Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Werkgeversaansprakelijkheid bij nieuwe risico’s:
lessen uit het verleden, garantie voor de toekomst?
Is het creëren van een risicoaansprakelijkheid voor de werkgever een oplossing
voor de bescherming van de positie van de werknemer bij nieuwe risico’s?
Naam: Jacqueline van Minnen
Master: Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Scriptiebegeleider: mr. A.V.T. de Bie
Studentnummer: 9878319
2
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Aanleiding p. 3
1.2 Probleemstelling p. 5
1.3 Opbouw en methodologische verantwoording p. 6
Hoofdstuk 2 Werkgeversaansprakelijkheid en asbest
2.1 Asbest en asbestziekten p. 7
2.2 Ontwikkeling van asbestregelgeving p. 9
2.3 Zorgplicht ex art. 7: 658 BW p. 12
2.4 Sociaal risico en risicoaansprakelijkheid p. 18
Hoofdstuk 3 Rechtsvergelijking met België
3.1 De beroepsziekteverzekering in België p. 23
3.2 Het lijstsysteem p. 25
3.3 Het open of gemengd systeem p. 27
3.4 ILO-verdrag nr. 121 art. 8 p. 28
Hoofdstuk 4 Nieuwe risico’s en het WRR-rapport Onzekere veiligheid
4.1 Nieuwe risico’s en voorzorg p. 33
4.2 De hoedanigheid van laedens en gelaedeerde p. 37
4.3 Verplichtingenverantwoordelijkheid p. 38
Hoofdstuk 5 De verzekeringsplicht van de werkgever en risicoaansprakelijkheid
5.1 De verzekeringsplicht van de werkgever ex art. 7: 611 BW p. 41
5.2 Systeem van risicoaansprakelijkheid p. 46
5.3 Risicoaansprakelijkheid vanuit rechtseconomisch perspectief p. 46
Conclusie p. 49
Literatuurlijst p. 52
Jurisprudentie p. 53
3
H I Inleiding
1.1 Aanleiding
Onlangs bleek dat het ministerie van Defensie bij het onderhoud en verven van
legervoertuigen al sinds de jaren 80 verven met kankerverwekkende stoffen gebruikt, zoals chroom-6. Volgens deskundigen is die stof “erger dan asbest” en kan tientallen jaren na blootstelling nog tot ziekte leiden.1 Hoogleraar toxicologie Martin van den Berg van de Universiteit Utrecht concludeerde dat het personeel van voormalige NAVO-depots door Defensie willens en weten was blootgesteld aan chroom-6.2
Krachtens de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst is de werkgever verplicht tot zorg voor de veiligheid van zijn werknemers en dient hij de werknemer een volledige
schadevergoeding te betalen bij een tekortschieten van zijn zorgplicht. Defensie betaalde aan een oud-medewerker die zonder afdoende bescherming met chroomverf had gewerkt
inmiddels een ton. Het gezondheidsonderzoek naar de gevolgen van giftige chroomverf op defensiemedewerkers zal nog één tot twee jaar duren.3 Bij een arbeidsongeval is het verband tussen de schade en de schadeveroorzakende gebeurtenis doorgaans duidelijk. Het causale verband is bij beroepsziekten, die vaak sluimerend ontstaan en een lange latentietijd kunnen hebben, moeilijker aan te tonen. Ook het probleem van multicausaliteit speelt bij
beroepsziekten een rol.
In de eerste helft van 2014 is het gemiddelde ziekteverzuim met 3,8% gelijk gebleven aan 2013. De toename van stressgerelateerd verzuim is meest opvallend en heeft het Nederlands bedrijfsleven al 800 miljoen gekost over een perioden van 6 maanden.4 Werkgevers kunnen invloed uitoefenen op de kosten van arbeidsgerelateerd ziekteverzuim door een preventief beleid te voeren ten aanzien van arbeidsongevallen en beroepsziekten. Een van de
belangrijkste arbeidsrisico’s is de psychosociale arbeidsbelasting.5 Het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB) stelde over 2013 een beroepsziekte-incidentie vast van 267 beroepsziekten per 100.000 werknemers. Psychische aandoeningen leverden de hoogste incidentiecijfers (94), gevolgd door aandoeningen aan het houdings- en bewegingsapparaat
1
NRC 4 november 2014, ‘Defensie accepteerde risico gifverf’.
2NRC 29 september 2014, ‘Ton schadevergoeding wegens chroomverf”. 3NRC 12 november 2014, ‘Hennis betaalt schade chroom-6 alvast’.
4 ArboNed 17 juli 2014, ‘Stress kost Nederlands bedrijfsleven nu al 800 miljoen’. 5
4
(69) en gehooraandoeningen (60). Van de meldingen, die bedrijfsartsen en arbodiensten verplicht zijn door te geven krachtens de Arbowet, voldeden 6.391 meldingen aan de
meldingscriteria van het NCvB om als beroepsziekte te worden geregistreerd.6 Op de website van het NCvB staan de meldingscriteria vermeld.7 Het NCvB definieert een beroepsziekte als “een ziekte of aandoening als gevolg van een belasting die in overwegende mate in arbeid of
arbeidsomstandigheden heeft plaatsgevonden.”8 De International Labour Organization (ILO) heeft Nederland recent verzocht om te onderzoeken op welke wijze het systeem van
beroepsziektemelding kan worden verbeterd. Wellicht door de aandacht voor het melden van beroepsziekten tijdens het onderzoek is het aantal meldingen in het eerste kwartaal van 2014 verdubbeld in vergelijking met het eerste kwartaal van 2013.9
Vanwege mijn belangstelling voor gezondheid in relatie tot arbeid lag de keuze voor het vak ‘Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en werkgeversaansprakelijkheid’ voor de hand. Tijdens de bestudering van de literatuur werk ik geraakt door de schrijnende situatie van asbestslachtoffers. Ook viel mij met enige verbazing op dat Nederland een afwijkend stelsel heeft voor de afwikkeling van schade van werknemers, via het aansprakelijkheidsrecht, ten opzichte van landen met een no fault-model. Bij een no fault-model hoeft de werknemer geen fout of tekortkoming in de zorgplicht jegens hem aan te tonen en kan zich rechtstreeks tot de verzekeraar van zijn werkgever wenden.10 Eerder in de bachelor volgde ik het vak
‘Regulering van arbo- en milieugezondheidsrisico’s’. Het bestaan van ‘nieuwe risico’s’, die een mogelijke bedreiging voor de gezondheid vormen, kwam daar ter sprake. Onder de term ‘nieuwe risico’s’ verstaat men in de literatuur vaak “gezondheidsrisico’s die al jaren
sluimeren, waarvan de omvang en de ernst - mede door voortschrijdend medisch inzicht - nu pas in volle omvang duidelijk worden, en die in elk geval - mede door de in de rechtspraak beweerdelijk aangescherpte aansprakelijkheid voor personenschade - tot onvoorziene schadelast aanleiding geven.”11
De combinatie van de asbestproblematiek, het no fault-model en nieuwe risico’s is de aanleiding geweest tot het onderwerp van dit onderzoek. Mr. A.V.T. de Bie, mijn
scriptiebegeleider, dank ik voor zijn kritische opmerkingen en constructieve begeleiding.
6 Nederlands Centrum voor Beroepsziekten 2014, ‘Beroepsziekten in cijfers 2014’.
7 Een beroepsziekte kan via een 6 stappenplan en met de Registratie richtlijnen beroepsziekten worden
vastgesteld. Zie: www.beroepsziekten.nl.
8 Zie: www.beroepsziekten.nl.
9 Kamerbrief 2 maart 2015, ‘Reactie op aanbeveling ILO n.a.v. klacht vakcentrales’, p. 7. 10 Waterman 2009, p. 173.
11
5
1.2 Probleemstelling
De zorgplicht van de werkgever wordt voornamelijk ingevuld door de kenbaarheid van de aard en omvang van risico's. In De Schelde/Cijsouw II benadrukt de Hoge Raad dat de aansprakelijkheid van de werkgever voor de gevolgen van asbest moet worden beoordeeld aan de hand van de in de periode van blootstelling geldende normen.12
Art. 7: 658 BW beoogt geen absolute waarborg te scheppen voor de veiligheid van de
werknemer. Art. 7: 658 BW behelst een schuldaansprakelijkheid met omgekeerde bewijslast. Bij nieuwe risico’s werden de risico’s ten tijde van het op de koop toenemen ervan in mindere of meerdere mate erkend, maar hebben niet geleid tot het treffen van (effectievere)
maatregelen ter voorkoming van schade.13
Huidige ‘nieuwe risico's’ zouden bijv. het werken met straling of nanotechnologie kunnen zijn. Indien de werkgever aanvoert dat een risico voor hem onbekend is maar dat hij wèl maatregelen heeft genomen ter voorkoming van bekende risico’s kan hij aan
aansprakelijkheid ontkomen. Heeft de werkgever nagelaten de vereiste maatregelen te nemen ter voorkoming van bekende risico’s, dan kan hij een causaliteitsverweer voeren: hij dient aannemelijk te maken dat het nemen van de destijds vereiste maatregelen met betrekking tot deze bekende risico’s de verwezenlijking van het onbekende risico waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen.
1. Is het creëren van een risicoaansprakelijkheid voor de werkgever een oplossing voor de bescherming van de positie van de werknemer bij ‘nieuwe risico's’?
2. Is er een taak weggelegd voor de wetgever om een verplichte verzekering aan
werkgevers op te leggen betreffende ‘nieuwe risico's’? In de literatuur gaan daar wel stemmen voor op.
