Voorontwerp wettelijke bedenktijd voor beursvennootschappen
Een inbreuk op artikel 6 Aandeelhoudersrichtlijn?
Naam: L.R.M. van den Brink
E-mail en studentnummer: lena.vandenbrink@student.uva.nl, 10728104 Mastertrack: Privaatrecht, privaatrechtelijke rechtspraktijk
Begeleider: mw. mr. I.C.P. Groenland Inleverdatum: 26 juli 2019
Abstract
Het betreft een onderzoek naar de verenigbaarheid van de voorgestelde wettelijke bedenktijd met het uit artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn voortvloeiende agenderingsrecht. Aanleiding voor het onderzoek vormt de bewering van de minister dat de voorgestelde wettelijke bedenktijd niet binnen de reikwijdte van de Aandeelhoudersrichtlijn valt.
De voorgestelde wettelijke bedenktijd geeft aan het bestuur van een beursvennootschap de mogelijkheid om een bedenktijd van maximaal 250 dagen in te roepen. Gedurende de bedenktijd is de bevoegdheid van aandeelhouders om via artikel 2:114a BW een stempunt te agenderen die ziet op de benoeming, schorsing of het ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen, opgeschort. Het huidige artikel 2:114a BW is het resultaat van de implementatie van artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn in het nationale vennootschapsrecht.
Ingevolge een onderzoek naar de rechten die uit artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn voortvloeien, lijkt de voorgestelde regeling wel degelijk een inbreuk te maken op het agenderingsrecht van aandeelhouders. Het doel van de Aandeelhoudersrichtlijn is de versterking en verduidelijking van de reeds bestaande stemrechten van aandeelhouders. Het agenderingsrecht zoals neergelegd in artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn ziet dan ook op de reeds bestaande bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders om te besluiten een bestuurder of commissaris te benoemen, schorsen of ontslaan. De voorgestelde wettelijke bedenktijd maakt een inbreuk op deze agenderingsbevoegdheid.
Het onderzoek voorziet in een verklaring voor de met de uitkomst van dit onderzoek strijdige bewering van de minister en sluit af met een kritische noot ten aanzien van de wenselijkheid van deze verklaring.
Inhoudsopgave
1. INLEIDING ... 5
2. HET VOORONTWERP VAN WET ... 8
2.1. AANLEIDING:AKZONOBEL... 8
2.1.1. CASUS ... 8
2.1.2. OORDEEL ONDERNEMINGSKAMER ... 8
2.1.3. KAMERBRIEF ... 9
2.2. HOOFDLIJNEN VAN HET VOORONTWERP ... 10
2.2.1. DE BEDENKTIJD ... 10
2.2.2. PRIMAAT BESTUUR ... 11
2.3. DOEL VAN HET VOORONTWERP ... 12
3. DE VOORGESTELDE WETTELIJKE BEDENKTIJD ALS BEPERKING VAN HET AGENDERINGSRECHT... 15
3.1. CONCEPT MEMORIE VAN TOELICHTING ... 15
HIERTOE WORDT HET VOLGENDE OVERWOGEN: ... 15
3.2. DE AANDEELHOUDERSRICHTLIJN EN HET AGENDERINGSRECHT ... 16
3.2.1. ARTIKEL 6: AGENDERINGSRECHT ... 17
3.2.2. ARTIKEL 3: MINIMUMHARMONISATIE ... 17
3.2.3. DOEL VAN DE AANDEELHOUDERSRICHTLIJN ... 18
3.3. ARTIKEL 2:114A BW EN HET AGENDERINGSRECHT ... 19
3.3.1. HET HUIDIGE ARTIKEL 2:114A BW ... 19
3.3.2. ACHTERGROND VAN ARTIKEL 2:114A BW ... 20
3.4. BOSKALIS/FUGRO ... 21
3.4.1. CASUS ... 21
3.4.2. ARREST HOGE RAAD ... 22
3.4.3. CONCLUSIE A-GTIMMERMAN ... 24
3.5. RESUMEREND: RECHTEN VOORTVLOEIEND UIT 6AANDEELHOUDERSRICHTLIJN EN ARTIKEL 2:114A BW ... 26
3.6. DE BEVOEGDHEDEN TOT BENOEMING, SCHORSING EN ONTSLAG VAN BESTUURDERS EN COMMISSARISSEN ... 27
3.7. BEPERKING VAN HET AGENDERINGSRECHT ... 28
3.7.1. DE BEPERKENDE WERKING VAN DE REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID: ARTIKEL 2:8 LID 2 BW ... 29
3.7.2. MISBRUIK VAN RECHT: ARTIKEL 3:13 LID 1BW ... 29
3.7.3. WEZENLIJKE STRIJD MET HET BELANG VAN DE VENNOOTSCHAP ... 29
3.8. TUSSENCONCLUSIE ... 30
4. HOE KAN DE BEWERING VAN DE MINISTER DAT DE VOORGESTELDE WETTELIJKE BEDENKTIJD NIET BEOOGT IN TE GRIJPEN IN HET AGENDERINGSRECHT WORDEN GEDUID?... 31
4.1. HOE KAN DE VOORGESTELDE WETTELIJKE BEDENKTIJD GERECHTVAARDIGD WORDEN? ... 31
4.2. DE VOORGESTELDE WETTELIJKE BEDENKTIJD ALS INBREUK OP DE FUNDAMENTELE BEVOEGDHEIDSVERDELING ... 32
4.2.1. DE BEVOEGDHEIDSVERDELING... 32
4.2.2. DE BEVOEGDHEDEN TOT BENOEMING EN ONTSLAG ALS KERN VAN DE AGENCY THEORY ..
... 36
5. CONCLUSIE ... 39 6. BIBLIOGRAFIE ... 42
1. Inleiding
Op 7 december 2018 werd het voorontwerp wettelijke bedenktijd voor beursvennootschappen ter consultatie aangeboden.1 Het voorstel is een uitvoering van het regeerakkoord en daarmee tevens een uitvoering van de motie-Van Rooijen en de motie-Paternotte c.s.2 Hierin werd reeds het voornemen uitgesproken om een wettelijke bedenktijd in te voeren die ervoor zorgt dat aan het bestuur van Nederlandse beursvennootschappen voldoende tijd en rust wordt gegund voor de inventarisatie en weging van belangen van de onderneming en diens stakeholders bij bemoeienis van bepaalde op korte termijn gerichte aandeelhouders met het beleid van de onderneming, al dan niet met betrekking tot een overname.
Het bestuur van een beursvennootschap kan op grond van de voorgestelde regeling in twee situaties een bedenktijd van maximaal 250 dagen inroepen.3 De eerste situatie ziet in het kort op een (agenderings)verzoek van een of meer daartoe bevoegde aandeelhouders of certificaathouders voor de behandeling van een voorstel tot benoeming, schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris. De tweede situatie is die waarin een openbaar overnamebod is aangekondigd of uitgebracht zonder dat over het bod overeenstemming is bereikt met de vennootschap. Het gevolg van een beroep op de bedenktijd door het bestuur is dat de bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders (‘AVA’) tot benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders en commissarissen, en de bevoegdheid tot statutenwijziging van een bepaling die hierop betrekking heeft, worden opgeschort. De voorgestelde regeling zal enkel gelden voor de naamloze vennootschap (‘nv’).
In een aantal reacties op de consultatie, alsook in de literatuur, is betoogd dat het voorontwerp in strijd is of zou kunnen zijn met Europees recht. Zo zou het voorstel in strijd (kunnen) zijn met het vrije verkeer van kapitaal zoals neergelegd in artikel 63 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (‘VWEU’) en de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU).4
1 Voorontwerp wetsvoorstel bedenktijd voor beursvennootschappen, gepubliceerd op:
https://www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstelbedenktijd. Op 7 februari 2019 sloot de consultatieronde over het voorontwerp.
2 Kabinet Rutte-III, Regeerakkoord ‘Vertrouwen in de toekomst’, Kamerstukken II 2016/17, 29 826, 87 &
Kamerstukken II 2016/17, 29 826, 89.
3 Dit kan enkel indien het verzoek wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar
verbonden onderneming, zie voorgesteld artikel 2:114b lid 2 BW. Voor het vervolg van dit onderzoek zal waar nodig worden verondersteld dat hiervan sprake is.
4 Zie bijvoorbeeld Oostwouder & Schrooten, O&F 2018 (26) 3, p. 50-56 & de reactie van Eumedion op het
voorontwerp, gepubliceerd op: https://www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstelbedenktijd/reactie/d4fbf6f4-58e3-43e1-b8ed-36b674853e69, p. 2.
