Masterscriptie Privaatrecht Commerciële Rechtspraktijk Faculteit der Rechtsgeleerdheid
“Gelijkspel op de onlineplatforms?”
Een onderzoek naar de nieuwe Europese Verordening 2019/1150 ter bevordering van billijkheid en transparantie voor zakelijke gebruikers van onlinetussenhandelsdiensten.
Naam: Merel Neumann (12924717)
Contact: merel.neumann@student.uva.nl Datum: 23 juli 2020
2
Voorwoord
Na het behalen van mijn bachelor Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Utrecht en deze master Commerciële Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam komt er een einde aan mijn studententijd die ik afsluit met deze scriptie over de nieuwe ‘Platform-to-Business’ Verordening. Ik kijk met een grote glimlach terug op deze leerzame tijd.
Ik heb gekozen voor dit onderwerp omdat het erg actueel is en aansluit bij mijn interesses die ik gedurende mijn studie voor de juridisch-economische vakken heb ontwikkeld. Zoekende naar mijn scriptieonderwerp ben ik geïnspireerd door mijn scriptiebegeleidster. Het is interessant om over een onderwerp te schrijven, zoals de onlineplatforms, omdat ik er zelf veel gebruik van maak. Tijdens het schrijven van dit onderzoek is de Coronacrisis (COVID-19) uitgebroken, waardoor consumenten in toenemende mate gebruikmaken van online aanbieders. Dit maakt het onderwerp, naast de datum van inwerkingtreding van 12 juli 2020, nog actueler.
Ik wil graag mijn scriptiebegeleidster, mevrouw Y.A. Bos, hartelijk bedanken voor dit onderwerp en de feedback die ik heb mogen ontvangen. Ondanks het online contact, is dit schrijfproces leerzaam verlopen.
3
Abstract
In deze scriptie staat het onderzoek naar de nieuwe Europese Verordening 2019/1150 ter bevordering van billijkheid en transparantie voor zakelijke gebruikers van onlinetussenhandelsdiensten centraal. Vanaf 12 juli 2020* is de Verordening in werking
getreden. Het doel van deze scriptie is om antwoord te geven op de vraag in hoeverre de Verordening bij gaat dragen aan een level playing field in de onlineplatformeconomie.
Het onderzoek start met een omschrijving van de huidige misstanden in de onlineplatformeconomie. Daarbij wordt het huidig wettelijk kader geschetst. Hieruit volgt dat het juridisch kader op dit moment niet toereikend genoeg is voor de huidige schadelijke handelspraktijken. Deze spelen zich af in de verhouding tussen een onlineplatform en zijn zakelijke gebruikers. De misstanden zijn onder anderen het misbruik maken van de machtspositie, het eenzijdig wijzigen van de algemene voorwaarden zonder verklaring of motivering, geen transparantie over het gebruik van algoritmes en de bijbehorende ranking, het verwijderen van goederen of diensten zonder reden, MFN-clausules, geen transparantie over het bevoordelen van eigen diensten en een gebrek aan geschillenbeslechting. Met de Verordening dienen de zakelijke gebruikers beschermd te worden tegen de machtspositie van de onlineplatforms die als een poortwachter kunnen functioneren indien dit het eerlijke concurrentieproces verstoort.
Omdat er in de huidige onlineplatformeconomie een gebrek is aan transparantie en aan verhaalmechanismen voor de zakelijke gebruikers, komt de Verordening als geroepen. De nieuwe Verordening van de Europese Commissie is een onderdeel van het Europese beleidsgebied van de zogenoemde Digital Single Market Strategy.
Het onderzoek wordt afgesloten met een kritische analyse van de Verordening waarbij verschillende aandachtspunten worden gesignaleerd. De Verordening is een stap in de goede richting om een level playing field te creëren, maar de praktijk zal ons moeten leren of het daadwerkelijk alle misstanden gaat verhelpen. De Verordening is een belangrijke aanvulling op het huidige recht en cruciaal zal de handhaving van het mededingingsrecht zijn.
4
Inhoudsopgave
VOORWOORD ... 2 ABSTRACT ... 3 INHOUDSOPGAVE ... 4 1. INLEIDING ... 6 1.1 AANLEIDING ... 61.1.1 Twee voorbeelden uit de praktijk ... 7
1.2 ONDERZOEKSVRAAG EN VERANTWOORDING ... 8
1.3 AANLOOP NAAR DE VERORDENING ... 9
1.4 AFBAKENING ... 11
2. ONLINEPLATFORMS: HUIDIGE STAND VAN ZAKEN ... 12
2.1 INLEIDING ... 12
2.2 UITLEG ONLINEPLATFORMECONOMIE ... 12
2.3 DE MISSTANDEN IN DE ONLINEPLATFORMECONOMIE ... 14
2.3.1 Marktmacht ... 16
2.3.2 Algoritmes, ranking en keuzevrijheid consument ... 18
2.3.3 MFN-clausule en eigen diensten bevoordelen ... 19
2.4 HUIDIGE REGELGEVING ... 20
3. DE VERORDENING ... 23
3.1 INLEIDING ... 23
3.2 DOEL, BEGRIPPEN EN TOEPASSINGSGEBIED ... 23
3.3 REGELS VOOR DE ALGEMENE VOORWAARDEN ... 26
3.4 BEPERKING, BEËINDIGING OF OPSCHORTING VAN LEVERING VAN DIENSTEN ... 27
3.5 RANGSCHIKKING ... 27
3.6 AANVULLENDE GOEDEREN OF DIENSTEN EN GEDIFFERENTIEERDE BEHANDELING ... 28
3.7 TOEGANG TOT GEGEVENS EN BEPERKEN LEVERING VIA ANDERE MIDDELEN ... 29
3.8 INTERN KLACHTENAFHANDELINGSSYSTEEM, BEMIDDELAARS EN COLLECTIEVE ACTIE ... 29
5
4. ANALYSE VAN DE VERORDENING ... 31
4.1 INLEIDING ... 31 4.2 AANDACHTSPUNTEN VERORDENING ... 31 4.2.1 Toepassingsgebied ... 31 4.2.2 Algemene voorwaarden ... 32 4.2.3 Gerechtelijke procedure ... 36 4.2.4 Evaluatie ... 36
4.3 HOE GAAT DIT DE MISSTANDEN OPLOSSEN? ... 36
5. CONCLUSIE ... 40
BIBLIOGRAFIE ... 43
LITERATUUR ... 43
(EUROPESE)PARLEMENTAIRE DOCUMENTEN ... 44
JURISPRUDENTIE ... 45
REGELGEVING ... 46
OFFICIËLE PUBLICATIES ... 48
6
1. Inleiding
1.1 AanleidingDe onlineplatforms: je kan er in deze tijd niet meer omheen. Ze zijn er voor alle markten. Denk aan Airbnb, Deliveroo, Expedia, Marktplaats, Booking.com, Bol.com, Amazon, Google, Yahoo, Tripadvisor, Ebay, Trivago, Netflix, Spotify, Facebook, YouTube, Instagram, etc. Onlineplatforms zijn er in ieder segment van de economie en zijn verschillend van elkaar. Het zijn er te veel om op te noemen en iedereen heeft er op zijn manier (dagelijks) mee te maken. Dan wel als consument, dan wel als aanbieder van een product of dienst. Het ene onlineplatform is bekender dan de ander. Hebben de grotere platforms niet een te grote machtspositie? Is er een eerlijk speelveld in de onlineplatformeconomie? Dit zijn vragen die op Europees niveau worden geregeld in de nieuwe Verordening (EU) 2019/1150 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 ter bevordering van billijkheid en transparantie voor zakelijke gebruikers van onlinetussenhandelsdiensten (hierna: de Verordening). De Verordening is in werking getreden vanaf 12 juli 20201 en staat centraal in deze scriptie.
De digitale markt met de onlineplatforms zijn een belangrijk instrument om ervoor te zorgen dat vraag en aanbod bij elkaar komen. Naast de vele positieve kanten van de onlineplatforms, zal echter blijken dat in de huidige onlineplatformeconomie ook schadelijke handelspraktijken voorkomen. Onlineplatforms hanteren bijvoorbeeld bepaalde rankings waarover zij niet transparant zijn. Deze rankings, het hanteren van een bepaalde volgorde aan de aanbodzijde, hebben invloed op de keuze van de consument.2 Waarom komt het product van de ene zakelijke
gebruiker bovenaan de resultatenlijst te staan? Hoe heeft dat invloed op de consument? Naast het gebrek aan transparantie over de ranking, ontbreekt er ook transparantie over het bevoordelen van eigen diensten, over de toegang tot gegevens en is het een probleem dat verschillende nationale Europese mededingingsautoriteiten tot verschillende uitkomsten komen.3 Dit is een korte introductie op de misstanden in de onlineplatformeconomie die in
hoofdstuk twee nader omschreven worden.