In Nederland worden risico’s via het aansprakelijkheidsrecht afgewikkeld terwijl in de meeste andere landen een no fault-model bestaat van vergoedingen voor belangrijke schadeposten. 3. Is dit no fault-systeem een alternatief voor het Nederlandse systeem van
schuldaansprakelijkheid en is het no fault-systeem toepasbaar op ‘nieuwe risico’s’?
12 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683. 13
6
1.3 Opbouw en methodologische verantwoording
Allereerst worden de verschillende asbestziekten en de ontwikkeling van asbestregelgeving onderzocht. Naast een beschouwing van de loop van de geschiedenis van het
werkgeversaansprakelijkheidsrecht vanaf eind 19e eeuw tot heden, wordt de zorgplicht van de werkgever toegelicht. Vervolgens maak ik een rechtsvergelijking met België betreffende aansprakelijkheid bij beroepsziekten en de nakoming van ILO-verdragsverplichtingen. In hoofdstuk 4 staat het voorzorgsbeginsel centraal en het rapport van de WRR: ‘Onzekere veiligheid: verantwoordelijkheden rond fysieke veiligheid’. Risicoaansprakelijkheid en de verzekeringsplicht van de werkgever ex art. 7: 611 BW vormen het 5e hoofdstuk. Tenslotte sluit ik af met een conclusie.
Omdat de asbestproblematiek het schoolvoorbeeld is van een ‘oud’ nieuw risico wil ik onderzoeken welke lessen er uit deze geschiedenis zijn te trekken. Hierbij maak ik gebruik van het proefschrift van Ruers die het maatschappelijke krachtenveld rond de asbestregulering heeft geanalyseerd. De Kezel bestudeert in haar proefschrift tot welke ontwikkelingen asbest heeft geleid in het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht t.a.v. de omgang met gezondheid, veiligheid en verantwoordelijkheid. Naast deze recente proefschriften was er in 2013 nog een proefschrift verschenen, ’Werknemerscompensatie in de steigers’ dat voor mijn onderwerp interessant is. Eshuis doet hierin verslag van een onderzoek naar de preventieve werking van verschillende systemen van werknemerscompensatie. Voor de rechtsvergelijking met België las ik het rechtsvergelijkende onderzoek van Waterman, evenals twee artikelen van haar hand uit het Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk. Enkele opvattingen van Waterman houd ik tegen het licht. Ook Eshuis beschrijft de Belgische situatie. Uit de literatuur over het voorzorgsbeginsel, betreffende het rapport van de WRR, heb ik een selectie gemaakt van de artikelen die ertoe bijdragen de vragen behorende bij mijn probleemstelling te beantwoorden. De literatuurlijst van deze scriptie bestaat voorts uit geraadpleegde handboeken,
wetenschappelijke artikelen, overige dissertaties en jurisprudentie. Op de website van de rijksoverheid staan de kabinetsreacties en overheidscorrespondentie met de ILO vermeld. Het advies van de SER `Beter zorg voor werkenden´ is te lezen op ser.nl. Tevens heb ik websites bezocht waarop relevante informatie over mijn onderwerp is te vinden: beroepsziekten.nl, arboned.nl en rechtspraak.nl. Landelijke dagbladen zijn een goede informatiebron om actuele gegevens over lopende zaken betreffende beroepsziekten en nieuwe risico’s te verkrijgen.
7
H 2 Werkgeversaansprakelijkheid en asbest
2.1 Asbest en asbestziekten
Asbest is een verzamelnaam voor natuurlijk voorkomende minerale silicaten, die
hittebestendig en relatief onafbreekbaar zijn.14 Asbestmineralen hebben een microscopisch kleine vezelachtige structuur en een grote splijtbaarheid.15 De thermische, elektrische en geluidsisolerende eigenschappen van asbestvezels, evenals hun onverbrandbaarheid, gebrek aan absorptiecapaciteit en slijtage zijn benut voor grootschalige industriële en commerciële toepassingen in de bouw, asbestcementindustrie en scheepsbouw. Asbest werd ook gebruikt voor producten van huishoudelijk gebruik, fabricage van papier en vilt en asbesttextiel.16 Aan het eind van de 19eeeuw ontstond het besef van gezondheidsschade door het inademen van asbestvezels.17 Asbestvezels die in de kleinste luchtwegen en longblaasjes terechtkomen zijn de oorzaak van de belangrijkste ziekten: asbestose, mesothelioom en longkanker.18 Asbestose
Asbestose is de oudst bekende asbestziekte en kan vergeleken worden met silicose, de zgn. ‘stoflong’ van mijnwerkers.19 Hierbij treedt woekering van bindweefsel van de luchtwegen op. Deze fibrose kan per definitie alleen ontstaan als gevolg van langdurige blootstelling aan asbest. Het verlies aan elasticiteit en zuurstofopnemend vermogen van de longen leidt tot kortademigheid, invaliditeit en overlijden. Voor het vaststellen van asbestose veroorzaakt door blootstelling aan asbest in de professionele sfeer heeft de Nederlandse Gezondheidsraad een protocol opgesteld. De eerste stap in de diagnose is de aanwezigheid van een longfibrose. Daarna wordt de mate van blootstelling aan asbest vastgesteld, gevolgd door de uitsluiting van andere oorzaken van longfibrose.20 De latentietijd is afhankelijk van de mate van blootstelling maar asbestose ontstaat zelden binnen 15 jaar na de eerste blootstelling. Naar
14 Sinninghe Damsté & Burdorf 2009, p. 12. 15 Sinninghe Damsté & Burdorf 2009, p. 13. 16
De Kezel 2013, p. 16.
17 Sinninghe Damsté & Burdorf 2009, p. 25. 18 De Kezel 2013, p. 22.
19 De Kezel 2013, p. 22. 20
8
schatting worden jaarlijks 10 nieuwe personen met asbestose gediagnosticeerd. De overlevingskans is over het algemeen goed.21
Mesothelioom
Mesothelioom is een zeldzame vorm van kanker van het longvlies (pleura mesothelioom) of het buikvlies (peritoneum mesothelioom), veroorzaakt door asbestblootstelling met als symptomen pijn in de borst, kortademigheid, hoesten en vermagering. Al bij een kortdurende blootstelling of regelmatige blootstelling aan relatief lage concentraties kan
pleuramesothelioom ontstaan.22 De overlevingskans van mesothelioom is slecht. Na de diagnose is binnen 12-16 maanden de helft van de patiënten overleden. De gemiddelde latentietijd wordt statistisch steeds langer en bedraagt nu gemiddeld 45 jaar. In Nederland beoordeelt een speciaal panel bestaande uit pathologen de geconstateerde gevallen omdat het niet makkelijk blijkt te zijn mesothelioom correct te diagnosticeren.23
Longkanker
De meest voorkomende kanker onder mannen in westerse landen is longkanker.24
Blootstelling aan asbest betekent een verhoogd risico op het ontwikkelen van longkanker. Het verband met asbest kan maar zelden met zekerheid worden aangetoond omdat longkanker ook kan worden veroorzaakt door roken. Roken en asbest hebben een elkaar versterkende werking en dat levert een complicatie op bij het schatten van de invloed van asbestblootstelling op de sterfte aan longkanker.25 In 2005 heeft de Nederlandse Gezondheidsraad een proportioneel model aanbevolen omdat het niet mogelijk is concreet rookgedrag te relateren aan een bepaalde risicovergroting. De Hoge Raad heeft deze methode aangewend bij zijn vaststelling van de proportionele aansprakelijkheid van de werkgever.26
Internationaal is met de zgn. Helsinki-criteria een wetenschappelijk eenvoudiger te hanteren protocol ontwikkeld.27 Na 25 vezeljaren blootstelling aan asbest is er volgens deze criteria sprake van een verdubbeling van het risico op longkanker ongeacht de rookgewoonten, en
21 Sinninghe Damsté & Burdorf 2009, p. 18. 22 Sinninghe Damsté & Burdorf 2009, p. 19-20. 23 De Kezel 2013, p. 30.
24
Sinninghe Damsté & Burdorf 2009, p. 22.
25 Sinninghe Damsté & Burdorf 2009, p. 23.
26 HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (Nefalit/Karamus).
27 Zie hierover: Tossavainen 1997, ‘Asbestos, asbestosis and cancer: the Helsinki criteria for diagnosis and
9
wordt van een arbeidsgerelateerde beroepsziekte gesproken.28 De administratieve instanties binnen de beroepsziekteregelingen in onder meer België, Frankrijk en Duitsland hanteren dit principe.29 Toepassing van het proportionele risicomodel zou in individuele gevallen niet geschikt zijn wegens de aperte onbetrouwbaarheid van de rookanamnese en de grote bandbreedte die gehanteerd moet worden bij schatting van de historische blootstelling aan asbest.30
2.2 Ontwikkeling van asbestregelgeving
Silicosewet 1951
De schadelijke kanten van asbest in de vorm van gezondheidsklachten werden in 1898 voor het eerst vastgesteld in Duitsland en Engeland.31 In de jaren 20 werd in verschillende landen asbestose geconstateerd. De regulering begint in Engeland met de Asbestos Regulations 1931. Hierin wordt de vermindering van bloostelling aan asbest op de werkplek voorgesteld via gedetailleerde beheersmaatregelen. Engeland erkende in 1931 tevens als eerste asbestose als beroepsziekte. In Nederland werd asbestose in 1949 als beroepsziekte erkend. Op grond van de Ongevallenwet konden werknemers aanspraak maken op een uitkering van de overheid.32 De Silicosewet verschafte in 1951 een wettelijk kader om bij AMvB maatregelen vast te stellen ter bescherming van werknemers tegen silicose en andere stoflongaandoeningen, waaronder asbestose.33 Tevens krijgt de Arbeidsinspectie de mogelijkheid om bij bedrijven onderzoek te doen naar asbestrisico’s.34
Asbestbesluit 1977
Door wetenschappelijk onderzoek werden in de jaren 50 en 60 longkanker en mesothelioom als asbestgerelateerde aandoeningen vastgesteld.35 Het optreden van mesothelioom in
28 Onder een vezeljaar wordt de totale blootstelling verstaan die een persoon op één jaar ondervindt in een
arbeidsmilieu waar de asbestvezelconcentratie in de ingeademde lucht gelijk is aan één asbestvezel per kubieke centimeter.
