Wat zijn vanuit arbeidsrechtelijk
perspectief de haken en ogen aan de
invoering van de pre-pack in
Nederland?
Het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I
Vivian van de Haterd 14 januari 2015
Inhoudsopgave
1. Inleiding 3
2. Achtergrond en juridisch kader 5
2.1 De huidige ontslagprocedure 5
2.2 De overgang van onderneming – Wanneer is sprake van een overgang van
onderneming? 7
2.3 Het faillissement 9
2.4 De pre-pack 11
2.5 Argumenten voor de pre-pack 12
3. Kritiek op de pre-pack 15
3.1 Het ontbreken van transparantie 15
3.2 Het ontbreken van werknemersbescherming 16
3.3 Het ontbreken van medezeggenschap 19
3.4 Oneerlijke concurrentie 22
3.5 Het risico van misbruik 22
4. Rechtsmiddelen 25
4.1 Verzet tegen de faillietverklaring 25
4.2 Schadevergoeding 27
4.3 De enquêteprocedure 27
4.4 De benadeelde concurrent 29
5. Het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I 30
5.1 Het wetsvoorstel 30
5.2 Gebreken aan het wetsvoorstel 31
6. Aanbevelingen 33
6.1 Met betrekking tot de kritiek op het gebrek van transparantie 33
6.2 Met betrekking tot de Richtlijn overgang van onderneming 35
6.3 Met betrekking tot het adviesrecht van de OR 36
7. Conclusie 39
8. Literatuurlijst 41
Titel: Wat zijn vanuit arbeidsrechtelijk perspectief de haken en ogen aan de invoering van de pre-pack in Nederland?
Ondertitel: Het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I Naam: Vivian van de Haterd
Datum van inlevering: januari 2015
1. Inleiding
In de Engelse rechtspraktijk wordt al lange tijd gebruik gemaakt van de pack. De pre-pack biedt de gelegenheid al voor een (mogelijk) faillissement een stille curator te benoemen. Deze stille curator bekijkt vervolgens in het geheim de mogelijkheden tot het maken van een doorstart voor de (soon to be) failliete onderneming.
Op 26 november 2012 kondigde Ivo Opstelten, Minister van Veiligheid en Justitie, in het kader van het wetgevingsprogramma “Herijking faillissementsrecht” een aantal maatregelen aan om het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken.1 Een van deze
maatregelen is het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I, waarmee de pre-pack ook in de Nederlandse wet zal worden gecodificeerd.
Als gevolg van deze aankondiging tot verankering van de pre-pack in de Nederlandse wet is zo mogelijk nog meer discussie ontstaan omtrent de – toch al – omstreden pre-pack. Hoewel de codificatie van de pre-pack in de Nederlandse wet met het oog op de rechtszekerheid gewenst is, zijn er – met name vanuit arbeidsrechtelijk perspectief – aspecten aan het wetsvoorstel die de nodige bedenkingen oproepen.
Naar aanleiding van de invoering van de pre-pack in Nederland, en de discussie die
daaromtrent is opgelaaid heb ik mijn scriptie opgebouwd. Vooral vanuit uit de hoek van het arbeidsrecht zijn veel geluiden van kritiek te horen met betrekking tot de pre-pack. De curator kan bij de afwikkeling van een faillissement immers relatief eenvoudig de
arbeidsovereenkomsten van werknemers opzeggen. Bovendien is de Richtlijn 2001/23/EG – waarin ontslagbescherming en behoud van arbeidsvoorwaarden bij een overgang van
onderneming zijn opgenomen – niet van toepassing in het geval van een faillissement. Door gebruik te maken van de pre-pack kan een werkgever de arbeidsrechtelijke bescherming die werknemers bij een overgang van onderneming toekomt dus betrekkelijk eenvoudig
omzeilen. Mijn probleemstelling luidt: “Wat zijn vanuit arbeidsrechtelijk perspectief de
haken en ogen aan de invoering van de pre-pack in Nederland? Het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I”
1 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74 (MvT).
Wat zijn de te verwachten gevolgen van het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I? Welke haken en ogen zitten er vanuit arbeidsrechtelijk perspectief nog aan het betreffende wetsvoorstel? Is bij de pre-pack – die is gericht op een doorstart in plaats van op
faillissement – eigenlijk geen sprake van een overgang van onderneming? Wat voor invloed heeft een mogelijke overgang van onderneming op de rechten van werknemers bij de pre-pack? Biedt de pre-pack een mogelijkheid voor misbruik van het faillissementsrecht? Zo ja, hoe kan dergelijk misbruik worden aangepakt? Wat kunnen wij leren uit de Engelse
rechtspraktijk, waar de pre-pack immers al veel langer bestaat? Dit zijn enkele vragen die het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I oproept, en die in mijn scriptie zullen worden behandeld.
