappij vrijgesteld van de bovenstaande verplichtingen en valt de dochtermaatschappij in het verlichte regime. Dientengevolge behoeft de jaarrekening van de dochtermaatschappij slechts te voldoen aan de vereisten opgenomen in artikel 2:403 lid 1, sub a BW en aan de afwijkende vereisten voor banken en verzekeringsmaatschappijen zoals opgenomen in de leden 4 en 5. Ook zijn de artikelen 2:391 BW tot en met 2:394 BW niet van toepassing in het verlichte regime. Dat houdt in dat de dochtermaatschappij geen jaarverslag dient op te maken en voor te leggen aan de aandeelhouders,
geen aanvullende gegevens dient toe te voegen aan de jaarrekening, geen accountant behoeft aan te stellen om diens jaarrekening te onderzoeken en geen publicatieplicht heeft.
Artikel 2:403 lid 1, sub a BW bepaalt wat de balans van de dochtermaatschappij in elk geval dient te vermelden: de som van de vaste activa, de som van de vlottende activa, het bedrag van het eigen vermogen, het bedrag van de voorzieningen en het bedrag van de schulden. De winst- en verliesrekening dient in elk geval het resultaat te behelzen uit de gewone bedrijfsuitoefening en het saldo van de overige baten en lasten, na belastingen. Voor banken en verzekeringsmaatschappijen gelden de leden 4 en 5, die enigszins afwijkend zijn.
Voor de rechtspersoon, die zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld, geldt de plicht om een geconsolideerde jaarrekening op te maken. Artikel 2:405 BW bepaalt dat een geconsolideerde jaarrekening de jaarrekening is waarin de activa, passiva, baten en lasten van de rechtspersonen en vennootschappen die een groep of groepsdeel vormen, als één geheel worden opgenomen.
2.4 De aansprakelijkheidsverklaring (403-verklaring)
De rechtspersoon die de jaarrekening van de vrijgestelde dochtermaatschappij in zijn geconsolideerde jaarrekening opneemt, moet zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van de desbetreffende dochtermaatschappij. De bedoeling van deze aansprakelijkheidsverklaring is het neutraliseren van het gebrek aan informatie van de schuldeisers. Hoofdelijkheid ziet toe op het feit dat de schuldeisers van de dochtermaatschappij zich ook op de moedermaatschappij kunnen verhalen.13
Over de aard van de aansprakelijkheid bestaat veel discussie. De Hoge Raad heeft echter in het arrest Akzo Nobel/ING geoordeeld dat de inhoud van een aansprakelijkheidsverklaring moet worden vastgesteld door uitleg daarvan, teneinde de aard van de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij te kunnen vaststellen. Volgens de Hoge Raad zal daarbij in beginsel vooral moeten worden gelet op de aard en strekking van deze verklaring, namelijk dat de verklaring een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling is waarmee direct aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. Volgens de Hoge Raad kan de schuldeiser ‘jegens de moedermaatschappij geen recht ontlenen aan art. 2:403 BW, doch uitsluitend aan de door deze gedeponeerde verklaring’.14 De feitelijke aansprakelijkheid ontstaat dus op basis van de aansprakelijkheidsverklaring, en vloeit niet voort uit artikel 2:403 BW.
Uitleg aansprakelijkheidsverklaring
Hoe de uitleg van deze aansprakelijkheid verder dient te worden ingevuld, kwam aan de orde in het arrest DSM/Fox15 waarin een beroep werd gedaan op de (bekende) geobjectiveerde Haviltex-norm. De Hoge Raad herhaalde de Haviltex-norm: ‘De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’. In een aantal arresten na HR Haviltex werd de
13 Asser/Maeijer & Kroeze, Rechtspersonenrecht, 2-I*, 2015/583 e.v.
14 HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663 (Akzo Nobel/ING), r.o. 3.4.2 & 3.4.3. 15 HR 20 februari 2004, ECLI:HR:2004:AO1427 (DSM/Fox), r.o. 4.2 t/m 4.3.
zogenaamde CAO-norm aangenomen, die inhoudt dat bewoordingen van de desbetreffende bepaling doorslaggevend zijn. Is er dan sprake van twee tegenstrijdige arresten? Nee, want de Hoge Raad heeft in het arrest DSM/Fox geoordeeld dat ‘tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang’.
De Hoge Raad oordeelde als volgt:
‘Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltex-norm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.
Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg. … hier is sprake van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.’
De conclusie is dus, zoals geoordeeld in het arrest Akzo Nobel/ING, dat niet artikel 2:403 BW de omvang van de hoofdelijke aansprakelijkheid bepaalt, maar de 403-verklaring zelf, uitgelegd naar objectieve maatstaven.16 Uitleg van de aansprakelijkheidsverklaring is uitermate belangrijk voor zowel de materiële als de temporele reikwijdte van de aansprakelijkheid, nu schuldeisers alleen via de tekst van de 403-verklaring een recht kunnen ontlenen.17 Uit het arrest SNS18 blijkt dat de juiste uitleg-maatstaf uit het arrest DSM/Fox volgt, namelijk uitleggen naar objectieve maatstaven.
16Wibier, ‘De aard van de aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring’, AA 2015/10, p. 780.
17 In de praktijk bestaan echter verschillende opvatting over de vraag of de Haviltex-norm toegepast dient te worden
bij het uitleg van de 403-verklaring. Zie bijvoorbeeld Bartman/Dorresteijn, ‘Van het concern’, 2013, p. 243.