29 De Kezel 2013, p. 26. 30 Van der Laan 2004, p. 140. 31
Ruers 2012, p. 457.
32 Ruers 2012, p. 458.
33 Sinninghe Damsté & Burdorf 2009, p. 32. 34 Ruers 2012, p. 459.
35
10
scheepswerf De Schelde werd onbetwistbaar aangetoond in het proefschrift van bedrijfsarts Stumphius in 1969. De publicatie van Stumphius leidde tot grote media aandacht en politiek debat. Op basis van de Silicosewet verscheen in 1977 het Asbestbesluit dat een verbod bevatte met ontheffingsmogelijkheid van alle beroepsmatige toepassingen van crocidoliet, de meest gevaarlijk geachte soort asbest. Van de ontheffingsmogelijkheid werd regelmatig gebruik gemaakt.36 Ruers zegt dat de Nederlandse asbestindustrie eigen deskundigen in stelling bracht om de blootstellings-respons relatie tussen asbest en mesothelioom te betwisten. Het
onafhankelijk wetenschappelijk onderzoek naar het mesothelioomrisico was beperkt van omvang waardoor de asbestindustrie zich een sterke positie kon verwerven. De succesvolle lobby van de industrie maakte gebruik van onzekerheden in de wetenschap en wist
belangrijke toepassingen van asbest, nl. asbestcementproducten, buiten het bereik van regulering te houden. Ruers noemt belangrijke strategieën van de industrie op het reguleringsproces:
a cruciale passages schrijven in adviezen aan de overheid in officiële ‘onafhankelijke’ adviesorganen,
b twijfel zaaien in het wetenschappelijke en maatschappelijke debat,
c de economische betekenis van asbest benadrukken,
d de publieke opinie beïnvloeden.
Volgens Ruers wist de asbestindustrie vooral via persoonlijke contacten met
verantwoordelijke ministers en arbeidsinspecteurs twijfel te zaaien over de betekenis van medische en technische wetenschappelijke kennis en het politieke debat te beïnvloeden.37 Regionale vakbonden spanden zich in om arbeidsomstandigheden te verbeteren. Vanwege een gebrek aan steun van de landelijke vakbond leidde dit niet tot een verbeterde arbeidssituatie.38
Het conflict wist zich van Den Haag naar de rechtszaal te verplaatsen doordat enkele
advocaten na de opheffing van de Ongevallenwet nieuwe juridische mogelijkheden zagen en kritische wetenschappers ageerden tegen de industrie.39 De WAO verving in 1967 de
Ongevallenwet waarmee de civielrechtelijke immuniteit van de werkgever voor
beroepsziekten werd opgeheven. Hierdoor werd het voor het eerst goed mogelijk werkgevers
36 Ruers 2012, p. 459. 37 Ruers 2012, p. 461. 38 Ruers 2012, p. 462. 39 Ruers 2012, p. 463.
11
civielrechtelijk voor arbeidsgerelateerde schade aan te spreken.40 Aan de uitkering voor inkomensschade waarin de Ongevallenwet voorzag, was een verval van aansprakelijkheid van de werkgever gekoppeld ten opzichte van werknemers die niet meer dan het geldende dagloon verdienden. Door de beperking van de aan de sociale zekerheid te ontlenen aanspraken is de betekenis van de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever in de loop der jaren verder toegenomen.41 In 1984 spande asbestslachtoffer Janssen de eerste civiele procedure aan tegen zijn werkgever Nefabas. Het baanbrekende arrest van de Hoge Raad versterkte de bewijspositie van de werknemer aanzienlijk en vergrootte de kans op het verkrijgen van een schadevergoeding wegens een asbestziekte. Met de rechtszaal als nieuw strijdtoneel kwam een einde aan het consensuele poldermodel van overheid, industrie en vakbeweging.42 Janssen/Nefabas 199043
Janssen werkte van 1945 tot aan zijn algehele arbeidsongeschiktheid in 1972 in diverse productiefuncties bij Nefabas. Daarbij is hij intensief met asbest in aanraking gekomen. Na de eerste klachten in 1970 werd in 1972 asbestose bij hem vastgesteld. Naar aanleiding daarvan sprak Janssen zijn werkgever aan.
De zorgplicht van de werkgever werd door de Hoge Raad centraal gesteld. Volgens de Hoge Raad hield die zorgplicht in de verplichting van de werkgever om te onderzoeken welke gevaren stoffen voor werknemers konden opleveren en tevens om zich van eventuele nadere gegevens tijdig op de hoogte te stellen die van belang konden zijn voor de voldoening aan zijn zorgplicht. Naar het oordeel van de Hoge Raad diende de werkgever aan te tonen, indien wettelijke regels ontbreken of onvoldoende zijn uitgewerkt, in hoeverre hij zich tijdig had laten voorlichten, bijv. door deskundigen, over het aan de stof verbonden gevaar en de met het oog daarop te treffen voorzieningen. Dit betekende een omkering van de bewijslast omdat volgens het uitgangspunt van 150 Rv de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Onder het regime van 7A: 1638x BW (oud) diende de werknemer in beginsel te stellen en te bewijzen dat hij schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden had geleden, dat de werkgever in zijn zorgplicht tekort was geschoten en dat zijn schade een gevolg was van het tekortschieten
40 Barentsen 2003, p. 18.
41 Van der Grinten 2014, p. 237. 42 Ruers 2012, p. 465.
43
12
door de werkgever in de nakoming van zijn zorgplicht.44
De beschikbaarheid van internationale kennis over de desbetreffende gevaren kan van betekenis zijn bij de onderzoeksplicht van de werkgever. Daaruit volgde dat de kennis die Nefabas had niet beslissend was, maar de kennis die Nefabas had behoren te hebben. In feite wordt zo een verband gelegd met de stand van wetenschap en techniek state of the art en het kennisniveau in de bedrijfstak state of the industry. Ten aanzien van het “aspect state of the
art lijkt een minimumeis voor toerekening van kennis aan de werkgever dat de in de wetenschap voorhanden informatie voor de werkgever daadwerkelijk toegankelijk is. Vgl. voor het in het kader van productenaansprakelijkheid gebaseerde criterium HvJ EG 29 mei 1997, ECLI:EU:C:1997:255, NJ 1998, 522 (Commissie/UK).”45
Janssen slaagde in zijn vordering omdat de opvattingen van Nefabas over het gevaar van asbest en de te treffen veiligheidsmaatregelen tekort schoten. De Hoge Raad baseerde zich op de algemene plicht van de werkgever om de werknemer tegen gevaren bij arbeid te
beschermen, welke sinds het begin van de 20e eeuw in de wet verankerd was. In 1997 werd de omkering van de bewijslast ten gunste van de werknemer gecodificeerd in het nieuwe artikel 7: 658 BW. Onder het oude recht werd door de Hoge Raad in een reeks arresten reeds een zodanige interpretatie van de wederzijdse stelplicht en bewijslast gegeven dat de in art. 658 lid 2 gegeven bewijslastverdeling als een logisch sluitstuk van die jurisprudentie kan worden beschouwd.46
2.3 Zorgplicht ex art. 7: 658 BW
De kern van het oude artikel 7A: 1638x BW was geformuleerd als schuldaansprakelijkheid en verplichtte de werkgever zodanige voorzieningen te treffen ‘dat de arbeider tegen gevaar voor lijf, eerbaarheid en goed zover beschermd is, als redelijkerwijs in verband met de aard van de arbeid gevorderd kan worden’. Voor de verdeling van stelplicht en bewijslast gold artikel 150 Rv. De werknemer slaagde vaak niet in het bewijs dat de werkgever tekort was geschoten in zijn zorgplicht. Met de invoering van artikel 7: 658 in 1997 heeft de wetgever een groot gedeelte van de bewijslast in arbeidsverhoudingen expliciet bij de werkgever gelegd. Volgens