Het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen II zal ik voor de behandeling van mijn probleemstelling verder buiten beschouwing laten. Het gaat daar immers om een wettelijke regeling voor de mogelijkheid voor de totstandkoming van een dwangakkoord buiten faillissement tussen de onderneming en haar schuldeisers en aandeelhouders. Het arbeidsrecht en de positie van werknemers is bij een en ander niet direct betrokken.
Tot slot heb ik – onder meer naar aanleiding van de Engelse praktijk – enkele aanbevelingen gedaan, waarmee enkele (arbeidsrechtelijke) pijnpunten die nu bestaan omtrent de pre-pack zouden kunnen worden weggenomen.
Om mijn scriptieonderwerp in te kleden heb ik literatuuronderzoek gedaan. Hierbij zijn onder meer relevante wetenschappelijke (juridische) boeken, artikelen uit vaktijdschriften, jurisprudentie, onderzoeken en kamerstukken geraadpleegd.
2. Achtergrond en juridisch kader2
2.1 De huidige ontslagprocedure
Wil een werkgever zijn werknemers ontslaan, dan kan hij dit via twee wegen doen: (i) de kantonrechter ingevolge artikel 7:685 BW verzoeken de arbeidsovereenkomst
wegens gewichtige redenen te ontbinden; of
(ii) middels artikel 6 lid 1 BBA ontslag aanvragen aanvraag bij het UWV, gevolgd door opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Naar aanleiding van een ontslagverzoek beoordeelt de kantonrechter of hij de arbeidsovereenkomst ontbindt, dan wel het UWV of het toestemming geeft voor het aangevraagde ontslag.
Het UWV dient op grond van artikel 3:1 Ontslagbesluit ten behoeve van de beoordeling voor het al dan niet toekennen van toestemming voor het ontslag te beoordelen of het gevraagde ontslag redelijk is. Deze beoordeling vergt van het UWV dat het een
belangenafweging maakt tussen de belangen van de werkgever, de werknemer, maar ook andere belangen leggen daarbij gewicht in de schaal.
De maatstaf die de kantonrechter ingevolge artikel 7:685 lid 1 BW aan het
ontbindingsverzoek legt is of er gewichtige redenen zijn voor de ontbinding. In lid 2 is vervolgens bepaald dat als gewichtige redenen worden beschouwd:
(i) omstandigheden die een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren, of (ii) veranderingen in de omstandigheden die van dergelijke aard zijn dat de
arbeidsovereenkomst billijkheidshalve onmiddellijk of op korte termijn behoort te eindigen.
Opzegverbod bij overgang van onderneming
Bij de beoordeling van het ontbindings-, dan wel ontslagverzoek moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat sprake is van een opzegverbod. Indien sprake is van een situatie waarop het opzegverbod van toepassing is kan, de arbeidsbetrekking niet
rechtsgeldig door de werkgever worden opgezegd, ook niet wanneer het UWV een ontslagaanvraag heeft gehonoreerd. De weg naar de kantonrechter tot ontbinding kan
worden gekozen, hoewel de kantonrechter een verzoek tot ontbinding dat verband houdt met
2 Hierbij laat ik de Wet werk en zekerheid verder buiten beschouwing.
een van de ontslagverboden niet snel zal inwilligen. De reflexwerking van artikel 7:685 lid 1 jo. 7:670 lid 8 BW brengt met zich mee dat een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter evenmin zal slagen, indien de kantonrechter constateert dat het ontslagverzoek (enkel) verband houdt met de overgang van onderneming (tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding opleveren).3
Het opzegverbod bij overgang van onderneming is opgenomen in artikel 7:670 lid 8 BW. In dit artikel is bepaald dat (zowel de oude als de nieuwe) werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen wegens de overgang van onderneming. Het voorgenoemde artikel is de Nederlandse implementatie van artikel 4 lid 1 van de EG-Richtlijn 2001/23 met betrekking tot de overgang van onderneming (hierna: de “Richtlijn”). Het doel van de voorgenoemde Richtlijn is het beschermen van werknemers bij een overgang van de onderneming waar zij werkzaam zijn.4
Doet een werknemer een geslaagd beroep op het opzegverbod uit artikel 4 lid 1 Richtlijn (dat is geïmplementeerd in artikel 7:670 lid 8 BW), dan wordt het ontslag (op grond van artikel 7:677 lid 5 BW) vernietigd, en wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn blijven bestaan. De facto betekent dit dat de werknemer ten tijde van de overgang van onderneming nog in dienst was bij de vervreemder.5
Rechten en verplichtingen bij de overgang van onderneming
Naast het opzegverbod met betrekking tot overgang van onderneming, komt werknemers bij een overgang van onderneming bescherming toe op grond van artikel 7:662 e.v. BW. Deze artikelen zijn eveneens de Nederlandse implementatie van de eerder genoemde
EG-Richtlijn 2001/23. Indien de regels van artikel 7:662 e.v. BW van toepassing zijn, gaan de rechten en verplichtingen – welke op het tijdstip van de overgang van onderneming voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten tussen de werkgever en de in de onderneming werkzame werknemers – van rechtswege mee over.6 Dit is in feite nog een bepaling die waarborgt dat een werkgever (wegens overgang van onderneming) niet zomaar zijn
3 Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d, p. 15.