‘Echte aansprakelijkheid’
In het verleden bestond de discussie over de vraag of de hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring een borgtocht of een hoofdelijke aansprakelijkheid was. Het antwoord daarop werd gegeven in het hierboven aangehaalde arrest Akzo Nobel/ING. De Hoge Raad oordeelde dat een eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid geen afhankelijk recht is als bedoeld in artikel 3:7 BW en eveneens geen borgtocht is als bedoeld in artikel 7:850 e.v. BW. De conclusie is dan ook dat de hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring daadwerkelijk hoofdelijke aansprakelijkheid met zich brengt. 19 Het onderscheid is belangrijk, aangezien borgtocht en hoofdelijke aansprakelijkheid twee verschillende rechtsgevolgen teweegbrengen. Bij hoofdelijke aansprakelijkheid kan de schuldeiser direct de moedermaatschappij aanspreken die zich middels een verklaring aansprakelijk heeft gesteld, terwijl bij borgtocht de schuldeiser eerst de dochtermaatschappij dient aan te spreken, aangezien de borg niet gehouden is tot nakoming vóórdat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten.2021
19 In de praktijk wordt deze hoofdelijke aansprakelijkheid door verschillende auteurs aanvaard: HR 28 juni 2002,
m.nt. Maeijer, Kluiver, ‘Het effect van zogenaamde 403-verklaring’, O&F, 2002 en HR 28 juni 2002, Ondernemingsrecht 2002, m.nt. Beckman.
20 Zie artikel 7:855 lid 1 BW.
21 Zie in dit verband ook HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:837, RO 2015/34 (Bia Beheer). Zie ook Bartman, ‘De 403-verklaring: hoofdelijk of borgtocht? Een napleitexercitie’, Ars Aequi, 2015/806.
3.1 Inleiding
Centraal in dit hoofdstuk staat de hoofdvraag van dit onderzoek: hoe kan de 403-verklaring zodanig worden geformuleerd dat deze een vrijstelling voor de dochtermaatschappij teweegbrengt zoals bedoeld in art. 2:403 BW, terwijl tegelijkertijd de aansprakelijkheid voor de moedermaatschappij zoveel mogelijk wordt beperkt zowel wat betreft (I) de materiële reikwijdte van de verklaring, (II) de juridische reikwijdte als (III) de temporele werking?
Zoals reeds aangegeven wordt veel gebruik gemaakt van artikel 2:403 BW, aangezien dit artikel in eerste instantie belangrijke voordelen meebrengt. Uit de praktijk blijkt echter dat er weinig duidelijkheid bestaat over de reikwijdte van de 403-verklaring. Dat geldt zowel voor de materiële reikwijdte als voor de juridische en temporele reikwijdte. Een ander opvallend verschijnsel is het feit dat moedermaatschappijen regelmatig abusievelijk de 403-verklaring vergeten in te trekken en onder bepaalde omstandigheden kunnen worden aangesproken door schuldeisers, hoewel de dochtermaatschappijen geen onderdeel meer uitmaken van het concern. Dit hoofdstuk gaat in op de belangrijkste knelpunten die in de praktijk bestaan omtrent de reikwijdte. Aan de hand van jurisprudentie wordt de reikwijdte van de 403-verklaring geanalyseerd, en er wordt bekeken hoe de moedermaatschappij een 403-verklaring kan formuleren teneinde haar aansprakelijkheid te beperken, zodat de dochtermaatschappij kan opteren voor het groepsregime van artikel 2:403 BW. Tot twee jaren gelden moest men voornamelijk aan de hand van het arrest Akzo Nobel/ING enig houvast zoeken in de wereld van de 403-verklaring. Sinds 2014 zijn drie zeer relevante arresten22 gewezen ter zake van de 403-verklaring. Deze komen in dit hoofdstuk uitvoerig aan bod.
22 HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:898 (Econcern/Hertogs), HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:837 (Bia
3.2 Materiële reikwijdte
Om te beginnen is het arrest Akzo Nobel/ING van belang waarin de Hoge Raad de aard van de 403-verklaring verduidelijkt. Dit arrest is erg belangrijk gebleken voor de praktijk; de aard van de aansprakelijkheid uit de 403-verklaring was immers niet duidelijk. De Hoge Raad heeft in dat arrest de aansprakelijkheid voortvloeiend uit de 403-verklaring aangemerkt als een eenzijdige verklaring voor hoofdelijke aansprakelijkheid. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid geen afhankelijk recht is en ook geen borgtocht is. De 403-verklaring brengt dus daadwerkelijk hoofdelijke aansprakelijkheid met zich mee. Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat de inhoud van de 403-verklaring voorop staat. De schuldeisers dienen zich dus niet te baseren op de wet, maar op de inhoud van de desbetreffende 403-verklaring.
Wat dient dan wel en niet te worden verstaan onder schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen? Om te beginnen wordt in de Vierde Richtlijn 23 gesproken over ‘verplichtingen’. In de Nederlandse wet is het woord ‘schuld’ opgenomen.24 Dat kan enigszins verwarring oproepen: verplichtingen en schulden zijn immers niet gelijk. Vóór de wijziging van artikel 2:403 BW sprak de wet over ‘aangegane schulden’. Thans is ‘aangegane schulden’ vervangen door ‘uit rechtshandelingen voortvloeiende schulden’. 25 De Memorie van Toelichting26 bepaalt dat onder ‘uit rechtshandeling voortvloeiende schulden’ ook vorderingen van schadevergoeding wegens het ontbinden of vernietigen van een overeenkomst vallen. Bepaalde verbintenissen uit boek 6, zoals zaakwaarneming, ongerechtvaardigde verrijking, onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling, maar ook belastingschulden, vallen niet binnen de
23 Artikel 57 van de Vierde Richtlijn van de Raad van 25 juli 1978, van het Verdrag betreffende de jaarrekening van
bepaalde vennootschappen (78/660/EEG).
24 Beckman, ‘De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen: een analyse van artikel 2:403 BW en zijn voorgangers’,1995, p. 293.