1 Artikel 19 lid 2 Verordening. 2 Report 2017.
7 1.1.1 Twee voorbeelden uit de praktijk
De Europese Commissie houdt de onlineplatforms nauwlettend in de gaten en start een onderzoek zodra er verdachte activiteiten plaatsvinden die het concurrentieproces zouden kunnen verstoren. In 2014 startte er bijvoorbeeld een Europees onderzoek naar de machtspositie van Booking.com.4 Dit onlineplatform is een reserveringsdienst waarop ‘reisaanbieders’5 hun
accommodatie aan de consument kunnen aanbieden. Er werd getwijfeld aan de eis die Booking.com stelde: reisaanbieders moesten via Booking.com dezelfde of een lagere prijs aanbieden als zij deden via andere boekingskanalen. Volgens verschillende nationale mededingingsautoriteiten was deze laagsteprijsgarantie in strijd met de basis van het Europese mededingingsrecht.6 Ten eerste werd Booking.com ervan verdacht dat zij oneerlijke
concurrentie veroorzaakte jegens de andere online reisagenten. Doordat reisaanbieders verplicht waren om de laagste prijs aan te bieden op Booking.com, konden zij dat niet op hun eigen website doen. Ten tweede zou Booking.com het lastig maken voor nieuwe boekingsplatforms om de markt toe te treden, omdat Booking.com op deze manier de laagsteprijsgarantie heeft. De laagsteprijsgarantie is een verticale afspraak tussen de zakelijke gebruiker en het onlineplatform, maar heeft een horizontaal effect op de concurrerende onlineplatforms.7 De toetreding wordt
beperkt doordat er op een nieuw onlineplatform geen lagere prijzen kunnen worden aangeboden. De twee genoemde praktijken zijn verboden ingevolge artikel 101 en 102 VWEU.
Nog een voorbeeld. In 2018 start een Europees onderzoek naar de machtspositie van Amazon.8
Amazon is een omvangrijk online marktplaats (afkomstig uit Amerika) waar zakelijke gebruikers hun producten op kunnen aanbieden. Sinds maart 2020 is het onlineplatform gestart met een Nederlandse webwinkel.9 Amazon wordt ervan verdacht misbruik te maken van
verkoopgegevens van zijn zakelijke gebruikers.10 Door het inzamelen van
concurrentiegevoelige gegevens kan Amazon het gedrag van consumenten voorspellen en producten die goed worden verkocht zelf gaan aanbieden.11 Dit is in strijd met de Europese
regelgeving die eerlijke concurrentie stimuleert.
4 ‘Booking.com misleidt klanten’, 25 april 2014, NU.nl.
5 Algemene reisvoorwaarden van Booking.com, 22 juni 2020, onder definities. 6 Zie paragraaf 2.3.3.
7 Bundeskartellamt 20 december 2013, B9-66/10.
8 ‘Brussel onderzoekt misbruik van verkoopgegevens door Amazon’, 19 september 2018, NU.nl. 9 ‘Amerikaanse webwinkelreus Amazon gestart met Nederlandse winkel’, 10 maart 2020, NU.nl. 10 ‘Europese Commissie onderzoekt mogelijke concurrentieverstoring Amazon’, 17 juli 2019, NU.nl. 11 ‘Amazon gebruikte data van verkopers om eigen producten te ontwikkelen’, 23 april 2020, NU.nl.
8 1.2 Onderzoeksvraag en verantwoording
De onlineplatformeconomie is grensoverschrijdend, niet tastbaar en een vrij nieuw fenomeen door de wereldwijde digitalisering. Omdat het ene onlineplatform groter en bekender is dan het andere, krijgen deze grote onlineplatforms een machtspositie. De basis van het Europese mededingingsrecht ligt in artikel 101 en 102 VWEU. Deze twee artikelen regelen respectievelijk het kartelverbod en misbruik maken van de machtspositie. De huidige regelgeving sluit niet goed aan op de schadelijke handelspraktijken in de gedigitaliseerde onlineplatformeconomie. Daarom heeft het Europees Parlement de Verordening 2019/1150 opgesteld die de schadelijke handelspraktijken, nader uiteengezet in hoofdstuk 2, in de huidige onlineplatformeconomie beogen op te lossen. Dit is een onderdeel van de Digital Single Market Strategy van de Europese Commissie. In het persbericht van 14 februari 2019 werd de Verordening aangekondigd als een “mijlpaal voor de digitale eengemaakte markt” met als doel een eerlijk speelveld te creëren in de onlineplatformeconomie.12 De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt derhalve als volgt:
“In hoeverre draagt de Verordening (EU) 2019/1150 bij aan een level playing field in de economie van onlineplatforms?”
Om deze hoofdvraag te beantwoorden, zijn de volgende deelvragen opgesteld: 1. Hoe ziet de huidige onlineplatformeconomie eruit?
2. Wat zijn de huidige misstanden in deze economie? 3. Hoe regelt het huidige recht deze misstanden? 4. Wat houdt de nieuwe Verordening in?
5. Hoe gaat de nieuwe Verordening de huidige misstanden oplossen?
Ik heb gekozen voor een evaluerende hoofdonderzoeksvraag, omdat dit het beste aansluit bij mijn onderzoek. Op deze manier kan ik de huidige misstanden, het huidig wettelijk kader en de nieuwe Verordening kritisch evalueren en uitspraken over doen.
In het volgende hoofdstuk wordt eerst uitgelegd hoe de onlineplatforms, die onder het toepassingsgebied van de Verordening vallen, te werk gaan om vervolgens met die achtergrondinformatie de huidige misstanden van de onlineplatformeconomie te schetsen. In het
9
derde deel van dit hoofdstuk wordt een juridisch kader geschetst van de huidige regelgeving voor deze schadelijke handelspraktijken.
In hoofdstuk drie wordt de nieuwe Verordening bestudeerd. Aan de hand van een inhoudelijke analyse worden alle artikelen nader toegelicht. Aan bod komen: het doel en de reikwijdte, de algemene voorwaarden, het beëindigen van de levering van de onlinetussenhandelsdienst, rangschikking, toegang tot gegevens, het interne klachtenafhandelingssysteem en niet-naleving van de Verordening.
In hoofdstuk vier wordt geanalyseerd wat de Verordening teweeg gaat brengen. Met een kritische blik op de Verordening geef ik verschillende aandachtspunten. Vervolgens wordt ingegaan op de vraag of de Verordening de huidige misstanden gaat oplossen.
Deze scriptie wordt afgesloten met de conclusie waarin antwoord gegeven wordt op de hoofdonderzoeksvraag.
1.3 Aanloop naar de Verordening
Eén van de belangrijkste doelstelling van de Europese Unie is consumentenbescherming.13
Hiervoor kent de EU zijn huidige mededingingsregels, artikel 101 en 102 VWEU. Hierbij hoort ook de inperking van de macht van grote onlineplatforms. Omdat de wereldeconomie snel digitaliseert, heeft dat geleid tot gecoördineerde Europese maatregelen. Deze zijn ondersteunend aan de snelle veranderingen, innovatie, groei en werkgelegenheid. Centraal staat het vrije verkeer van personen, diensten, goederen en kapitaal. In 2015 is de Digital Single Market
Strategy kenbaar gemaakt door de Europese Commissie.14 Met als doel een digitale interne
markt te creëren wat het makkelijker moet maken om in andere lidstaten online producten of diensten te kopen.15 De Digital Single Market Strategy bestaat uit drie pijlers16: (1) betere
toegang tot onlinegoederen en onlinediensten voor consumenten en bedrijven in heel Europa; (2) randvoorwaarden die bevorderlijk zijn voor digitale netwerken en diensten en; (3) maximaal groeipotentieel voor de Europese digitale economie.
13 Fact Sheets on the European Union 2020. 14 COM(2015)192.
15 COM(2015)192, p. 1. 16 COM(2015)192, p. 3-4.
10
De schadelijke handelspraktijken zijn door de nationale mededingingsautoriteiten en de Europese Commissie gesignaleerd. Voor wat betreft de concurrentieproblemen op de onlineplatforms is er in 2015 een onderzoek gestart naar de mededinging in de e-commercesector17 en een algehele analyse van de rol die onlineplatforms hebben op de markt18.
Problemen als hoe omgegaan wordt met de verkregen informatie, gebrek aan transparantie van prijsbeleid, de betrekkingen tussen aanbieders en platforms en het bevoordelen van eigen diensten in het nadeel van concurrenten werden geconstateerd.19 In 2016 kwam de Commissie
met een tussentijdse mededeling over de onlineplatforms. Hierin staan veel positieve elementen: de onlineplatforms bieden belangrijke innovatiemogelijkheden, de keuze voor consumenten wordt groter wat goed is voor de concurrentie, informatie wordt beter toegankelijk en bevorderen maatschappelijke en democratische participatie.20 Tegelijkertijd wordt opgemerkt
dat er regelgeving nodig is om deze voordelen zo gunstig mogelijk door te laten groeien zonder dat partijen belemmerd worden. In 2016 heeft ook de Nederlandse Autoriteit Consument & Markt (ACM) onderzoek gedaan naar de onlineplatforms vanuit mededingingsperspectief.21 Uit
dit onderzoek blijkt met name het knelpunt dat het voor de ACM, als toezichthouder, lastig is om vast te stellen wanneer er sprake is van misbruik. Het is duidelijk dat de onlineplatforms schadelijk kunnen handelen, maar daartegenover staan vele voordelen. Volgens de ACM is daarvoor ex ante regelgeving nodig.
