In hoeverre kan de curator in het faillissement van
een werkgever de door hem ontslagen werknemers
houden aan een concurrentiebeding?
Wesley Russon
Studentnummer: 6134181
Scriptiebegeleidster: mw. mr. I. Zaal Master: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Inleverdatum: Mei 2015
2
Inhoudsopgave
Inleiding .………... 4
1. Wat is het concurrentiebeding, art. 7:653 BW?.……….... 6
1.1. Algemeen .………... 6
1.2. Belangen bij een concurrentiebeding .………... 6
1.3. Belangenafweging……… 7
1.4. Inhoud concurrentiebeding .………. 8
1.5. Totstandkoming van art. 7:653 BW .………... 9
1.5.1. Wetsvoorstel 28 167………. 10
1.5.2. Voorontwerp insolventiewet ...……… 11
1.6. Formele eisen .……….. 12
1.6.1. Meerderjarige werknemer .……….. 12
1.6.2. Schriftelijk overeengekomen, Philips/Oostendorp.……….. 12
1.6.3. Schriftelijk overeengekomen, AVM/Osinga ………....……... 13
1.7. Wet werk en zekerheid ………....……... 14
2. De gevolgen voor de werknemer bij het faillissement van de werkgever ………… 16
2.1. Algemeen ……….……... 16
2.2. Taak curator ………...……... 16
2.3. Beëindigen van de arbeidsovereenkomst ………... 17
2.4. Opzegverboden en machtiging rechter-commissaris ………... 18
2.5. WMCO ………...……... 19
2.6. Vorderingen werknemer ……….. 19
2.7. Overgang van onderneming ………... 20
2.8. Pre-pack ………... 23
2.9. Belangen bij een concurrentiebeding in een faillissement ………...……... 24
3. De gevolgde lijn in de jurisprudentie ……….. 26
3.1. Algemeen ………. ……... 26
3.2. Concurrentiebeding blijft bestaan ………... 26
3.3. Belangenafweging bij een lege boedel ………... 27
3.4. Belangenafweging bijverkoop ………... 27
3.5. Belangenafweging bij een gerealiseerde doorstart………...……….... 29
3.5.1. Geen zwaarwegend belang curator………... 30
3.5.2. Zwaarwegend belang curator……… ……... 32
3.6. Koopsom afhankelijk van prestaties koper ……….. 34
3.7. Opzegging curator ………... 35
3.8. Vergelijking belangenafweging concurrentiebeding ………... 37
buiten faillissement 3.9. Analyse ………... 37
3
4. Het overdragen van de vorderingsrechten van het concurrentiebeding …………. 39
aan de doorstarter 4.1. Algemeen ………... 39
4.2. Vorderingsrechten concurrentiebeding overdragen ………... 39
5. Conclusie………... 42
7. Literatuurlijst……….... 46
4
Inleiding
Anno 2015 zijn faillissementen nog steeds aan de orde van de dag. Dit blijkt onder meer uit het feit dat het aantal faillissementen in 2014 73 procent hoger lag dan het aantal
faillissementen voor de start van de financiële crisis.1 Een faillissement heeft voor een werkgever en zijn werknemers grote gevolgen. Zo wordt onder andere de werkgever beschikkingsonbevoegd en wordt er een curator benoemd die het beheer en de vereffening van de onderneming overneemt. Voor de werknemer betekent het faillissement in de meeste gevallen dat hij ontslagen zal worden door de curator. De werknemer is zich er op dat moment vaak niet bewust van dat hij na het faillissement nog gebonden kan zijn aan het met de
werkgever overeengekomen concurrentiebeding.
Door het faillissement is de werknemer niet alleen zijn arbeidsovereenkomst kwijt, maar door het concurrentiebeding wordt hij ook nog beperkt in de mogelijkheid om nieuw werk te vinden. In het belang van de boedel kan de curator de werknemer namelijk houden aan zijn concurrentiebeding, om ervoor te zorgen dat de werknemer de failliete boedel niet gaat concurreren. Door concurrerende werkzaamheden van de werknemers kan het voor de curator moeilijker worden om de activa van de boedel te verkopen. Verder kunnen door deze concurrerende werkzaamheden de gemaakte afspraken tussen de doorstarter en de curator worden geschonden. De Hoge Raad heeft nog geen uitspraak gedaan over of het belang van de werknemer dan wel het belang van de boedel, die vertegenwoordigd wordt door de curator, bij het beding in het faillissement moet prevaleren. Hierdoor is nog steeds onduidelijkheid ten aanzien van het concurrentiebeding in het faillissement. De wetgever heeft evenmin
duidelijkheid geschept omtrent de werking van het concurrentiebeding in het faillissement. Hoewel de wetgever op verschillende momenten heeft overgewogen om het beding aan te passen, zijn de wijzigingen niet ingevoerd.
De hoofdvraag in deze scriptie luidt daarom als volgt:
In hoeverre kan de curator in het faillissement van een werkgever de door hem ontslagen werknemers houden aan een concurrentiebeding?
Het eerste hoofdstuk is een algemene bespreking van wat een concurrentiebeding is. Hierin wordt de verschillende belanghebbende partijen bij een concurrentiebeding en hun belangen verduidelijkt worden. Vervolgens wordt de totstandkoming van het wetsartikel 7:653 BW
1
5 behandeld, waarin tevens wetvoorstel 28 167 aan bod komt. Aan het einde van dit hoofdstuk zal gekeken worden naar de formele eisen waaraan een concurrentiebeding moet voldoen. Van belang hierbij is dat als in dit hoofdstuk en in de volgende hoofdstukken wordt gesproken over het belang van de curator er wordt bedoeld het belang van de curator ter verdediging van het belang van de boedel.
In het tweede hoofdstuk worden de gevolgen voor de werknemer bij het faillissement van zijn werkgever behandeld. Dit hoofdstuk begint met een uitzetting van de taak van de curator bij een faillissement en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Vervolgens wordt het belang en de werking van de WMCO belicht. Daarna wordt de regeling omtrent overgang van onderneming en de pre-pack behandeld. Het hoofdstuk eindigt met een uiteenzetting van de verschillende belangen bij een concurrentiebeding bij een failliete werkgever. In hoofdstuk 3 zal er voor drie verschillende situaties aan de hand van de jurisprudentie worden geanalyseerd wanneer de curator een zwaarwegend belang heeft om zich te beroepen op het concurrentiebeding. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 worden behandeld of de curator de vorderingsrechten uit het concurrentiebeding kan overdragen aan de
doorstarter. In de conclusie zal antwoord worden gegeven op de hoofdvraag. Daarnaast zal ik mijn visie geven op de vraag of er een wettelijke regeling moet komen voor het
concurrentiebeding in het faillissement en op welke wijze deze regeling dan moet worden vorm gegeven.
6
1. Wat is het concurrentiebeding, art. 7:653 BW?
1.1 Algemeen
In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op de verschillen belangen bij het concurrentiebeding. Daarnaast wordt de totstandkoming van het beding in de wet belicht en de wettelijke
voorwaarden voor het overeenkomen ervan behandeld. Ten slotte worden de wijzigingen aan het concurrentiebeding door de Wet werk en Zekerheid geanalyseerd. In dit hoofdstuk zal uitgelegd worden wat het concurrentiebeding inhoudt om vervolgens te analyseren hoe het beding zich houdt in het faillissement.
1.2 Belangen bij een concurrentiebeding
De werkgever komt met de werknemer een concurrentiebeding overeen om te voorkomen dat zijn bedrijfsbelangen worden geschonden. Deze belangen kunnen geschonden worden doordat de werknemer voor zichzelf begint of bij een concurrent in dienst gaat en daar specifieke bedrijfskennis of de klantenkring van zijn ex-werkgever gaat gebruiken. De belangen van de werkgever staan haaks op de belangen van de werknemer, want een dergelijk beding zorgt ervoor dat de werknemer wordt beperkt in de vrije keuze van arbeid. Dit heeft een beperking tot gevolg van zijn grondrecht op vrije keuze van arbeid, te vinden in artikel 19 lid 3
Grondwet.2
Wanneer de werkgever failliet gaat, veranderen de belangen bij een
concurrentiebeding. In dat geval wijst een de rechter een curator aan. De curator gaat de belangen van de schuldeisers behartigen. Verder is er in een later stadium eventueel een koper van de failliete onderneming die een belang krijgt bij het concurrentiebeding. De verhouding tussen de werknemer, curator en verkrijger omtrent het concurrentiebeding wordt verder behandeld in hoofdstuk 2.