44 Sinninghe Damsté & Burdorf 2009, p. 52. 45 Lindenbergh 2009, p. 56.
46
13
de hoofdregel van artikel 150 Rv dient de werknemer de schade en het causale verband tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden te bewijzen. Ten aanzien van de
nakoming van de zorgplicht rust de bewijslast op de werkgever.47
Artikel 7: 658 lid 2 bevat in opzet een contractuele schuldaansprakelijkheid met als grondslag een toerekenbare tekortkoming van de werkgever in een ingevolge de arbeidsovereenkomst op hem rustende verbintenis.48 De ratio van de zorgplicht moet worden gezien tegen de achtergrond van de ongelijkheidscompensatie zoals in het arbeidsrecht is vormgegeven. Vanwege de ongelijke positie van werkgever en werknemer met betrekking tot zeggenschap en in financieel economische zin verdient de werknemer een zekere bescherming en is het redelijk dat de werkgever de aan de arbeid verbonden risico’s draagt.49
In Cijsouw/De Schelde I geeft de Hoge Raad uitdrukkelijk aan dat art 1638x BW (oud) de strekking heeft de werknemer te beschermen.50
Cijsouw werkte bij scheepswerf De Schelde van 1949 tot 1967. Tot 1961 bestonden zijn werkzaamheden als scheepsbeschieter voornamelijk uit het isoleren van schepen met asbest. Na 1961 kreeg hij een grotendeels administratieve functie bij De Schelde. In 1967 is de arbeidsovereenkomst beëindigd. Cijsouw kreeg in 1988 longklachten. De diagnose
mesothelioom werd na verschillende onderzoeken gesteld, waaraan Cijsouw in 1989 overleed. Het moment waarop de fatale blootstelling had plaatsgevonden vormde het belangrijkste twistpunt. Voor 1960 was niet bekend dat asbestblootstelling kon leiden tot het ontstaan van mesothelioom. De Schelde stelde zich op het standpunt dat haar daarom niet kon worden verweten dat zij in die periode geen veiligheidsmaatregelen had getroffen. De Hoge Raad overwoog:
“3.6…Indien….De Schelde in de periode 1949-1967 te kort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat Cijsouw een tot een mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen, in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, is De Schelde ingevolge art. 1638x voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar (mesothelioom). Zulks is slechts anders, indien De Schelde aannemelijk maakt dat het nemen
47 Sinninghe Damsté & Burdorf 2009, p. 50-52. 48 Van der Grinten 2014, p. 244.
49 Lindenbergh 2009, p. 42. 50
14
van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen.”
Hiermee werd duidelijk dat er sprake kan zijn van aansprakelijkheid voor onbekende gevaren als de werkgever is tekortgeschoten in zijn verplichting maatregelen te treffen tegen op dat moment bekende gevaren.
Onderzoeksplicht
Ter vervulling van zijn onderzoeksplicht dient de werkgever kennis te nemen van alle voor zijn bedrijfsuitoefening relevante publiekrechtelijke veiligheidsnormen, zowel van nationale als internationale oorsprong. De belangrijkste verplichtingen zijn te vinden in de
Arbeidsomstandighedenwet, het Arbeidsomstandighedenbesluit en de
Arbeidsomstandighedenregeling. Het veiligheidsniveau dat door deze voorschriften in concreto wordt gewaarborgd geldt ook als ondergrens voor de mate van bescherming die verlangd mag worden in het kader van art. 7: 658.51 Daarnaast moet de werkgever tevens een groeiende hoeveelheid ongeschreven veiligheidsnormen naleven. Uit het begrip
‘redelijkerwijs’ in lid 1 van 7: 658 vloeit namelijk voort dat de werkgever verplicht is tot de
optimale vervulling van zijn zorgplicht. De reikwijdte van zijn aansprakelijkheid wordt niet
bepaald door de wettelijke (minimale) norm maar door de maatschappelijke vereisten, de stand van de wetenschap en wat door deskundigen als redelijk effectief bij de opsporing en beperking van risico’s bekend staat.52 Naar de huidige stand van het recht ontbreekt
aansprakelijkheid indien geen voorzorgsmaatregelen zijn genomen ter voorkoming van aandoeningen die zich redelijkerwijs niet hebben kunnen voordoen.53
De werkgever zal zelden slagen in het verweer dat hij een risico niet kende noch behoefde te kennen omdat veel van de zogenaamde ‘nieuwe risico’s’ in werkelijkheid helemaal geen nieuwe risico’s zijn maar eerder al (zeer) lang bekende maar genegeerde risico’s.54 In Cijsouw/De Schelde I overweegt de Hoge Raad dat het van omstandigheden afhangt wanneer een maatregel ter voorkoming of bescherming van werknemers tegen een ziekte genomen moeten worden.
51 Van der Grinten 2014, p. 240. 52 Waterman 2009, p. 108.
53 Sinninghe Damsté & Burdorf 2009, p. 66. 54
15
‘3.8.4….daarbij zal onder meer van belang zijn welke mate van zekerheid in de medische wetenschap omtrent dit verband ontstaat, of het gaat om een stof waarvan andere werkingen bekend zijn en de ernst van het gevaar, terwijl voorts rekening valt te houden met enig tijdsverloop, gemoeid met het door de werkgever te verrichten onderzoek.’
Volgens Spier zal de werkgever niet terstond nadat bekendheid met gevaren ontstaat maatregelen behoeven te nemen omdat de mate van zekerheid en de ernst van het gevaar daarbij een rol spelen. Hij zegt dat de werkgever een zekere periode wordt gegund om veiligheidsmaatregelen te treffen maar plaatst daarbij de kanttekening dat het enigszins onzeker is of dit naar thans geldend recht nog steeds juist is. “Naar luid van art. 7: 658 lid 1 is beslissend hetgeen ‘redelijkerwijs nodig is’ om ongevallen te voorkomen. Nodig. Niet
mogelijk. Men zou zeer wel kunnen betogen dat het nodig is om maatregelen te treffen
terstond nadat een gevaar bekend is geworden. Praktische moeilijkheden spelen daarbij niet”.55 Naar de mening van Bolt & Spier is het beter om van de werkgever te eisen dat hij zijn bedrijfsvoering onmiddellijk aanpast aan de nieuwste stand van de wetenschap en de techniek. Wanneer de werkgever feitelijk nog niet op de hoogte is van de nieuwste ontwikkelingen in wetenschap op techniek, of redelijkerwijs enige tijd behoeft voor het aanbrengen van de noodzakelijke aanpassingen, is dat zijn risico en niet dat van de
benadeelde werknemer. De schade die in de bewuste periode wordt veroorzaakt door het niet aangepast zijn van de arbeidsomstandigheden, behoort dan ook voor rekening van de
werkgever te komen.56
De Hoge Raad heeft in de vervolgzaak De Schelde/Cijsouw II duidelijk aangegeven dat de vraag of De Schelde in strijd met art 1638x heeft gehandeld moet worden beoordeeld naar de in de betrokken periode geldende normen die, wanneer wettelijke normen ontbreken of onvoldoende zijn uitgewerkt mede worden bepaald door de toen geldende maatschappelijke opvattingen.57
De Hoge Raad overweegt verder:
‘3.3.2…Dat het werken met asbest gebruikelijk en maatschappelijk aanvaard was, betekent immers nog niet dat een werkgever mag afzien van het treffen van de vereiste
veiligheidsmaatregelen met het oog op de daaraan verbonden gevaren die hem bekend zijn of
55 Spier 2012, p. 225.
56 Bolt & Spier 1996, p. 92. 57
16
behoren te zijn. Nu het gaat om wat de betrokken werkgever bekend is of moet zijn, is evenmin van doorslaggevende betekenis dat in andere vergelijkbare bedrijven deze veiligheidsmaatregelen ook niet zijn getroffen…’
Uit het feit dat ook andere werkgevers zich op vergelijkbare wijze gedroegen en ook de overheid niet handhavend of regulerend optrad of anderszins ingreep, zou in dit verband kunnen worden afgeleid dat de maatschappelijke opvattingen inderdaad dermate afweken van de huidige dat werkgeversaansprakelijkheid niet aan de orde zou zijn. Met de stelling van De Schelde dat geen aansprakelijkheid zou bestaan omdat bepaalde gedragsnormen gebruikelijk waren maakt de Hoge Raad echter korte metten.58
Het naleven van publiekrechtelijke regelgeving werd niet voldoende geacht. De Hoge Raad overweegt dat De Schelde meer en andere veiligheidsmaatregelen had moeten treffen dan zij heeft gedaan en dat daaraan niet afdeed dat gebruik van asbest van overheidswege was voorgeschreven, dat de bedrijfsarts van De Schelde onderzoek deed omtrent het gebruik van asbest en dat de Arbeidsinspectie geen verdergaande maatregelen heeft voorgeschreven of aanbevolen.