Daarnaast is betoogd dat het voorstel in strijd is met relevante harmonisatiemaatregelen van de Uniewetgever. Het betreft de richtlijn aandeelhoudersrechten (‘Aandeelhoudersrichtlijn’) en de richtlijn openbaar overnamebod.5 Ik laat de eventuele strijd met het VWEU en de richtlijn openbaar overnamebod in mijn onderzoek buiten beschouwing. De Afdeling advisering van de Raad van State (‘de Afdeling’) is in haar voorlichting op het voorontwerp tot de conclusie gekomen dat de voorgestelde wettelijke bedenktijd het vrije verkeer van kapitaal en vestiging kan belemmeren, maar dat hier evenwel een rechtvaardiging voor kan worden aangevoerd. Ook komt de Afdeling tot de conclusie dat de voorgestelde regeling niet raakt aan het overnameproces zoals dat geregeld is in de richtlijn openbaar overnamebod.6
Voor wat betreft de Aandeelhoudersrichtlijn is in artikel 6 het agenderingsrecht van de aandeelhouders neergelegd. In een aantal reacties en in de literatuur is betoogd dat de voorgestelde regeling een inbreuk maakt op het agenderingsrecht op grond van de Aandeelhoudersrichtlijn. Hierbij is voornamelijk ingegaan op de eventuele strijdigheid van de voorgestelde regeling met artikel 6 lid 3 Aandeelhoudersrichtlijn, dat lidstaten uitdrukkelijk verplicht om één specifieke termijn te stellen met betrekking tot een agenderingsverzoek.7 In Nederland kennen wij reeds een termijn van 60 dagen om een agenderingsverzoek in te dienen. Door de wettelijke invoering van de bedenktijd ontstaat naast deze termijn een tweede termijn.
De voorgestelde regeling voor een wettelijke bedenktijd lijkt inderdaad een inbreuk te maken op het agenderingsrecht van aandeelhouders en derhalve in het algemeen – dus niet enkel op lid 3 – op artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn. De agenderingsbevoegdheid van aandeelhouders op grond van artikel 2:114a Burgerlijk Wetboek (‘BW’) – ten aanzien van bepaalde onderwerpen – is gedurende de bedenktijd immers opgeschort. Het huidige agenderingsrecht zoals neergelegd in artikel 2:114a BW is het resultaat van de omzetting van artikel 6 Aandeelhoudersrichtlijn in het nationale vennootschapsrecht. In de concept memorie van toelichting (‘MvT’) bij het voorontwerp wordt door de minister voor Rechtsbescherming8 echter beweerd, nadat hierover advies is gevraagd aan de Afdeling, dat de voorgestelde regeling
5 Richtlijn 2007/36/EG & Richtlijn 2004/25/EG.
6 Voorlichting Raad van State op het voorontwerp, gepubliceerd op:
https://www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstelbedenktijd, p. 1.
7 Zie bijvoorbeeld Koster, TAO 2019/1, p. 42-44 & de reactie van Van Doorne op het voorontwerp, gepubliceerd
op: https://www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstelbedenktijd/reactie/ec63834c-f6d6-4973-8069-efe5568e78ad, p. 4.2.
8 Mede namens de minister van Economische Zaken en Klimaat en de minister van Financiën, hierna: ‘de
als zodanig niet binnen het toepassingsbereik van de Aandeelhoudersrichtlijn valt en ook de effectieve werking hiervan niet aantast.9 Deze bewering vormt de aanleiding voor mijn onderzoek.
De onderzoeksvraag luidt:
Is de bewering van de minister dat de voorgestelde regeling voor een wettelijke bedenktijd als zodanig niet binnen het toepassingsbereik van de Aandeelhoudersrichtlijn valt correct, en zo ja, hoe is deze bewering te duiden?
Voor de beantwoording van mijn onderzoeksvraag zal ik de volgende deelvragen behandelen:
1. Wat houdt de voorgestelde regeling voor een wettelijke bedenktijd in en wat is het doel van de regeling?
2. Welke rechten hebben aandeelhouders op grond van artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn?
3. Hoe kan de bewering van de minister dat de voorgestelde regeling voor een wettelijke bedenktijd niet binnen het toepassingsbereik van de Aandeelhoudersrichtlijn valt, worden geduid?
2. Het voorontwerp van wet
2.1. Aanleiding: AkzoNobel10
De voorgestelde regeling voor een wettelijke bedenktijd is mede ingegeven door verschillende overnames van Nederlandse beursvennootschappen die de laatste jaren hebben plaatsgevonden en die hebben geleid tot een rechterlijke uitspraak. Eén daarvan is de overnamestrijd rond AkzoNobel N.V. (‘Akzo’) begin 2017, welke uitmondde in een gang naar de Ondernemingskamer (‘OK’).11 Voor een goed begrip van de ratio achter de voorgestelde regeling is het allereerst van belang deze uitspraak van de OK te behandelen.
2.1.1. Casus
De casus inzake dit geschil laat zich als volgt samenvatten. ‘Elliott’ – een investeringsfonds – houdt ongeveer 5% van de aandelen in Akzo. Op 2 maart 2017 doet PPG een niet-bindend voorstel strekkende tot het verwerven van de geplaatste gewone aandelen in het kapitaal van Akzo door middel van een openbaar bod. Het bestuur van Akzo, daarin gesteund door de Raad van Commissarissen (‘RvC’), weigert in overleg te treden met PPG. Op 10 april 2017 doen Elliott en een aantal andere aandeelhouders, die tezamen meer dan 10% van het geplaatste aandelenkapitaal van Akzo vertegenwoordigen, een verzoek aan het bestuur en de RvC van Akzo om een bijzondere aandeelhoudersvergadering (‘bava’) bijeen te roepen met als agendapunt het ontslag van de voorzitter van de RvC, de heer Brugmans. Het bestuur en de RvC weigeren het ontslag op de agenda op te nemen en de bava bijeen te roepen. Zij menen dat Elliott en de andere aandeelhouders daarbij geen redelijk belang hebben. Als reactie hierop maken Elliott c.s. een gang naar de OK met het verzoek onmiddellijke voorzieningen te treffen. Met de onmiddellijke voorzieningen moet aan Akzo worden bevolen op korte termijn alsnog een bava bijeen te roepen waarin zal worden gestemd over het ontslag van de heer Brugmans.12
2.1.2. Oordeel Ondernemingskamer
De OK stelt voorop dat het bepalen van de strategie van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de
10 Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (AkzoNobel). 11 Zie concept toelichting voorontwerp, p. 7 & 27.
vennootschap.13 Vervolgens overweegt zij dat tot het bepalen van deze strategie onder andere behoort de positiebepaling van een doelvennootschap in reactie op voorstellen van een potentiële bieder.14 Het bestuur en de RvC kunnen daarom in beginsel volstaan met het (achteraf) afleggen van verantwoording aan de AVA over de ingenomen positie in reactie op de voorstellen van PPG en de aandeelhouders kunnen geen aanspraak maken op voorafgaande zeggenschap dienaangaande, aldus de OK.15 Naar het oordeel van de OK bestaat er geen algemene rechtsregel die een doelvennootschap ertoe verplicht inhoudelijke besprekingen te voeren met een serieuze potentiële bieder die ongevraagd een overnamevoorstel doet.16
De bovenstaande overwegingen, verkort weergegeven, leiden er volgens de OK toe dat er onvoldoende aanleiding is tot het treffen van voorlopige voorzieningen. De OK wijst het verzoek van Elliott c.s. dan ook af. De weigering van het verzoek tot het treffen van de betreffende onmiddellijke voorzieningen hangt er gezien de overwegingen van de OK mee samen dat de bava er feitelijk op was gericht om de door het bestuur en RvC gevoerde strategie te wijzigen.17
2.1.3. Kamerbrief
Naar aanleiding van onder andere de overnamestrijd rond AkzoNobel kondigde minister Henk Kamp op 20 mei 2017 maatregelen aan om bedrijven beter te beschermen tegen (vijandige) overnames. Aan het bestuur van Nederlandse ondernemingen moet voldoende tijd en rust worden gegund om een zorgvuldige reactie voor te bereiden in geval van een aangekondigd overnamebod of andere situaties waarbij de continuïteit, onafhankelijkheid, identiteit of ontplooiing van de vennootschap op het spel staat, aldus minister Kamp.18
Minister Kamp uit in de kamerbrief zijn zorgen over de risico’s die overnames door buitenlandse bedrijven voor de Nederlandse beursvennootschappen teweeg brengen. Deze risico’s zijn onder andere het verlies van R&D-activiteiten, hoofdkantoren en het vermogen van
13 Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (AkzoNobel), r.o. 3.9. 14 Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (AkzoNobel), r.o. 3.10. 15 Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (AkzoNobel), r.o. 3.11. 16 Hof Amsterdam (OK) 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965 (AkzoNobel), r.o. 3.14. 17 Zie Ancery, MuV 2019/2, p. 70.
het bieden voor oplossingen voor maatschappelijke uitdagingen, maar zij kunnen ook leiden tot risico’s voor de nationale veiligheid, aldus minister Kamp.19
In de kamerbrief worden vier verschillende soorten maatregelen overwogen, waaronder een wettelijke bedenktijd voor het bestuur van de beursvennootschap.20 Het voornemen om een wettelijke bedenktijd in te voeren als maatregel ter bescherming van het bestuur van de beursvennootschap wordt vervolgens bevestigd in het regeerakkoord 2017 ‘Vertrouwen in de toekomst’.21 Dit voornemen heeft uiteindelijk geleid tot de voorgestelde wettelijke regeling.