4 L.G. Verburg en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2013.
p. 145.
5 HvJ EG 15 juni 1988, NJ 1990/247.
6 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011. p. 273-274.
werknemers kan lozen, om zo bijvoorbeeld zijn onderneming beter verkoopbaar te maken. Deze werknemers moeten zelfs op grond van een wettelijke plicht met behoud van hun rechten en verplichtingen mee overgaan. Deze verplichting rust bovendien niet slechts op de vervreemder van de onderneming, maar ook op de verkrijger.
Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat de wetgever het noodzakelijk achtte werknemers extra (ontslag)bescherming te bieden bij een overgang van onderneming. Juridische constructies om aan deze (ontslag)bescherming te ontsnappen zijn dan ook betwistbaar.
De ontslagvergoeding
Naast de ontslagbeschermingsbepalingen die de Richtlijn respectievelijk het BW biedt, heeft een werknemer indien hij toch rechtsgeldig wordt ontslagen recht op een
afvloeiingsvergoeding. Deze vergoeding is bij een reorganisatie (en ontslagaanvraag bij het UWV) dikwijls opgenomen in een sociaal plan. Gaat de ontslagprocedure niet via het UWV, maar ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst, dan krijgt de ontslagen werknemer doorgaans op grond van artikel 7:685 lid 8 BW een ontslagvergoeding mee die is gebaseerd op de kantonrechtersformule. De uitkomst van de hoogte van de vergoeding op grond van de kantonrechtersformule is afhankelijk van het aantal gewogen dienstjaren en de hoogte van het salaris en geeft ruimte voor een correctiefactor.7
Uit de volgende paragrafen zal volgen waarom in deze paragraaf bijzondere aandacht is besteed aan de situatie van ontslag bij de overgang van een onderneming. Ook wordt het verband besproken betreffende ontslag bij de overgang van een onderneming en ontslag bij een pre-pack.
2.2 Deovergang van onderneming – Wanneer is sprake van een overgang van
onderneming?
De artikelen 7:662 e.v. BW betreffende de overgang van onderneming zijn slechts van toepassing indien vastgesteld wordt dat daadwerkelijk sprake is van een overgang van onderneming. Is hiervan geen sprake, dan bestaat er dus geen verplichting voor de verkrijger
7
http://www.rechtspraak.nl/procedures/landelijke-regelingen/sector-kantonrecht/aanbevelingen-van-de-kring-van-kantonrechters/pages/kantonrechtersformule.aspx.
de werknemers van de vervreemder met behoud van hun rechten en verplichtingen mee over te nemen. Bovendien is het opzegverbod uit artikel 7:670 lid 8 BW niet van toepassing indien wordt vastgesteld dat van een overgang van onderneming geen sprake is.