Enerzijds wil de wetgever het concurrentiebeding niet verbieden, omdat de werkgever hierdoor de mogelijkheid heeft om zijn bedrijfsbelangen te beschermen. Anderzijds wil de wetgever de belangen van de werknemer beschermen. De wetgever heeft getracht de belangen van de werknemer te beschermen door voorwaarden te verbinden aan het geldig
overeenkomen van een concurrentiebeding. Deze voorwaarden komen aan bod in hoofdstuk 1.5. Verder heeft de wetgever de rechter de mogelijkheid gegeven om te bepalen of de werkgever voor de duur van de beperking na de arbeidsovereenkomst aan de werknemer een
7 vergoeding moet betalen. De rechter bepaalt dit aan de hand van de vraag of het
concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn (art. 7:653 lid 4 BW). Daarnaast kan op grond van art. 6:94 BW de rechter een eventuele boete matigen.3
1.3 Belangenafweging
De wetgever heeft aan de rechter de bevoegdheid gegeven om het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van dat de belangen van de werknemer onbillijk worden benadeeld (art. 7:653 lid 2 BW). Dit doet de rechter op vordering van de werknemer en hij maakt vervolgens een belangenafweging tussen het belang van de werknemer en het belang van de werkgever. De uitkomst van deze belangenafweging kan ervoor zorgen dat het beding geheel wordt vernietigd, maar hij kan het beding ook aanpassen wat betreft de duur en het functionele en/of geografische gebied.4 Een dergelijke belangenafweging wordt eveneens gemaakt in het faillissement op het moment dat de curator de werknemer wilt houden aan zijn concurrentiebeding, dit wordt verder behandeld in hoofdstuk 3.
De wet geeft geen nadere invulling over hoe zwaar de verschillende belangen meewegen of wanneer het concurrentiebeding in zijn geheel dan wel gedeeltelijk vernietigd moet worden. Dit heeft als gevolg dat de rechter veel vrijheid heeft bij de belangenafweging.5 Door deze vrijheid is de belangenafweging zeer afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Loonstra en Houweling hebben de casuïstische rechtspraak van 2000 tot 2010
bestudeerd en onderzocht welke factoren het meest door de rechters worden meegewogen in de belangenafweging. De belangrijkste factoren zijn: a. In hoeverre de ex-werkgever terechte vrees heeft voor (ernstige) benadeling vanwege de door de ex-werknemer bij hem opgedane gespecialiseerde kennis; b. Positieverbetering van de werknemer bij de nieuwe werkgever; c. Gebondenheid van de werknemer aan werk binnen de branche; d. De mate waarin de
werkgever heeft geïnvesteerd in de werknemer; e. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of korte duur.6
Uiteindelijk blijft het volgens verschillende auteurs moeilijk om te voorspellen of het concurrentiebeding geheel dan wel gedeeltelijk wordt vernietigd doordat de
3
Idem.
4 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2011, p. 216. 5 Houweling & Loonstra 2011, p. 165
6
8 belangenafweging afhangt van de omstandigheden van het geval.7
1.4 Inhoud concurrentiebeding
Er zijn geen wettelijke voorwaarden gesteld aan de inhoud van een concurrentiebeding. Desalniettemin, valt de inhoud van het concurrentiebeding grofweg in vier onderdelen in te delen.8 In de eerste plaats staat in het concurrentiebeding een omschrijving van de
werkzaamheden die de werknemer niet mag verrichten. De partijen mogen deze werkzaamheden ruim omschrijven. In de tweede plaats staat in het beding de tijdsduur opgenomen waarin de werknemer de werkzaamheden niet mag uitvoeren. In de derde plaats bevat het beding een geografisch gebied waarin de werknemer de werkzaamheden niet mag verrichten opgenomen.9 In de vierde plaats is er vaak een boete overeengekomen die de werknemer moet betalen bij overtreden van het concurrentiebeding. Een concurrentiebeding kan er als volgt uitzien.
‘Lid 1. Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever, is het werknemer tijdens de dienstbetrekking en gedurende één jaar na beëindiging ervan, niet toegestaan om binnen Nederland op enigerlei wijze, direct of indirect, al dan niet tegen vergoeding, voor eigen rekening of voor derden soortgelijke werkzaamheden en/of diensten te verrichten c.q. aan te bieden als werkgever dan wel anderszins bij zodanige werkzaamheden of diensten betrokken te zijn.
Lid 2. Bij overtreding van het in lid 1 van dit artikel opgenomen concurrentiebeding, zal in afwijking van artikel 7:650 lid 3 en 5 Burgerlijk Wetboek, werknemer met onmiddellijke ingang en zonder dat hiertoe voorafgaande kennisgeving of een andere ingebrekestelling is vereist, aan werkgever een direct opeisbare boete verschuldigd zijn van € 10.000,00 (zegge: tienduizend euro) per overtreding en van € 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van werkgever om nakoming te vorderen en onverminderd het recht van werkgever om in plaats van de boete(s) vergoeding van de werkelijk geleden schade te vorderen.’10
De Hoge Raad heeft zich nooit expliciet uitgesproken over hoe het concurrentiebeding moet worden uitgelegd. Hij heeft op 4 april 2003 wel een aanwijzing gegeven dat het
concurrentiebeding moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium.11 Rechters
7 Bakels/Bouwens & Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 87; Houweling & Loonstra 2011, p. 177; 8 Burgers 2012, p. 13.
9
Idem.
10 Rb. Rotterdam 22 oktober 2014, nr. 3271432 /VV EXPL 14-436, r.o. 2.3, (voorbeeld concurrentiebeding). 11 HR 4 april 2003, LJN AF2844, r.o. 3.3 (Ghisyawan/LAN-Alyst).
9 en de meeste auteurs hebben dit criterium eveneens expliciet toegepast om het beding
concurrentiebeding uit te leggen.12
1.5 Totstandkoming van art. 7:653 BW
Het concurrentiebeding is sinds 1907 opgenomen in de wet in art. 7A:1637x BW. De wettekst van dat artikel verschilde weinig met het huidige art. 7:653 BW waarin het
concurrentiebeding is opgenomen. De wettekst van art. 7A:1637x BW in 1903 luidde:
‘lid 1. Een beding tusschen den werkgever en den arbeider, waarbij deze laatste beperkt wordt in zijne
bevoegdheid om na het einde der dienstbetrekking op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig, indien het bij schriftelijk aangegane overeenkomst of bij reglement met eenen meerderjarigen arbeider is tot stand
gekomen.
lid 2. De rechter kan, hetzij op de vordering van den arbeider, hetzij ingevolge diens daartoe strekkend verweer in een geding, zulk een beding geheel of gedeeltelijk te niet doen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang des werkgevers, de arbeider door dat beding onbillijk wordt benadeeld.
lid 3. Aan een beding, als in het eerste lid bedoeld, kan de werkgever geene rechten ontleenen, indien hij de dienstbetrekking onrechtmatig heeft doen eindigen, of den arbeider door opzet of schuld eene dringende reden heeft gegeven om de dienstbetrekking te doen eindigen en deze van die bevoegdheid heeft gebruik gemaakt, noch ook indien de rechter op het verzoek of op de vordering des arbeids de arbeidsovereenkomst ontbonden heeft verklaard op grond van eene dringende reden, den arbeid gegeven door opzet of schuld des werkgevers. lid 4. Indien door den werkgever van den arbeider eene schadevergoeding is bedongen voor het geval, dat deze in strijd handelt met een beding, als in het eerste lid bedoeld, zal de rechter steeds bevoegd zijn de
schadevergoeding op eene kleinere som te bepalen, zoo de bedongene hem bovenmatig voorkomt.’13
In 1953 werd art. 7A:1637x BW op kleine punten veranderd. De wetgever maakte lid 3 beknopter en voegde lid 5 toe.14 Lid 5 van 7A:1637 is vergelijkbaar met het huidige lid 4.
Sinds 1 april 1997 is het concurrentiebeding geregeld in art. 7:653 BW.15 De belangrijkste wijziging was dat het niet meer mogelijk was om een concurrentiebeding overeen te komen bij reglement. Daarnaast werd lid 4 verwijderd omdat daarvoor de algemene regeling van het boetebeding, art. 6:91 BW, voor in de plaats kwam.16
12 Ktr. Zwolle-Lelystad 22 september 2004, LJN AR2697, r.o. 9; Hof ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2010, LJN
BN9836, r.o. 4.8.2; Rb. Maastricht (vzr.) 25 juli 2011, LJN BR4400, r.o. 2.11; Burgers 2012, p. 14-15; Loonstra 2011, p. 265-266; Van der Grinten/Bouwens & Duk 2011, p. 334; Anders: Grapperhaus, 2003, p. 10-17.
13 Stb. 1907, 193, p. 158. 14
Stb. 1953, 619, p. 1138.