25Beckman, ‘De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen: een analyse van artikel 2:403
BW en zijn voorgangers’,1995, p. 185. 26 Kamerstukken II, 11 005, nr. 64.
reikwijdte van de aansprakelijkheid.27 Intercompany-vorderingen vallen wel binnen de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid.28
Wordt met het woord ‘schuld’ expliciet geldschuld bedoeld, of mag men het woord ‘schuld’ ruimer interpreteren? Mijns inziens was het expliciet de bedoeling van de wetgever om alleen geldschulden onder de aansprakelijkheid te laten vallen, omdat gekozen is voor het woord ‘schuld’. De richtlijn zelf spreekt immers over ‘verplichtingen’ en niet over ‘schulden’. Beckman meent echter dat ook andere verplichtingen voortvloeiend uit rechtshandelingen die niet in geld luiden, onder de aansprakelijkheid vallen. Volgens Beckman valt ook nakoming van verbintenissen van de dochtermaatschappij onder de aansprakelijkheidstelling. De schuldeiser zou dan op grond van artikel 2:403 BW de moedermaatschappij kunnen aanspreken tot nakoming, of vergoeding kunnen vorderen.29
Verplichtingen voortvloeiend uit arbeidsovereenkomsten
Vervolgens is de vraag of verplichtingen voortvloeiend uit arbeidsovereenkomsten onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid vallen. Een arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd als een rechtshandeling en valt dus onder artikel 2:403, lid 1, sub f BW. Het nakomen van verbintenissen van rechtshandelingen van de vrijgestelde dochtermaatschappij valt ook onder de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij. Komt de moedermaatschappij de verbintenissen niet na, dan kan de schuldeiser schadevergoeding vorderen, aldus de Memorie van Toelichting en Beckman. Daaruit kan worden geconcludeerd dat vorderingen die voortvloeien uit bijvoorbeeld goed werkgeverschap, kennelijk onredelijk ontslag, zorgplicht, onregelmatige beëindiging arbeidsovereenkomst etc. onder de reikwijdte van de 403-verklaring vallen.30
In lagere rechtspraak wordt een ruime reikwijdte aangenomen voor arbeidsovereenkomsten.31
27 Zie Blom, ‘Het schuldbegrip in de zin van artikel 2:403 lid 1 sub f BW’, V&O, 2005/10, p. 178. Zie ook HR 4
oktober 1996, NJ 1997/187.
28Hof Amsterdam, 12 januari 2010, JOR 2010/94 (Hoeveholding). Zie ook Bartman/Dorresteijn, ‘Van het concern’,
2013, p. 246.
29Beckman, ‘De jaarrekeningvrijstelling voor afhankelijke groepsmaatschappijen: een analyse van artikel 2:403
BW en zijn voorgangers’,1995, p. 293.
30 Zwemmer, ‘De 403-verklaring en de aansprakelijkheid voor uit arbeidsovereenkomsten (en andere duurovereenkomsten) voortvloeiende verplichtingen’, Ondernemingsrecht, 2011/6, p. 224-225.
31 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam, 20 december 2000, JOR 2001/53, m.nt. S.M. Bartman en Rechtbank
3.3 Juridische reikwijdte
3.3.1 Voorrangsrechten
Het is in de praktijk nog niet geheel duidelijk wat de inhoud van een 403-verklaring moet bevatten, wil de vrijstelling uit artikel 2:403 BW van toepassing kunnen zijn. Indien de inhoud te beperkt is geformuleerd, is de kans groot dat de dochtermaatschappij ten onrechte het groepsregime heeft toegepast, hetgeen faillissementsaansprakelijkheid kan meebrengen, omdat artikel 2:394 BW is geschonden. De enige duidelijkheid volgt uit het arrest Akzo Nobel/ING, waarin met zoveel woorden is geoordeeld dat de bewoording uit de 403-verklaring bepalend is.32 Vervolgens rijst een interessante vraag, namelijk of preferente vorderingen op een groepsmaatschappij van rechtswege leiden tot preferente vorderingen op de moedermaatschappij die zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld. Het bovenstaande volgt niet uit de wet. In de jurisprudentie houdt de Hoge Raad een bestendige lijn aan: de Hoge Raad stelt herhaaldelijk de zelfstandigheid van vorderingsrechten centraal, zowel van de dochtermaatschappij als van de moedermaatschappij, uit hoofde van de 403-verklaring. Zo ook in de zaken Econcern curatoren/Hertogs33 en Econcern curatoren/UWV.34 Tussen deze zaken bestaat een sterke samenhang, vandaar dat alleen de eerste uitspraak wordt besproken (Econcern curatoren/Hertogs). Het enige verschil tussen deze twee uitspraken is het feit dat in de eerste uitspraak sprake was van een bevoorrechte loonvordering van een werknemer op de dochtermaatschappij van Econcern en in de tweede uitspraak sprake was van een bevoorrechte loonvorderingen van de UWV op een andere dochtermaatschappij van Econcern.
Relevante feiten
Op 11 november heeft moedermaatschappij Econcern een 403-verklaring gedeponeerd, teneinde zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schulden van de dochtermaatschappij Evelop, die voortvloeien uit rechtshandelingen van Evelop. In juni 2009 wordt Evelop failliet verklaard, drie maanden later wordt Econcern failliet verklaard. Een van de werknemers, mevrouw Hertogs (eiseres), heeft een loonvordering uit hoofde van haar arbeidsovereenkomst met de
32 HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:898, Ondernemingsrecht 2014/83 (Econcern/Hertogs), m.nt. Beckman,
onder par. 2.
33 HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:898 (Econcern/Hertogs). 34 HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:HR:2014:904 (Econcern/UWV).
dochtermaatschappij. Deze vordering op de dochtermaatschappij is bevoorrecht op grond van artikel 3:388, sub e BW. Deze vordering wordt ingediend door mevrouw Hertog in het faillissement van Econcern. De vordering is voorlopig erkend door de curatoren. Het voorrecht van de loonvordering is echter niet erkend. De rechtsvraag in deze zaak is dan ook of de werkneemster het voorrecht, dat zij heeft op de dochtermaatschappij, kan inroepen in het faillissement van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring. Volgens eiseres is het voorrecht dat voortvloeit uit artikel 3:288, sub e BW verbonden aan de vorderingen op Econcern als moedermaatschappij. Daartoe doet eiseres een beroep op artikel 6:142 lid 1 BW, waarin is bepaald dat bij overgang van een vordering op een nieuwe schuldeiser, de nieuwe schuldeiser de daarbij behorende nevenrechten (zoals voorrechten) verkrijgt.