De pijn zit bij De Schelde/Cijsouw II in de wijze waarop met asbest werd gewerkt en niet in het werken met asbest als zodanig, omdat bleek dat er veel mis was met de bescherming van werknemers. Op het punt van preventie zullen werkgevers er goed aan doen hun activiteiten zorgvuldig te documenteren.59 Als een werkgever door een werknemer wordt aangesproken, die stelt in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade te hebben opgelopen, zal deze moeten achterhalen wat zich exact heeft afgespeeld en op basis van welke geldende normen hij wel of geen veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Voorkomen moet worden dat bij gebeurtenissen uit een ver verleden onredelijke eisen worden gesteld aan het bewijs van de nakoming.60
Volgens Hartlief heeft de naar gangbare inzichten relatief werknemersvriendelijke
asbestrechtspraak te maken met het fenomeen van ‘de aansprakelijkheid met terugwerkende kracht’: rechters ‘van nu’ zijn gedwongen te achterhalen wat de maatschappelijke opvattingen en de maatschappelijke zorgvuldigheid tientallen jaren geleden waren respectievelijk
meebracht. Het gevaar daarvan is dat rechters zich niet (geheel) kunnen losmaken van hun
58 Hartlief 2005, p. 2.
59 Stolker 1998, p. 133. 60
17
kennis omtrent huidige opvattingen en de inhoud van de heden ten dagen geldende zorgvuldigheidsnorm.61 Binnen en buiten Nederland hebben rechters in het kader van de aansprakelijkheid voor asbest de veroorzakers in veel gevallen aansprakelijk gehouden. Spier acht aannemelijk dat dit met andere nieuwe risico’s ook zal gaan gebeuren, tenzij werkelijk
overtuigende argumenten worden aangedragen om een andere koers in te slaan. De
aangesprokene zou wellicht aan aansprakelijkheid kunnen ontkomen wanneer hij overtuigend zou kunnen aantonen dat en waarom de samenleving destijds meende dat het aanvaardbaar was om verwezenlijking van de haar bekende risico’s op ernstige schade voor lief te nemen.62 De omkering van de bewijslast ten aanzien van de nakoming van de strenge zorgplicht, waarbij de verwijtbaarheid in hoge mate wordt geobjectiveerd, brengt met zich mee dat de werkgever het bewijsrisico draagt.63 Voor aansprakelijkheid op grond van het oude artikel 1638x BW moest er sprake zijn van een verwijtbare tekortkoming van de werkgever in de naleving van de veiligheidsverplichtingen. In de rechtspraak is de voor aansprakelijkheid benodigde schuld van de werkgever zodanig geobjectiveerd dat de aansprakelijkheid op grond van 1638x heel dicht bij een risicoaansprakelijkheid in de buurt kwam. Voor aansprakelijkheid op basis van artikel 7: 658 BW geldt dit nog steeds.64 De zorgplicht is niet beperkt tot het nemen van maatregelen ten aanzien van de werkgever bekende gevaren, maar strekt zich uit tot het nemen van maatregelen tegen gevaren die hij had behoren te kennen. Loonstra & Zondag noemen dit enkele karaktertrekjes van een risicoaansprakelijkheid.65 Algemeen wordt de zorgplicht van art 7: 658 aangemerkt als veiligheidsverplichting. Bij schending hiervan moet met ernstige gevolgen, letsel, rekening worden gehouden. Voldoende voor aansprakelijkheid is dat het soort ongeval in het algemeen te verwachten was. Niet vereist is dat een specifiek ongeval voorzienbaar was. Bij schending van een veiligheidsnorm wordt om dezelfde reden ook die schade aan de veroorzaker toegerekend die buiten de normale lijn der verwachting ligt. In beginsel gebeurt dit niet bij schending van een ‘gewone’ zorgvuldigheidsnorm.66 Als de werkgever er niet in slaagt de nakoming van zijn zorgplicht te bewijzen kan de werkgever aansprakelijk worden geoordeeld zonder dat daadwerkelijk is komen vast te staan dat hij is tekortgeschoten. Daarom wordt van een schuldaansprakelijkheid met omgekeerde bewijslast
61 Hartlief 2005, p. 1.
62 Spier 2012, p. 14.
63 De verwijtbaarheid wordt bij objectieve verwijtbaarheid beoordeeld aan de hand van objectieve
aanknopingspunten. Bij subjectieve verwijtbaarheid moet sprake zijn van subjectief (persoonlijk) verwijtbaar handelen.
64 Barentsen 2003, p. 19-20. 65 Loonstra & Zondag 2010, p. 333. 66
18
gesproken die naar een risicoaansprakelijkheid tendeert.67
De onderzoeksplicht van de werkgever heeft ook betrekking op vermoedens van potentieel gevaar, waarvoor nog geen sluitend wetenschappelijk bewijs bestaat.68 In het kader van het voorzorgsbeginsel (‘precautionary principle’) heeft de Europese Commissie aangegeven dat ook als er slechts vermoedens van potentieel gevaar zijn bij een bepaalde activiteit, de potentiële schadeveroorzaker nader onderzoek moet verrichten om de al bekende
wetenschappelijke gegevens te evalueren.69 Uit de op te maken risico-evaluatie moet blijken wat de mate van waarschijnlijkheid is dat het gevreesde risico zich zal voordoen, de aard en ernst van de ontstane schade en de bezwaarlijkheid van de te nemen voorzorgsmaatregelen.70 Het ontbreken van een risico-evaluatie is niet beslissend voor het oordeel dat de werkgever in zijn zorgplicht is tekortgeschoten.71 Volgens Waterman komt het wenselijk voor een
tekortschieten van de werkgever in de zin van het voorzorgsbeginsel slechts uiterst
terughoudend toe te passen. Het zou niet in het grotere, maatschappelijke belang lijken om nieuwe wetenschappelijke ontwikkelingen en technieken het onderwerp van
aansprakelijkheidsgeschillen te maken terwijl nog sprake is van wetenschappelijke onduidelijkheid over het bestaan van een mogelijk risico.72
2.4 Sociaal risico en risico aansprakelijkheid
Hoezeer er tegenwoordig door werkgevers wordt gestreden om onder het regime van schuldaansprakelijkheid geen schadevergoeding verschuldigd te zijn, begin vorige eeuw vormde asbestgerelateerde gezondheidsschade een sociaal risico. Sociale risico’s worden in tegenstelling tot individuele risico’s gedekt door collectieve sociale verzekeringen. Bij een sociaal risico is er sprake van een collectiviteit aan ‘slachtoffers’ en ‘veroorzakers’, evenals een collectief draagvlak voor de aanpak van het risico. Wanneer er een collectieve wil en draagvlak voor vergoeding bestaat, kunnen individuele risico’s uitgroeien tot sociale
risico’s.73 In België, Frankrijk en Nederland golden tot aan het begin van de twintigste eeuw
67 Lindenbergh 2009, p. 45.
68 Waterman 2009, p. 111. 69
Europese Commissie (2000), ‘Mededeling van de commissie over het voorzorgsbeginsel’, COM (2000) 1 def.
70 Art. 5 Arbeidsomstandighedenwet verplicht de werkgever een risico-inventarisatie en -evaluatie op te maken. 71 Van der Grinten 2014, p. 240.
72 Waterman 2009, p. 112. 73
19
geen bijzondere beschermingsregelingen ten aanzien van slachtoffers van een arbeidsongeval of beroepsziekte. De pleger van een schadeveroorzakende daad is volgens de klassieke leer van het aansprakelijkheidsrecht (moreel en juridisch) verplicht om de schade te vergoeden, op voorwaarde dat zijn schadeveroorzakende gedraging als onrechtmatig kan worden aangemerkt en dat de gedraging aan de veroorzaker kan worden toegerekend.74 Volgens Hartlief dient men aan aansprakelijkheid te ontkomen “wanneer men zich zorgvuldig heeft gedragen en andersom dat aansprakelijkheid alleen kan worden aangenomen wanneer men zich waarlijk onzorgvuldig heeft gedragen.” Hierbij moet een menselijke maat worden aangelegd.75 In de tijdsgeest van de 19e eeuw had de inzet en inhoud van het aansprakelijkheidsrecht een geheel andere betekenis dan vandaag. Het uitgangspunt van de Franse Code civil van 1804 was niet dat schade door de veroorzaker ervan vergoed moet worden, maar wel dat ieder zijn eigen schade moet dragen.76 ‘Ieder draagt zijn eigen schade’ is ook het fundament van ons huidige aansprakelijkheidsrecht en van de ons omringende landen. Er moet een goede reden bestaan voor verplaatsing van schade.77 In het aansprakelijkheidsrecht van 1804 plaatste de wetgever de schadeveroorzaker centraal (of zijn gedrag ‘laakbaar’ of ‘verwijtbaar’ was vanuit
maatschappelijk oogpunt) en niet de bescherming van de (gezondheid en veiligheid van de) benadeelde. De vraag of de benadeelde vanuit maatschappelijk oogpunt aanspraak maakte op bescherming/vergoeding was niet aan de orde. Het eenvoudige fout- en
aansprakelijkheidsleerstuk uit die periode was nog niet beïnvloed door wat men later een zorgplicht ten aanzien van andermans gerechtvaardigde belangen zou noemen. Het kader van
de regels van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht strekte er toe om vast te stellen waartoe iemand ‘verplicht’ was, in het licht van het respect van deze grenzen van (de
(economische) rechten en vrijheden) van anderen (het zogenaamde ‘laisser faire’
liberalisme).78Als de benadeelde er niet in slaagde het bewijs te leveren van enige fout, van juridisch relevante schade en van het causaal verband tussen beiden, dan viel hij terug op het traditionele uitgangspunt van het privaatrecht: ieder draagt zijn eigen schade. Hartlief gelooft niet dat het uitgangspunt dat ieder zijn eigen schade draagt als zodanig iets te maken heeft met kapitalisme of liberalisme. Politiek of ideologie heeft naar zijn mening slechts te maken met de mate waarin via het aansprakelijkheidsrecht verplaatsing van schade kan worden gerealiseerd. Zo verklaart hij de nadruk op fout- aansprakelijkheid in de 19e eeuw en ook
74 De Kezel 2013, p. 557. 75 Hartlief 1997, p. 53. 76 De Kezel 2013, p. 558. 77 Hartlief 1997, p. 11 e.v. 78 De Kezel 2013, p. 558.