15 Stb. 1996, 406.
10
1.5.1 Wetsvoorstel 28 167
Al voor de wijziging van 1 april 1997 had de wetgever het voornemen om onderzoek te doen naar het voorkomen van het concurrentiebeding en de eventuele belemmeringen voor
flexibiliteit en mobiliteit van werknemers door het beding. In het kader van het project Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW) is er in 1995 een werkgroep ingesteld om de huidige regeling voor het concurrentiebeding te onderzoeken.17
In mei 1997 heeft de werkgroep het rapport uitgebracht over de regeling van het concurrentiebeding. In dit rapport stelt de werkgroep elf aanbevelingen voor om de wettelijke regeling van het concurrentiebeding te wijzigen. Deze aanbevelingen waren onder andere: a. Dat het concurrentiebedingalleen nog in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd kan worden opgenomen; b. Dat de werkgever een billijke vergoeding moet betalen aan de werknemer voor de begrenzing van de geldigheidsduur van het beding (maximaal een jaar); c. Dat het geografisch en functioneel bereik in het beding beschreven moet worden; d. Dat het beding vervalt als de werkgever failliet wordt verklaard.18 Daarna heeft de wetgever over de wijzigingen van de wettelijk regeling nog advies gevraagd aan de Stichting van de Arbeid, de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht, de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR).19
De wetgever heeft veel van de aanbevelingen van de werkgroep verwerkt in wetsvoorstel 28 167. Waaronder de verplichting van de werkgever om een vergoeding te betalen aan de werknemer voor de duur van het beding en dat het beding komt te vervallen als de werkgever failliet wordt verklaard.20 De bedoeling van de wetgever met dit wetsvoorstel was de rechtszekerheid omtrent het concurrentiebeding te bevorderen, een beter evenwicht tot stand te brengen tussen de belangen van de werkgever en werknemer en onnodig beroep op het concurrentiebeding tegen te gaan.21
Vanuit de literatuur is er veel kritiek gekomen op het wetsvoorstel. De meeste kritiek was gericht op het feit dat het onduidelijk was wat een billijke vergoeding was, die de werkgever aan zijn werknemer moest betalen voor iedere maand dat de werknemer in zijn arbeidsvrijheid werd beperkt.22
De beslissing van de wetgever om het concurrentiebeding te laten vervallen bij faillissement werd onderbouwd met het argument dat het eventuele belang van de failliet in 17 Kamerstukken II 2001/02, 28 167, nr. 3, p. 2. 18 Kamerstukken II 2001/02, 28 167, nr. 3, p. 3; Houweling, p. 90. 19 Kamerstukken II 2001/02, 28 167, nr. 3, p. 4-5. 20 Kamerstukken II 2001/02, 28 167, nr. 2, p.2. 21 Kamerstukken II 2001/02, 28 167, nr. 3, p. 1. 22
11 casu niet opweegt tegen het belang van de ontslagen werknemers van een failliete
onderneming om zo snel mogelijk nieuw werk te vinden.23 De Stichting van de Arbeid kon zich vinden in de wijziging. De NOvA oordeelde over de wijziging dat het nader beoordeeld moest worden op haar verdienste.24 Binnen de NVvR waren de meningen verdeeld over de wijziging, vooral ten aanzien van een doorstart.25
De meeste auteurs konden zich vinden in de beslissing om het concurrentiebeding te laten vervallen bij het faillissement van de werkgever. Zo hebben Kuip en Verhulp in een brief aan de Kamer tegen veel punten van het wetsvoorstel hun bedenkingen geuit, maar niet op het vervallen van het beding bij het faillissement van de werkgever.26 Dingemans en Broeckhuijsen konden zich eveneens vinden in deze wijziging.27 Grapperhaus is ook van mening dat het concurrentiebeding zou moeten vervallen indien de werkgever failliet wordt verklaard. Volgens hem zou het volstrekt onevenwichtig zijn wanneer de curator de
werknemer kan houden aan zijn concurrentiebedingen tevens de dienstbetrekking van de werknemer kan beëindigen met een zeer korte opzegtermijn, waarbij geen toestemming vereist is van het UWV of de kantonrechter en dat de werknemer slechts bij hoge uitzondering een vergoeding krijgt op grond van een kennelijk onredelijke opzegging.28
Het wetsvoorstel is op 5 oktober 2004 aangenomen door de Tweede Kamer, maar de Eerste Kamer heeft op 13 juni 2006 het wetsvoorstel verworpen.29 De reden van het
verwerpen van het wetsvoorstel lag niet in de wijziging dat het concurrentiebeding zou komen te vervallen bij het faillissement van de werkgever. Het lag voornamelijk in het feit dat de Eerste Kamer van mening was dat het wetsvoorstel kwalitatief niet voldeed.30
1.5.2. Voorontwerp insolventiewet
Het voorontwerp insolventiewet bevatte een verandering voor de werking van het
concurrentiebeding in het faillissement. Het voorontwerp insolventiewet was de uitkomst van de Commissie Kortmann die opdracht had gekregen om een voorstel te doen voor een
volledige herziening van de Faillissementswet. Op basis van dit voorontwerp zou in beginsel het concurrentiebeding van een werknemer eindigen bij het faillissement van de werkgever.
23 Kamerstukken II 2001/02, 28 167, nr. 3, p. 10. 24 Kamerstukken II 2001/02, 28 167, nr. 3, p. 5. 25 Kamerstukken II 2001/02, 28 167, nr. 3, p. 5. 26 Kuip & Verhulp 2002.
27 Dingemans & Broeckhuijsen 2002, p. 24. 28
Grapperhaus 2003, p. 24.
29
Kamerstukken II 2004/05, 28 167, nr. 7, p. 287.
12 Maar op verzoek van de bewindvoerder (curator) kon de rechter-commissaris op grond van zwaarwegende belangen bepalen dat het beding van kracht bleef voor een door de rechter-commissaris te bepalen periode met de door hem te bepalen voorwaarden. De minister van Justitie heeft in 2011 besloten om niet over te gaan op een integrale herziening van de faillissementswetgeving.31 Hierdoor blijft de huidige regeling van toepassing.
1.6 Formele eisen
Een concurrentiebeding tussen de werkgever en de werknemer komt tot stand, indien er voldaan is aan twee voorwaarden. Ten eerste, moet er sprake zijn van een meerderjarige werknemer. Ten tweede moet het concurrentiebeding schriftelijk zijn overeengekomen.32
1.6.1 Meerderjarige werknemer
Een concurrentiebeding is alleen geldig indien het met een meerderjarige werknemer tot stand is gekomen. Wanneer een minderjarige werknemer met machtiging van de wettelijke
vertegenwoordiger het beding overeenkomt met de werkgever is het beding nog steeds
ongeldig.33 De Hoge Raad heeft bepaald dat op het moment dat de werknemer meerderjarig is het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeenkomen. Bekrachtiging van het ongeldige concurrentiebeding dat de werknemer was overeengekomen op het moment dat hij minderjarig was, is niet voldoende.34
1.6.2 Schriftelijk overeengekomen, Philips/Oostendorp
Het concurrentiebeding tussen de werkgever en werknemer moet schriftelijk overeen zijn gekomen. De Hoge Raad heeft in meerdere arresten uitgesproken dat in het
schriftelijkheidsvereiste een bijzondere waarborg gelegen is. Het schriftelijk overeenkomen van het concurrentiebeding van de werkgever en de werknemer, betekent dat de werknemer de gevolgen van het voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen.35
Tot maart 2008 was de heersende opinie dat er aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan indien de individuele arbeidsovereenkomst waarin het concurrentiebeding was opgenomen was ondertekend. Of wanneer de werknemer een ander document ondertekend
31
Kamerstukken II 2010/11, aanhangsel nr. 1014, p. 1-3.
32 Art. 7:653 lid 1 BW.
33 Rb. Rotterdam 3 januari 1934, NJ1935, 647.
34 HR 1 juli 1983, LJN AG4633, r.o. 3.3 (Huijgen/Belderbos). 35
HR 31 maart 1978, LJN AE1065 (Goedegebuure/Dental Post); HR 9 maart 1979, LJN AC0770 (Brabant/van Uffelen); HR 1 juli 1983, LJN AG4633, r.o. 3.3 (Huijgen/Belderbos); HR 23 oktober 1987, LJN AD0013, r.o. 3.2 (Hydraudyne Beheer/Van der Pasch).
13 had waarin het concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden was
opgenomen.36 In maart 2008 veranderde dit doordat de Hoge Raad het
schriftelijkheidsvereiste in het arrest Philips/Oostendorp verruimde. In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat het voor het schriftelijkheidsvereiste voldoende is indien de werknemer een document of de arbeidsovereenkomst ondertekent dat verwijst naar de
arbeidsvoorwaarden waarin het concurrentiebeding is opgenomen. Het is wel noodzakelijk dat de werkgever de arbeidsvoorwaarden waarin het concurrentiebeding is opgenomen, als bijlage heeft toegevoegd. Verder overwoog de Hoge Raad expliciet dat het niet vereist is dat het bijgevoegde concurrentiebeding, waarnaar in de brief wordt verwezen, door de werknemer is ondertekend. Daarnaast werd in deze uitspraak duidelijk dat het niet noodzakelijk is dat in het begeleide document expliciet wordt verwezen naar het feit dat door ondertekening van dit document het concurrentiebeding wordt overeengekomen. Ten slotte, stipt de Hoge Raad aan dat er zelfs in het geval dat het concurrentiebeding niet als bijlage is toegevoegd voldaan kan worden aan het schriftelijkheidsvereiste. In dit geval moet de werknemer nadrukkelijk verklaren dat hij met het concurrentiebeding instemt.37
1.6.3. Schriftelijk overeengekomen, AVM/Osinga
De Hoge Raad heeft in het arrest AVM/Osinga bepaald dat een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeengekomen moet worden, wanneer bij een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding van de werknemer het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken.38 Hierbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie dat een werknemer een hogere functie krijgt en door deze promotie meer verantwoordelijkheden en/of geheimen over het bedrijf komt te weten.