Hoge Raad
De Hoge Raad bevestigt het oordeel van de rechtbank:
‘.. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat voorrechten alleen ontstaan uit de wet (art. 3:278 lid 2 BW). De aansprakelijkheid van Econcern berust op de door haar afgegeven 403-verklaring (HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/447, rov. 3.4.3 (Akzo Nobel/ING Bank)). Nu art. 2:403 BW, noch enige andere wettelijke bepaling aan de vordering die op deze aansprakelijkheidsverklaring berust, een voorrecht verbindt, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de vordering van [eiseres] op Econcern niet bevoorrecht is. Daaraan doet niet af het door [eiseres] gestelde accessoire en subsidiaire karakter van de op de aansprakelijkheidsverklaring gebaseerde vordering, noch haar stelling dat het zou gaan om een nevenrecht, wat van deze stellingen ook zij. Het door [eiseres] gedane beroep op art. 6:142 BW kan reeds geen doel treffen omdat door het afleggen van de aansprakelijkheidsverklaring geen sprake is van overgang van een vordering op een nieuwe schuldeiser.’
Het oordeel van de rechtbank en de Hoge Raad is begrijpelijk. Er wordt immers, mijns inziens, rechtszekerheid beoogd. Ik ben echter van mening dat de overweging van zowel de rechtbank als de Hoge Raad te mager is. Het oordeel berust namelijk op de veronderstelling dat voorrechten alleen uit de wet kunnen voortvloeien. Dat is niet helemaal zuiver. In het arrest Ontvanger/Hamm q.q.35 nam de Hoge Raad bijvoorbeeld een buitenwettelijk voorrecht aan. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat indien sprake is van een onmiskenbare vergissing na faillissement, de vordering
wordt gekwalificeerd als een ‘super preferente’ boedelvordering, en dit dient vóór het salaris van de curator te worden voldaan. Het is echter nog maar de vraag of het gewenst is dat een rechter voorrechten kan creëren. Mijns inziens dienen voorrechten alleen uit de wet voort te vloeien, omwille van de rechtszekerheid. De uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Econcern/UWV zou sterker kunnen worden onderbouwd.
Zou een richtlijnconforme interpretatie ertoe kunnen leiden dat vorderingen uit een 403-verklaring dezelfde kwalificatie verkrijgen als vorderingen op de dochtermaatschappij, en dus bevoorrecht zijn? Volgens de Hoge Raad is dat niet mogelijk. Het voorrecht van art. 3:288 sub e BW is immers niet een ‘door de werkgever bij rechtshandeling aangegane verplichting, maar een voorrecht dat de wet verbindt aan bepaalde uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende vorderingen van een werknemer op zijn werkgever.’ Zelfs de tekst en de strekking van de richtlijn brengen niet mee dat aan de vordering van eiseres uit hoofde van de 403-verklaring op de moedermaatschappij hetzelfde voorrecht is verbonden als op de vordering die eiseres heeft op haar formele werkgever, de dochtermaatschappij.36
Volgens van Dooren37 is de uitspraak van de Hoge Raad naar de letter van de wet juist, maar staat het niet in verhouding met de compensatiefunctie die wordt toegekend aan de 403-verklaring. Mijns inziens klopt dat niet helemaal, nu de wet duidelijk bepaalt welke voorrangsrechten wij kennen. Voorrangsrechten geven aan vorderingen een belangrijke eigenschap, vooral bij faillissement. De compensatiefunctie kan dat niet zomaar wijzigen.
De hoofdelijke aansprakelijkheid houdt in dat een schuldeiser zelf kan kiezen wie hij aanspreekt: de moedermaatschappij of de dochtermaatschappij. Het bovenstaande arrest brengt mijns inziens dan ook voordelen met zich voor de moedermaatschappij. De schuldeiser/rechthebbende zal zich namelijk in beginsel richten tot de dochtermaatschappij, alvorens naar de moedermaatschappij te gaan, nu de schuldeiser alleen bij de dochtermaatschappij zijn voorrangsrechten kan inroepen.
36 Zie r.o. 3.2.2 t/m 3.4.2.
37 Rechtbank Midden-Nederland, 30 januari 2013, JOR 2013/70, m.nt van Dooren. Zie ook Bartman/Dorresteijn, ‘Van het concern’, 2013, p. 239-245.
3.3.2 Achtergestelde vorderingen
Tot voor kort was de status van achtergestelde vorderingen niet duidelijk. De vraag was of achtergestelde vorderingen van de dochtermaatschappij doorwerkten in de 403-verklaring en dus ook achtergesteld waren wanneer een schuldeiser de moedermaatschappij aansprak. De Hoge Raad heeft deze vraag in het arrest SNS38 beantwoord.39
Relevante feiten
SNS Reaal houdt alle aandelen in SNS Bank en in Reaal. In april 1998 heeft SNS Reaal de 403-verklaring gedeponeerd ten behoeve van de dochtermaatschappij SNS Bank. De aansprakelijkheid is ingegaan per 1 januari 1997 voor de schulden van de dochtermaatschappij, voortvloeiend uit haar rechtshandelingen. De kredietcrisis van 2008 heeft ook SNS Bank geraakt, waardoor problemen zijn ontstaan voor deze bank. De SNS Bank had obligatieleningen uitgegeven, die achtergesteld waren op grond van artikel 3:277 lid 2 BW. De obligatiehouders van SNS Bank hadden dus achtergestelde vorderingen. Deze vorderingen vallen vanzelfsprekend onder de reikwijdte van de 403-verklaring van SNS Reaal. Dat was niet de kwestie. Het ging in deze zaak om de vraag of de achterstelling van de vorderingen van de obligatiehouders doorwerkte in de 403-verklaring, en dus of de aanspraken die de obligatiehouders hadden op grond van de 403-verklaring op SNS Reaal tevens waren achtergesteld. In de 403-verklaring was niets geregeld omtrent de achterstellingen van deze vorderingen.