2.2. Hoofdlijnen van het voorontwerp
De voorgestelde wettelijke regeling bevat verschillende bepalingen die trachten de hiervoor door minister Kamp besproken problemen op te lossen.
2.2.1. De bedenktijd
Voorgesteld wordt om een bedenktijd voor het bestuur te introduceren, welke wordt uitgewerkt in het voorgestelde artikel 2:114b BW. In lid 2 van het voorgestelde artikel worden twee situaties uitgewerkt waarin aan het bestuur van een beursvennootschap de mogelijkheid wordt gegeven om een wettelijke bedenktijd van maximaal 250 dagen in te roepen. De eerste situatie is die waarin een of meer aandeelhouder(s) dan wel certificaathouder(s) overeenkomstig artikel 2:114a BW dan wel op de voet van artikel 2:110 lid 1 BW verzoekt om behandeling van een voorstel tot benoeming, schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris of een voorstel tot wijziging van een statutaire bepaling die hierop betrekking heeft. De tweede situatie is die waarin zonder overeenstemming met de vennootschap over het bod, een openbaar overnamebod wordt aangekondigd of uitgebracht. De termijn van 250 dagen is een maximumtermijn. Het bestuur kan te allen tijde besluiten de bedenktijd eerder te beëindigen (art. 2:114b lid 5 BW).22
Indien het bestuur de wettelijke bedenktijd inroept, kan de AVA gedurende de bedenktijd niet meer uit eigen beweging een besluit nemen over benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen of over een statutenwijziging die hierop betrekking heeft. Dit
19 Kamerstukken II 2016/17, 29826, 70, p. 1. 20 Kamerstukken II 2016/17, 29826, 70, p. 4.
21 Regeerakkoord 2017-2021, ‘Vertrouwen in de toekomst’, p. 34. 22 Voorontwerp voorgesteld artikel 2:114b BW.
kan enkel nog op voorstel van de vennootschap zelf. De onderwerpen kunnen nog wel als bespreekpunt voorgesteld worden door de daartoe bevoegde aandeelhouders en certificaathouders. Het voorstel kan dus op de algemene vergadering besproken worden, maar de AVA kan er geen besluit over nemen. Indien toch om een stemming wordt verzocht, zal deze worden omgezet in een bespreekpunt en de AVA wordt na afloop van de bedenktijd niet alsnog gevraagd om over het ontslag te stemmen.23 De bevoegde aandeelhouder(s) of certificaathouder(s) zullen na afloop van de bedenktijd opnieuw een verzoek moeten indienen en opnieuw aan de vereisten van artikel 2:114a BW dan wel artikel 2:110 e.v. BW moeten voldoen indien zij het punt alsnog ter stemming geagendeerd willen zien.24
Het voorontwerp kent enkele waarborgen om te voorkomen dat de bedenktijd oneigenlijk wordt gebruikt. Zo dient het verzoek tot benoeming, schorsing of ontslag of het overnamebod naar het oordeel van het bestuur wezenlijk in strijd te zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.25 Daarnaast moet de RvC, indien aanwezig, instemmen met de inroeping van de bedenktijd.26 Ook wordt voorgesteld een bijzondere rechtsgang bij de OK te introduceren om de bedenktijd te kunnen beëindigen. Een of meer houders van aandelen die alleen of gezamenlijk ten minste 3% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen kunnen de OK verzoeken om de bedenktijd te beëindigen. De OK wijst het verzoek af indien het bestuur, in het licht van de omstandigheden op het moment van inroepen van de bedenktijd, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het verzoek om behandeling van het voorstel tot benoeming, schorsing of ontslag of het overnamebod wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.27
2.2.2. Primaat bestuur
Eveneens wordt voorgesteld om de reeds bestaande jurisprudentie omtrent het primaat van het bestuur ten aanzien van de strategie te codificeren. Hiertoe zal artikel 2:129 lid 1 BW worden uitgebreid. Dit artikel zal als volgt worden geformuleerd:
23 Concept toelichting voorontwerp, p. 11.
24 Zie hierover ook de reactie van Houthoff op het voorontwerp, gepubliceerd op:
https://www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstelbedenktijd/reactie/6f19837a-7fbf-4b88-97a5-2c2f7e2f2b0b, p. 3.2.6-3.2.9.
25 Voorontwerp voorgesteld art. 2:114b lid 2 BW. 26 Voorontwerp voorgesteld art. 2:114b lid 3 BW. 27 Voorontwerp voorgesteld art. 2:114b lid 4 BW.
‘Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap, daaronder begrepen het bepalen van het beleid en de strategie van de vennootschap.’28
2.3. Doel van het voorontwerp
Volgens de concept MvT wordt met de codificatie van het primaat van het bestuur wat betreft de strategie beoogd de kenbaarheid van dit primaat te vergroten, met name voor Angelsaksisch georiënteerde aandeelhouders.29 Buitenlandse beleggers vormen tegenwoordig ongeveer 90% van het aandeelhoudersbestand van Nederlandse vennootschappen.30 Veel van deze beleggers zijn afkomstig uit Angelsaksisch georiënteerde stelsels. Door het primaat van het bestuur te codificeren wordt duidelijker gemaakt dat dit een belangrijk element van ons corporate governance-stelsel is. Verwacht wordt dat door dit sterkere primaat van het bestuur de langetermijnwaardecreatie meer centraal kan komen te staan en er ruimte zal worden gecreëerd voor een brede stakeholderbenadering, aldus de concept MvT.31
In het verlengde van de bevestiging van het primaat van het bestuur creëert het voorstel ruimte voor het bestuur om zijn taak zo goed mogelijk te vervullen, aldus de minister. Hieraan zal de invoering van een wettelijke bedenktijd voor het bestuur van beursvennootschappen moeten bijdragen.32
De Nederlandse beursvennootschappen laten zich kenmerken door het zogenoemde Rijnlandse model waarin niet de korte, maar de lange termijn centraal staat, maar waarin ook de belangen van alle betrokkenen (stakeholders) van de onderneming moeten worden meegewogen.33 Volgens de minister kan dit model vennootschappen kwetsbaar maken voor bemoeienis van aandeelhouders die gericht zijn op de korte termijn met het beleid van de onderneming.34 De belangen van de aandeelhouders die zich richten op de korte termijn zullen immers ook moeten worden meegewogen.
28 Voorontwerp voorgesteld art. 2:129 lid 1 BW. 29 Concept toelichting voorontwerp, p. 9. 30 Concept toelichting voorontwerp, p. 7. 31 Concept toelichting voorontwerp, p. 9. 32 Concept toelichting voorontwerp, p. 9-10. 33 Concept toelichting voorontwerp, p. 1. 34 Concept toelichting voorontwerp, p. 2.
De rechten en bevoegdheden van aandeelhouders zijn de laatste jaren steeds verder uitgebreid. Als gevolg van deze uitbreiding zijn zij ook steeds meer gebruik gaan maken van hun rechten en bevoegdheden, zo ook de ‘activistische’ aandeelhouders, aldus de minister. De minister geeft in de concept MvT aan dat aandeelhouders de laatste jaren verzocht hebben om agendering van bepaalde onderwerpen die de strategie van de vennootschap betreffen.35 Dit heeft tot een aantal belangrijke uitspraken geleid (zie onder andere Boskalis/Fugro en Akzo/Nobel). Volgens de minister kan het actief optreden van aandeelhouders te ver doorschieten naar een te grote nadruk op de korte termijn. Dit wordt ook wel short-termism genoemd.36 In de afgelopen jaren is de vraag gerezen of het evenwicht in de machtsverhoudingen binnen beursvennootschappen door de invoering van nieuwe bevoegdheden zoals het agenderingsrecht, niet al te veel ten gunste van de aandeelhouders is doorgeslagen. In het verlengde daarvan wordt de vraag gesteld of een zodanige verschuiving in het evenwicht tussen de aandeelhouders en het bestuur niet nadelig uitwerkt op de langetermijnwaardecreatie.37
Volgens de minister hebben aandeelhouders in de bevoegdheid tot het ontslaan van personen die het beleid bepalen, een drukmiddel om invloed uit te oefenen op de strategie. Bij het bepalen van de strategie kunnen bestuurders en commissarissen door deze druk beïnvloed worden. Om te waarborgen dat zij zich laten leiden door het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en niet door de kans tot ontslag, kan de wettelijke bedenktijd worden ingeroepen. De aandeelhouder kan ook door benoeming van ‘eigen’ bestuurders en commissarissen invloed proberen uit te oefenen. Dezelfde resultaten kunnen bereikt worden door middel van statutenwijzingen.38
Met de wettelijke bedenktijd wordt getracht aan het bestuur meer tijd en rust te gunnen voor de inventarisatie en weging van belangen van de onderneming en haar stakeholders, aldus de minister. Door het bestuur voldoende tijd en ruimte te gunnen zal de korte termijn gedachte niet de overhand krijgen. Mede gelet op de complexiteit van de vraagstukken die in het wetsvoorstel aan de orde komen, moeten de mogelijke effecten van door aandeelhouders geëiste acties goed doordacht worden en moet hierop een passende reactie kunnen worden voorbereid. Op deze wijze wordt getracht het bestuur in de gelegenheid te stellen een ordentelijke afweging en beoordeling te maken welke strategische richting het belang van de vennootschap en de daaraan
35 Concept toelichting voorontwerp, p. 6. 36 Concept toelichting voorontwerp, p. 7.
37Overkleeft, (IVOR nr. 103) 2017, p. 360.