In 2018 wordt uiteindelijk het voorstel gedaan van de nieuwe Verordening.22 De huidige
schadelijke handelspraktijken moeten verbeterd worden door een transparantieverplichting in de algemene voorwaarden en regels omtrent geschillenbeslechting. De Verordening faciliteert verhaalmechanismen voor de zakelijke gebruiker jegens het onlineplatform en is een aanvullende regeling op het huidige mededingingsrecht. De Europese Commissie wil hiermee een online transparanter, eerlijker en voorspelbaarder klimaat bieden voor de business-to-business-tussenhandelsrelatie.23
17 Europese Commissie 2015 (2). 18 COM(2016)288.
19 Europese Commissie 2015 (1). 20 COM(2016)288, p. 3.
21 ACM, ‘Grote platforms, grote problemen?’, 2016. 22 COM(2018)238.
11 1.4 Afbakening
Omdat de digitale markt een erg breed onderwerp is, met vele problemen en perspectieven zal, met het oog op de nieuwe Verordening, alleen gekeken worden naar de huidige misstanden tussen het onlineplatform en de zakelijke gebruikers. De focus ligt derhalve niet op de zijde van de consument, maar op de positie van de zakelijke gebruiker die gebruik moeten maken van de onlineplatforms om de consument te kunnen bereiken.
Daarnaast zijn er verschillende problemen, bijvoorbeeld op het gebied van privacy, veiligheid en cybercrime, in de nieuwe gedigitaliseerde economie. In deze scriptie wordt enkel gekeken vanuit een mededingingsrechtelijk perspectief. Op deze manier wordt er aandacht besteed aan de huidige regels van het (Europese) mededingingsrecht. Dit is gericht op de bescherming van het concurrentieproces waarop de Verordening ook toe ziet.
Tot slot geef ik ter ondersteuning van mijn onderzoek voorbeelden uit de praktijk van onder anderen de onlineplatforms Amazon en Booking.com. Deze twee platforms sluiten goed aan op de schadelijke handelspraktijken en vallen onder het toepassingsbereik van de Verordening. Zoals later ook uit paragraaf 2.2 zal blijken, geldt de Verordening niet voor alle soorten onlineplatforms. De Verordening is alleen van toepassing op onlinetussenhandelsdiensten en onlinezoekmachines.24 Soorten onlineplatforms die bijvoorbeeld onder het begrip
‘onlinetussenhandelsdienst’ vallen zijn de online marktplaatsen waarop een product of dienst wordt aangeboden (bijvoorbeeld Amazon, Bol.com, Thuisbezorgd), app-stores (bijvoorbeeld Google Play en Apple Store), social media (bijvoorbeeld Facebook), prijsvergelijkingswebsites (bijvoorbeeld Skyscanner) en reserveringsplatforms (bijvoorbeeld Booking.com en Expedia). Voorbeelden van onlinezoekmachines zijn Google, Yahoo en Bing.
12
2. Onlineplatforms: huidige stand van zaken
2.1 InleidingDe onlineplatforms zijn in de 21ste eeuw niet meer weg te denken. Dankzij deze
onlinetussenhandelsdiensten is het mogelijk voor zakelijke gebruikers om de consument makkelijk te bereiken in de onlinewereld. Partijen hebben vertrouwen in het onlineplatform nodig om er gebruik van te kunnen maken. De zakelijke gebruikers zijn erg afhankelijk geworden van deze tussenhandelsdiensten, waardoor er voor het onlineplatform een machtspositie kan ontstaan. In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de misstanden in de onlineplatformeconomie nadat een korte omschrijving van de werking van een onlinetussenhandelsdienst wordt gegeven. Tot slot wordt het juridisch kader van de huidige regelgeving geschetst.
2.2 Uitleg onlineplatformeconomie
Onlineplatforms zijn er in verschillende soorten en houden zich bezig met verschillende activiteiten, producten en diensten. Bijvoorbeeld elektronische handel, zoekmachine, media, deeleconomie, verspreiding van culturele inhoud, sociale netwerken of activiteiten zonder winstoogmerk. De onlineplatforms verschillen van elkaar wat betreft hun verdienmodel, strategie en technologie.25 Door de grote verscheidenheid van onlineplatforms is er geen
eenduidige definitie.26
De nieuwe Verordening richt zich op de onlinetussenhandelsdiensten en onlinezoekmachines27,
daarom zal alleen aan dit type onlineplatforms aandacht besteed worden. Een onlinetussenhandelsdienst in de zin van de Verordening is bijvoorbeeld Booking.com. Ten eerste dient het onlineplatform een dienst van de informatiemaatschappij in de zin van Richtlijn 2015/1535 te zijn. Hieronder valt elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand (zonder dat partijen gelijktijdig aanwezig zijn) en op individueel verzoek (via overdracht van gegevens wordt geleverd) van een afnemer van diensten wordt verricht. 28 Ten tweede moet het onlineplatform faciliteren in een directe transactie tussen de
25 Daskalova, SEW 2018/12, p. 486. 26 COM(2017)555, par. 2.1. 27 Artikel 1 lid 2 Verordening.
13
zakelijke gebruiker en de consument.29 Een zakelijke gebruiker is een natuurlijk persoon of
rechtspersoon die in een commerciële of professionele hoedanigheid optreedt op het onlineplatform aan consumenten.30 Tot slot moet er tussen het onlineplatform en de zakelijke
gebruiker een contractverhouding zijn.31
Booking.com is een onlineplatform waar de consument direct een accommodatie kan reserveren van de reisaanbieder. Dit onlineplatform valt onder de Verordening omdat het een dienst van de informatiemaatschappij is: Booking.com faciliteert een reserveringsdienst langs elektronische weg, op afstand, tegen vergoeding en op basis van individueel verzoek van een consument. Op het onlineplatform sluit vervolgens de consument direct een transactie met de reisaanbieder en valt Booking.com er tussenuit. Het onlineplatform functioneert dan enkel als tussenpersoon die relevante informatie naar de reisaanbieder en de consument stuurt.32 Ook is aan de laatste
voorwaarden voldaan, de zakelijke gebruiker die zijn accommodatie via Booking.com wenst aan te bieden sluit met het onlineplatform een contract om gebruik te kunnen maken van het platform. Zie ter illustratie figuur 1.
Figuur 1 – illustratie werking onlineplatform Booking.com.
29 Artikel 2 lid 2 sub b Verordening. 30 Artikel 2 lid 1 Verordening. 31 Artikel 2 lid 2 sub c Verordening.
14
Dankzij het internet en de e-commerce zijn deze platforms online ontstaan en makkelijk toegankelijk voor iedereen. Alle onlineplatforms tezamen vormen de onlineplatformeconomie. Alle onlinetussenhandelsdiensten willen hetzelfde: aanzet geven tot een transactie tussen de zakelijke gebruiker en de consument.33 In de overeenkomst tussen de zakelijke gebruiker en het
onlineplatform staat doorgaans een percentage aan commissie dat ten goede komt aan het onlineplatform. Booking.com hanteert bijvoorbeeld geen vast percentage, maar een percentage dat afhankelijk is van de locatie van de accommodatie die wordt aangeboden.34 Als voorbeeld
heb ik de plaats Amsterdam gebruikt waar Booking.com een commissie van 15% rekent.35
Indien de consument €100,- per nacht moet betalen, dan verdient de zakelijke gebruiker €85,-. De overige €15,- moet aan Booking.com worden afgestaan. Op deze manier verdient Booking.com aan het ter beschikking stellen van het onlineplatform aan de zakelijke gebruikers. Het onlineplatform biedt een plek aan waar de aanbieder met zijn product of dienst terecht kan om de consument te benaderen. Met een ingebouwde functionaliteit op de website kan er vervolgens direct een dienst afgenomen of product gekocht worden. Ook bieden deze onlineplatforms doorgaans een bijbehorend communicatieforum aan waarbij tussen de zakelijke gebruiker en consument individueel contact gelegd kan worden. Al met al is het gebruik van een onlineplatform dus erg aantrekkelijk en makkelijk voor een zakelijke gebruiker.
2.3 De misstanden in de onlineplatformeconomie
De traditionele economie moet ervoor zorgen dat ondernemingen worden uitgedaagd om te innoveren en te concurreren, waarbij zij een kans hebben om toe te treden op een nieuwe markt en niet afhankelijk worden van een aantal grote spelers op die markt.36 Door de toetreding van
nieuwe spelers op de markt wijzigt de machtspositie van de oudere spelers. Het is belangrijk om de markt goed te laten functioneren. Hiervoor heeft de Europese Unie al talrijke regels opgesteld. Die regels moeten de concurrentie bevorderen voor een goede prijs-kwaliteitverhouding en technologische innovatie stimuleren.37
33 COM(2018)238, p. 1.
34 Algemene voorwaarden van Booking.com, artikel 4. 35www.join.booking.com, geraadpleegd op 22 juni 2020. 36 Kamerstukken II 2018/19, 27879, 71, p. 1.