Hoge Raad
De Ondernemingskamer oordeelde dat de achtergestelde crediteuren van SNS Bank ook achtergesteld zijn wanneer zij SNS Reaal willen aanspreken uit hoofde van de 403-verklaring. De Hoge Raad zegt met zoveel woorden dat een moedermaatschappij niet gerechtigd is om tussen de schuldeisers een rangorde te maken wanneer daarover in de overeenkomst tussen de dochtermaatschappij en de betreffende schuldeiser niets wordt vermeld. Dat komt omdat er gelijkheid is tussen schuldeisers.40
38 HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661, JOR 2015/140 (SNS), m.nt Jitta.
39 Dat is één van de rechtsvragen uit dit arrest. Bespreking van het gehele arrest valt buiten de reikwijdte van deze
scriptie.
De Hoge Raad oordeelt, in lijn met het arrest Econcern, als volgt:
‘… De omstandigheid dat de betrokken crediteuren met SNS Bank een achterstelling zijn overeengekomen, zegt immers alleen iets over hun positie bij verhaal op het vermogen van SNS Bank. Indien de overeenkomsten ‘niets zeggen’ over de verhaalspositie van de betrokken crediteuren ten opzichte van een derde, zoals de Ondernemingskamer heeft vastgesteld, valt niet in te zien waarom – (ook) in de objectieve uitleg waarvan de Ondernemingskamer is uitgegaan – het risico dat de crediteuren in hun verhouding tot SNS Bank hebben aanvaard ook zou gelden ten opzichte van een zodanige derde. De aard van een achterstellingsbeding als bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW brengt mee dat het alleen betrekking heeft op de rangorde bij verhaal op het vermogen van de desbetreffende schuldenaar. De achterstelling is niet een eigenschap van de verbintenis zelf maar een van de wettelijke hoofdregel afwijkende volgorde voor verhaal ter zake van die verbintenis op het vermogen van de schuldenaar die het beding is aangegaan. Een door een schuldeiser met SNS Bank overeengekomen achterstellingsbeding heeft dan ook geen invloed op het verhaal van die schuldeiser op het vermogen van een derde, zoals SNS Reaal,die uit hoofde van een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk is voor de desbetreffende verbintenis en die geen partij was bij het achterstellingsbeding.’
Het risico dat crediteuren hebben aanvaard, werkt dus niet door. De vorderingen worden als concurrente vorderingen aangemerkt. Deze uitspraak is in het voordeel van schuldeisers en niet in het voordeel van moedermaatschappijen. Het is in de praktijk echter gewenst dat achterstellingen kunnen doorwerken in de verhouding met de moedermaatschappij, zodat deze moedervennootschap (in)direct een rangorde kan aanbrengen in de verhaalspositie van haar schuldeisers. Om er desondanks voor te kunnen zorgen dat de moedermaatschappij verhaal op haar eigen vermogen kan beperken, bestaat de mogelijkheid om in de overeenkomst tussen de dochtermaatschappij en de betreffende schuldeiser een bepaling op te nemen waaruit, op basis van objectieve maatstaven, blijkt dat de achterstelling doorwerkt in de verhouding van de moedermaatschappij en de achtergestelde schuldeisers van de dochtermaatschappij. De dochtermaatschappij zal dan met de schuldeiser moeten afspreken dat de betreffende schuldeiser zich verplicht om óók jegens de moedermaatschappij achtergesteld te worden. In de praktijk zal deze aanpak mijns inziens effectief kunnen zijn, omdat moedermaatschappijen doorgaans (dwingende) instructies kunnen geven aan de dochtermaatschappijen en dus ook instructies aan hen kunnen geven om dergelijke doorwerking uitdrukkelijk op te nemen in de overeenkomst met de schuldeiser.
3.3.3 Dadingen tussen schuldeiser en dochtermaatschappij
Een volgend interessant vraagstuk gaat over de vraag of de 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij eindigt door een dading (kwijting) tussen schuldeiser en dochtermaatschappij. Het antwoord op die vraag vloeide niet expliciet voort uit de wet en of de jurisprudentie, tot een jaar geleden. In het arrest Bia Beheer41 kwam deze vraag aan de orde. Relevante feiten
Moedermaatschappij Bia Beheer B.V. heeft een 403-verklaring gedeponeerd voor de schulden van haar dochtermaatschappij, Inalfa Mastertools B.V. (Inalfa), voortvloeiend uit haar rechtshandelingen. Lentink Metaalwarenfabriek B.V. (Lentink) bestelt bij Inalfa een aantal producten. Inalfa slaagt er niet in om een bepaald product te leveren, waarop Lentink de overeenkomst ontbindt, terugbetaling van reeds betaalde facturen eist en schadevergoeding vordert. Lentink spreekt tevens Bia Beheer aan als moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring, teneinde haar hoofdelijk te veroordelen. In eerste instantie wordt de vordering van Lentink afgewezen, waardoor Lentink wordt veroordeeld tot betaling van ongeveer € 30.000 aan Inalfa. Ondertussen zijn zowel de moedermaatschappij Bia Beheer als de dochtermaatschappij Inalfa failliet verklaard en is er een curator aangesteld. Lentink is het niet eens met het vonnis van de rechtbank en gaat in hoger beroep. Vlak daarna treft de curator een schikking met Lentink en betaalt € 25.000 aan Lentink, waarop een finale kwijting volgt. In hoger beroep handhaaft Lentink alleen nog de vordering tegen Bia Beheer. De rechtsvraag in deze zaak is dan ook of de dading tussen de schuldeiser en de dochtermaatschappij doorwerkt in de verhouding schuldeiser-moedermaatschappij, uit hoofde van de 403-verklaring.