Uit AVM/Osinga werd duidelijk dat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, mits er voldaan is aan twee voorwaarden. Ten eerste, dat er sprake moet zijn van een wijziging van de van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard. Ten tweede dat deze wijziging ervoor zorgt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Verder mag de rechter hierbij rekening houden met de mate van voorzienbaarheid
36
Houweling2006, p. 72–73.
37 HR 28 maart 2008, LJN BC0384, r.o. 3.4 (Philips/Oostendorp). 38 HR 5 januari 2007, LJN AZ2221, r.o. 3.4.3 (AVM/Osinga).
14 van de wijziging bij het aangaan van het beding. 39
1.7 Wet werk en zekerheid.
Hoewel in deze scriptie het concurrentiebeding behandeld wordt aan de hand van de huidige regels, is het toch relevant om voor de volledigheid kort de belangrijkste wijzigingen aan het beding door de nieuwe Wet werk en zekerheid (WWZ) te behandelen.
De belangrijkste wijziging aan het concurrentiebeding door de WWZ is, dat in beginsel alleen nog een concurrentiebeding kan worden overeengekomen bij contracten van onbepaalde tijd. Een concurrentiebeding bij contracten voor bepaalde tijd is alleen nog mogelijk indien uit de schriftelijke motivering bij het beding van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Voor een concurrentiebeding bij een contract voor bepaalde tijd gelden dezelfde voorwaarden, zoals beschreven in voorgaande paragrafen, als bij een contract voor onbepaalde tijd. Uit de memorie van toelichting van de Tweede kamer blijkt dat de werkgever in het
concurrentiebeding dient te motiveren voor welke bedrijfs- of dienstbelangen het beding noodzakelijk is. Daarnaast moet hij motiveren waarom voor deze belangen het beding wordt overeengekomen.40 De regering was niet in staat voorbeelden te geven van welke belangen als zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen kunnen worden aangemerkt om het
concurrentiebeding te rechtvaardigen.41 Dit zal uit rechterlijke uitspraken duidelijk moet worden.
Daarnaast blijkt uit de memorie van toelichting dat er nog een wijziging is van terminologische aard. In het huidige lid 3 staat de zinsnede: “indien hij (de werkgever)
wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd schadeplichtig is” en in het huidige lid 4 staat dezelfde zinsnede maar dan in plaats van de werkgever de werknemer. De term
schadeplichtig verdwijnt per 1 juli 2015 in de WWZ en wordt vervangen door: “indien het eindigen of niet voorzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer”.42 Door deze wijziging valt het onregelmatig
opzeggen van de arbeidsovereenkomst door een van de partijen in principe niet onder dit artikel. Aan de hand van de wetsgeschiedenis kan er geconcludeerd worden, dat de wetgever bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten alleen zeer ernstige situaties voor ogen heeft en dat
39 HR 5 januari 2007, LJN AZ2221, r.o. 3.4.3 (AVM/Osinga); Bakels/Bouwens & Houwerzijl& Roozendaal
2011, p. 87.
40
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 17.
41 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 103-104 (MvA).
15 een onregelmatige opzegging hier niet onder valt.43
Ten slotte, is de nieuwe artikel 7:653BW van de Wet werk en zekerheid alleen van toepassing op concurrentiebedingen overeengekomen op 1 januari 2015 of daarna. Op een concurrentiebeding afgesloten voor deze datum blijft het huidige artikel van toepassing.44
43 Jansen 2014, p. 225; de Groot 2014, p. 311-312; Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34 en 40 (MvT). 44 Stb. 2014, 216.
16
2. De gevolgen voor de werknemer bij het faillissement van de werkgever
2.1 Algemeen
In hoofdstuk 1 is er behandeld wat een concurrentiebeding is. In dit hoofdstuk wordt er een kort overzicht gegeven van de gevolgen door het faillissement voor de werknemer van zijn werkgever. Eerst wordt de taak van de curator behandeld. Vervolgens wordt de opzegging van de arbeidsovereenkomst in het faillissement belicht. Verder wordt in gegaan op de
opzegverboden en de verschillende vorderingen van de werknemer. Vervolgens komt de regeling omtrent overgang van onderneming en de pre-pack aan de orde. Tot slot worden de verschillende belangen bij het concurrentiebeding in een faillissement behandeld. Het doel van dit hoofdstuk is om een overzicht te geven in welke situatie de werknemer zich bevindt, op het moment dat de curator zich beroept op het concurrentiebeding.
2.2 Taak curator
Op het moment dat de werkgever in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, kan hij door de rechter failliet verklaard worden als iemand daarom verzoekt (art. 1 Fw). Bij dit vonnis benoemt de rechter een rechter-commissaris en een curator. De faillietverklaring heeft grote gevolgen voor de werkgever. Hij verliest het beheer en de beschikking over zijn tot het faillissement behorende vermogen (art. 23 Fw). De curator neemt dit over; hij is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 Fw). Daarnaast gaat de curator de rol van werkgever vervullen jegens de werknemer.45
De curator verricht het beheer en de vereffening in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.46 De curator heeft dan ook als doel om een zo goed mogelijke opbrengst voor de boedel te realiseren om deze opbrengst vervolgens te verdelen onder de schuldeisers.
Uit de jurisprudentie blijkt dat de curator naast het voorgenoemde belang eveneens rekening houdt met belangen van maatschappelijke aard en onder omstandigheden aan zwaarwegende belangen van maatschappelijke aard voorrang geeft ten opzichte van individuele
schuldeisers.47
45 Schaink 2012, p. 97.
46
HR 23 december 1994, LJN ZC1590, r.o. 4.3.2 (Notaris M./Curatoren THB).
47 HR 24 februari 1995, LJN ZC1643, r.o. 3.5 (Sigmacon II); HR 19 april 1996, LJN ZC2047, r.o. 3.5.2
17
2.3 Beëindigen van de arbeidsovereenkomst
Het faillissement van de werkgever heeft op zichzelf geen invloed op de
arbeidsovereenkomst. Echter, de curator zal na de faillietverklaring van de werkgever snel overgaan tot ontslag van de werknemers. Dit doet de curator om de lasten van de boedel te beperken. De curator kan de arbeidsovereenkomst beëindigen door opzegging (art. 40 Fw.) of ontbinding (art. 7:685 BW).48
De Hoge Raad heeft in het arrest Van Gelder Papier uitgemaakt dat de curator de arbeidsovereenkomst kan opzeggen, indien instandhouding van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is. Hierbij moet de curator een belangenafweging maken tussen het belang van de betrokken werknemer en dat van de faillissementscrediteuren.49 De Hoge Raad heeft in dezelfde zaak bepaald dat de opzegging kan leiden tot een kennelijk onredelijke opzegging en de werknemer zodoende recht heeft op een schadevergoeding (art. 7:681 BW). Deze schadevergoeding is dan een boedelschuld. De Hoge Raad oordeelde daarentegen ook dat een opzegging van de curator in slechts uitzonderingsgevallen kennelijk onredelijk is.50 Ten slotte, bepaalde de Hoge Raad dat een voor faillietverklaring overeengekomen
ontslagvergoeding tussen de werknemer en de werkgever geen werking heeft in het geval dat de werknemer in het faillissement wordt ontslagen. Deze ontslagvergoeding levert geen boedelvordering op en kan eveneens niet voor verificatie in aanmerking komen.51
De curator geeft vaak de voorkeur aan opzegging boven ontbinding, aangezien hij dan geen ontslagvergoeding hoeft te betalen. Er vanuit gaande dat er geen sprake is van de
uitzondering dat het een kennelijk onredelijke opzegging is. De curator zal bijvoorbeeld kiezen voor ontbinding, indien de werknemer beroep heeft ingesteld tegen de machtiging van rechter-commissaris om de arbeidsovereenkomst op te zeggen of omdat er een opzegverbod van toepassing is.52
De curator en de werknemer kunnen op grond van art. 40 lid 1 Fw de arbeidsovereenkomst opzeggen met een termijn van zes weken. Dit geldt voor een
arbeidsovereenkomst van bepaalde en onbepaalde tijd. Een eventueel langere wettelijke of contractuele opzegtermijn is niet van toepassing.53Hierdoor is de curator niet gebonden aan lange opzegtermijnen, waardoor hij zijn lasten kan beperken. Verder is er geen termijn
48 Polak/Pannevis 2011, p. 101.
49 HR 12 januari 1990, LJN AC2325, r.o. 3.3 (Van Gelder Papier). 50 Idem.
51
HR 12 januari 1990, LJN AC2325, r.o. 3.4 (Van Gelder Papier).
52 Polak/Pannevis 2011, p. 103; Theunissen 2010, p. 153. 53 Polak/Pannevis 2011, p. 100.
18 verbonden waarbinnen de curator of de werknemer zich moet beroepen op art. 40 Fw.