verbonden onderneming het beste dient en kan het bestuur tevens met een alternatieve strategie komen.39
3. De voorgestelde wettelijke bedenktijd als beperking van het
agenderingsrecht
De voorgestelde wettelijke bedenktijd lijkt een beperking van het agenderingsrecht van de aandeelhouders en certificaathouders, neergelegd in artikel 2:114a BW, mee te brengen. Gedurende de bedenktijd kunnen de daartoe bevoegde aandeelhouders en certificaathouders immers niet meer op grond van artikel 2:114a BW een stempunt agenderen die ziet op de benoeming, schorsing of het ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen (of de wijziging van een statutaire bepaling die hierop betrekking heeft).
Artikel 2:114a BW is het resultaat van de omzetting van artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn in het nationale vennootschapsrecht.40 Naast omzetting in nationale wetgeving, verplichten richtlijnen ook tot richtlijnconforme interpretatie. Dit houdt in dat nationale wet- en regelgeving zoveel mogelijk conform de Europese richtlijn moet worden uitgelegd.41 Deze verplichting bestaat zowel voor het nationale omzettingsrecht in het kader van de betreffende richtlijn, als voor het overige nationale recht.42
Artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn verplicht de lidstaten er zorg voor te dragen dat aandeelhouders43 punten op de agenda van de algemene vergadering kunnen plaatsen en ontwerpresoluties kunnen indienen.44 Hierdoor ontstaat de vraag of de voorgestelde regeling al dan niet in strijd is met deze Europese richtlijn.
3.1. Concept memorie van toelichting
In de concept MvT bij de voorgestelde regeling heeft de minister zich reeds uitgelaten over de verhouding tussen de voorgestelde wettelijke bedenktijd en de Aandeelhoudersrichtlijn. Over de Europeesrechtelijke aspecten van het voorontwerp is voorlichting gevraagd aan de Afdeling. De Afdeling is in haar advies tot de conclusie gekomen dat de voorgestelde wettelijke regeling niet in strijd is met de
40 Stb. 2010, 257 (‘Wet aandeelhoudersrechten’).
41 HvJEU 13 november 1990, C- 106/89 (Marleasing), r.o. 8. 42 HvJEU 5 oktober 2014, C-397-403/01 (Pfeiffer), r.o. 115.
43 Certificaathouders vallen niet onder de reikwijdte van de Aandeelhoudersrichtlijn, zie COM/2005/685, p. 5.
Voor het vervolg van dit onderzoek zal ik daarom enkel ingaan op de aandeelhouder.
Aandeelhoudersrichtlijn.45 Volgens de minister valt de voorgestelde regeling als
zodanig niet binnen het toepassingsbereik van de harmonisatiemaatregelen en tast ook de effectieve werking daarvan niet aan.46 Hiertoe wordt het volgende overwogen:
‘De richtlijn regelt slechts de wijze waarop aandeelhouders onderwerpen op de agenda van een beursvennootschap kunnen plaatsen of ontwerpresoluties kunnen indienen, maar bepaalt niet tot welke onderwerpen de bevoegdheid van de algemene vergadering zich uitstrekt. (…) De richtlijn blijft daarmee de ruimte laten aan het nationale vennootschapsrecht inzake de bevoegdheden binnen de vennootschap. Dit past ook bij de notie dat vennootschappen hun bestaan ontlenen aan de nationale wetgeving die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan bepaalt. De verdeling van de bevoegdheden en wederzijdse verplichtingen tussen organen van een vennootschap zoals het bestuur en de algemene vergadering is een voorbeeld van werkingsvoorwaarden die het nationale vennootschapsrecht regelt. Het tijdelijk opschorten van de bevoegdheid in de algemene vergadering te stemmen over ontslag, benoeming en schorsing van bestuurders, belet aandeelhouders niet om te verzoeken deze onderwerpen ter bespreking aan de ava voor te leggen. De wettelijke bedenktijd past daarmee binnen de kaders die de richtlijn aandeelhoudersrechten stelt.’ 47
3.2. De Aandeelhoudersrichtlijn en het agenderingsrecht
Om vast te stellen of de voorgestelde bedenktijd inderdaad past binnen de kaders die de Aandeelhoudersrichtlijn stelt, en of de stelling van de minister dus correct is, is van belang te onderzoeken welke rechten aandeelhouders kunnen ontlenen aan artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn.
Voor dit onderzoek zal ik in deze paragraaf ingaan op de bewoordingen van de Aandeelhoudersrichtlijn en zal ik het doel van de Aandeelhoudersrichtlijn onderzoeken aan de hand van de aan de richtlijn ten grondslag liggende stukken.
45 Concept toelichting voorontwerp, p. 16-17 & voorlichting Raad van State, p. 6-7. 46 Concept toelichting voorontwerp, p. 16.
3.2.1. Artikel 6: agenderingsrecht
In artikel 6 Aandeelhoudersrichtlijn is het volgende bepaald:
‘1. De lidstaten zorgen ervoor dat aandeelhouders, hetzij individueel, hetzij collectief optredend,
a) het recht hebben punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen, mits elk van die punten wordt gemotiveerd of vergezeld gaat van een ontwerpresolutie ter goedkeuring op de algemene vergadering; en
b) het recht hebben met betrekking tot op de agenda voor een algemene vergadering opgenomen of daarin op te nemen punten ontwerpresoluties in te dienen.’48
In sub a wordt een onderscheid gemaakt tussen agendapunten die zijn voorzien van een toelichting en agendapunten die zijn voorzien van een voorstel tot een besluit. Ook wordt in sub a en sub b een onderscheid gemaakt. Sub a geeft aandeelhouders het recht om punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen. Sub b geeft aandeelhouders het recht om ontwerpresoluties in te dienen met betrekking tot op de agenda opgenomen of daarin op te nemen punten.
Ten aanzien van de uitoefening van deze twee rechten geldt dat een eventuele drempel voor de uitoefening niet hoger mag zijn dan 5% van het aandelenkapitaal van de vennootschap.49 Lid 3 bepaalt dat elke lidstaat één specifieke termijn vaststelt tot waarop aandeelhouders het onder a dan wel het onder b genoemde recht kunnen uitoefenen. Van belang is om te signaleren dat in artikel 6 geen specifieke weigeringsgrond voor een verzoek tot agendering is opgenomen.
3.2.2. Artikel 3: minimumharmonisatie
Artikel 3 van de Aandeelhoudersrichtlijn bepaalt dat de richtlijn de lidstaten niet belet om verdere verplichtingen of andere maatregelen aan de vennootschappen op te leggen, om het de aandeelhouders gemakkelijker te maken hun rechten onder de richtlijn uit te oefenen. De Aandeelhoudersrichtlijn beoogt hiermee minimumharmonisatie en het staat lidstaten daarmee enkel vrij maatregelen te nemen die de uitvoering van het agenderingsrecht vergemakkelijken.50
48 Richtlijn 2007/36/EG, artikel 6. 49 Richtlijn 2007/36/EG, artikel 6 lid 2. 50 Asser/Hartkamp 3-I 2018/154.
3.2.3. Doel van de Aandeelhoudersrichtlijn
De vraag die zich aandient is op welke ‘punten’ de rechten, zoals geformuleerd in artikel 6 Aandeelhoudersrichtlijn, zien. Met andere woorden, welke onderwerpen mogen op grond van artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn door de aandeelhouders worden geagendeerd. Het antwoord op deze vraag kan worden gezocht in het doel van de Aandeelhoudersrichtlijn, welke ik in deze paragraaf zal bespreken aan de hand van de verschillende stukken die de basis vormen voor de Aandeelhoudersrichtlijn.