Hoge Raad
Een schuldeiser is vrij in zijn keuze wie hij aanspreekt: de moedermaatschappij of de dochtermaatschappij. Dat vloeit voort uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Hoofdelijke aansprakelijkheid is dan ook geen borgtocht, zoals bepaald in het arrest Akzo Nobel/ING. In casu had Lentink dan ook de keuze tussen het aanspreken van Bia Beheer of Inalfa.
De kernoverweging van de Hoge Raad is als volgt:
‘In verband met de hoofdelijke aansprakelijkheid van Bia Beheer zijn de art. 6:7 e.v. BW van toepassing, hetgeen meebrengt dat haar aansprakelijkheid berust op een zelfstandige verbintenis jegens [verweerster], waarvan zelfstandig nakoming kan worden gevorderd. In dit verband is van belang dat het middel niet opkomt tegen het in rov. 4.16.1 besloten liggende oordeel van het hof dat de door [verweerster] en mr. Gerrits q.q. getroffen dading niet meebrengt dat [verweerster] op de voet van art. 6:9 lid 1 BW afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht jegens Bia Beheer. Zoals het hof vervolgens heeft overwogen, heeft deze dading ingevolge art. 6:7 lid 2 BW slechts tot gevolg dat de schuld van Bia Beheer is verminderd met het door mr. Gerrits q.q. betaalde bedrag van € 25.000,--.’
Deze uitspraak lijkt mij niet geheel ‘fair’: er wordt geschikt met een dochtermaatschappij, maar de schuldeiser kan toch nog de moedermaatschappij voor het geheel aanspreken. Ligt hier misbruik niet op de loer? Gelet op de zelfstandigheid van de vorderingen van de dochtermaatschappij en de moedermaatschappij is de uitspraak van de Hoge Raad juridisch wel juist. Kan de moedermaatschappij beperkingen opnemen in haar 403-verklaring, om zo de situatie uit het arrest Bia Beheer te voorkomen, terwijl de dochtermaatschappij toch gebruik kan maken van het groepsregime? Zoals Wibier42 terecht opmerkt, is het aanbevolen om in schikkingen tussen dochtermaatschappijen en schuldeisers een secundaire status te geven aan de vorderingen die schuldeisers verkrijgen op de moedermaatschappij uit hoofde van de 403-verklaring, door op te nemen dat de schuldeiser verplicht is eerst de dochtermaatschappij aan te spreken. Daarnaast zou kunnen worden opgenomen dat de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij niet verder kan gaan dan de aansprakelijkheid van de dochtermaatschappij, in combinatie met de vereiste dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij afhankelijk is van de vraag of er een geldige aanspraak bestaat op de dochtermaatschappij. Het is nog maar de vraag of deze oplossing kan en mag. De Hoge Raad heeft zich er nog niet over uitgelaten. Ik voorzie in ieder geval geen juridische problemen ten aanzien van bovenstaande oplossing.
De Hoge Raad houdt dus een bestendige lijn aan en is consequent in haar uitspraken met betrekking tot de doorwerking naar de moedermaatschappij. De zelfstandigheid van vorderingen van zowel de moedermaatschappij als de dochtermaatschappij staat in alle drie de arresten
(Econcern, SNS en Bia Beheer) centraal. De vorderingen van de moedermaatschappij en dochtermaatschappij zijn geheel zelfstandig en niet afhankelijk van een vordering van de moedermaatschappij of de dochtermaatschappij.
In de jurisprudentie wordt dan ook geen doorwerking van bevoorrechte vorderingen, doorwerking van achterstelling van vorderingen en doorwerking van dadingen aangenomen. Het lijkt mij dat de onmogelijkheid van doorwerking van voorrechten en achterstellingen niet bezwaarlijk is. Dat vloeit immers rechtstreeks voort uit de wet. Ik ben echter van mening dat de onmogelijkheid van doorwerking van dadingen wel bezwaarlijk is, omdat de schuldeiser de moedermaatschappij kan aanspreken voor het geheel, terwijl er reeds geschikt is.43
43Omtrent ongewenste rechtsgevolgen zie Hof Den Bosch, 24 januari 2012, JOR 2012/165 (Bia Beheer), m.nt.
3.4 Temporele reikwijdte
Deze paragraaf betreft een casus met een uitwerking, teneinde een duidelijker beeld te creëren omtrent de temporele reikwijdte van de 403-verklaring.
Casus
Een concern gevestigd te Amsterdam, bestaat uit een Holding B.V. en de werkmaatschappijen X B.V. en Z B.V. Z B.V. is opgericht op 1 juli 2014. Op 1 juli 2015 heeft Holding BV een 403-verklaring gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel ten behoeve van de werkmaatschappij Z B.V., met de bewoordingen ‘… Holding B.V. stelt zich hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van dochtermaatschappij Z B.V.’ Z BV voert haar bedrijf uit in een gehuurd pand, met een maandelijkse huur van €12.000, aangegaan vanaf de dag van oprichting.
In hoofdstuk 3.2 en 3.3 is de reikwijdte besproken met betrekking tot de soort vorderingen die onder de 403-verklaring vallen. In deze paragraaf gaat het om de temporele reikwijdte: het ontstaansmoment van de vorderingen. Welk ontstaansmoment dient te worden gehanteerd alvorens de moedermaatschappij te kunnen aanspreken? Zoals reeds besproken is de moedermaatschappij in beginsel aansprakelijk voor alle schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van de dochtermaatschappij. Wij kennen nog geen uitspraak van de Hoge Raad omtrent de temporele reikwijdte van de 403-verklaring en moeten nog steeds werken met het arrest Akzo Nobel/ING. Dit arrest is ook voor de temporele reikwijdte van belang, met betrekking tot het eventueel opnemen van beperkingen in de 403-verklaring.