Zodoende kunnen de curator en de werknemer pas geruime tijd na het faillissement de arbeidsovereenkomst opzeggen. Dit is voornamelijk relevant in de situatie dat de curator de onderneming heeft voortgezet op grond van art. 78 Fw.54 Daarnaast blijkt uit het arrest van 22 mei 1970 van de Hoge Raad dat de curator niet hoeft op te zeggen tegen het eind van de maand, zoals art. 7:672 BW normaal betaamt, indien daardoor de maximale opzegtermijn van 6 weken wordt overschreden.55
2.4 Opzegverboden en machtiging rechter-commissaris
Op grond van art. 6 lid 2 sub c Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) hoeft de curator voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen toestemming te vragen aan het UWV. Vanaf 1 juli 2015 vervalt het BBA door het in werking treden van de WWZ. Hierdoor vervalt ook art. 6 lid 2 sub c van het BBA. Volgens de wetgever is de werking van art. 13a en 40 FW echter gelijk aan die van art. 6 lid 2 sub a BBA waardoor het niet nodig is om het desbetreffende artikel te vervangen. Hierdoor hoeft de curator na 1 juli 2015 nog steeds geen toestemming te vragen aan het UWV voor de opzegging van de
arbeidsovereenkomst.56
De wet is niet zo stellig omtrent de opzegverboden van art. 7:670 jo 7:670a BW, inhoudend de ontslagverboden voor ziekte, zwangerschap, dienstplicht, lidmaatschap
ondernemingsraad of vakbond en ouderschapsverlof. Er is geen bepaling opgenomen over het al dan niet gelden van deze opzegverboden bij een faillissement. De heersende lijn in de literatuur is echter dat deze opzegverboden niet gelden.57 In de literatuur wordt er wel vanuit gegaan dat de discriminatoire opzegverboden van toepassing blijven.58
Indien de curator de arbeidsovereenkomst wil opzeggen heeft hij hiervoor de
machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 68 Fw). Wanneer de werknemer het niet eens is met de verleende machtiging, kan hij hiertegen hoger beroep instellen bij de
rechtbank. De termijn voor het instellen voor dit hoger beroep is vijf dagen en gaat in op de dag dat de werknemer van de machtiging kennis heeft genomen (art. 67 lid 2 Fw).De curator moet de werknemer bij de opzegging wijzen op de mogelijkheid van beroep en op de termijn
54 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2011, p. 334.
55 HR 22 mei 1970, LJN AC5026 (Smits/Bloemsma en Schlingemann q.q). 56 Kamerstukken II 2014/15, 33 988, nr. 21, p. 2.
57
Van der Grinten/Bouwens & Duk 2011, p. 334; Bakels/Bouwens & Houwerzijl& Roozendaal 2011,p. 166; Schaink 2012, p.29; Polak/Pannevis 2011, p. 101.
19 daarvan. Indien de curator dit achterwege laat, is de opzegging vernietigbaar.59 Tenslotte, is op grond van art. 72 lid 2 Fw de opzegging vernietigbaar als de curator de
arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder machtiging van de rechter-commissaris.
2.5 WMCO
De Wet melding collectief ontslag (WMCO) is eveneens van toepassing in het faillissement, maar dan in afgezwakte vorm. Indien de curator het voornemen heeft om ten minste twintig werknemers te ontslaan binnen drie maanden, moet hij dit melden aan de vakbonden. Hij heeft echter niet de verplichting om het aan het UWV te melden. Hij moet het alleen aan het UWV melden als het UWV dat verzoekt (art. 3 lid 1 WMCO). Verder hoeft de curator geen rekening te houden met de maand wachttijd voor het starten van de individuele
ontslagprocedures (art. 5a lid 2 WMCO).60
2.6 Vorderingen werknemer
Op het moment dat de curator of de werknemer de overeenkomst op grond van art. 40 lid 1 Fw opzegt, bepaalt lid 2 van art. 40 Fw dat het loon en de premies van de werknemer vanaf de dag van de faillietverklaring een boedelschuld zijn. Dit houdt in dat de werknemer hiervoor een boedelvordering heeft. Het grote voordeel van een boedelvordering is dat deze vordering direct door de curator voldaan moet worden uit de boedel en zodoende niet hoeft te worden ingediend ter verificatie. Het salaris dat de werknemer nog te goed had voor de dag van het faillissementsvonnis is een preferente faillissementsvordering op grond van art. 3:288 sub e BW. Een voor de faillietverklaring van de werkgever verschuldigde ontslagvergoeding is eveneens bevoorrecht op grond van art. 3:288 sub e BW.61 Een preferente
faillissementsvordering is een minder sterke vordering dan een boedelvordering, aangezien deze vordering pas wordt voldaan wanneer aan alle boedelvorderingen zijn voldaan. Een preferente faillissementsvordering staat hoger in rangorde dan een concurrente
faillissementsvordering; de preferente vordering wordt eerder voldaan. In het merendeel van de faillissementen krijgt een schuldeiser met een (preferent of concurrent)
faillissementsvordering maar een klein gedeelte of niets van zijn vordering terug.62
59 Polak/Pannevis 2011, p. 102; Schaink 2012, p. 23-24. 60
Polak/Pannevis 2011, p. 102.
61 Polak/Pannevis 2011, p. 103-104; Schaink 2014, p. 3.
20 Om de werknemers te beschermen voor de situatie dat de boedel ontoereikend is om de faillissementsvorderingen te voldoen is Richtlijn 2008/94/EC tot stand gekomen.
Deze richtlijn is in de Nederlandse wetgeving opgenomen in hoofdstuk IV van de
Werkloosheidswet (WW) en wordt de “loongarantieregeling” genoemd. Op grond van dit hoofdstuk kan de werknemer, bij onder andere een faillissement van de werkgever, jegens het UWV aanspraak maken op het loon over ten hoogste 13 weken voor opzegging van de
arbeidsovereenkomst, loonbetaling over de opzegtermijn met een maximum van 6 weken, vakantiegeld en op vakantietoeslag van maximaal één jaar voorafgaande aan het einde van het dienstverband.63
Er zijn twee voorwaarden waaraan voldaan moet worden voordat de werknemer aanspraak kan krijgen op het UWV. Ten eerste moet de werknemer in dienst zijn bij de werkgever op het moment dat de werkgever in de blijvende toestand verkeerd dat hij heeft opgehouden te betalen, bijvoorbeeld faillissement werkgever. Ten tweede moet de werknemer ten gevolge van die toestand niet uitbetaald krijgen.64 Zelfs indien de dienstbetrekking van de werknemer was beëindigd voordat de werkgever in de situatie verkeerde dat hij heeft
opgehouden te betalen, kan de werknemer aanspraak maken op een uitkering. Dat kan indien er een duidelijke samenhang bestaat tussen de omstandigheden die tot het eindigen van de dienstbetrekking en de omstandigheden die tot de toestand van niet betalen van werkgever hebben geleid.65
Indien de vordering van de werknemer op de werkgever door het UWV wordt voldaan, gaat de vordering over van de werknemer over op het UWV; er vindt subrogatie plaats (art. 65 Fw).
2.7 Overgang van onderneming
Het leerstuk overgang van een onderneming is geregeld in art. 7:662 t/m 7:666 BW en deze bepalingen komen voort uit de Richtlijn betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen.66
De regeling houdt in dat wanneer er sprake is van een overgang van een onderneming de verkrijger van de onderneming in de rechten en verplichtingen van de overdragende werkgever treedt.67 Voor de werknemer betekent dit dat alle rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan naar de
63 Bakels/Bouwens & Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 423; Polak/Pannevis 2011, p.104-105. 64 Bakels/Bouwens & Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 423.
65
Idem.
66 Bakels/Bouwens & Houwerzijl & Roozendaal 2011, p. 128. 67 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2011, p. 268.
21 verkrijger. Dit geldt ook voor het concurrentiebeding.
Er is sprake van een overgang van een onderneming, indien er sprake is van een overgang van een economische entiteit die haar identiteit behoudt (art. 7:662 lid 2 sub a BW). Daarnaast moet er sprake zijn van een overeenkomst (art. 7:662 lid 2 sub a BW). Uit het arrest Jouini/Princess Personal Service GmbH van het Hof van Justitie blijkt dat deze overeenkomst niet schriftelijk hoeft te zijn vastgelegd. Een stilzwijgende overeenkomst tussen vervreemder en verkrijger, blijkend uit een praktische samenwerking op bepaalde punten, kan volstaan.68 Verder is het niet noodzakelijk dat de gehele onderneming overgaat. De regeling kan ook van toepassing zijn indien een deel van de onderneming of een vestiging overgaat, blijkt uit art. 7:662 lid 3 BW.
Het Hof van Justitie heeft in het arrest Spijkers/Benedik bepaald dat om te beoordelen of er sprake is van identiteitsbehoud, nagegaan moet worden of het, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf. Dit kan met name blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke
bedrijfsactiviteiten.69 In hetzelfde arrest noemt Hof relevante feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de
materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op moment van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, of de klantenkring is overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.70 Dit is een niet-limitatieve opsomming. Daarnaast is geen van de factoren op zichzelf doorslaggevend. De waarde die aan de verschillende
omstandigheden moet worden gegeven verschilt naar mate van de aard van de uitgeoefende activiteit, de productiewijze, de bedrijfsvoering van de onderneming in kwestie en of er sprake is van een arbeidsintensieve of kapitaalintensieve sector.71
De regeling omtrent de overgang van een onderneming is niet van toepassing in geval van een faillissement, op grond van art. 7:666 lid 1 BW. Dit betekent dat wanneer de curator een gedeelte of de gehele onderneming overdraagt aan een verkrijger, de werknemers niet mee overgaan naar de verkrijger. De verkrijger kan kiezen welke werknemers hij een
68 HvJ EG 13 september 2007, nr. C-458/05, Jur. 2007, p. I-7301, r.o. 25 (Jouini e.a./Princess Personal Service
GmbH (PPS)).