Het actieplan van de Europese Commissie van 21 mei 2003 ligt aan de Aandeelhoudersrichtlijn ten grondslag. In het actieplan wordt aangegeven dat de rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde ondernemingen dienen te worden versterkt.51 Vooral de uitoefening van een aantal specifieke rechten moet worden verbeterd. Hieronder valt allereerst het recht op toegang tot informatie. Daarnaast gaat het om de versterking van het recht om vragen te stellen, resoluties in te dienen, te stemmen in absentia en om langs elektronische weg deel te nemen aan vergaderingen.52 Deze versterking van de aandeelhoudersrechten moet enerzijds zijn gebaseerd op het verstrekken van uitvoerige informatie over de verschillende bestaande rechten en over de wijze waarop deze uitgeoefend kunnen worden en anderzijds op de ontwikkeling van faciliteiten die nodig zijn om de daadwerkelijke uitoefening van deze rechten te garanderen, aldus het actieplan. 53
In het voorstel voor de Aandeelhoudersrichtlijn wordt erkend dat de toegang tot de algemene vergaderingen en andere rechten die hiermee verband houden moeten openstaan voor alle aandeelhouders, maar ook dat specifieke problemen die zijn gerezen bij grensoverschrijdend stemmen moeten worden opgelost. In de praktijk blijkt dat niet-ingezetenen aandeelhouders grote problemen ondervinden bij het uitoefenen van hun stemrechten in de algemene vergadering.54
De preambule van de Aandeelhoudersrichtlijn noemt als doelstelling het bieden van de mogelijkheid aan aandeelhouders om hun reeds bestaande nationale rechten overal in de
51 COM/2003/0284, p. 9. 52 COM/2003/0284, p. 16. 53 COM/2003/0284, p. 17. 54 COM/2005/685, p. 2.
Gemeenschap effectief uit te kunnen oefenen.55 Een groot deel van de aandelen in beursgenoteerde vennootschappen wordt gehouden door aandeelhouders die geen ingezetene zijn van de lidstaat waar de vennootschap haar statutaire zetel heeft. Deze niet-ingezetenen aandeelhouders moeten hun rechten even gemakkelijk kunnen uitoefenen als wel-ingezetenen aandeelhouders, aldus de preambule.56
Volgens de preambule is effectieve zeggenschap van aandeelhouders een primaire voorwaarde voor een goede corporate governance. Aandeelhouders moeten hun stemrechten verbonden aan de aandelen kunnen uitoefenen, aangezien de stemrechten tot uiting komen in de prijs die voor de aandelen moet worden betaald. Uitoefening van aandeelhoudersrechten dient daarom te worden vergemakkelijkt en te worden gestimuleerd.57 Om hun stemrechten gemakkelijker uit te kunnen uitoefenen, moeten aandeelhouders in beginsel de gelegenheid krijgen om punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen en ontwerpresoluties over agendapunten in te dienen.58
3.3. Artikel 2:114a BW en het agenderingsrecht
In deze paragraaf zal ik ingaan op de wijze waarop artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn is omgezet in artikel 2:114a BW en welke rechten dit artikel dientengevolge aan de aandeelhouders geeft. Hierdoor kan een beter beeld worden verkregen van het uit de Aandeelhoudersrichtlijn voortvloeiende agenderingsrecht. Ook kan alvast een beter begrip worden verkregen van de uitspraak van de Hoge Raad inzake Boskalis/Fugro, welke ik in de volgende paragraaf zal behandelen.
3.3.1. Het huidige artikel 2:114a BW
Individuele aandeelhouders van een nv die alleen of gezamenlijk ten minste 3% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, hebben op grond van art. 2:114a BW het recht om een onderwerp op de agenda van de algemene vergadering te doen plaatsen. Het agenderingsrecht
55 Richtlijn 2007/36/EG, preambule overweging 14. 56 Richtlijn 2007/36/EG, preambule overweging 5. 57 Richtlijn 2007/36/EG, preambule overweging 3. 58 Richtlijn 2007/36/EG, preambule overweging 7.
vormt een uitzondering op de hoofdregel dat het bestuur of de RvC de agenda vaststelt.59 Het agenderingsrecht is van dwingend recht (artikel 2:25 BW). De behandeling van het onderwerp moet schriftelijk worden verzocht en met redenen zijn omkleed. Daarnaast moet het verzoek uiterlijk op de zestigste dag voor die van de vergadering zijn ontvangen (artikel 2:114a lid 1 BW).
Een correct, door een daartoe bevoegde aandeelhouder, aangeleverd agendapunt zal in beginsel tot opname van het onderwerp in de agenda moeten leiden.60 Het agenderingsrecht kan daarom ook worden gebruikt voor agendering van bevoegdheidsoverschrijdende onderwerpen. Dit houdt in dat een onderwerp waarvan de behandeling is verzocht, een onderwerp kan zijn waarover de AVA geen wettelijke of statutaire bevoegdheid tot besluitvorming heeft.61
Tot slot volgt uit de MvT dat een agenderingsverzoek slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden geweigerd. Indien zo’n geval zich voordoet kan toetsing aan de redelijkheid en billijkheid plaatsvinden (artikel 2:8 BW), aldus de MvT.62 Hierbij kan gedacht worden aan een onderwerp dat in geen enkele relatie staat tot de activiteiten van de onderneming of een zodanige reeks van onderwerpen dat de vergaderorde kan worden verstoord.63
3.3.2. Achtergrond van artikel 2:114a BW
Het agenderingsrecht werd ingevoerd in 2002 als onderdeel van de Wet tot wijziging van de structuurregeling.64 Een belangrijk doel van deze wet was de verbetering van de relatie tussen kapitaalverschaffers en bestuur.65 De AVA werd destijds onvoldoende in staat geacht om haar controlerende taak ten opzichte van het bestuur uit te oefenen, omdat aandeelhouders onvoldoende bevoegdheden hadden. Volgens de wetgever was het van groot belang dat de rol van de AVA werd versterkt. De oplossing voor de problemen ten aanzien van aandeelhouders die destijds speelden, zoals het grote absenteïsme, was volgens de wetgever gelegen in een
59 Uit de wetssystematiek volgt dat de bevoegdheid tot het vaststellen van de agenda berust bij het orgaan dat de
bevoegdheid heeft tot bijeenroeping van de algemene vergadering, zie o.a. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/342
60 Kamerstukken II 2008/09, 31 746, 7, p. 5.
61 Kamerstukken II 2008/09, 31 746, 3, p. 12 stelt buiten twijfel dat agendering van
bevoegdheidsoverschrijdende onderwerpen in Nederland mogelijk is.
62 Kamerstukken II 2008/09, 31 746, 3, p. 24. 63 Kamerstukken II 2008/09, 31746, 7, p. 5. 64 Kamerstukken II 2001/02, 28179, 1. 65 Kamerstukken II 2001/02, 28179, 3, p. 12.
versterking van diens positie. Met het oog op deze versterking werden de bevoegdheden tot benoeming en ontslag van commissarissen bij toepassing van de structuurregeling weer in handen van de AVA gelegd. Ook werd het agenderingsrecht ingevoerd.66 Volgens de minister was een apart wetsvoorstel niet noodzakelijk nu de rechten van de algemene vergadering ten aanzien van de benoeming en het ontslag van commissarissen noodzaken tot een opneming van het agenderingsrecht in hetzelfde wetsvoorstel.67
In 2007 verscheen de Aandeelhoudersrichtlijn. De omzetting van artikel 6 leidde in Nederland tot een aanpassing van het destijds geformuleerde artikel 2:114a BW. Met de nieuwe Wet Aandeelhoudersrechten werd de op dat moment bestaande weigeringsgrond voor een verzoek tot agendering vanwege een zwaarwichtig belang van de vennootschap geschrapt uit artikel 2:114a BW.68 De Aandeelhoudersrichtlijn laat een dergelijke toets volgens de minister niet toe.69 Zoals reeds vermeld bestaat volgens de minister op grond van de Aandeelhoudersrichtlijn slechts bij grote uitzondering een rechtvaardiging voor de weigering van een agendapunt.
3.4. Boskalis/Fugro70
In het arrest van de Hoge Raad inzake Boskalis/Fugro heeft de Hoge Raad geformuleerd tot op welke hoogte de omzettingsregeling van artikel 2:114a BW de Nederlandse aandeelhouders rechten geeft. Zij geeft aan dat het bepaalde in de Aandeelhoudersrichtlijn niet tot een andere conclusie dwingt. De Hoge Raad gaat daarbij nader in op het doel van de Aandeelhoudersrichtlijn. Het oordeel van de Hoge Raad wordt toegelicht door A-G Timmerman in zijn conclusie bij dit arrest, welke ik in deze paragraaf tevens zal behandelen.