20
waarom in een socialer wordend klimaat meer de nadruk lig op aansprakelijkheden met lagere drempels voor vergoeding dan fout.79
Vanaf de 19e eeuw nam door de industrialisering van de samenleving het gebruik van machines en gevaarlijke producten zoals asbest toe, en daarmee ook het aantal
beroepsongevallen en -ziekten.80 De wens groeide om kosten van arbeidsongeschiktheid, ziekte en werkloosheid te verschuiven naar de werkgever. Het idee dat deze kosten, als ‘normaal risico’ waar elke burger in het alledaagse leven tegenaan loopt, in beginsel voor rekening van de getroffene dient te blijven, werd verlaten. Door strikte toepassing van het aansprakelijkheidsrecht botste de werknemer op juridische obstakels. De fout bij de
werkgever was bij schade door arbeidsongevallen of beroepsziekten niet altijd te bewijzen.81 Ook het moeilijke bewijs van de causaliteit speelde de werknemer parten. Om sociale onrust in te dammen zou de wetgever via publiekrechtelijke wetgeving een begin van een
privaatrechtelijke zorgplicht opleggen aan de werkgever.82
Begin vorige eeuw voltrok zich, tegelijkertijd met de uitwerking van de regelgeving met betrekking tot de zorgplicht van de werkgever, ook een grote ontwikkeling in het civiele schadevergoedingsrecht. Op het vlak van de aansprakelijkheid van de werkgever deed zich een verschuiving voor “van ‘fout’ als grondslag voor aansprakelijkheid naar ‘risico’ als
nieuwe grondslag voor aansprakelijkheid, ter tegemoetkoming aan potentiële slachtoffers van gevaarlijke activiteiten”.83 Vanaf de tweede helft van de 19e Eeuw was er een trend ontstaan waarbij de zware bewijslast van de fout van de werkgever als oorzaak van de schade minder streng werd toegepast. Zelfs indien de werkgever strikt gezien geen fout in causaal verband met de schade kon worden verweten werd hij voor schade door verlies aan arbeidsinkomen verantwoordelijk geacht. De verschuiving van het aanknopingspunt voor aansprakelijkheid van fout naar ‘de verantwoordelijkheid voor het risico op gezondheidsschade’ ontstond door een groot maatschappelijk draagvlak arbeiders tegen de financiële gevolgen van
arbeidsgerelateerde schade te beschermen.84
Via de Workmen’s Compensation Act van 1897 vond de invoering van een
risicoaansprakelijkheid voor het eerst plaats in Engeland. De Franse auteur Saleilles was een
79 Hartlief 1997, p. 24. 80 De Kezel 2013, p. 563. 81 De Kezel 2013, p. 564. 82 De Kezel 2013, p. 565. 83 De Kezel 2013, p. 567. 84 De Kezel 2013, p. 568.
21
van de fervente voorstanders en pleitbezorger van ‘la theorie du risque’ als alternatief voor de vereiste onrechtmatige gedraging. Onder invloed van zijn theorieën zou de Franse wetgever in 1898 een complete risicoaansprakelijkheid van de werkgever invoeren. Naast de
aansprakelijkheid voor zijn eigen foutieve gedragingen of nalaten bij het doen of laten uitvoeren van arbeid moest de werkgever ook instaan voor het risico op ongevallen dat het gevaarlijke werk met machines nu eenmaal met zich meebracht.85 Via een systeem van steunkassen, persoonsschadeverzekeringen en aansprakelijkheidsverzekeringen ontstonden nieuwe sociale vergoedingsarrangementen naast het aansprakelijkheidsrecht. Directeuren konden hun burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor arbeidsgerelateerde gezondheidsschade van het personeel verzekeren, wat het begin vormde van de vrijwillige
arbeidsongevallenverzekering voor werkgevers.86 Aan het eind van de 19e en begin van de 20e eeuw hebben verschillende overheden in Europa een verzekeringsplicht ingevoerd met inbegrip van immuniteit van werkgevers tegen aansprakelijkheidsvorderingen. De verplichte arbeidsongevallenverzekering bracht een verbreding van de zorgplicht van de werkgevers met zich mee.87 In Nederland en Duitsland ging men niet eerst werken met een objectieve
aansprakelijkheid van de werkgever, maar meteen met een systeem van publiekrechtelijke verzekeringen voor schade aan derden. Het aansprakelijkheidsrecht als
vergoedingsmechanisme werd via de invoering van een systeem van verzekeringen voor professionele schade meteen vervangen door een verzekeringsstelsel, onder controle van de overheid. De overheid betaalde de vergoedingen uit en inde hiervoor de premies bij de werkgevers of verhaalde de kosten op de werkgever die een ‘eigenrisicobenadering’
verkoos.88 Werkgevers konden ervoor kiezen om zelf de risico’s van de arbeidsongevallen in hun bedrijf te dragen of een beroep op een privéverzekering te doen in ruil voor aanvaarding van het risque professionel.89 Dit politiek compromis werd gesloten om tegemoet te komen aan het verzet tegen de publiekrechtelijke verzekeringsplicht.90
Ongevallenwet
De Nederlandse Ongevallenwet van 1901 was de eerste beroepsrisicoverzekeringswet met als grondslag het risque professionel die de positie van de werknemer verbeterde. De gedupeerde
85 De Kezel 2013, p. 568-569. 86 De Kezel 2013, p. 570. 87 De Kezel 2013, p. 573. 88 De Kezel 2013, p. 574. 89
Onder risque professionel wordt het risico voor arbeidsgerelateerde schade verstaan. Met de invoering van de WAO in 1967 werd het risque social – arbeidsongeschiktheid zonder oorzaak – verzekerd.
22
werknemer genoot een vergoeding van geleden inkomensschade en geneeskundige behandelingskosten na een arbeidsongeval.91 Het streven naar sociale vrede had bij de vormgeving van de Ongevallenwet een belangrijke rol gespeeld. Volgens sommigen werd deze het best bewaard door een verzekering gefundeerd op de directe samenwerking tussen werkgever en werknemer, anderen meenden dat de garantie van een uitkering aan werknemers daartoe een noodzakelijke bijdrage vormde. De uitvoering van de verzekeringsgedachte leidde tot de oprichting van een landelijke werkgeversorganisatie. Op nationaal niveau stonden organisaties van werkgevers en werknemers voor het eerst direct tegenover elkaar. De beoogde pacificatie is in zoverre geslaagd omdat de ongevallenwetgeving de
arbeidersbeweging bij het wetgevingsproces betrok en hen deelgenoot heeft gemaakt bij de vormgeving van de sociale verhoudingen.92
Onder invloed van de druk van de International Labour Organization (ILO) nam de aandacht voor beroepsziekten toe. In 1925 werd bepaald dat ILO-lidstaten in een collectieve
verzekering voor arbeidsongevallen en beroepsziekten moesten voorzien.93 Met de wijziging van de Ongevallenwet in 1928 werd in Nederland een toenemend aantal beroepsziekten gelijkgesteld aan een bedrijfsongeval. De Rijksverzekeringsbank betaalde het
inkomstenverlies en de behandelingskosten van enkele specifieke beroepsziekten. Indien er sprake was van een vergoeding op grond van de Ongevallenwet in geval van een
beroepsziekte kon de werkgever niet langer aansprakelijk worden gesteld door de werknemer. Hierdoor speelde artikel 7A:1638x (oud) BW slechts een ondergeschikte rol. De
beroepsziektenlijst van de ILO werd in 1934 uitgebreid van 3 specifieke beroepsziekten naar beroepsziekten veroorzaakt door silicose, fosfor, arsenicum, benzeen, hydrocarbonaten, radium en huidkanker. Een niet limitatieve lijst van risicobedrijfstakken en -beroepen zou aan deze beroepsziekten worden gekoppeld.94
91 De Kezel 2013, p. 574. 92 Schwitters 1991, p. 289. 93 De Kezel 2013, p. 577. 94 De Kezel 2013, p. 578.
23
H 3 Rechtsvergelijking met België
3.1 De beroepsziektenverzekering in België
De Belgische Beroepsziektenwet van 1927 kwam tot stand één dag na de ratificatie door België van het IAO-Verdrag inzake beroepsziekten. Door het invoeren van een lijstsysteem werd het voorbeeld van de Internationale Arbeidsconferentie gevolgd.95
Omwille van de sociale vrede was op 24 december 1903, na twintig jaar maatschappelijk debat en het overwinnen van enig verzet in het Belgische Parlement, de eerste
Arbeidsongevallenwet aangenomen: de Wet betreffende de vergoeding der schade
voortspruitende uit de arbeidsongevallen.96 Op maatschappelijk niveau werd aangedrongen op een soortgelijke regeling voor beroepsziekten.97 In 1927 kon België prijken met een eigen wettelijke regeling voor de schadeloosstelling en preventie van beroepsziekten: De
Beroepsziektenwet. Dat deze wet pas 25 jaar na de Arbeidsongevallenwet tot stand is gekomen wordt aan de medische onzekerheid toegeschreven over wat als een beroepsziekte moest worden beschouwd.98 Het systeem van de Arbeidsongevallenwet van 1903 werd als voorbeeld gehanteerd waarbij alle werkgevers tot een gelijke ‘solidariteits’- bijdrage werden verplicht, ongeacht het specifieke bedrijfsrisico.99
Belgische werknemers die slachtoffer zijn van een arbeidsongeval kunnen hun materiële schade, die het gevolg is van lichamelijk of geestelijk letsel, op grond van de
Arbeidsongevallenwet vergoed krijgen. Werkgevers hebben een wettelijke plicht zich te verzekeren en genieten, evenals collega-werknemers, burgerlijke immuniteit. De verzekeraar kan direct door het slachtoffer aangesproken worden en verstrekt een naar wettelijke
voorschriften genormeerde (‘forfaitaire’) arbeidsongevallenvergoeding. Doordat regels van het civiele recht terzijde zijn gezet hoeft er geen fout of tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever aangetoond te worden. De keerzijde van dit bewijsrechtelijk voordeel voor de werknemer is dat de hoogte van de vergoeding lager is dan wat krachtens het civiele recht verschuldigd zou zijn.100
95 Vervliet 2007, p. 102. 96 Waterman 2009, p. 169. 97 Waterman 2009, p. 171. 98 Eshuis 2013, p. 191. 99 Waterman 2009, p. 172. 100 Waterman 2009, p. 173.