69
HvJ EG 18 maart 1986, nr. 24/85, Jur. 1986, p. 1119, r.o. 15 (Spijkers/Benedik).
70 HvJ EG 18 maart 1986, nr. 24/85, Jur. 1986, p. 1119, r.o. 13 (Spijkers/Benedik). 71 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2011, p. 270.
22 arbeidsovereenkomst aanbiedt en in deze arbeidsovereenkomsten kan hij nieuwe
arbeidsvoorwaarden opnemen.
Gebruikt de werkgever de faillissementsaanvraag als reden om de regeling van overgang van onderneming van toepassing te laten zijn, waardoor hij goedkoop van zijn personeel kan af komen. Dan kan dit misbruik van recht opleveren. Wanneer de werknemers, of schuldeisers of andere belanghebbende, van mening zijn dat de werkgever misbruik heeft gemaakt van de faillissementsaanvraag, kunnen ze op die grond binnen acht dagen na de uitspraak verzet doen tegen de faillietverklaring en vernietiging van het faillissement vorderen (art. 10 Fw.). Op het moment dat de rechter misbruik bewezen acht, wordt de
faillietverklaring vernietigd. Op grond van art. 13 Fw blijven de door de curator verrichte handelingen, die zijn gedaan voor of op de dag van de vernietiging, geldig en is de
schuldenaar aan gebonden. Echter, in afwijking van art. 13 Fw wordt bij vernietiging van de faillietverklaring de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator met
terugwerkende kracht beheerst door de regels die van toepassing zijn buiten faillissement (art. 13a Fw).72 Dit heeft als gevolg dat de werknemer de opzegging van de curator kan
vernietigen, omdat de opzegvergunning van het UWV ontbreekt. Deze hoeft de werkgever op grond van art. 6 lid 2 sub c BBA niet aan te vragen.73 Daarnaast kan de werknemer zich beroepen op art. 7:677 lid 2 BW, indien de opzeggingstermijn buiten het faillissement langer is dan de 6 weken van art. 40 Fw. Verder kan de werknemer stellen dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 Fw).74 Bij deze acties moet volgens Schaink wel worden aangetekend dat de werkgever, ook na vernietiging van de faillietverklaring, in de situatie kan verkeren dat hij geen verhaal kan bieden aan de desbetreffende vorderingen.75
72 Van der Grinten/Bouwens & Duk 2011, p. 284. 73
Idem.
74 Schaink 2012, p. 142. 75 Idem.
23
2.8 Pre-pack
In de laatste jaren hebben meerdere ondernemingen een doorstart gerealiseerd middels een pre-pack.76 De pre-pack is een relatief nieuw fenomeen en om deze reden is het van belang om kort uit te leggen wat het inhoud. De pre-pack is door de rechtbanken zelf ingevoerd en het is bedoeld om de negatieve gevolgen van de faillietverklaring te beperken. Kort geschetst verloopt een pre-pack als volgt. De schuldenaar die dreigt failliet te worden verklaard,
verzoekt de rechtbank om een stille bewindvoerder en stille rechter-commissaris te benoemen. Deze stille bewindvoerder en rechter-commissaris zullen bij het eventuele faillissement als curator en rechter-commissaris worden aangesteld. De stille bewindvoerder krijgt na zijn benoeming de gelegenheid om de onderneming te analyseren en zo te onderzoeken met welke levensvatbare bedrijfsonderdelen een doorstart mogelijk is. De stille bewindvoerder kan vervolgens over de voorwaarden onderhandelen met de potentiële koper(s) voor een doorstart. Vervolgens wordt de activatransactie voorbereid die meteen kan worden uitgevoerd na het uitspreken van het faillissement. Op het moment dat de schuldenaar failliet wordt verklaard, wordt de activatransactie geëffectueerd met de geselecteerde koper en is de doorstart
gerealiseerd.77 Op dit moment heeft de pre-pack nog geen wettelijke basis. Op 22 oktober 2013 is het wetsvoorstel “Wet continuïteit ondernemingen I” ingediend, dit moet resulteren in een wettelijke basis voor de pre-pack.78
Het belangrijkste voordeel van de pre pack is dat de bewindvoerder in alle rust de gelegenheid heeft om een doorstart te realiseren zonder dat de negatieve gevolgen van een faillietverklaring plaatsvinden. Hierdoor kan de activa van de failliete onderneming voor een hogere prijs verkocht worden. De negatieve gevolgen door een faillietverklaring zijn onder andere: leveranciers weigeren te leveren, retentierechten worden ingeroepen, overeenkomsten worden geannuleerd, klanten lopen weg en reputatieschade.79
Een van de arbeidsrechtelijke kritiekpunten op de pre-pack is het risico van misbruik of oneigenlijk gebruik van de pre-pack om goedkoop van het personeel af te komen.80 Dit komt doordat de regeling omtrent overgang van een onderneming bij een pre-pack niet van toepassing is op grond van art. 7:667 BW.81 Daarentegen zijn er eveneens auteurs die stellen
76 Enkele voorbeelden: http://www.nu.nl/ondernemen/3687640/overname-failliet-heiploeg-definitief.html;
http://www.nrc.nl/nieuws/2013/01/24/schoenenreus-maakt-doorstart-500-werknemers-verliezen-baan/;
http://www.nrc.nl/nieuws/2013/07/02/doorstart-voor-harense-smid/
77 Tacoma & Weebers-Vrenken 2013, p. 171. 78 Verkerk, Windt & Rozendal 2014, p. 3. 79
Van Zanten 2013, p. 1.
80 Van der Ham 2014, p. 4 – 5; Mulder 2015, p. 1; Van Andel 2014, p. 2 – 3. 81 Van Zanten 2013, p. 4 – 5.
24 dat de regeling omtrent overgang van onderneming wel van toepassing moet zijn op een doorstart in een pre-pack scenario.82 Verder wordt door arbeidsrecht geleerden aangevoerd dat er een gebrek aan medezeggenschapsrechten is bij de pre-pack.83
2.9 Belangen bij een concurrentiebeding in een faillissement
Zoals in hoofdstuk 1 is behandeld veranderen de belangen bij een concurrentiebeding bij een faillissement van de werkgever. De werkgever heeft bij een faillissement in beginsel geen belang meer bij een concurrentiebeding, aangezien de curator nu verantwoordelijk wordt voor het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De werkgever kan wel een belang krijgen op het moment dat hij een doorstart wilt realiseren of een nieuwe onderneming wilt beginnen. In dat geval kan het beding ervoor zorgen dat hij niet wordt geconcurreerd door de
ex-werknemer.
Zoals al eerder behandeld is, heeft de curator als doel om de activa van de boedel zo goed mogelijk te verkopen om de opbrengst vervolgens te verdelen onder de crediteuren. De curator kan namens de gezamenlijke schuldeisers baat hebben bij het concurrentiebeding, omdat dit beding de mogelijkheid beperkt dat de werknemer voor zichzelf begint of bij een concurrent in dienst gaat en daar specifieke bedrijfskennis of de klantenkring van zijn ex-werkgever gaat gebruiken.84 Het is namelijk nadelig voor de boedel, die wordt
vertegenwoordigd door de curator, als de werknemers voor zichzelf beginnen of overstappen naar een concurrent, terwijl de curator de activiteiten van de failliete onderneming ten behoeve van de boedel wil verkopen. De verkoop van de activa zou in een dergelijk geval minder opbrengen voor de boedel. Daarnaast wil de curator eventueel met de kopende partij overeenkomen dat deze alle of een aantal werknemers overneemt. Verder bestaat de
mogelijkheid dat de curator bepaalde zekerheden heeft gegeven aan de koper, bijvoorbeeld voor het behalen van omzet doelstellingen. Door het inroepen van het concurrentiebeding kunnen deze doelstellingen gemakkelijker behaald worden.85
Het belang van de koper bij het concurrentiebeding is ook dat de mogelijkheid beperkt wordt dat de werknemer de persoonlijke goodwill bij de klanten en knowhow van de ex-werkgever gaat gebruiken om de kopende partij te concurreren. Het gebruik van deze kennis kan namelijk leiden tot minder positieve bedrijfsresultaten voor de kopende partij.86
82 Hufman & Zaal 2014, p. 172; Van der Pijl 2013, p. 6 – 7. 83 Van der Pijl 2013, p. 7; Zaal 2014, p. 3 – 5.
84 Bodewes & Jager 2007, p. 43. 85 Bodewes & Jager 2007, p. 43.
25 Het belang van de werknemer bij het concurrentiebeding neemt toe. Het
concurrentiebeding zorgt er nog steeds voor dat de werknemer beperkt wordt in de mogelijkheid om een nieuwe dienstbetrekking aan te gaan. Echter, in het geval van een faillissement van de werking zijn de gevolgen van het concurrentiebeding voor de werknemer alleen nog maar erger, aangezien hij door een reden die buiten zijn schuld ligt, namelijk het faillissement, zijn arbeidsovereenkomst heeft verloren en door het beding beperkt wordt om een nieuwe dienstbetrekking aan te gaan.87 Het voorgaande is scherp verwoord door de kantonrechter te ’s-Gravenhage in 2001.