15
De onlinetussenhandelsdiensten halen grotendeels voordeel uit datagestuurde informatie en directe en indirecte netwerkeffecten die er in veel gevallen toe leiden dat in ieder segment van de economie slechts een aantal van die onlineplatforms succesvol zijn.38 De onlineplatforms
zijn onmisbaar voor de digitale handel: ze geven op een efficiënte en snelle manier toegang tot grensoverschrijdende markten.39
Datagestuurde informatie is informatie die het onlineplatform verzamelt van zijn zakelijke gebruikers en consumenten. Op die verzamelde data kan het onlineplatform inspelen. Zoals bijvoorbeeld Amazon deed met de verkoopinformatie van zijn zakelijke gebruikers.40
Een direct netwerkeffect houdt in dat het onlineplatform meer waarde krijgt indien er meer gebruikers aan één zijde komen, de aanbodzijde of de vraagzijde. Bijvoorbeeld social media: hoe meer vrienden gebruikmaken van het onlineplatform Facebook, hoe aantrekkelijker het wordt om je erbij aan te sluiten.41
Een indirect netwerkeffect betekent dat het onlineplatform meer waard is voor de vragers aan de ene zijde wanneer er meer aanbieders aan de andere zijde van het onlineplatform zijn.42
Bijvoorbeeld hoe meer consumenten een Iphone van Apple aanschaffen, hoe gunstiger het voor appontwikkelaars is om voor Apple apps te ontwikkelen en aan te bieden in de appstore. Door datagestuurde informatie, directe en indirecte netwerkeffecten worden zakelijke gebruikers afhankelijk van de onlineplatforms omdat dit dé plek is waar de transacties tot stand komen. De Europese Commissie zegt zelfs dat “de onlineplatforms als het ware optreden als
poortwachters voor de markten en consumenten”.43 Er ontstaan onwenselijke handelspraktijken
op het niveau tussen de zakelijke gebruikers en het onlineplatform omdat de onlineplatforms een machtspositie hebben. Door het ontbreken van effectieve verhaalmechanismen en een intern klachtenafhandelingssysteem worden de zakelijke gebruikers niet goed beschermd.44
De verschillende misstanden in de huidige onlineplatformeconomie worden hieronder nader toegelicht.
38 COM(2018)238, p. 1.
39 Felderhof & Rozenbroek, NTER 2019, afl. 5-6, p.1. 40 Zie voorbeeld in de inleiding.
41 Kamerstukken II 2018/19, 27879, 71, p. 4.
42 ACM, ‘Grote platforms, grote problemen?’, 2016, p. 2. 43 COM(2018)238, p. 1.
16 2.3.1 Marktmacht
Om te beginnen dient (nogmaals) opgemerkt te worden dat onlineplatforms onderling erg verschillen: per sector zijn er meerdere en verschillende onlineplatforms. Hierdoor verschilt per markt het risico op blijvende marktmacht.45 Echter het is op sommige markten wel duidelijk dat
bepaalde onlineplatforms de touwtjes in handen hebben: het zijn poortwachters van de afzetmarkt. Dit houdt in dat het onlineplatform nodig is voor zakelijke gebruikers om hun vragers te bereiken en andersom voor consumenten is dit platform nodig om de zakelijke gebruiker te vinden. Zo een platform heeft dan de machtspositie en kan hier misbruik van maken door bijvoorbeeld onredelijke voorwaarden te stellen voor een zakelijke gebruiker om zijn product aan te kunnen bieden op het onlineplatform. Het onlineplatform kan op deze manier bepalen of een kleine onderneming actief kan worden of niet op de online marktplaats.46 Een
voorbeeld van een onredelijke voorwaarden is, zoals ook in paragraaf 1.1.1 genoemd, de eis die Booking.com stelde aan zijn zakelijke gebruikers: op het platform van Booking.com moest de laagste prijs aangeboden worden. Op die manier mochten de zakelijke gebruikers niet op een eigen website of een ander platform een lagere prijs bieden. Een ander voorbeeld is het recentelijk gestart onderzoek van de Europese Commissie naar de Apple Store omdat Apple aan zijn zakelijke gebruikers (app-aanbieders) onredelijke voorwaarden stelt.47 Zo klaagt Spotify
(zakelijke gebruiker) dat zij door Apple verplicht worden gesteld om gebruik te maken van het betaalsysteem IAP van Apple waarbij Apple een commissie van 30% rekent. Er wordt door Apple geen goedkoper alternatief aangeboden buiten de app. Dit onderzoek loopt nog, waardoor nog niet geoordeeld is dat hier wel degelijk sprake is van schending van het mededingingsrecht. Mijns inziens lijkt hier sprake te zijn van een onredelijke voorwaarde die het concurrentieproces belemmert, omdat Spotify geen alternatief heeft en gebruik moet maken van de appstore om zijn consumenten te bereiken. Spotify-CEO stelt dat Apple te veel macht heeft en dat als zij niet gebruikmaken van hun betaaldienst dat Apple vervolgens beperkingen oplegt, zoals het niet doorvoeren van updates.48 Dit belemmert immers het eerlijke concurrentieproces.
Hoe afhankelijker ondernemingen van het onlineplatform worden, hoe sterker de machtspositie van dat platform wordt.49 De aanbieder heeft geen andere keuze om zijn consumenten te
bereiken dan gebruik te maken van dat onlineplatform en dus moet voldoen aan die onredelijke
45 Kamerstukken II 2018/19, 27879, 71, p. 4.
46 Felderhof & Rozenbroek, NTER 2019, afl. 5-6, p.1. 47 Europese Commissie 2020.
48 ‘Spotify dient klacht over regels Apple in bij Europese Commissie’, 13 maart 2019, NU.nl. 49 Wesseling & Evans, NJB 2019/832, p.4.
17
voorwaarden. Wanneer zo een onlineplatform, als poortwachter, onvoldoende toegang biedt aan nieuwe zakelijke gebruikers wordt het concurrentieproces verstoord.50
Samenhangend verzamelen onlineplatforms informatie waardoor er asymmetrie kan ontstaan tussen de grote onlineplatforms enerzijds en de zakelijke gebruikers anderzijds. Zij krijgen op deze manier ook marktmacht voor bepaalde afzetmarkten en kunnen daar misbruik van maken. Bijvoorbeeld, zoals eerdergenoemd in paragraaf 1.1.1, verzamelde Amazon verkoopgegevens van zijn zakelijke gebruikers. Met deze informatie is Amazon zelf de goedlopende producten gaan aanbieden.51 Hiermee maakt Amazon misbruik van zijn machtspositie om de gegevens op
zo een manier te gebruiken dat het platform er zelf voordeel uit haalt ten nadele van de zakelijke gebruiker.
Marktmacht is ook terug te zien in het feit dat de huidige onlineplatforms niet transparant zijn over onder anderen hun algemene voorwaarden die zij eenzijdig kunnen wijzigen. Op zichzelf is dit eenzijdig wijzigen niet onrechtmatig, echter zijn er situaties die in strijd komen met de beginselen van billijkheid.52 Uit een eerste effectbeoordeling van de Europese Commissie blijkt
dat veel klachten over de onlineplatforms zijn dat de algemene voorwaarden frequent eenzijdig gewijzigd worden, niet goed over gecommuniceerd wordt en er nauwelijks tot geen mogelijkheid bestaat om erover in gesprek te gaan.53 Een ander probleem is dat er geen
duidelijke motivering gegeven wordt indien het onlineplatform de dienst met een zakelijke gebruiker (zomaar) beëindigt.54 Mededingingsrechtelijke gezien is het van belang om te
beoordelen of de wijziging concurrentiebeperkend effect heeft.
Ten aanzien van het probleem, dat de algemene voorwaarden gewijzigd worden en daar niet goed over gecommuniceerd wordt, blijkt bijvoorbeeld uit de feedback van de EU Games
Developer Federation.55 Als bijvoorbeeld gekeken wordt naar appontwikkelaars die
gebruikmaken van de appstore van Apple, moet een zakelijke gebruiker die een app wil aanbieden in de appstore van Apple $99 per jaar betalen.56 Deze kosten worden gemaakt
alvorens de app verkocht kan worden op het onlineplatform. Als Apple vervolgens eenzijdig de
50 Kamerstukken II 2018/19, 27879, 71, p. 5.
51 ‘Amazon gebruikte data van verkopers om eigen producten te ontwikkelen’, 23 april 2020, NU.nl. 52 Daskalova, SEW 2018/12, p. 489.