24
In hoofdlijnen is de Beroepsziektenwet afgestemd op de Arbeidsongevallenwet. Er geldt een wettelijke verzekeringsplicht van werkgevers om hun personeel tegen beroepsziekten te verzekeren bij het Fonds voor de Beroepsziekten (FBZ BE), een publiek fonds voor preventie en schadeloosstelling van beroepsziekten. De Arbeidsongevallenverzekering (AOV BE) is een wettelijk verplichte directe verzekering.101 De systemen van werknemerscompensatie via FBA BE en via AOV BE zijn gebaseerd op drie pijlers:
1. Het professionele risico is de grondslag voor de vergoeding en niet de fout (van de werkgever).
2. Het slachtoffer ontvangt een forfaitaire vergoeding. Bepaalde schadeposten komen daardoor niet voor vergoeding in aanmerking.
3. De werkgever geniet burgerrechtelijke immuniteit waardoor hij is gevrijwaard van civielrechtelijke aansprakelijkheid. Het slachtoffer kan daarmee via het
aansprakelijkheidsrecht geen volledige schadevergoeding opeisen en de sociale vrede bedreigen.102
De Beroepsziektenwet is volledig geïntegreerd in de sociale zekerheid en verschilt daarmee grondig van de Arbeidsongevallenwet. Vanwege de complexiteit van het begrip beroepsziekte in vergelijking met het begrip arbeidsongeval is er voor gekozen beroepsziekten niet te
verzekeren via een uitbreiding van de publiek/private arbeidsongevallenverzekering, maar via een aparte sociale verzekering.103 Blootstelling bij meerdere werkgevers vormt ook een probleem bij beroepsziekten: daardoor kan de verantwoordelijkheid voor de beroepsziekte vaak moeilijker aan één werkgever worden toegewezen. Werkgevers betalen via een globale bijdrage aan FBZ BE mee aan de sociale zekerheid. De bijdrage aan FBZ BE ten bedrage van 1,1 % van het loon van werknemers is daarvan onderdeel. Omdat de last niet alleen wordt gedragen door ondernemingen waar daadwerkelijk een beroepsrisico ontstaat, betreft het hier een solidariteitsbijdrage. Een ander verschil tussen FBZ BE en AOV BE is dat de werkgever bij AOV BE verzekeringnemer en verzekerde tegelijkertijd is. De verzekeraar beschouwt de werkgever daardoor als haar primaire klant. Bij FBZ BE bestaat geen verzekeringsrelatie met de werkgever. De werknemer is in beide gevallen begunstigde.104
101 Eshuis 2013, p. 190. 102 Eshuis 2013, p. 192-193. 103 Eshuis 2013, p. 191. 104 Eshuis 2013, p. 192.
25
In de Beroepsziektenwet heeft de wetgever geen definitie van beroepsziekten opgenomen.105 In artikel 32 beschrijft de wet wel wanneer sprake kan zijn van schadeloosstelling bij
beroepsziekten:
‘Schadeloosstelling is verschuldigd wanneer de door deze ziekte getroffen persoon aan het beroepsrisico van deze ziekte blootgesteld is geweest gedurende de ganse periode of een deel van de periode (…). Er is een beroepsrisico indien de blootstelling aan de schadelijke invloed inherent is aan de beroepsuitoefening en beduidend groter is dan de blootstelling van de bevolking in het algemeen, en indien deze blootstelling volgens algemeen aanvaarde
medische inzichten, (in groepen van) blootgestelde personen de overwegende oorzaak van de ziekte vormt.’106
De beroepsziektenlijst wordt inhoudelijk aangeduid als een gemengd systeem omdat zij een dubbele grondslag kent: het ‘gesloten systeem’ ook wel lijstsysteem genoemd, en het ‘open systeem’.107
3.2 Het lijstsysteem
Het lijstsysteem bestaat uit een officiële lijst van wettelijk erkende beroepsziekten die conform nieuwe medische inzichten steeds wordt geactualiseerd. Daarbij wordt rekening gehouden met de beroepsziektenlijsten van de ILO en de Europese Commissie. De gedachte achter het principe van een beroepsziektenlijst is dat het juridisch gezien lastig is om het causaal verband aan te tonen tussen de hoogst individuele omstandigheden en symptomen van een ziekte en de uitoefening van een bepaald beroep. Als een werknemer aan een
gediagnosticeerde ziekte lijdt die op deze lijst voorkomt kan hij gebruik maken van een relatief gunstige bewijsregeling. Om voor een uitkering in aanmerking te komen dient hij slechts aan te tonen dat hij:
- aan een ziekte lijdt die op de lijst voorkomt en
- aan het ‘beroepsrisico dezer ziekte’ gedurende zijn arbeid is blootgesteld.
105 Eshuis 2013, p. 207.
106 Zie: http://www.ejustice.just.fgov.be. 107
26
Als de werknemer dit dubbele bewijs levert wordt een onweerlegbaar vermoeden van causaal verband tussen de ziekte en de arbeid aangenomen. Tevens is de Beroepsziektenwet dan van toepassing, ongeacht hoeveel tijd er is verstreken tussen het vermoede tijdstip van
blootstelling aan de ziekteveroorzakende factor en de openbaring van de ziekte. In
tegenstelling tot Nederland kent België daardoor geen verjaringsperikelen ten aanzien van beroepsziekten met zeer lange latentietijd.108
Wet Verjaring Personenschade
In 1993 werden slachtoffers in Nederland met een bedreiging van hun rechtspositie
geconfronteerd door een onverwachte wijziging van de wettelijke verjaringsbepalingen. Het Nieuw BW bepaalde dat de objectieve verjaringstermijn begon te lopen vanaf het (laatste) moment van blootstelling. Dit was anders dan voorheen omdat die termijn onder het oude recht pas begon te lopen op het moment dat de schade zich bij het slachtoffer had
gemanifesteerd. Dat kon onder het Nieuw BW tot het gevolg leiden dat de vordering van een slachtoffer al was verjaard op het moment dat de (asbest)ziekte werd vastgesteld. Vanwege kritiek van zowel juridisch deskundigen als van slachtoffers en van diverse politieke partijen reageerde de regering door een wetswijziging in het vooruitzicht te stellen.109
Bij Wet Verjaring Personenschade is in 2003 aan art. 3: 310 BW een nieuw vijfde lid
toegevoegd. Een rechtsvordering tot vergoeding van schade door letsel of overlijden verjaart ingevolge deze bepaling in afwijking van lid 1 en lid 2 ‘slechts’ door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Doordat de nadruk valt op het woord 'slechts' speelt de toepasselijkheid van de termijn van twintig respectievelijk 30 jaar uit lid 1
respectievelijk lid 2 geen rol meer. De wijziging van de bevrijdende verjaring is alleen van toepassing op schadeveroorzakende gebeurtenissen vanaf 1 februari 2004.110 Vanuit de problematiek waarmee asbestslachtoffers zich in de praktijk geconfronteerd zagen is de nieuwe verjaringsregeling ontstaan. Het was echter niet de bedoeling om slachtoffers alsnog vorderingsrechten toe te kennen die onder het oude recht al verjaard zouden zijn en daarmee aan de problemen van de specifieke groep van bestaande asbestslachtoffers tegemoet te komen.111 De grote groep van asbestslachtoffers bij wie de blootstelling aan asbest vóór 2004
108 Waterman 2009, p. 211.
109 Ruers 2012, p. 465.
110 Van der Grinten 2014, p. 260. 111
27
heeft plaatsgevonden kan dus geen gebruik maken van de nieuwe regeling.112 Volgens Ruers laat de ontstaansgeschiedenis van de Wet Verjaring Personenschade zien hoe bepaalde maatschappelijke organisaties op de totstandkoming van wetten invloed weten uit te oefenen. Hij meent dat de asbestindustrie met succes de Wet Verjaring Personenschade wist te ontdoen van de voor slachtoffers essentiële terugwerkende kracht. Eind 2003 erkende de regering in het slotdebat in de Eerste Kamer dat het Verbond van Nederlandse Ondernemingen en het Verbond van Verzekeraars al in 1997 een ultimatum hadden gesteld in een geheim overleg, waarvoor de minister van justitie was gezwicht.113
De op de Belgische Beroepsziektenlijst vermelde ziekten betreffen alleen ziekten die worden veroorzaakt door een typisch beroepsmatige blootstelling van méér dan ‘gewone’
blootstelling aan de onderhavige stoffen. In de praktijk wordt hierdoor een ziekte bijna als een automatisch gegeven als beroepsziekte erkend wanneer zij deel uitmaakt van de lijst.114 Een vermoeden van blootstelling wordt aanvaard indien de werknemer ten tijde van zijn
blootstelling heeft gewerkt in een industrie die is vermeld op een officiële lijst van bedrijfstakken, beroepen en ondernemingen waarin de door een beroepsziekte getroffen werknemer wordt vermoed aan een beroepsrisico te zijn blootgesteld.