In de Richtlijn wordt “de overgang” in artikel 1 lid 1 sub b als volgt geformuleerd: “de
overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan”. De “economische eenheid” die in het
voorgaande citaat wordt genoemd is de omschrijving van het ondernemingsbegrip, en wordt in artikel 7:662 lid 2 sub b BW als volgt uitgewerkt: “een geheel van georganiseerde
middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit”. Dit zijn echter allemaal vrij abstracte begrippen. Uit de memorie van toelichting
bij de Implementatiewet van de Richtlijn blijkt dat het moet gaan om organisaties die zijn gericht op het voortbrengen of leveren van goederen of het verlenen van diensten.8 Een dergelijke organisatie hoeft geen winstoogmerk te hebben, maar de activiteiten die zij verricht moeten echter in het maatschappelijk verkeer wel een waarde vertegenwoordigen.9
Daarnaast is cruciaal voor de overgang van onderneming of de identiteit van de betrokken onderneming bewaard blijft. Beslissend voor het behoud van de identiteit is of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf. Hiervan is in het bijzonder sprake indien de verkrijger de exploitatie van het bedrijf voortzet of hervat met dezelfde of soortgelijke activiteiten.10 Bij het beoordelen van het al dan niet behouden van de identiteit van een onderneming dient rekening te worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden. Dergelijke relevante omstandigheden zijn door het Hof van Justitie bepaald in het Spijker-arrest. Essentiële omstandigheden zijn volgens het Hof (onder meer): de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa, de waarde van de immateriële activa, het feit dat de nieuwe ondernemer vrijwel al het personeel al dan niet overneemt, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht met elkaar overeenkomen en de duur van de eventuele onderbreking. Deze factoren zijn overigens niet limitatief, mogen niet op zichzelf
8 Kamerstukken II 1980/81, 15, 940, nr. 3, p. 4-5. 9
L.G. Verburg en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2013. p. 129.
10 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011. p. 269.
beschouwd worden en er bestaat geen vastgestelde rangorde tussen deze factoren.11 Desalniettemin kunnen sommige factoren in bepaalde situaties relevanter zijn dan andere factoren. Wanneer in een onderneming arbeid de belangrijkste productiefactor is, zal
doorslaggevend zijn voor de beoordeling van identiteitsbehoud – en dus of sprake is van een overgang van onderneming – of vrijwel al het personeel is overgenomen. Bij een
kapitaalintensieve onderneming zal daarentegen voornamelijk belang worden gehecht aan het feit dat de im(materiële) activa is overgenomen.12
Indien wordt vastgesteld dat geen sprake is van identiteitsbehoud van de onderneming, kan er dus geen sprake zijn van een overgang van onderneming in de zin van de EG-Richtlijn respectievelijk art 7:662 e.v. BW. Dientengevolge zijn de artikelen betreffende de
werknemersbescherming bij overgang van onderneming dan ook niet op de betreffende werknemers van toepassing.
De enige uitzondering die in de Richtlijn is geformuleerd op de werknemersbescherming betreffende overgang van onderneming, zijn ontslagen wegens economische, technische of organisatorische redenen, de zogeheten ETO-redenen. Deze uitzondering is echter niet overgenomen in onze nationale wetgeving.13 Om niet te ver af te wijken van de essentie van mijn probleemstelling, laat ik de ETO-redenen in mijn analyse verder buiten beschouwing.
2.3 Het faillissement
Het uitgangspunt van het faillissement is dat de onderneming wordt geliquideerd ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.14
Uit de vorige paragraaf is gebleken dat er behoorlijk wat haken en ogen aan de (reguliere) ontslagprocedure zitten. Een werkgever kan zich niet gemakkelijk (zonder goede
onderbouwing en/of zonder ontslagvergoeding) van zijn werknemers ontdoen.
11 HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987, 502.
12 L.G. Verburg en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2013.
p. 135.
13
B. Vaandrager, ‘De (on)mogelijkheid van ontslag bij overgang van onderneming’, ArbeidsRecht 2013/20.
14 M. Polak, Handboek voor het Nederlandsche handels- en faillissementsrecht, Groningen/Batavia: Wolters
1935, p. 490.
Is echter sprake van een faillissement, dan gelden (de meeste) voorgenoemde bepalingen uit het arbeidsrecht niet. Ten behoeve van de doelstelling van het faillissement – het liquideren van de onderneming ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers – heeft de wetgever in geval van faillissement een aantal inbreuken op het beschermende karakter van het
arbeidsrecht toegestaan, zodat de liquidatie vlot kan worden afgewikkeld en alle betrokkenen snel weten waar zij aan toe zijn.15
Een werkgever kan – indien hij in de toestand is komen te verkeren dat hij heeft opgehouden te betalen – op grond van artikel 1 lid 1 Fw zijn eigen faillissement aanvragen. De curator kan vervolgens, in de afwikkeling van het faillissement, de arbeidsovereenkomsten van de werknemers die op dat moment in dienst zijn van de gefailleerde werkgever op grond van artikel 40 lid 1 Fw opzeggen met inachtneming van een maximale opzegtermijn van 6 weken. De curator kan in het faillissement dus opzeggen zonder toestemming van het UWV of ontbindingsprocedure. Bovendien passeert hij door op te zeggen op grond van artikel 40 Fw de wettelijke opzegverboden (bij bijvoorbeeld ziekte en zwangerschap), de wettelijk opzegtermijnen en de ontslagvergoedingen. Tot slot zijn op grond van
artikel 7:666 BW de regels omtrent de overgang van onderneming niet van toepassing indien een werkgever in staat van faillissement is verklaard.