53 Ares(2017)5222469, p. 1-2. 54 Rijksoverheid 2019.
55 European Games Developer Federation 2017.
18
algemene voorwaarden wijzigt zonder daar de zakelijke gebruikers van op de hoogte te hebben gesteld, dient een appontwikkelaar zich aan te passen aan de nieuwe algemene voorwaarden. Kan de appontwikkelaar zich niet aanpassen, omdat het bijvoorbeeld te duur wordt, dan kan de zakelijke gebruiker geen gebruik meer maken van het onlineplatform. 57 Dit beperkt de
mogelijkheid om toe te treden tot de markt. Ditzelfde probleem doet zich voor bij Amazon. Amazon gooit de één op andere dag de seller fees omhoog.58
Ten aanzien van het tweede probleem, geen motivering bij het beëindigen van de relatie, is Amazon een voorbeeld. De mededingingsautoriteit in Duitsland oordeelde dat Amazon niet langer een onbeperkt recht heeft om de accounts van verkopers te beëindigen zonder daartoe een reden te geven. Met dit oordeel heeft het Duitse kartelbureau Amazon verplicht om bij een gewone opzegging een termijn van 30 dagen te hanteren. In geval er sprake is van een juridische inbreuk door de verkoper heeft Amazon het recht om het account van een verkoper te blokkeren mits Amazon daartoe de verkoper informeert en redenen geeft voor de getroffen maatregelen.59
2.3.2 Algoritmes, ranking en keuzevrijheid consument
Steeds vaker gebruiken onlineplatforms algoritmes en big data om vraag en aanbod efficiënt bij elkaar te brengen.60 Wanneer dit leidt tot positieve effecten is er geen probleem, bijvoorbeeld
als het voor de consument tot een beter en relevanter aanbod leidt. Indien algoritmes ingezet worden voor kartelvorming, is er oneerlijke concurrentie.61 Of wanneer de consument
gemanipuleerd wordt, bijvoorbeeld als aan de consument alleen de dure producten worden getoond, is er sprake van misbruik maken van de algoritmes.62 Een algoritme verzamelt
informatie waarmee een strategie kan worden ontwikkeld. Een strategie die bepaalt hoe het bedrijf winst gaat maken. Door dit toenemende gebruik van algoritmes, kunnen er moeilijk detecteerbare kartelvormen voorkomen. Een kartel is verboden ingevolge artikel 101 VWEU. Samenhangend met de marktmacht van een onlineplatform en het gebruiken van algoritmes kunnen platforms de diensten of producten van de zakelijke gebruikers ranken. Het gebruikmaken van een algoritme om te ranken is op zichzelf niet een probleem, het is echter een
57 Daskalova, SEW 2018/12, p. 490.
58 ‘Amazon Accused of Forcing Up Prices in Antitrust Complaint’, 8 november 2019, ttnews.com. 59 Bundeskartelllamt 17 juli 2019, B2-88/18, p. 3.
60 Canoy, Bruggert, Noe en Polman, ESB 4768S.
61 Discussienotitie: toekomstbestendigheid mededingingsbeleid in relatie tot platforms, 2019, p.5. 62 Daskalova, SEW 2018/12, p. 492.
19
probleem dat de onlineplatforms hier niet transparant over zijn.63 Deze rangorde heeft namelijk
een grote invloed op de keuzes van de consument en daarmee samenhangend het succes van bepaalde zakelijke gebruikers.64 Een rangorde heeft invloed op de keuze van de consument
omdat voor de consument wordt bepaald wat er bovenaan zijn zoekresultaten komt te staan. De consument zal eerder geneigd zijn om een keuze te maken uit een product of dienst dat bovenaan de lijst staat dan iets wat onderaan staat. Dat er een gebrek is aan transparantie over de ranking blijkt uit het voorstel die de Europese Commissie doet over betere handhaving en bescherming voor de consument.65
2.3.3 MFN-clausule en eigen diensten bevoordelen
In de praktijk worden door het onlineplatform jegens zijn zakelijke gebruikers zogenoemde MFN-clausules (Most Favoured Nation clausule) opgenomen. De zakelijke gebruikers mogen op grond van deze clausule geen gunstigere afspraken maken met andere onlineplatforms. Het probleem is dat doorgaans op nationaal niveau verschillend hiermee omgegaan wordt waardoor dat leidt tot verschillende uitkomsten.66
Een voorbeeld uit de praktijk over een MFN-clausule is de E-books-zaak van Amazon.67 Deze
zaak ging over een twee soorten MFN-clausules die Amazon in zijn contracten had opgenomen met uitgevers van e-books. Deze clausule had betrekking op de prijs (price MFN) en op andere aspecten die een concurrent zou kunnen gebruiken om zich te onderscheiden van Amazon
(non-price MFN), zoals een alternatief distributiemodel of promotie. De clausule werd getoetst aan
artikel 102 VWEU. De Commissie kwam tot de conclusie dat Amazon misbruik maakte van zijn machtspositie. Het werd andere e-bookplatforms moeilijker gemaakt om met Amazon te concurreren door het verminderen van vermogen en prikkels van uitgevers en concurrenten om nieuwe en innovatieve e-books te ontwikkelen.
In het volgende voorbeeld, eerdergenoemd in de inleiding, komt duidelijk het probleem van de verschillende nationale autoriteiten die verschillend oordelen naar voren. De laagste prijsgarantie die door Booking.com werd geëist, werd in verschillende lidstaten onderzocht.68
De Tsjechische mededingingsautoriteit stelde dat het mededingingsrecht werd geschonden en
63 COM(2018)238, p. 1.
64 Paragraaf 4 preambule Verordening. 65 COM(2018)185, p. 3.
66 Wesseling & Palumbo, NJB 2018/744, p.7.
67 European Commission 4 mei 2017, case AT.40153 (E-book MFNs and related matters Amazon). 68 Report 2016, p. 4.
20
daarvoor kreeg Booking.com een boete.69 De Duitse mededingingsautoriteit verbood de
clausule geheel70, terwijl in andere lidstaten deze slechts werd beboet en ingeperkt.71 Ook
Frankrijk, Zweden en Italië deden onderzoek naar de MFN-clausule van Booking.com, waardoor uiteindelijk Booking.com de voorwaarden heeft aangepast zodat het geen beste prijsgaranties meer bevat.72
Naast de MFN-clausule, is ook de bevoordeling van eigen diensten een misstand in de onlineplatformeconomie. Bijvoorbeeld Google zette zijn eigen shopping-diensten bovenaan in de algemene zoekresultaten.73 Het bevoordelen van eigen diensten is een vorm van misbruik
maken van de machtspositie.
Tot zover een toelichting op de complexe omgeving van de onlineplatformeconomie en haar misstanden. Zowel de MFN-clausules als het bevoordelen van eigen diensten wordt in de praktijk niet altijd gestraft. Er zijn geen duidelijke regels voor die dit verbieden, desalniettemin wordt doorgaans geprobeerd te stellen dat hier sprake is van misbruik van de machtspositie. Uit de volgende paragraaf zal blijken dat dit echter moeilijk te bewijzen is.
2.4 Huidige regelgeving
De Europese Commissie houdt toezicht op de mededingingsregels. De Europese regelgeving is vertaald naar ons Nederlands recht in de Mededingingswet.74 Op Europees niveau is nauwelijks
wetgeving die specifiek toe ziet op de online verhoudingen van het onlineplatform enerzijds en de zakelijke gebruiker anderzijds, ook wel ‘b2b-tussenhandelsrelaties’ genoemd. Dit in vergelijking op het niveau tussen de consument en de verkoper, de ‘b2c-transacties’ waar tal van regels voor zijn opgesteld.75 De Europese regelgeving kent alleen de Richtlijn 2006/11476
voor een ‘b2b-relatie’, deze richtlijn ziet enkel toe op reclamepraktijken en derhalve niet op de misstanden zoals omschreven. Het huidige wettelijke kader is niet toereikend genoeg om de misstanden op te lossen. Er kan enkel naar de algemene regels van het mededingingsrecht
69 Nieuwsbericht van International Law Office van 28 maart 2019, Competition Office fines Booking.com €0.33 million. 70 Bundeskartellamt 22 december 2015, B9-121/13.
71 Wesseling & Palumbo, NJB 2018/744, p.7. 72 Europese Commissie 2014.
73 European Commission 27 juni 2017, case AT.39740 (Google Search Shopping). 74 Gronden 2017, p. 15.
75 Zie europa.eu onder consumentenrechten. 76 Richtlijn (EU) 2006/114.
21
gekeken worden. Dit mededingingsrecht is gericht op concurrentieverstorend gedrag van ondernemingen.77 In artikel 101 en 102 VWEU staat respectievelijk het kartelverbod en het
verbod op misbruik van een machtspositie beschreven. Het huidige mededingingsrecht is op de hierboven omschreven handelspraktijken moeilijk toe te passen.78
Artikel 101 VWEU verbiedt ondernemingen samen te werken in een zogenoemd kartelverbod. Dit artikel ziet op een tweezijdige handeling, er is een samenwerking in een kartelovereenkomst. Het artikel bevat drie voorwaarden en uitzonderingen. Het moet gaan om (1) twee of meer ondernemingen (2) die een overeenkomst, besluit en onderling afgestemde gedragingen hebben gesloten (3) die tot gevolg hebben concurrentievervalsing en ongunstige beïnvloeding op de handel tussen lidstaten.79 Dit artikel biedt niet voor alle huidige problemen een oplossing.