Om problemen rondom de temporele reikwijdte beter te analyseren, dient onderscheid te worden gemaakt tussen twee elementen:
I. is de moedermaatschappij wel of niet aansprakelijk op grond van de 403-verklaring, ‘aansprakelijkheidselement’;
II. is de vrijstelling van artikel 2:403 BW van toepassing op de dochtermaatschappij, ‘vrijstellingselement’.
Aansprakelijkheidselement
In lagere rechtspraak wordt met regelmaat aangenomen dat beperkingen omtrent temporele reikwijdte zijn toegestaan om de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij te kunnen beperken. Zo ook in het arrest van het Gerechtshof Den Bosch44, waarin een dochtermaatschappij op 14 augustus 2001 een overeenkomst sluit met een derde. Op grond van wanprestatie verkrijgt deze derde een schadevergoedingsvordering op de dochtermaatschappij. De dochtermaatschappij betaalt de vordering niet, waarop de crediteur de moedermaatschappij aanspreekt. De moedermaatschappij had reeds op 18 april 2002 een 403-verklaring gedeponeerd, waarin een beperking was opgenomen met betrekking tot de temporele reikwijdte. De aansprakelijkheid gold alleen voor schulden van de dochtermaatschappij voorvloeiend uit rechtshandelingen vanaf 13 november 2001. De aansprakelijkheid, voorvloeiend uit de overeenkomst gesloten tussen de dochtermaatschappij en de derde, werd dus uitgesloten. Het Hof oordeelt als volgt:
‘Aangenomen moet daarom worden dat de koopovereenkomst (zonder de gestelde opschortende voorwaarde) is tot stand gekomen op 14 augustus 2001 en dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat die overeenkomst niet onder het bereik van de 403-verklaring viel.
De verklaring dient grammaticaal te worden uitgelegd, omdat het een openbare verklaring betreft bij totstandkoming waarvan schuldeisers niet zijn betrokken zodat sprake is van een niet tot een bepaalde persoon gerichte eenzijdige rechtshandeling.’
Het oordeel van het Hof laat een bestendige lijn zien: er bestaat ruimte om beperkingen op te nemen in de 403-verklaring. Deze beperking dient dan grammaticaal te worden geïnterpreteerd.45 De aansprakelijkheid van de moedermaatschappij is lastig te interpreteren bij bijvoorbeeld duurovereenkomsten. Vaak hebben dochterondernemingen duurovereenkomsten, zoals een huurovereenkomst voor het pand waaruit de dochtermaatschappij opereert. Wat als, zoals uit de bovenstaande fictieve casus blijkt, de moedermaatschappij van plan is een 403-verklaring af te geven, maar er loopt een aantal duurovereenkomsten?
44Hof ’s-Hertogenbosch, 13 oktober 2009, JOR 2010/146, m.nt. Bertrams.
45Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam, 20 februari 2001, JOR 2001/92, evenzo Hof Den Bosch, 7 april 2009, JOR
In het arrest van Gerechtshof Den Bosch46 gaat het om een duurovereenkomst die vóór het afleggen van de 403-verklaring is gesloten met de dochtermaatschappij. In de 403-verklaring heeft de moedermaatschappij geen beperkingen ten aanzien van het moment van aangaan van de rechtshandelingen opgenomen. Het Hof oordeelt dat de aansprakelijkheid eveneens geldt voor schulden die voortvloeien uit duurovereenkomsten aangegaan vóór de 403-verklaring, maar ontstaan ná het afleggen van de 403-verklaring. Volgens het Hof strookt deze uitleg met de achtergrond van artikel 2:403 BW, waaronder de compensatiefunctie. Het Hof vervolgt:
‘Die compensatie moet naar het oordeel van het hof ook geboden worden aan wederpartijen uit duurovereenkomsten die vóór het afleggen van de 403-verklaring met de dochter zijn gesloten. Deze wederpartijen kunnen immers vanaf het moment dat de dochteronderneming geen eigen jaarrekening meer publiceert, niet meer inschatten of de financiële situatie van de dochter voor hen aanleiding vormt om een duurovereenkomst, vanwege eventuele risico’s van niet verhaalbaarheid van de daaruit voortvloeiende vorderingen op de dochter, al dan niet voort te zetten.’
Passen we dit arrest toe op de bovenstaande fictieve casus, dan is de moedermaatschappij tevens aansprakelijk voor schulden die voorvloeien uit de huurovereenkomst aangegaan op 1 juli 2014, echter alleen voor schulden ontstaan na de deponering van de 403-verklaring. Dat zijn dus schulden die ontstaan zijn na 1 juli 2015, tenzij de moedermaatschappij een beperking heeft opgenomen.
Het Hof spreekt verder in r.o. 4.7.3 over ‘Een beperking ten aanzien van het moment van aangaan van de rechtshandelingen is in de verklaring niet opgenomen’. Daaruit is mijns inziens af te
leiden dat een beperking is toegestaan en dus een oplossing zou bieden voor problemen omtrent duurovereenkomsten ontstaan vóór deponering van de 403-verklaring. Zoals Bartman in zijn noot bij dit arrest verwoordt: ‘Indien – en ook alleen indien – een 403-verklaring niet met zoveel woorden een ingangsdatum bevat, dient de rechter haar temporele reikwijdte door uitleg vast te stellen. Bevat de verklaring een duidelijke beperking in de tijd dan is die tekst beslissend voor de verhaalspositie van de schuldeiser.’ Wanneer de 403-verklaring een beperking bevat, dient de grammaticale interpretatie dus te prevaleren. Daarnaast is het feit dat de inhoud van de
verklaring bepalend is, aanleiding om aan te nemen dat een dergelijke beperking is toegestaan. De Hoge Raad heeft zich hierover (nog) niet uitgelaten.