3.4.1. Casus
De casus inzake het geschil tussen Boskalis en Fugro laat zich verkort als volgt samenvatten. Boskalis Holding B.V. (‘Boskalis’) is aandeelhouder van Fugro N.V. (‘Fugro’). Boskalis verzoekt op grond van de haar in artikel 2:114a BW gegeven agenderingsbevoegdheid om een aanbeveling tot ontmanteling van een van de beschermingsconstructies van Fugro als stempunt
66 Kamerstukken II 2001/02, 28179, 3, p. 7. 67 Kamerstukken II 2001/02, 28179, 3, p. 10. 68 Stb. 2010, 257 (‘Wet aandeelhoudersrechten’). 69 Kamerstukken II 2001/02, 28179, 3, p. 24.
op te nemen op de agenda van de volgende algemene vergadering.71 Hierbij staat vast dat de AVA van Fugro niet bevoegd is om te besluiten over deze door Boskalis gewenste ontmanteling.72
De centrale vraag in deze procedure is of artikel 2:114a BW aandeelhouders en certificaathouders de bevoegdheid geeft om de vennootschap te verplichten een onderwerp ter stemming – en niet enkel ter bespreking – op de agenda van de algemene vergadering te doen plaatsen, in gevallen waarin de AVA niet bevoegd is om over dat onderwerp een besluit te nemen.73
3.4.2. Arrest Hoge Raad
Voor wat betreft mijn onderzoek is allereerst van belang dat de Hoge Raad in Boskalis/Fugro bevestigt dat een agenderingsverzoek van de daartoe bevoegde aandeelhouders of certificaathouders op grond van artikel 2:114a BW slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden geweigerd. Naast de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 lid 2 BW) als weigeringsgrond, noemt de Hoge Raad ook misbruik van recht (artikel 3:13 lid 1 BW).74
Voor het antwoord op de vraag of artikel 2:114a BW aan de aandeelhouders en certificaathouders de bevoegdheid geeft om de vennootschap te verplichten een onderwerp ter stemming – en dus niet enkel ter bespreking – op de agenda van de algemene vergadering te doen plaatsen, is volgens de Hoge Raad de bevoegdheidsverdeling tussen de vennootschapsorganen van belang.
De Hoge Raad overweegt dat het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur.75 Het bestuur heeft daarbij een eigen verantwoordelijkheid om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit belang kan de invoering,
71 HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652 (Boskalis/Fugro), r.o. 3.1-3.2.1. 72 HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652 (Boskalis/Fugro), r.o. 3.2.2. 73 HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652 (Boskalis/Fugro), r.o. 3.3.5. 74 HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652 (Boskalis/Fugro), r.o. 3.3.4.
75 HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652 (Boskalis/Fugro), r.o. 3.3.6. Voor een uitgebreide bespreking van
handhaving of beëindiging van een bepaalde inrichting in de (vennootschappelijke) organisatie meebrengen. Iedere vennootschap is binnen de grenzen van de wet vrij om haar (vennootschappelijke) organisatie naar eigen inzicht in te richten. Deze uitoefening van de bevoegdheden van het bestuur omtrent de inrichting van de (vennootschappelijke) organisatie valt samen met het beleid en de strategie van de vennootschap.76
De Hoge Raad concludeert dat de bevoegdheidsverdeling grenzen stelt aan de in artikel 2:114a BW geregelde bevoegdheid van aandeelhouders en certificaathouders en komt naar aanleiding hiervan tot de volgende conclusie:
‘(…) Nu het bepalen van het beleid en de strategie van een vennootschap en de met haar verbonden onderneming in beginsel een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap en het bestuur niet verplicht is de algemene vergadering daaromtrent te consulteren, kunnen de in art. 2:114a BW bedoelde aandeelhouders en certificaathouders de vennootschap niet ertoe verplichten een onderwerp dat een aangelegenheid is van het bestuur ter stemming op te nemen in de agenda van de algemene vergadering. Daarbij doet niet ter zake dat die stemming geen rechtsgevolg heeft en wordt betiteld als een informele stemming, een aanbeveling, een motie of een peiling.’77
Het antwoord op de centrale vraag in deze procedure is dan ook dat het bestuur van de vennootschap niet verplicht is om een onderwerp ter stemming op te nemen op de agenda indien de AVA niet de bevoegdheid heeft een besluit over dit onderwerp te nemen.
Volgens de Hoge Raad dwingt het in de Aandeelhoudersrichtlijn bepaalde en de doelstellingen van de Aandeelhoudersrichtlijn niet tot een andere conclusie. Dit besluit beargumenteert de Hoge Raad met de volgende overweging:
Uit de hiervoor genoemde doelstellingen van de Aandeelhoudersrichtlijn en de bewoordingen van art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn kan worden afgeleid dat is beoogd rechten voor aandeelhouders te versterken die bijdragen aan het effectief kunnen
76 HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652 (Boskalis/Fugro), r.o. 3.3.6. 77 HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652 (Boskalis/Fugro), r.o. 3.3.7.
uitoefenen van stemrechten door aandeelhouders. Niet blijkt dat is beoogd aandeelhouders stemrechten toe te kennen die zij voordien niet hadden. Ook blijkt niet dat is beoogd de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende organen van de vennootschap nader te regelen.’78
3.4.3. Conclusie A-G Timmerman
In de conclusie bij Boskalis/Fugro wordt door A-G Timmerman het antwoord van de Hoge Raad op de centrale vraag in de procedure bevestigd en gaat Timmerman nader in op de overweging van de Hoge Raad dat de Aandeelhoudersrichtlijn niet tot een andere conclusie noopt.
Voor het antwoord op de vraag of de Aandeelhoudersrichtlijn inderdaad tot dezelfde conclusie dwingt als door de Hoge Raad geformuleerd, zijn volgens Timmerman twee vragen cruciaal. De eerste vraag is op welke onderwerpen artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn betrekking heeft. De tweede vraag is of uit artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn een verplichting volgt om agendering van een stemming toe te staan over onderwerpen waarop dat artikel betrekking heeft.
Bij de bespreking van deze twee vragen constateert Timmerman, net als de Hoge Raad, dat de Aandeelhoudersrichtlijn niet beoogd te bepalen welke rechten de aandeelhouders hebben. Het is daarom aan het nationale recht om de catalogus en inhoud van de rechten van aandeelhouders en de AVA te bepalen.
Bij de beantwoording van de eerste vraag geeft Timmerman aan dat in de totstandkomingsgeschiedenis van de Aandeelhoudersrichtlijn in artikel 6 sub a onderscheid is gemaakt tussen enerzijds punten die zijn voorzien van een toelichting en anderzijds punten die zijn voorzien van een voorstel voor een besluit. Sub a geeft daarmee de mogelijkheid om punten enkel ter bespreking en niet ook ter stemming op de agenda te plaatsen. Dat de Aandeelhoudersrichtlijn ook besluitloze agendapunten toelaat, betekent volgens Timmerman echter niet dat het agenderingsrecht ook ziet op onderwerpen waarvoor geen bevoegdheid van de AVA bestaat. Het recht om punten enkel ter bespreking op de agenda te plaatsen kan van
belang zijn in situaties waarin de aandeelhouder nog geen besluitvorming wenst, al heeft hij deze bevoegdheid wel.79
Zijn antwoord op de eerste vraag is dan ook dat artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn naar zijn mening niet dwingt tot de toelating van agendering van onderwerpen waartoe aan de AVA geen besluitvormingsbevoegdheid toekomt, de zogenoemde bevoegdheidsoverschrijdende onderwerpen. De Aandeelhoudersrichtlijn dwingt dus ook niet tot agendering van een stemming over een bevoegdheidsoverschrijdend onderwerp. Hiermee is volgens hem het antwoord op de tweede vraag ook al gegeven.80
Bij de uitvoering van de Aandeelhoudersrichtlijn is Nederland volgens Timmerman echter uitgegaan van een ruimere strekking van het agenderingsrecht. De gedachte was dat aandeelhouders in beginsel alle onderwerpen op de agenda kunnen laten plaatsen, dus ook onderwerpen waarover zij geen bevoegdheid hebben om een besluit te nemen.81 Hij verbindt aan deze ruime toepassing echter nog steeds niet de conclusie dat de Aandeelhoudersrichtlijn dwingt tot agendering van bevoegdheidsoverschrijdende onderwerpen. Vervolgens gaat Timmerman een stap verder en stelt hij dat ook indien de Aandeelhoudersrichtlijn wél zou dwingen tot agendering van onderwerpen waarvoor de AVA geen bevoegdheid heeft, dat de Aandeelhoudersrichtlijn dan nog niet de verplichting meebrengt voor het bestuur en de RvC om een bevoegdheidsoverschrijdend onderwerp in stemming te brengen en als stempunt te agenderen. Hij licht dit toe aan de hand van het onderscheid wat in artikel 6 lid 1 sub a Aandeelhoudersrichtlijn wordt gemaakt tussen punten voorzien van een ontwerpresolutie en punten voorzien van een toelichting.82 Hiermee wordt de mogelijkheid geboden om punten ook enkel ter bespreking te agenderen.