“Het is in zijn algemeenheid natuurlijk schrijnend dat werknemers bij faillissement van hun werkgever niet alleen door opzegging hun baan respectievelijk arbeidsovereenkomst verliezen, maar ook nog door middel van een concurrentiebeding beperkt blijven in hun mogelijkheden om een arbeidsovereenkomst aan te gaan respectievelijk daarin commerciële activiteiten te ontplooien.”88
Doordat de belangen van de curator en de werknemer bij een concurrentiebeding tijdens een faillissement botsen, moet de rechter steeds een afweging maken tussen deze belangen. Net als bij de belangenafweging in een niet faillissement situatie kan deze afweging er toe leiden dat het beding in zijn geheel wordt vernietigd, maar de rechter kan ook beslissen om het beding te matigen. De uitspraken waarin de rechter deze belangenafweging maakt, worden verder behandeld in hoofdstuk 3.
87 Bodewes & Jager 2007, p. 43-44.
26
3. De gevolgde lijn in de jurisprudentie
3.1 Algemeen
In hoofdstuk 1 is er behandeld wat een concurrentiebeding is. In hoofdstuk 2 is er een
overzicht gegeven van wat de gevolgen voor de werknemer zijn, indien zijn werkgever failliet wordt verklaard. In dit hoofdstuk wordt een overzicht gegeven van de uitspraken, waarin de curator een beroep doet op het concurrentiebeding om te zorgen dat de werknemer zich hieraan houdt. Het doel van dit hoofdstuk is om aan de hand van de uitspraken te analyseren wanneer de curator een zwaarwegend belang heeft om de werknemer te houden aan het concurrentiebeding.
3.2 Uitgangspunt: concurrentiebeding blijft bestaan
Het uitgangspunt is dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst van de werknemer blijft bestaan, indien de werkgever failliet verklaard is. De curator kan in belang van de boedel zich aldus op het concurrentiebeding beroepen.89 Zoals in hoofdstuk 1 al behandeld is, had wetsvoorstel 28 167 hierin verandering kunnen brengen. Het wetsvoorstel dat onder andere inhield dat het concurrentiebeding kwam te vervallen als de werkgever failliet werd verklaard, is niet door de Eerste Kamer aangenomen. In de lagere rechtspraak wordt er een belangenafweging gemaakt tussen het belang van de curator om namens de gezamenlijke crediteuren de werknemers te houden aan het concurrentiebeding en het belang van de werknemer op vrije keuze van arbeid. De vraag rijst in welke gevallen het belang van de curator zwaarder weegt, zodat de curator zich succesvol kan beroepen op het beding.
In de volgende paragrafen zal er voor drie verschillende situaties worden uiteengezet wanneer de curator namens de boedel een zwaarwegend belang heeft om de werknemer te houden aan het concurrentiebeding. In de eerste situatie bewerkstelligt de curator geen
doorstart. In de tweede situatie is de curator bezig om de doorstart of de verkoop van de activa te realiseren. En in de derde situatie is de doorstart al gerealiseerd.
In de volgende paragrafen zal het niet gaan om de werknemers die wel worden overgenomen door de doorstarter. Aan deze werknemers moet een nieuwe
arbeidsovereenkomst aangeboden worden. Dit komt, doordat art. 7:666 BW van toepassing is en zodoende gaan de rechten en plichten uit de huidige arbeidsovereenkomst van de
overgenomen werknemers niet mee. Dit heeft als gevolg dat het concurrentiebeding niet
89
27 automatisch mee overgaat. In het geval dat de koper een concurrentiebeding wenst op te nemen met de overgenomen werknemer dan moet hij dit opnieuw schriftelijk met de werknemer overeenkomen.90
3.3 Belangenafwegingbij een lege boedel
De kantonrechter Utrecht heeft op 12 september 2000 een belangenafweging gemaakt tussen het belang van de curator en het belang van de werknemer in een situatie dat er sprake was van een lege boedel. De curator had namelijk geen bedrijfsdebiet meer om te beheren en een verkoop of doorstart van de onderneming was eveneens geen optie meer.91 Verder had de curator de arbeidsovereenkomst van de werknemers opgezegd. Vervolgens heeft de curator de activa van de boedel afzonderlijk geliquideerd om een zo hoog mogelijke omzet te genereren voor de boedel. De werknemers zijn daarna in dienst gegaan bij een concurrent van de curator. Dit was tevens het bedrijf waarmee de curator had gesproken over een eventuele doorstart. Daaropvolgend houdt de curator de werknemers aan het beding. De curator wil van hun nieuwe werkgever een financiële vergoeding voor de afkoop van de bedingen. Dit was de enige wijze waarop de curator de boedel nog kon vergroten. De rechter heeft geoordeeld dat de werknemers gevrijwaard moesten worden van het beding. De rechter was van mening dat het belang van de curator om een financiële vergoeding te ontvangen voor de afkoop van het beding niet opwoog tegen het belang van de werknemers om weer aan het werk te gaan.92 Er is verder geen jurisprudentie waarin werd beoordeeld of het belang van de werknemer bij het concurrentiebeding zwaarder moest wegen, indien de curator een lege bedoel beheert.
3.4 Belangenafweging bij verkoop
De meeste auteurs zijn het erover eens dat de curator, namens de boedel een zwaarwegend belang heeft om de werknemers aan het concurrentiebeding te houden als dit voor de verkoop van activa noodzakelijk is.93 Uit de jurisprudentie kan eveneens dezelfde conclusie worden getrokken. Er zijn sinds 1998 drie uitspraken geweest waarin de curator stelde dat de verkoop van de activa alleen gerealiseerd kon worden als de werknemer gebonden zou blijven aan het concurrentiebeding. In twee van de drie gevallen besloot de rechter dat het belang van de
2 Polak/Pannevis 2011, p. 106; Schaink 2012, p. 104-105; HR 1 juli 1983, LJN AG4633(Huijgen/Belderbos); HR
23 oktober 1987, LJN AD0013(Hydraudyne Beheer/Van der Pasch).
91 Ktr. Utrecht 12 september 2000, LJN AG3677. 92 Ktr. Utrecht 12 september 2000, LJN AG3677, r.o. 3.2.
93 Rb. Amsterdam (pres.) 13 september 2001, LJN AF9946, JOR 2002, 22, nt. Loesberg, r.o. 9; Schaink 2012, p.
28 curator zwaarder moest wegen dan dat van de werknemer. De rechter ging in beide gevallen wel over tot matiging van de duur van het beding.
De casus bij de kantonrechter in 1998 Amsterdam was als volgt. De curator had al een koper voor een deel van de activa gevonden alleen de koopovereenkomst was nog niet
afgerond. Aan de werknemer was de mogelijkheid geboden om aan de slag te gaan bij de beoogde koper, maar de werknemer ging hier niet op in.94 De curator stelde dat wanneer het beding niet zal worden gehandhaafd zijn verkooppoging zou worden bemoeilijkt. In dat geval kon hij de koper niet meer garanderen dat de werknemer geen concurrerende activiteiten zou verrichtten. Hij had een dergelijke garantie al gegeven. Daarnaast had hij de koper al de garantie gegeven dat het personeel gebonden zou zijn. De rechter erkende dit belang en ging over tot het afwegen van het belang van de curator afgezet tegen dat van de werknemer. De rechter was van mening dat de werknemer de vrijheid had om niet in te gaan op de
aangeboden arbeidsovereenkomst. Daarentegen heeft de rechter wel meegewogen dat de werknemer tijdens zijn dienstbetrekking bezig was geweest met concurrerende
werkzaamheden, speciale kennis bezat en contacten onderhield met relaties van de failliete onderneming.95 Verder heeft de rechter duidelijk gemaakt dat in het algemeen het
concurrentiebeding ook de bedoeling heeft om onder andere de waarde van de onderneming, meestal het relatiebestand, te beschermen.96 Uiteindelijk oordeelde de rechter dat het evidente belang van eiser bij ander werk ervoor zorgde dat het beding geschorst werd met ingang van 1 september 1998. Per saldo kwam dit er op neer dat het beding geschorst zou worden ongeveer zesenhalve maand nadat de curator de werknemer had ontslagen.97
De rechtbank Amsterdam moest zich in 2001 buigen over een vergelijkbare zaak. De curator was met een koper overeengekomen om verschillende activa over te nemen. Echter, deze transactie werd alleen voltooid mits de desbetreffende werknemer stopte met zijn concurrerende activiteiten. Daarnaast had deze werknemer in het verleden grote bedragen in de failliete onderneming gestoken. De rechter oordeelde dat in beginsel een curator geen belang kan hebben bij handhaving van het concurrentiebeding. Dit is alleen anders indien zij activa aan derden kunnen verkopen en een zodanige verkoop alleen gerealiseerd kan worden als het beding wordt gehandhaafd.98 De rechter overwoog dat in dit geval het belang van de curator zwaarder diende te wegen. Hierbij maakte de rechter wel de opmerking dat doordat de
94
Ktr. Amsterdam 29 april 1998,LJN AG3640, r.o. 1.4-1.6.