Wanneer er op grond van algoritmes kartelafspraken gemaakt worden tussen de zakelijke gebruiker en een onlineplatform dan kan een beroep op dit artikel worden gedaan. Voor de problemen als het beëindigen van de relatie tussen de zakelijke gebruiker en het onlineplatform zonder nadere motivering, het bevoordelen van eigen diensten, het eenzijdig wijzigen van de overeenkomst en het gebrek aan transparantie over rankings kan geen beroep worden gedaan op artikel 101 VWEU.
Artikel 102 VWEU verbiedt niet het hebben van een economische machtspositie, maar het misbruik maken van een machtspositie. In Nederland is dit in artikel 24 Mededingingswet geregeld. Er is sprake van een machtspositie als een onderneming doorgaans meer dan 50% marktaandeel bezit.80 Ondernemingen met een machtspositie hebben een verantwoordelijkheid
in het economisch verkeer waardoor zij gehouden zijn aan strengere normen dan andere ondernemingen. In vergelijking met artikel 101 VWEU ziet dit artikel toe op het eenzijdig handelen van een onderneming. Hiermee maakt dit artikel het ook lastiger om te bewijzen dan schending van artikel 101 VWEU. Het doel van het artikel is niet het beschermen van de concurrenten, maar tot handhaving in het voordeel van de consumenten die hierdoor getroffen worden.81 Het artikel geeft een aantal voorbeelden voor de vaststelling van misbruik: onbillijke
prijzen, onbillijke voorwaarden, beperken van de productie of afzet, toepassen ongelijke
77 COM(2018)238, p. 2.
78 Daskalova, SEW 2018/12, p. 490.
79 Onderneming en recht nr 2016/96, par. 2.2.1. 80 HvJ EG 3 juli 1991, C-62/86 (Akzo), punt 60. 81 Onderneming en recht nr 2016/96, par. 2.2.2.4.
22
voorwaarden voor gelijke prestaties (discriminatie) en sluiten van een overeenkomst afhankelijk is van onredelijke bijkomende prestaties. In het arrest HvJ EG Hoffmann-La Roche is een definitie gegeven van het woord ‘misbruik’: “Onder de in objectieve zin te verstane term
misbruik vallen gedragingen van een dominerende onderneming welke: a) invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde; b) ertoe leiden dat de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie met andere middelen dan bij een op basis van ondernemersprestaties berustende normale mededinging — met goederen of diensten — in zwang zijn, wordt tegengegaan.”82 Deze definitie is niet volledig, maar enkel een
aanknopingspunt om misbruik te omschrijven. Dit is niet volledig omdat het uitsluitingsmisbruik hier niet letterlijk uit af te leiden is. Uitsluitingsmisbruik is het belemmeren van de toegang tot een markt. Het blijkt in de praktijk moeilijk te bewijzen of er sprake is van misbruik van een onlineplatform. Dit heeft te maken met het feit dat onlineplatforms erg dynamisch zijn en veel veranderen.83
Geconcludeerd kan worden dat er geen specifieke (Europese) regelgeving is voor de verhouding tussen het onlineplatform en de zakelijke gebruiker die aansluit op de misstanden in de onlineplatformeconomie. De huidige praktijk gebruikt artikel 101 en 102 VWEU om de misstanden tegen te gaan. Dit is echter niet toereikend genoeg voor wat betreft het transparantie gebrek en het gebrek aan verhaalmechanisme voor de zakelijke gebruiker. Zoals ook de Nederlandse ACM al aangaf is er behoefte aan ex ante regelgeving.84 Daarmee ligt er een
probleem in de huidige regelgeving van het mededingingsrecht dat alleen achteraf toezicht (ex
post regels) met zich meebrengt. Het is noodzakelijk dat er aldus vooraf maatregelen worden
gemaakt (ex ante regels) om de concurrentiemogelijkheden te bewaken.85 De Europese
Commissie is toezichthouder en zou moeten kunnen aantonen wanneer een onlineplatform een machtspositie heeft. Wanneer daar sprake van is, moeten er maatregelen voor dit onlineplatform worden opgelegd. Om de rechtszekerheid hierbij te waarborgen dient alles voldoende duidelijk opgeschreven te worden. Maatregelen die het platform bijvoorbeeld opgelegd kan krijgen is het delen van informatie zodat er geen asymmetrie meer is.
82 HvJ EG 13 februari 1979 (Hoffmann-La Roche), punt 91. 83 Daskalova, SEW 2018/12, p. 490.
84 ACM, ‘Grote platforms, grote problemen?’, 2016. 85 Kamerstukken II 2018/19, 27879, 71, p. 2 en 5.
23
3. De Verordening
3.1 InleidingIn dit hoofdstuk wordt de Verordening (EU) 2019/1150 ter bevordering van billijkheid en transparantie voor zakelijke gebruikers van onlinetussenhandelsdiensten inhoudelijk toegelicht. De Verordening is met ingang van 12 juli 2020 in werking getreden.86 Zoals blijkt uit vorig
hoofdstuk wil de Europese Commissie de zakelijke gebruikers van een onlineplatform bescherming bieden voor de misstanden die zijn genoemd. Voor antwoord op de vraag of dit het gewenste resultaat gaat opleveren, wordt eerst in dit hoofdstuk gekeken naar de inhoud van de Verordening. In het volgende hoofdstuk zal vervolgens kritisch gekeken worden of de gewenste bescherming op deze manier bereikt kan worden.
3.2 Doel, begrippen en toepassingsgebied
Het doel van de Verordening is om de transparantie en het vertrouwen in de onlineplatformeconomie te waarborgen.87 Met doeltreffende regels moet de Verordening
bijdragen aan de goede werking van de interne markt.88 De Verordening ziet toe op de
bescherming van de zakelijke gebruikers. Gezien de huidige markt met zijn misstanden is het wenselijk dat er regels komen die specifiek toezien op de onlinetussenhandelsdiensten. Ondernemingen kunnen gebruikmaken van een onlinetussenhandelsdienst om de consument te bereiken. Om deze economie ten volle te benutten is het van belang dat dit soort ondernemingen de onlinetussenhandelsdienst kunnen vertrouwen.89 De regels zijn uiteindelijk ook in het
voordeel van de consument omdat op deze manier een eerlijke, transparante en concurrerende omgeving wordt gewaarborgd zodat de consument een eerlijke keuzemogelijkheid heeft. Voor een goed begrip van de Verordening, dient een duidelijk onderscheid gemaakt te worden tussen de begrippen die in de Verordening vermeld staan. De ‘zakelijke gebruikers’ vormen de aanbodzijde van de markt op een onlineplatform ten aanzien van de consument. De ‘zakelijke gebruiker’ is een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in professionele of commerciële
86 Artikel 19 lid 2 Verordening. 87 Paragraaf 3 preambule Verordening. 88 Artikel 1 lid 1 Verordening.
24
hoedanigheid goederen of diensten aanbiedt op het onlineplatform aan de consument.90 Dit
onlineplatform is de ‘onlinetussenhandelsdienst’ waarbij de vraagzijde wordt gevormd door de consumenten. Ten eerste is er een relatie tussen de zakelijke gebruikers en de onlinetussenhandelsdienst. In die verhouding is de onlinetussenhandelsdienst de aanbieder van het onlineplatform en de zakelijke gebruiker de vrager. Ten tweede is er de verhouding tussen de zakelijke gebruiker en de consument, waarbij dan de zakelijke gebruiker de aanbieder is en de consument de vrager. De Verordening ziet toe op de eerste relatie. Kortom: wanneer het over aanbieders gaat, is dat het onlineplatform, wanneer het over vragers gaat zijn dat de zakelijke gebruikers van het onlineplatform.
Het toepassingsgebied staat in artikel 1 lid 2. De Verordening is van toepassing op (1) aanbieders van een onlinetussenhandelsdienst of onlinezoekmachine, ongeacht of zij in een lidstaat van de Unie zijn gevestigd; (2) de zakelijke gebruikers moeten in de Unie zijn gevestigd; en (3) de zakelijke gebruikers moeten hun dienst of goed via het onlineplatform aanbieden aan de consument die zich voor minstens een deel van de transactie in de Unie bevindt.