3.3 Het open of gemengd systeem
In navolging van EU-aanbevelingen heeft de Belgische Wetgever in 1990 het gesloten
karakter van de beroepsziektenlijst enigszins losgelaten. Slachtoffers van niet erkende ziekten maken aanspraak op schadeloosstelling door het Fonds voor de Beroepsziekten. Het FBZ onderzoekt de mogelijkheden ten behoeve van de werknemer. De Commissie open systeem onderzoekt of er sprake is van a) een specifieke ziekte, b) een zgn. ‘rechtstreeks en
determinerend’ causaal verband tussen de ziekte en de blootstelling aan het beroepsrisico en c) blootstelling in dienst van een werkgever die onder toepassing van de Beroepsziektenwet valt. Dit is bewijsrechtelijk vanuit medisch en juridisch perspectief niet eenvoudig aan te tonen omdat veel beroepsziekten door (een samenspel van) meerdere (al dan niet
werkgerelateerde) factoren kunnen worden veroorzaakt. Aan het zeer strenge vereiste van
112 De Kezel 2013, p. 234.
113 Ruers 2012, p. 466. 114
28
‘determinerend’ kan dan niet worden voldaan. Van de administratieve beslissing van het FBZ kan de werknemer in beroep gaan bij de civiele rechter. De immuniteit van de werkgever ten spijt, het werkgeversaansprakelijkheidsrecht is niet geheel drooggevallen. Gelet op de vaart van moderne ontwikkelingen op de arbeidsvloer, de voortdurende ontdekkingen van nieuwe beroepsziekten, de vervaging van de grens tussen werk en privé, en de notoir moeilijke bepaalbaarheid van ‘vage klachten’ zoals rugklachten, psychische klachten enz. blijkt de rechter als laatste instantie en ‘back up’ toch onmisbaar te zijn.115
Werknemers met arbeidsgerelateerde psychische klachten zoals burn-out vinden noch in de Arbeidsongevallenwet noch in de lijst van erkende beroepsziekten een oplossing. Dit slachtoffer zal zelf het ‘rechtstreeks en determinerend’ causaal verband tussen zijn ziekte en de uitoefening van zijn werkzaamheden moeten aantonen en dat zijn ‘blootstelling’ heeft plaatsgevonden terwijl hij in dienst was (of is) van een werkgever, die onder de toepassing van de Beroepsziektenwet valt. Naar de normen van het civiele aansprakelijkheidsrecht slaagt een werknemer er slechts zelden in om de ziekte zelf, de blootstelling aan een
beroepsgerelateerd gezondheidsrisico en het causaal verband tussen beiden aan te tonen.116
3.4 ILO-verdrag nr. 121 art. 8
De eerste vier beroepsziekten die in 1928 in Nederland werden erkend door opname in de Ongevallenwet kenmerkten zich door een duidelijke en monocausale relatie met de werkplek. Aan de uitbreiding van deze lijst kwam in 1967 een einde toen de Ongevallenwet werd vervangen door de WAO; en daarmee werd het risque professionel vervangen door het risque
social. Of de oorzaak van de ziekte arbeidsgerelateerd was of niet zou voortaan niet meer
relevant zijn. De Nederlandse kennis van beroepsziekten raakte in verhouding tot het
buitenland, waar het risque professionel gehanteerd bleef, in het slop. Verwonderlijk is dat het ILO-verdrag nr. 121 (‘Employment Injury Benefits Convention 1964’) net in 1966 was
geratificeerd en geheel op de leest van risque professionel was geschoeid. Dit verdrag betreft de inkomensbescherming van slachtoffers die arbeidsongeschikt zijn geworden vanwege een arbeidsongeval, beroepsziekte of een arbeidsgerelateerd verkeersongeval. Artikel 8 onder a
115 Waterman 2013, p. 103.
116
29
van het verdrag biedt de beroepsbevolking een beroepsziektelijst aan: ‘Each Member shall prescribe a list of diseases…..; or…’117
Een verdragsstaat kan er ingevolge art. 8 onder b ook voor kiezen een algemene definitie van beroepsziekten in zijn wetgeving op te nemen, die breed genoeg is om ten minste dekking te verlenen voor ziekten die in bijlage I van het Verdrag worden genoemd. De WIA bevat geen definitie van de begrippen (beroeps)ziekte of gebrek.118 Inzake het belang van diagnose (betreffende de toepassing van de WIA) is het niet noodzakelijk dat exact wordt vastgesteld als gevolg van welke ziekte de verzekerde beperkingen ondervindt. “Omgekeerd is het zo dat wanneer een bepaalde diagnose is gesteld, daarmee nog niet gezegd is dat de verzekerde arbeidsongeschikt is…”119
Art. 8 onder c van het Verdrag, als derde en laatste optie, verplicht ook om een
beroepsziektelijst krachtens nationale wetgeving vast te stellen, aangevuld met een algemene definitie van beroepsziekten dan wel met andere bepalingen, en heeft met deze andere bepalingen de bedoeling de beroepsgerelateerde oorsprong van ziekten te kunnen vaststellen die niet op een lijst staan: ‘…or by other provisions for establishing the occupational origin of diseases not so listed…’
Het achterliggende idee van een beroepsziektelijst is het slachtoffer een sterkere verhaals- of inkomensbeschermingspositie te bieden door een dergelijke officiële beroepsziektelijst te combineren met bewijsrechtelijke vermoedens. Voor Nederlandse slachtoffers van beroepsziekten is een gerechtelijke procedure, als zij daar überhaupt al aan durven te beginnen, van meer dan 10 jaar niet uitzonderlijk.120 De beroepsziektelijst en de daaraan gekoppelde bewijsrechtelijke vermoedens zijn met het verdwijnen van de Ongevallenwet ook verdwenen. Omdat het verdrag volgens Waterman nog steeds verplicht tot het handhaven en uitvoeren van een officiële beroepsziektelijst, schiet de Nederlandse wetgever hierin volgens haar al ruim veertig jaar tekort.121
Op de mededeling van de Nederlandse regering aan de ILO dat er geen aparte regeling betreffende beroepsongevallen en -ziekten bestaat en dat alle werknemers in de WIA worden gecompenseerd ongeacht de oorzaak van arbeidsongeschiktheid, reageerde het Comité van deskundigen in maart 2012.122 Art. 7 en 8 ILO-verdrag 121 worden gezamenlijk behandeld.
117 Waterman 2012, p. 122.
118 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen: wet van 10 november 2005. 119 Barentsen & Damsteegt 2014, p. 612-613.
120 Waterman 2012, p. 122. 121 Waterman 2013, p. 100.
30
In par. 5.1 wordt hier verder op in gegaan.
Uit het aantal meldingen van beroepsziekten kan niet direct het aantal beroepsziekten dat zich jaarlijks in Nederland voordoet worden afgeleid. Jaarlijks worden gemiddeld 6.000
beroepsziekten door bedrijfsartsen aan het NCvB gemeld. Een schatting van 25.000 gevallen is verantwoord op basis van onderzoek naar onderrapportage. Het aantal potentiële
beroepsziekteclaims is op (maximaal) 4500 per jaar berekend en het aantal ingediende claims op ongeveer 620. Ongeveer 14% van het gemiddeld aantal potentiële beroepsziekteclaims wordt dus jaarlijks daadwerkelijk omgezet in een claim. Van het aantal potentiële claims leidt 12% tot een schadevergoeding.123 In de Kamerbrief van maart 2015 reageert Nederland op het verzoek van de ILO aan te geven op welke wijze het systeem van beroepsziektemelding kan worden verbeterd.124
België voert ILO-verdrag nr. 121, door middel van de Arbeidsongevallenwet en
Beroepsziektenwet inclusief beroepsziektenlijst, tot in de puntjes uit. Tot de jaren negentig was in Nederland een artikel 7A: 1638x oud-BW-procedure op het gebied van een
beroepsziekte weinig zinvol vanwege de aanvankelijke hoge sociaal zekerheidsrechtelijke uitkeringen.125 Door aanscherping van de toetredingsvoorwaarden en beperking in hoogte en duur van de WAO-uitkeringen heeft zich sinds de jaren negentig een ‘verschraling’ van de sociale zekerheid voorgedaan.126 De Nederlandse overheid realiseerde zich in 2003 dat een herziening van de WAO niet zonder een aparte regeling voor het risque professionel kon worden gerealiseerd. De regeling die werd ontworpen hield een verplichte directe
werkgeversverzekering in: De Extra Garantieregeling Beroepsrisico’s. Omdat er niet genoeg strijdigheid met de WIA, de opvolger van de WAO, zou zijn om een EGB-regeling te
rechtvaardigen achtte de SER het niet noodzakelijk een dergelijke regeling in te voeren.127 Waterman noemt dit opmerkelijk omdat de WIA volgens haar al vanaf de eerste dag strijdigheid met ILO-verdrag nr. 121 vertoont.128 Het comité van ILO-deskundigen heeft vanwege strijdigheid met het Verdrag aanwijzingen gegeven die neerkomen op de invoering van de EGB. Op grond van het Verdrag zou het niveau van sociaal zekerheidsrechtelijke (inkomens)bescherming van arbeidsgerelateerde slachtoffers hoger moeten zijn en de
123 Eshuis 2013, p. 177.
124 Kamerbrief 2 maart 2015, ‘Reactie op aanbeveling ILO n.a.v. klacht vakbonden’. 125 Waterman 2013, p. 100.
126
Vervliet 2007, p. 241.
127 De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen maakt onderscheid tussen volledige en duurzame
arbeidsongeschiktheid enerzijds en gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid anderzijds. De WAO kent dit onderscheid niet.
128