Zijn uiteindelijke conclusie is dat Nederland zich in het midden bevindt. Alle door de aandeelhouders gewenste onderwerpen kunnen in beginsel op de agenda worden geplaatst, maar een stemming over een punt kan niet afgedwongen worden indien de AVA geen besluitvormingsbevoegdheid ten aanzien van dat onderwerp heeft. Volgens Timmerman levert deze benadering geen strijd met de Aandeelhoudersrichtlijn op.83
79 Concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2018:14, bij HR 20 april 2018 ECLI:NL:HR:2018:652, p. 4.115. 80 Concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2018:14, bij HR 20 april 2018 ECLI:NL:HR:2018:652, p. 4.116. 81 Concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2018:14, bij HR 20 april 2018 ECLI:NL:HR:2018:652, p. 4.117. 82 Concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2018:14, bij HR 20 april 2018 ECLI:NL:HR:2018:652, p. 4.122. 83 Concl. A-G L. Timmerman, ECLI:NL:PHR:2018:14, bij HR 20 april 2018 ECLI:NL:HR:2018:652, p. 4.129.
3.5. Resumerend: rechten voortvloeiend uit 6 Aandeelhoudersrichtlijn en artikel 2:114a BW
Zoals blijkt uit de aan de Aandeelhoudersrichtlijn ten grondslag liggende stukken is het doel van de Aandeelhoudersrichtlijn een verduidelijking van de bestaande nationale rechten en het versterken van deze rechten door de uitoefening hiervan te vergemakkelijken. Het recht om punten op de agenda van de algemene vergadering te plaatsen en ontwerpresoluties over agendapunten in te dienen, draagt bij aan een versterking en vergemakkelijking van de reeds bestaande aandeelhoudersrechten. Het agenderingsrecht ziet aldus op de reeds bestaande stemrechten van aandeelhouders die zij op grond van hun nationale vennootschapsrecht hebben.
Met de Aandeelhoudersrichtlijn is daarom niet beoogd te bepalen welke rechten de aandeelhouders op grond van hun nationale recht hebben en om aan hen nieuwe rechten toe te kennen. De Aandeelhoudersrichtlijn verplicht dan ook niet tot het ter stemming – en zelfs niet ter bespreking – opnemen van bevoegdheidsoverschrijdende onderwerpen. Ik volg de Hoge Raad en A-G Timmerman in deze beredenering.
In Nederland is op grond van artikel 2:114a BW aan aandeelhouders echter een verdergaande bescherming geboden. Nu de Aandeelhoudersrichtlijn minimumharmonisatie beoogd is het de lidstaten toegestaan om aan aandeelhouders een verdergaande bescherming te bieden dan op grond van de Aandeelhoudersrichtlijn verplicht is. De parlementaire geschiedenis bij de wijziging van het agenderingsrecht stelt buiten twijfel dat agendering van bevoegdheidsoverschrijdende onderwerpen in Nederland mogelijk is. Uit de uitspraak van de Hoge Raad inzake Boskalis/Fugro volgt echter dat bij agendering van bevoegdheidsoverschrijdende onderwerpen, het onderwerp enkel ter bespreking – en dus niet ter stemming – geagendeerd kan worden. In geval een voorstel voor een besluit wordt ontvangen over een onderwerp ten aanzien waarvan de AVA wel de bevoegdheid heeft om een besluit te nemen, dient dit voorstel wel ter stemming geagendeerd te worden. Enkel indien de aandeelhouder nog geen besluitvorming wenst omtrent een onderwerp waarover hij wel die bevoegdheid heeft, kan dat onderwerp ter bespreking geagendeerd worden.
Een agenderingsverzoek die ziet op een onderwerp waarover de AVA besluitvormingsbevoegdheid heeft kan enkel in uitzonderlijke gevallen worden geweigerd, waarbij een beroep kan worden gedaan op de redelijkheid en billijkheid of misbruik van recht.
3.6. De bevoegdheden tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen
Nu duidelijk is dat artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn de aandeelhouders het recht geeft onderwerpen te agenderen ten aanzien waarvan zij op grond van het nationale vennootschapsrecht reeds het stemrecht hebben, dient de volgende eenvoudige horde te worden genomen. Deze bestaat uit de vraag of de bevoegdheden tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen op grond van ons nationale vennootschapsrecht toekomen aan de AVA. De voorgestelde regeling beoogt immers het agenderingsrecht op te schorten ten aanzien van deze bevoegdheden.84 Op deze vraag is in het BW direct een antwoord te vinden.
Op grond van artikel 2:132 lid 1 BW en artikel 2:142 lid 1 BW heeft de AVA in beginsel het recht om bestuurders respectievelijk commissarissen te benoemen. Omdat zij het recht heeft om bestuurders en commissarissen te benoemen, heeft zij in beginsel op grond van artikel 2:134 lid 1 BW respectievelijk artikel 2:144 lid 1 BW ook het recht om bestuurders en commissarissen te schorsen en te ontslaan. De schorsing of het ontslag van een bestuurder kan te allen tijde plaatsvinden. De RvC is in beginsel ook bevoegd om bestuurders te schorsen (artikel 2:147 lid 1 BW).
Bovenstaande regeling geldt niet indien de structuurregeling al dan niet vrijwillig op de beursvennootschap van toepassing is. In dat geval is de RvC bevoegd tot benoeming en ontslag van bestuurders (artikel 2:162 BW). De RvC ontslaat een bestuurder niet voordat de AVA over het ontslag is gehoord. In het structuurregime worden de commissarissen wel door de AVA benoemd en ontslagen, maar de benoeming vindt plaats op voordracht van de RvC zelf (artikel 2:158 lid 4 BW). Indien het verzwakt structuurregime geldt is de AVA echter wel weer bevoegd om het bestuur te benoemen (zie artikel 2:155/155a BW). Reden voor invoering van de structuurregeling was de destijds afnemende betrokkenheid onder (groot)aandeelhouders. Deze afnemende betrokkenheid leidde tot een gebrekkige controle van de AVA op het bestuur. Om dit gat te ondervangen werden bepaalde bevoegdheden van de AVA naar de RvC overgeheveld.85 In het structuurregime is daarmee een beperking van de rechten van de AVA tot benoeming en ontslag van bestuurders gelegen.
84 De voorgestelde regeling schort overigens ook de agenderingsbevoegdheid van de AVA op ten aanzien van een
statutenwijziging die betrekking heeft op de benoeming, schorsing of het ontslag van bestuurders en commissarissen. Op de bevoegdheid tot statutenwijziging zal ik niet ingaan.
3.7. Beperking van het agenderingsrecht
Nu vastgesteld is dat de agenderingsbevoegdheid van aandeelhouders op grond van de Aandeelhoudersrichtlijn ziet op de benoeming, schorsing en het ontslag van bestuurders en commissarissen, en de voorgestelde regeling dus een inbreuk lijkt te maken op artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn, dienen we nader in te gaan op de mogelijkheden voor de weigering van een agenderingsverzoek.
Zoals we hiervoor hebben gezien is door de minister vastgesteld, en door de Hoge Raad bevestigd in de zaak Boskalis/Fugro, dat op grond van de Aandeelhoudersrichtlijn slechts bij grote uitzondering een rechtvaardiging bestaat voor de weigering van een agenderingsverzoek, indien dit verzoek ziet op een onderwerp waarover de AVA bevoegd is een besluit te nemen. Indien zo’n uitzonderlijk geval zich voordoet, kan toetsing aan de norm van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 lid 2 BW) plaatsvinden.86 De Hoge Raad noemt als weigeringsgrond, naast de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, ook misbruik van recht (artikel 3:13 lid 1 BW).87 De omzetting van artikel 6 Aandeelhoudersrichtlijn in artikel 2:114a BW, leidde in Nederland tot het schrappen van de op dat moment bestaande weigeringsgrond voor een verzoek tot agendering vanwege een
zwaarwichtig belang van de vennootschap.
Ervan uitgaande dat de Aandeelhoudersrichtlijn deze beperkingen van het agenderingsrecht inderdaad toelaat, zou inroeping van de voorgestelde wettelijke bedenktijd enkel toegestaan zijn indien het agenderingsverzoek op diens beurt in strijd is met de redelijkheid en billijkheid of misbruik van recht oplevert.88 Ik zal hierna kort ingaan op de criteria die worden gehanteerd bij een beroep op artikel 2:8 lid 2 BW en artikel 3:13 lid 1 BW. Ook zal ik kort ingaan op het criteria dat wordt gehanteerd voor een beroep van de voorgestelde wettelijke bedenktijd.