Ad 1. Zoals blijkt uit paragraaf 2.2 is Booking.com bijvoorbeeld een onlinetussenhandelsdienst. Een ‘onlinetussenhandelsdienst’ in de zin van de Verordening moet aan de volgende eisen voldoen:
1. “Zij vormen diensten van de informatiemaatschappij in de zin van Richtlijn 2015/1535; 2. Zij geven zakelijke gebruikers de mogelijkheid om goederen of diensten aan te bieden aan consumenten, met het oog op het faciliteren van het initiëren van directe transacties tussen die zakelijke gebruikers en consumenten, ongeacht waar die transactie uiteindelijk wordt uitgevoerd;
3. Zij worden aan zakelijke gebruikers geleverd op basis van contractverhoudingen tussen de aanbieder en zakelijke gebruiker.”91
De definitie van ‘diensten van de informatiemaatschappij’ is: “elke dienst die gewoonlijk tegen
vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten wordt verricht”. 92 Recent is bevestigd door het Hof van Justitie dat Airbnb hieronder
90 Artikel 2 lid 1 Verordening. 91 Artikel 2 lid 2 Verordening.
25
valt.93 Er is geen discussie meer over hoe zo een platform juridisch gekwalificeerd moet worden.
Voor Uber is geoordeeld dat dit niet een dienst van informatiemaatschappij is, maar een dienst van vervoer (transportbedrijf).94
De Verordening is niet van toepassing op een peer-to-peer onlinetussenhandelsdiensten (dit zijn mensen die met hun computers direct met elkaar handelen zonder tussenkomst van een centrale server), ook niet op een zuiver business-to-business onlinetussenhandelsdienst (hier wordt niet aan de consument aangeboden) en niet op onlinereclametools (die geen contractverhouding met consumenten hebben).95
Ad 3. Het is van belang dat het duidelijk is dat de zakelijke gebruiker zich richt op de consument die zich in een lidstaat bevindt. Voor invulling van dit criterium wordt verwezen naar de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie van een tweetal verordeningen. De eerste omtrent de bevoegdheidsregels voor geschillen uit een consumentenovereenkomst gesloten tussen een consument en een bedrijf dat ontplooit in de lidstaat waar de consument woont.96 De tweede
omtrent het recht dat van toepassing is op een consumentenovereenkomst: de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft.97
Het is dus van belang dat gekeken wordt naar de regels van het Internationaal Privaatrecht die de ‘passieve’ consument beschermt door het rechtsstelsel van toepassing te verklaren waar de consument het meest bekend mee is. Het is niet vereist dat de consument haar woonplaats heeft in de Unie, zolang de consument zich maar in de Unie bevindt. Ook is het niet noodzakelijk dat de consument een Europese nationaliteit bezit.98
Tot slot is de Verordening alleen van toepassing op overeenkomsten die gesloten zijn na de inwerkingtreding van 12 juli 2020.99
93 HvJ EU 19 december 2019, C-390/18 (Airbnb Ireland).
94 HvJ EU 20 december 2017, C-434/15 (Asociacion Profesional Elite Taxi/Uber). 95 Paragraaf 11 preambule Verordening en artikel 1 lid 3 Verordening.
96 Artikel 17 lid 1 sub c van Verordening (EG) 1215/2012 (Brussel Ibis). 97 Artikel 6 lid 1van Verordening (EG) 593/2008 (Rome I).
98 Paragraaf 9 preambule Verordening. 99 Artikel 19 Verordening.
26 3.3 Regels voor de algemene voorwaarden
De regels uit de Verordening zijn van toepassing op de algemene voorwaarden die een onlinetussenhandelsdienst opstelt jegens zijn zakelijke gebruikers. Deze algemene voorwaarden worden eenzijdig bepaald en het maakt derhalve niet uit welke naam of vorm eraan gegeven wordt. Het staat de eenzijdigheid niet in de weg vanwege het feit dat er onderhandelingen hebben plaatsgevonden.100 Vereist is dat de algemene voorwaarden duidelijk en in begrijpelijke
taal zijn geformuleerd.101 Ook moeten zij altijd makkelijk toegankelijk zijn.102 De algemene
voorwaarden dienen de voorspelbaarheid van de contractverhouding te verschaffen. Om duidelijkheid te waarborgen moeten de onlinetussenhandelsdiensten transparant zijn over hun werkwijze: informatie geven over hun verdelingskanalen en gelieerde programma’s die op technologie neutrale wijze worden uitgelegd.103 In de algemene voorwaarden moeten ook
afspraken over de intellectuele eigendomsrechten (merknamen, logo, etc.) geregeld worden en informatie over de gevolgen van voorwaarden voor het eigendom van de zakelijke gebruiker.104
Indien het onlineplatform zijn algemene voorwaarden wijzigt moet hij dit mededelen aan de zakelijke gebruikers. De zakelijke gebruiker mag vervolgens opzeggen binnen een vastgesteld opzegtermijn, tenminste 15 dagen, na kennisgeving hiervan.105
Het doel van deze transparantie in de algemene voorwaarden is het voorkomen van oneerlijke gedragingen van de onlineplatforms ten nadele van de zakelijke gebruikers.106 Wanneer de
regels omtrent de algemene voorwaarden niet worden nageleefd leidt dat tot nietigheid, specifiek voor de bepalingen die niet conform zijn. Nietigheid werkt ex tunc en erga omnes.107
Met andere woorden brengt nietigheid de situatie terug naar het verleden en heeft werking tegenover iedereen. De andere bepalingen blijven derhalve geldig, tenzij die niet werken zonder de niet-conforme bepaling.
100 Paragraaf 14 preambule Verordening. 101 Artikel 3 lid 1 sub a Verordening. 102 Artikel 3 lid 1 sub b Verordening.
103 Paragraaf 16 preambule Verordening en artikel 3 lid 1 sub d Verordening. 104 Artikel 3 lid 1 sub e Verordening.
105 Artikel 3 lid 2 Verordening.
106 Paragraaf 18 preambule Verordening.
27 3.4 Beperking, beëindiging of opschorting van levering van diensten
Dit is geregeld in artikel 4 van de Verordening. Indien het onlineplatform een zakelijke gebruiker wil beperken, beëindigingen of opschorten van zijn dienst, dan moet hij daarvoor een legitieme reden geven. Dit soort besluiten hebben immers grote gevolgen voor de zakelijke aanbieder, waardoor het onlineplatform hem een goede motivering verschuldigd is. In de Verordening wordt ook een klachtenafhandelingssysteem vereist (zie paragraaf 3.8), waardoor het praktisch gezien voor het onlineplatform van belang is deze motivering goed te verwoorden en op een duurzame manier te verschaffen aan de zakelijke gebruiker.108 Indien de zakelijke
gebruiker van mening is dat er geen legitieme reden ten grondslag ligt aan het besluit van de onlinetussenhandelsdienst, heeft hij op grond van artikel 4 de mogelijkheid dit besluit aan te vechten. Indien de onlinetussenhandelsdienst de levering van dienst van een zakelijke gebruiker wil beëindigen, moet het onlineplatform minimaal 30 dagen van tevoren de zakelijke gebruiker inlichten met een motivering. Op deze minimale termijn zijn drie uitzonderingen: wanneer een onlineplatform het contract moet beëindigen op grond van een wettelijke verplichting, wanneer het onlineplatform zich beroept op beëindigingsrechten die onmiddellijke beëindiging toestaan of wanneer de zakelijke gebruiker een algemene voorwaarde schendt.109
3.5 Rangschikking
De regels voor rangschikking staan in artikel 5 van de Verordening. Zoals eerder uiteengezet is niet-transparante rangschikking een probleem in de huidige platformeconomie. Daarom is het van belang dat dit op een transparante en gereguleerde manier gebeurt. Het onlineplatform is verplicht om in zijn algemene voorwaarden zich op voorhand te verantwoorden over de belangrijkste parameters die hij gebruikt en het relatieve belang daarvan.110 De zakelijke
gebruiker kan op die manier voorspellen hoe het ene platform in vergelijking met het andere platform te werk gaat. Voorspelbaarheid voor de zakelijke gebruikers houdt derhalve in dat een rangschikking wordt bepaald op een niet-arbitraire wijze.111
Voor een omschrijving van ‘de belangrijkste parameters’ moet duidelijk naar voren komen welke processen, algemene criteria en specifieke signalen in de algoritmes zijn opgenomen dan