95 Ktr. Amsterdam 29 april 1998, LJN AG3640, r.o. 4.2-4.5; Schaink 2012, p.108. 96 Ktr. Amsterdam 29 april 1998,LJN AG3640, r.o. 4.1.
97 Ktr. Amsterdam 29 april 1998,LJN AG3640, r.o. 4.5; Schaink 2012, p. 108. 98
29 werknemer in het verleden grote bedragen in de het bedrijf had gestoken, het beding hem niet meer moest beperken dan noodzakelijk. Uiteindelijk kwam de rechter tot de conclusie dat de curator de genoemde koop binnen 2,5 maand moest afronden. Na deze periode werd de werknemer uit zijn beding ontheven.99
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle nam eveneens als uitgangspunt dat het belang van de curator zwaarder dient te wegen dan het belang van de werknemer, indien de verkoop van de activa alleen gerealiseerd kan worden onder handhaving van het beding.100 In dit geval ging het daarentegen om een concurrentiebeding in een
managementovereenkomst. Uiteindelijk heeft de rechter geoordeeld dat niet was gebleken dat de verkoop alleen kon plaatsvinden als het concurrentiebeding van de werknemer in stand bleef.101
Ik sluit mij aan bij de gedachte dat de werknemer gebonden moet blijven aan zijn concurrentiebeding, indien dit noodzakelijk is voor de verkoop van de activa. Het bod van de koper voor een gedeelte of alle activa zal hoger zijn dan de liquidatie waarde van deze activa afzonderlijk. Dit komt doordat de koper veelal een bedrag betaalt voor de goodwill.102
Wanneer het beding niet gehandhaafd zou blijven, heeft dit als gevolg dat er een lagere opbrengst voor de boedel wordt verwezenlijkt dan mogelijk. Daarnaast wordt bij een dergelijke verkoop doorgaans een gedeelte van de werkgelegenheid behouden en bij de individuele verkoop van de activa niet.103
3.5 Belangenafweging bij een gerealiseerde doorstart
Ten opzichte van de voorgaande situaties is er meer onduidelijkheid of het belang van de boedel bij het concurrentiebeding zwaarder dient te wegen dan het belang van de werknemer, indien de curator een gedeelte of de gehele onderneming heeft verkocht.104 In deze situatie is een doorstart gerealiseerd. De werknemer die niet in dienst treedt bij de doorstarter, richt zelf een concurrerende onderneming op of gaat een dienstbetrekking aan bij een concurrent. Vervolgens gaat de curator na de doorstart over tot liquidatie van de failliete onderneming en zodoende beheert het geen bedrijfsdebiet meer. De curator heeft de boedel voor de
99 Rb. Amsterdam (pres.) 13 september 2001, LJN AF9946, r.o. 10. 100 Rb. Zwolle (vzr.) 3 december 2002, LJN AI1907, r.o. 3.1. 101 Idem.
102 Tollenaar 2011, par. 6.1. 103 Polak/Pannevis 2011, p. 199. 104
Schaink 2012, p. 107; Houweling & Loonstra 2011, p. 151 jo. 154; Rb. Roermond (pres.) 3 oktober 2001,LJN AD3983, JOR 2001, 267, nt. Loesberg, r.o. 4.
30 gezamenlijke schuldeisers al kunnen vergroten door de ontvangen vergoeding voor de
verkochte activa. Nu rijst de vraag wanneer het belang van curator zwaarwegend is om de werknemers te houden aan het concurrentiebeding.
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in 2004 geoordeeld dat in een dergelijke situatieniet aannemelijk gemaakt kon worden welk belang de curator, in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, nog heeft om de werknemers te houden aan het beding. De
omstandigheid dat de curator het concurrentiebeding heeft gematigd naar een relatiebeding en het feit dat de werknemer mee had kunnen gaan naar de doorstarter heeft de curator eveneens niet mogen baten.105 De Hoge Raad heeft vooralsnog geen duidelijkheid gegeven of de curator een zwaarwegend belang heeft, indien een doorstart is gerealiseerd.
Naar mijn mening heeft de curator minder snel een belang dat zwaarder weegt dan het belang van de werknemer bij het inroepen van het concurrentiebeding na een gerealiseerde doorstart dan wanneer hij dit doet indien het noodzakelijk is voor de verkoop van de activa. De reden hiervoor is dat in de laatst genoemde situatie de verkoop nog niet is afgerond. De koopsom voor de activa is nog niet ten gunste gekomen aan de boedel en de eventueel
behouden arbeidsplaatsen bij de koper zijn nog niet zeker. Het inroepen van het beding is nog in het belang van de boedel. Dit in tegenstelling bij een doorstart, waarin de boedel al is vergroot met de vergoeding en de arbeidsplaatsen al vaststaan.
3.5.1 Geen zwaarwegend belang curator
Het doorslaggevende belang van de curator na een gerealiseerde doorstart kan gelegen zijn in de garantie die hij geeft aan de koper. Deze garantie houdt in dat hij de niet overgenomen werknemers houdt aan het concurrentiebeding.106 Bij een dergelijk geval is het belang van de curator om zich te beroepen op het beding gelegen in het feit dat hij zich moet houden aan de gegeven garantie. De koper heeft hier het meest baat bij, aangezien op deze wijze de gekochte activa wordt beschermd door de curator.
Er zijn meerdere uitspraken geweest waarin de curator de garantie had gegeven om de niet overgenomen werknemers te houden aan het concurrentiebeding. Dit om te voorkomen dat de werknemers de koper gingen beconcurreren. Zo twijfelde de kantonrechter Maastricht op 20 augustus 2006 of de vermeende gegeven garantie van de curator om de niet
overgenomen werknemer te houden aan het beding, als een belang van de boedel
105 Hof ’s-Hertogenbosch 24 februari 2004, LJN AO5405, r.o. 4.3.1 jo. 4.3.2. 106 Houweling & Loonstra 2011, p. 151-152.
31 gekwalificeerd kon worden.107 De curator had nagelaten om de gegeven garantie te
verduidelijken, aangezien hij de overeenkomst die ten grondslag lag aan de doorstart niet in het geding had gebracht.108Vervolgens heeft de rechter geoordeeld dat de vermeende gegeven garantie geen rechtvaardiging bood om de werknemer te beletten een dienstbetrekking aan te gaan bij een concurrent. Daarnaast was het concurrentiebeding inmiddels twintig maanden van toepassing geweest. Verder was de rechter van mening dat de rechtsopvattingen van het wetsvoorstel 28 167 van belang waren bij de belangenafweging. De curator had namelijk gesteld dat dit niet van belang was. De rechter kwam op grond van het voorgaande tot de conclusie dat het belang van de werknemer zwaarder woog.109
Het hof ’s-Hertogenbosch gaf in 2007 voorrang aan het belang van de werknemer. In deze zaak had de curator de koper mondeling toegezegd dat hij de werknemers zou houden aan het concurrentiebeding. Het ging in deze zaak om twee werknemers die in hun
arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding hadden. In dit beding was niet opgenomen hoelang het zou gelden na het einde van de arbeidsovereenkomst. Verder was het beding zo geformuleerd dat het enkel van toepassing was als de werknemers op eigen verzoek of door eigen toedoen en/of schuld het bedrijf verlieten.110Vijf dagen na het faillissement zegde de curator de arbeidsovereenkomsten van de werknemers op. Vervolgens hebben de werknemers niet tot het einde van de opzegtermijn gewacht en gingen een arbeidsovereenkomst aan bij een concurrent. Naar aanleiding van dit ontsloeg de curator ze voor de tweede keer, maar nu op staande voet. De curator wilde de werknemers wel houden aan het concurrentiebeding. Als reden voerde hij aan dat de koper van de activa van de curator mag verwachten dat hij het bedrijfsdebiet beschermt.111 Het hof richt zich in zijn oordeel voornamelijk op het feit dat de curator de arbeidsovereenkomst opzegde en dat het beding dusdanig was geformuleerd dat het alleen van toepassing was indien de curator de arbeidsovereenkomst niet opzegde. De rechter gaat niet verder in op de vraag in hoeverre de gegeven garantie moet meewegen bij het oordeel of er sprake is van een zwaarwegend belang.112
De kantonrechter in Groningen moest eveneens een oordeel vellen over een zaak waarin de curator de koper de garantie had gegeven om de ex-werknemers te houden aan het concurrentiebeding. Deze rechter heeft ook geoordeeld dat de curator geen zwaarwegend
107 Ktr. Maastricht 30 augustus 2006, LJN AY9217, sectie 2c. 108 Ktr. Maastricht 30 augustus 2006, LJN AY9217, sectie 2b. 109 Ktr. Maastricht 30 augustus 2006, LJN AY9217, sectie 2c 110
Hof ’s Hertogenbosch 9 januari 2007, LJN BA9567, r.o. 4.1.4.
111 Hof ’s Hertogenbosch 9 januari 2007, LJN BA9567, r.o. 4.11-4.13. 112 Hof ’s Hertogenbosch 9 januari 2007, LJN BA9567, r.o. 4.4.