86 Kamerstukken II 2008/09, 31 746, 3, p. 24.
87 HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:652 (Boskalis/Fugro), r.o. 3.3.4.
88 De vraag is of de Aandeelhoudersrichtlijn überhaupt een beperking van het agenderingsrecht op grond van de
beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW) of misbruik van recht (artikel 3:13 BW) toelaat en zo ja, in hoeverre. Zie voor deze discussie o.a. Assink, MvO 2018/7, p. 190-191. Ik ga ervan uit dat dit inderdaad mogelijk is nu de minister zich hierover heeft uitgesproken en laat deze discussie hier verder
3.7.1. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid: artikel 2:8 lid 2 BW
Op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex. artikel 2:8 lid 2 BW kan, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, (formele) regelgeving aan de kant worden geschoven. Van belang is wel dat de wetgever de rechter maant tot terughoudendheid bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid. Toepassing van de regel moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. 89
3.7.2. Misbruik van recht: artikel 3:13 lid 1 BW
Artikel 3:13 lid 1 BW bepaalt dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt. Er is pas sprake van misbruik van bevoegdheid, wanneer geen weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen.90 Nu bij misbruik van recht verwezen wordt naar de redelijkheid is sprake van een precisering van de redelijkheid en billijkheid.91
3.7.3. Wezenlijke strijd met het belang van de vennootschap
Een vereiste voor het inroepen van de voorgestelde wettelijke bedenktijd, is dat het verzoek tot benoeming, schorsing of ontslag naar het oordeel van het bestuur wezenlijk in strijd moet zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De vraag is hoe dit zich verhoudt met hetgeen destijds door de minister is overwogen omtrent het schrappen van de weigeringsgrond uit artikel 2:114a BW. Het agenderingsrecht kan volgens de minister enkel nog in uitzonderlijke gevallen geweigerd worden op grond van de redelijkheid en billijkheid (dan wel misbruik van recht). De wezenlijke strijd met het belang van de
vennootschap en de met haar verbonden onderneming lijkt een lichtere maatstaf dan hiervoor
uiteengezet in 3.7.1 en 3.7.2. 92
89 Asser/Meijer & Kroeze 2-I 2015/26. 90 Reehuis & Slob 1990, p. 1040.
91 Wolters, O&R nr. 77 2013/1.2.7. Zie voor een uitgebreide beschrijving van de verhouding tussen art. 2:8 BW
en art. 3:13 BW: de Leeuw, TvAO 2018/04 (Annotatie) & Van Schilfgaarde 2016, p. 105.
92 Zie hierover ook de reactie van Houthoff op het voorontwerp, gepubliceerd op:
https://www.internetconsultatie.nl/wetsvoorstelbedenktijd/reactie/6f19837a-7fbf-4b88-97a5-2c2f7e2f2b0b, p. 3.2.2-3.2.5.
3.8. Tussenconclusie
De voorgestelde regeling voor een wettelijke bedenktijd lijkt een inbreuk te maken op het agenderingsrecht voortvloeiende uit artikel 6 van de Aandeelhoudersrichtlijn. Het doel van de Aandeelhoudersrichtlijn is de verduidelijking en versterking van de bestaande nationale aandeelhoudersrechten. Het agenderingsrecht ziet daarmee op de bestaande rechten die aandeelhouders hebben op grond van hun nationale vennootschapsrecht. Waar Boskalis/Fugro zag op een bevoegdheidsoverschrijdend onderwerp, ziet de voorgestelde wettelijke bedenktijd juist op een onderwerp waarover de AVA wel bevoegd is een besluit te nemen, namelijk de bevoegdheid tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen. Een inbreuk op het agenderingsrecht is slechts in uitzonderlijke gevallen toegestaan waarbij een beroep kan worden gedaan op artikel 2:8 lid 2 BW of artikel 3:13 lid 1 BW. In het voorontwerp is niet de juiste maatstaf opgenomen voor een beperking van het agenderingsrecht, maar een lichtere maatstaf.
In de concept MvT is door de minister echter een ander standpunt ingenomen. Hij beweert dat de voorgestelde wettelijke regeling als zodanig buiten het toepassingsbereik van de Aandeelhoudersrichtlijn valt. Het voorontwerp bedoelt volgens hem dan ook niet in te grijpen in het agenderingsrecht zelf. De vraag is hoe dit geduid kan worden, nu het er wel alle schijn van heeft dat de voorgestelde regeling een inbreuk maakt op het agenderingsrecht van aandeelhouders. Deze vraag zal ik in het volgende hoofdstuk behandelen.
4. Hoe kan de bewering van de minister dat de voorgestelde wettelijke
bedenktijd niet beoogt in te grijpen in het agenderingsrecht worden
geduid?
Nu de voorgestelde wettelijke bedenktijd volgens de minister niet poogt in te grijpen in het agenderingsrecht, maar dit op basis van de conclusies uit het vorige hoofdstuk wel zo lijkt, dient voor deze tegenstrijdigheid een verklaring te worden gezocht.
4.1. Hoe kan de voorgestelde wettelijke bedenktijd gerechtvaardigd worden?
Om de stelling van de minister dat de voorgestelde regeling niet binnen de werkingssfeer van de Aandeelhoudersrichtlijn valt te kunnen duiden, dienen we weer terug te keren naar de concept MvT, waarin de minister, hier door mij nogmaals verkort geciteerd, het volgende overweegt:
‘De richtlijn (…) bepaalt niet tot welke onderwerpen de bevoegdheid van de algemene vergadering zich uitstrekt. (…) De richtlijn blijft daarmee de ruimte laten aan het nationale vennootschapsrecht inzake de bevoegdheden binnen de vennootschap. (…) De verdeling van de bevoegdheden en wederzijdse verplichtingen tussen organen van een vennootschap zoals het bestuur en de algemene vergadering is een voorbeeld van werkingsvoorwaarden die het nationale vennootschapsrecht regelt.’93
Na een nadere beschouwing van deze overweging lijkt de voorgestelde regeling in plaats van in te grijpen in het agenderingsrecht, te draaien aan de knoppen van de bevoegdheidsverdeling. Meer specifiek, aan de knoppen van de bevoegdheden van de AVA tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen. De voorgestelde bedenktijd schort immers het agenderingsrecht ten aanzien van deze bevoegden op.
Dat de voorgestelde regeling draait aan de knoppen van de bevoegdheidsverdeling wordt door de minister niet expliciet benoemd, maar kan worden afgeleid uit zijn bewoordingen. De minister stelt namelijk dat het aan het nationale vennootschapsrecht is om de bevoegdheidsverdeling tussen de vennootschapsorganen te bepalen en dat de Aandeelhoudersrichtlijn hier niet aan in de weg staat. Ook geeft hij aan dat het tijdelijk
opschorten van de bevoegdheid in de algemene vergadering te stemmen over de benoeming, schorsing en het ontslag van bestuurders, aandeelhouders niet belet om te verzoeken deze onderwerpen ter bespreking te agenderen.94 Hiermee impliceert de minister dat een verzoek tot behandeling van deze onderwerpen op de algemene vergadering, een verzoek tot de behandeling van een bevoegdheidsoverschrijdend onderwerp behelst, anders zouden deze onderwerpen ook ter stemming op de agenda opgenomen kunnen worden.95
4.2. De voorgestelde wettelijke bedenktijd als inbreuk op de fundamentele bevoegdheidsverdeling
Duidelijk is dat de voorgestelde regeling vermoedelijk ingrijpt in de bevoegdheden van de AVA tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen. Deze bevoegdheden van de AVA maken deel uit van de bevoegdheidsverdeling tussen de vennootschapsorganen in een (beurs)vennootschap. De voorgestelde regeling brengt derhalve vermoedelijk een wijziging van de bevoegdheidsverdeling mee.
In deze paragraaf zal ik de grote lijnen van de bevoegdheidsverdeling uiteenzetten, waarbij ik voornamelijk in zal gaan op de verhouding tussen de bevoegdheid van het bestuur (onder toezicht van de RvC) om de strategie te bepalen en de bevoegdheden van de AVA om bestuurders (en commissarissen) te benoemen en ontslaan. Ik zal verdedigen dat de huidige (opvattingen omtrent de) bevoegdheidsverdeling geen ruimte laat voor een beperking van de betreffende bevoegdheden van de AVA. In het verlengde hiervan zal ik aan de hand van de
agency theory verdedigen dat de bevoegdheden tot benoeming en ontslag een centrale rol spelen
in de bevoegdheidsverdeling en daarom fundamenteel zijn.
4.2.1. De bevoegdheidsverdeling
4.2.1.1. Raad van Bestuur
Het bestuur is, behoudens beperkingen volgens de statuten, belast met het besturen van de vennootschap (artikel 2:129 lid 1 BW). De vraag is wat het besturen van de vennootschap precies inhoudt. Het omvat in ieder geval meer dan enkel de leiding bij de dagelijkse gang van
94 Concept toelichting voorontwerp, p. 17. 95 Volg de Hoge Raad in Boskalis/Fugro.