108 Paragraaf 22 preambule Verordening. 109 Artikel 4 lid 3 Verordening.
110 Artikel 5 lid 1 Verordening.
28
wel als er andere degradatiemechanismen worden gebruikt. Daarbij moet een verklaring komen over de mogelijkheden waarover een zakelijke gebruiker beschikt om de rangschikking te beïnvloeden (bijvoorbeeld door te betalen) met de bijbehorende effecten daarvan.112
Voor de aanbieders van onlinezoekmachines is in lid 2 apart benoemd dat zij zich ook verantwoorden over de rangschikking. Aangezien er geen contractverhouding is bij dergelijke zoekmachines, is het van belang dat het platform de omschrijving van de belangrijkste parameters en eventuele vergoeding voor rangschikking op een gemakkelijke toegankelijke locatie zet.113 Deze omschrijving dient altijd actueel te zijn. Omdat er geen contractverhouding
is kan de zoekmachine veranderingen niet direct ter kennis stellen aan aanbieders, daarom is het van belang dat hij voor het tegengaan van misbruik de verandering in een publiek toegankelijke onlinedatabase vermeld.114
Het is van belang dat gelet op de verplichting om transparant te zijn over de rangschikking, er geen afbreuk wordt gedaan aan de Richtlijn (EU) 2016/943.115 Hierin wordt een onderneming
beschermd om niet zijn bedrijfsgeheimen openbaar te maken. Uit de Verordening vloeit de verplichting voort om de belangrijkste rangschikkingsparameters openbaar te maken. Omdat dit niet in strijd mag zijn met de bescherming van genoemde richtlijn, dient de Commissie richtsnoeren op te stellen voor deze transparantievereisten.116
3.6 Aanvullende goederen of diensten en gedifferentieerde behandeling
Naast de goederen of diensten die worden aangeboden door de zakelijke gebruikers, kan het onlineplatform of een derde een aanvullende dienst of product aanbieden. Bijvoorbeeld een reisverzekering of een reparatieservice. Wanneer hiervan sprake is, moet er een beschrijving worden opgenomen in de algemene voorwaarden.117
In artikel 7 staat een regeling voor gedifferentieerde behandeling beschreven. In dit geval biedt de onlinetussenhandelsdienst ook eigen producten aan via zijn onlineplatform. Om zichzelf niet
112 Paragraaf 25 preambule Verordening. 113 Paragraaf 26 preambule Verordening. 114 Paragraaf 26 preambule Verordening. 115 Artikel 5 lid 6 Verordening.
116 Paragraaf 28 preambule Verordening en artikel 5 lid 6 Verordening. 117 Artikel 6 Verordening.
29
te bevoordelen en gezien de eerlijke concurrentie moet de aanbieder in de algemene voorwaarden een beschrijving opnemen van zogenaamd gedifferentieerde behandeling. Hij moet transparant zijn over de rangschikking hiervan en mag niet oneerlijk concurreren.
3.7 Toegang tot gegevens en beperken levering via andere middelen
In artikel 9 wordt de toegang tot (persoons)gegevens geregeld die in lijn liggen met het Unierechtelijk kader betreffende persoonsgegevens. In de algemene voorwaarden moet een beschrijving zijn opgenomen van de technische en contractuele toegang van zakelijke gebruikers tot gegevens die zowel zakelijke gebruikers als consumenten verstrekken op het onlineplatform. Het moet voor een zakelijke gebruiker duidelijk zijn of zij bepaalde gegevens mag gebruiken voor commerciële doeleinden.118 Het is ook van belang voor de verhouding
tussen de zakelijke gebruiker en de aanbieder dat de zakelijke gebruiker weet dat de aanbieder zijn gegevens niet doorspeelt aan derden voor commerciële doeleinden.
Tot slot kunnen in de algemene voorwaarden ook beperkingen opgelegd worden aan de zakelijke gebruikers ten aanzien van het aanbieden via andere verkoopkanalen.119 Het is van
groot belang dat het onlineplatform duidelijke gronden vermeld wanneer van zo een beperking sprake is. Ook moet de aanbieder zich daarbij verantwoorden voor de beperking.
3.8 Intern klachtenafhandelingssysteem, bemiddelaars en collectieve actie
Een onlinetussenhandelsdienst moet over een intern klachtenafhandelingssysteem beschikken die zakelijke gebruikers gelijk behandelen.120 Dit zorgt voor transparantie en moet ertoe dienen
dat er voor de zakelijke gebruikers verhaalsmogelijkheden worden gecreëerd. De onlinetussenhandelsdienst moet ervoor zorgen dat binnen een redelijk termijn de klachten worden opgelost tussen de betreffende zakelijke gebruiker en het platform. Indien de periode waarin partijen de mogelijkheid hebben om tot een oplossing te komen is verstreken, kan alsnog een gerechtelijke procedure gestart worden. Voor het hebben van een intern klachtenafhandelingssysteem, wat gepaard gaat met hoge kosten en administratieve lasten, is er een vrijstelling voor de kleine onlinetussenhandelsdiensten.121 Dit zijn onlineplatforms waar
118 Paragraaf 33 preambule Verordening. 119 Artikel 10 Verordening.
120 Artikel 11 Verordening. 121 Artikel 11 lid 5 Verordening.
30
minder dan 50 personen werkzaam zijn en ofwel de jaaromzet ofwel het balanstotaal minder is dan €10.000.000.122 Om gerechtelijke procedures te voorkomen is het ook verplicht dat de
onlinetussenhandelsdienst ten minste twee bemiddelaars aanwijzen.123 Partijen zijn niet
verplicht gebruik te maken van de bemiddeling, echter wanneer er gebruik van gemaakt wordt moeten beiden te goeder trouw deelnemen.124 Indien er wel gebruik van wordt gemaakt, moet
de onlinetussenhandelsdienst een redelijk aandeel van de totale kosten dragen.125 Wederom zijn
voor deze verplichting de kleine onlinetussenhandelsdiensten vrijgesteld.
Organisaties of verenigingen die zakelijke gebruikers vertegenwoordigen hebben het recht een gerechtelijke procedure te starten bij een nationale rechter (binnen de Unie) in lijn met het recht waar de vordering wordt ingesteld.126 Hierbij moet gedacht worden aan belangenorganisaties
die een collectieve actie instellen. Door de Verordening worden eisen gesteld waaraan een organisatie moet voldoen om dit recht te krijgen: ingevolge het recht van de lidstaat zijn opgericht, doelstellingen nastreven op duurzame basis en geen winstoogmerk bevatten.
3.9 Niet-naleving van de Verordening
Handhaving van de Verordening wordt toevertrouwd aan de nationale instanties. Zij moeten adequate en doeltreffende naleving waarborgen.127 De Verordening verplicht niet tot ambtshalve
handhaving of boetes.128 De Europese Commissie die monitort de toepassing van de
Verordening.129 Doordat de Verordening met name een grote transparantie dient te creëren,
moet het voor de Commissie makkelijk zijn om informatie te krijgen en dienen partijen altijd mee te werken.
Ingevolge artikel 18 van de Verordening gaat de Commissie de Verordening voor het eerst evalueren uiterlijk op 13 januari 2022 en vervolgens gaat de Commissie dat om de drie jaar doen. Uit lid 4 volgt dat de Commissie daarvoor advies en verslag ontvangt van deskundigen van het Waarnemingscentrum speciaal voor de onlineplatforms.
122 Aanbeveling 2003/361/EG. 123 Artikel 12 lid 1 Verordening. 124 Paragraaf 42 preambule Verordening. 125 Artikel 12 lid 4 Verordening. 126 Artikel 14 Verordening. 127 Artikel 15 Verordening.
128 Paragraaf 46 preambule Verordening. 129 Artikel 16 Verordening.
31
4. Analyse van de Verordening
4.1 InleidingDe Verordening is binnen het Europese privaatrecht enigszins opmerkelijk. Het betreft hier namelijk een Verordening, wat betekent dat de regels niet omgezet hoeven te worden naar het Nederlandse recht en dus directe horizontale werking hebben.130 Dit is opmerkelijk gezien het
feit dat uit de Digital Single Market Strategy voornamelijk richtlijnen gegeven worden.131 Het
geldende Nederlandse recht wordt door de Verordening opzijgezet in nationale en internationale gevallen.
In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de nieuwe situatie vanaf 12 juli 2020. Eerst worden de aandachtspunten die mij zijn opgevallen benoemd. Vervolgens zal vanuit het perspectief van de onlineplatforms gekeken worden naar de gevolgen en veranderingen voor hen. Tot slot wordt gekeken of de Verordening het probleem van de beperkte verhaalmechanismen en gebrek aan transparantie oplost voor de zakelijke gebruikers.
4.2 Aandachtspunten Verordening 4.2.1 Toepassingsgebied
Het eerste aandachtspunt is gericht op het toepassingsgebied. De Verordening is enkel van toepassing op een onlinetussenhandelsdienst en onlinezoekmachine, gedefinieerd in artikel 2 Verordening. Duidelijk is wat een onlinezoekmachine is, bijvoorbeeld Google en Yahoo. Onduidelijker is wat er onder ‘onlinetussenhandelsdienst’ valt. Zoals eerdergenoemd zijn er drie cumulatieve vereisten gesteld. Het eerste vereiste is dat er sprake moet zijn van een ‘dienst van informatiemaatschappij’ ingevolge Richtlijn 2015/1535. 132 Een dienst die niet onder die
richtlijn valt, valt dus ook niet onder de nieuwe Verordening. Niet alle soorten onlineplatforms vallen derhalve onder het toepassingsveld van de Verordening. Eerder zijn twee arresten aangehaald van het Hof van Justitie betreffende Airbnb en Uber.133 Waarbij het mijns inziens
opmerkelijk is dat Uber niet als dienst van informatiemaatschappij is aan te merken, maar als
130 Artikel 288 VWEU.
131 Relevant: Richtlijn (EU) 2019/2161, Richtlijn (EU) 2019/770 en Richtlijn (EU) 2019/771. 132 Artikel 2 lid 2 sub b Verordening.