Een aanbeveling is in dit verband dan ook op zijn plaats. Elke 403-verklaring dient een beperking te bevatten ten aanzien van duurovereenkomsten waarin met zoveel woorden wordt aangegeven dat de reikwijdte van de aansprakelijkheid wordt beperkt tot rechtshandelingen die zijn aangegaan op de dag van de deponering van de 403-verklaring of aanvang van het boekjaar, in de voorbeeldcasus 1 juli 2015. Een dergelijke beperking zou inhouden dat de moedermaatschappij niet aansprakelijk is voor schulden die voortvloeien uit die huurovereenkomst. De huurovereenkomst is immers vóór de deponering aangegaan.
Echter, een te beperkte 403-verklaring kan soms tot gevolg hebben dat de moedermaatschappij aansprakelijk is, maar dat de 403-verklaring niet tot vrijstelling voor de dochtermaatschappij leidt, omdat de verklaring niet volwaardig is. Wanneer de dochtermaatschappij vervolgens failleert, zonder zich gehouden te hebben aan titel 9 van boek 2 BW, kan sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het ‘aansprakelijkheidselement’ en het ‘vrijstellingselement’ gaan dus niet altijd hand in hand.47 In lagere jurisprudentie wordt soms aangenomen dat een beperking zoals hierboven bedoeld, meebrengt dat het vrijstellingselement niet van toepassing kan zijn, hoewel de beperking in de 403-verklaring wel kan worden tegengeworpen aan crediteuren.48 Een beperking dient dan ook ‘acceptabel’ te zijn om gebruik te kunnen maken van de groepsvrijstelling.
Het is wachten op een uitspraak van de Hoge Raad omtrent de toepasselijkheid van temporele beperkingen. Er kan, mijns inziens, echter worden aangenomen dat er sprake is van beperkte terugwerkende kracht en geen volledige terugwerkende kracht. De moedermaatschappij is immers alleen aansprakelijk voor de schulden voortvloeiend uit aangegane rechtshandelingen, ontstaan na het moment van deponering van de 403-verklaring.49
Het opnemen van een einddatum in de 403-verklaring die in de toekomst ligt, zal waarschijnlijk niet in de weg staan aan de groepsvrijstelling op grond van artikel 2:403 BW. In hoofdstuk vier
47 Bartman/Dorresteijn, ‘Van het concern’, 2013, p. 247.
48 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam, 1 februari 2007, JOR 2007/144, Hof Amsterdam, 28 februari 2007, JOR
2007/145, evenzo Hof ’s-Hertogenbosch, 13 oktober 2009, JOR 2010/146, m.nt. Bertrams.
van deze scriptie komt de intrekking van de 403-verklaring aan bod. Vooruitlopend op dat hoofdstuk, kan het volgende gezegd worden: een einddatum opnemen in de 403-verklaring zal hoogstwaarschijnlijk een gerechtvaardigde beperking zijn. De verklaring met een einddatum kan dan ook dienen als een intrekking op grond van artikel 2:404 (1) BW. Echter, indien de moedermaatschappij de aansprakelijkheid eerder wil intrekken kan, gelet op de inhoud van de 403-verklaring, de einddatum prevaleren. Zoals gezegd is de inhoud van de 403-verklaring erg belangrijk. In die zin wordt de volgende aanbeveling gedaan: in eerste instantie dient in de 403-verklaring te worden opgenomen dat de moedermaatschappij alleen aansprakelijk is voor schulden voortvloeiend uit rechtshandelingen van de dochter, voor rechtshandelingen aangegaan vanaf de datum van deponering van de 403-verklaring. Indien gewenst kan een einddatum worden opgenomen waarin met zoveel woorden wordt vermeld dat de 403-verklaring tevens een verklaring zoals bedoeld in artikel 2:404 (1) inhoudt. Daarnaast is het verstandig het voorgaande te nuanceren door een bepaling op te nemen dat de 403-aansprakelijkheid eerder kan worden opgeheven.50
4.1 Intrekking 403-verklaring en beëindiging overblijvende
aansprakelijkheid
De mogelijkheid om de aansprakelijkheidsverklaring in te trekken wordt gegeven in artikel 2:404 BW. De aansprakelijkheidsverklaring kan elk moment worden ingetrokken door een verklaring daartoe neer te leggen ten kantore van het handelsregister. Let wel: de intrekking gebeurt alleen door een verklaring van de rechtspersoon zelf en dus niet van rechtswege. Desalniettemin blijft de aansprakelijkheid bestaan voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht voordat jegens de schuldeiser een beroep op de intrekking kan worden gedaan, aldus lid 2 van artikel 2:404 BW. Deze zogenoemde overblijvende aansprakelijkheid komt voornamelijk voor bij duurovereenkomsten. 51 De intrekking van de 403-verklaring heeft dus geen terugwerkende kracht. Dat zou ook niet in het systeem passen. Immers, de schuldeisers hebben erop vertrouwd dat de moedermaatschappij zich aansprakelijk zou stellen voor de schulden ontstaan uit de rechtshandelingen van de dochter.52
De aansprakelijkheid kan dus ieder gewenst moment worden ingetrokken. Het is echter ook mogelijk om overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Artikel 2:404 lid 3 BW bepaalt het volgende:
‘De overblijvende aansprakelijkheid wordt ten opzichte van de schuldeiser beëindigd, indien de volgende voorwaarden zijn vervuld:
a. de rechtspersoon behoort niet meer tot de groep;
b. een mededeling van het voornemen tot beëindiging heeft ten minste twee maanden lang ter inzage gelegen ten kantore van het handelsregister;
c. ten minste twee maanden zijn verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat de mededeling ter inzage ligt en waar het ter inzage ligt;
d. tegen het voornemen heeft de schuldeiser niet tijdig verzet gedaan of zijn verzet is ingetrokken dan wel bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak ongegrond verklaard.’
51 Zie ook Beckman & van Wijngaarden, ‘Duurcontracten die zijn aangegaan voor de intrekking blijven onder de aansprakelijkheid vallen’, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, 2006, p. 1402-1403.