Uit het voorgaande blijkt dat een werkgever er onder omstandigheden profijt bij kan hebben zijn eigen faillissement aan te vragen, en zo de arbeidsrechtelijke bescherming die aan zijn werknemers toekomt te passeren. Zeker in een doorstart-situatie kan een werkgever het aanvragen van het eigen faillissement zo in zijn voordeel gebruiken. Bij een overgang van onderneming is de werkgever immers verplicht de werknemers met behoud van hun rechten en verplichtingen mee over te nemen. Creëer daar een faillissement tussen, en deze
verplichting bestaat op grond van artikel 7:666 BW niet meer. Bovendien is de nieuwe werkgever in een dergelijk geval niet aansprakelijk voor (loon)verplichtingen van vóór de overgang van onderneming, terwijl de nieuwe werkgever in veel gevallen bij doorstart feitelijk dezelfde zal zijn als de oude werkgever.16 Er ontstaat – door middel van het faillissement – dus een zogenoemde “pick and choose”-situatie voor de werkgever, die na
15 L.G. Verburg en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2013.
p. 211.
16 L.G. Verburg en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2013.
p. 225.
het faillissement de onderneming in een nieuwe rechtsvormcontinueert, en zelf kan bepalen welke werknemers hij hierbij meeneemt. Dit levert mogelijk misbruik van het
faillissementsrecht op. In paragraaf 0wordt nader ingegaan op voorbeelden van (vermeend) misbruik en jurisprudentie dienaangaande.
2.4 De pre-pack
In Engeland bestaat de in de praktijk ontwikkelde mogelijkheid een doorstart te realiseren door middel van pre-packaged administration (hierna: de “pre-pack”). In Engeland bestaat geen wettelijke basis voor de pre-pack.17
Ook in Nederland ontbreekt een wettelijke basis, en wordt het gebruik van de pre-pack steeds populairder. Enkele bekende voorbeelden zijn Marlies Dekkers, De Schoenenreus en De Harense Smid.18 Bovendien ligt er een Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen (I en II) – met betrekking tot de pre-pack – op tafel, waarover meer in hoofdstuk Error! Reference
source not found..19
In de vakliteratuur met betrekking tot het faillissementsrecht wordt de komst van de pre-pack in Nederland breed toegejuicht.20 Het draagvlak voor de pre-pack vanuit het
arbeidsrecht is echter beperkter. Een pre-pack impliceert immers een faillissement, en een faillissement biedt de mogelijkheid voor werkgevers om de wettelijke regels aangaande de werknemersbescherming bij overgang van onderneming te omzeilen, waardoor de kans bestaat dat werknemers ontslagen worden en dat de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die wel bij de doorgestarte onderneming in dienst gaan aanzienlijk verslechteren.
Een pre-pack is een in het geheim voor het faillissement voorbereide activatransactie.21 Deze activatransactie betekent dus de verkoop van de activa van de onderneming. In de
17
N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23.
18 Bogaerts & Groenen advocaten, Uitleg pre-pack, bgadvocaten.nl/download.asp?id=568.
19
publicaties/kamerstukken/2013/10/22/wetsvoorstel-continuiteit-ondernemingen-i.html en
http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2014/08/14/wetsvoorstel-wet-continuiteit-ondernemingen-ii.html.
20 N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23; M.R. van
Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/10; E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1; J.L.A. Huydecoper, ‘Pre pack liquidatie: wat vindt een betrekkelijke buitenstaander daar op het eerste gezicht van?’, TvI 2013/5; H. Koster, ‘Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!’, TvI 2013/7.
21 N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23.
praktijk wordt deze, in grote lijnen, als volgt vormgegeven. Bevindt een onderneming zich in ernstige financiële moeilijkheden, dan kan zij de rechtbank vragen een stille
bewindvoerder en een stille rechter-commissaris aan te wijzen. Voor toewijzing is echter wel vereist dat de onderneming aantoont dat de pre-pack bijdraagt aan het behoud van werkgelegenheid en het beperken van waardeverlies.22 De stille bewindvoerder en de stille rechter-commissaris zijn de personen die, mocht de onderneming failliet gaan, de curator, respectievelijk de rechter-commissaris zullen worden bij de afwikkeling van dat
faillissement. Dit alles wordt echter niet naar buiten gebracht. De onderneming bereidt het faillissement (aldus in het geheim) voor in overleg met de belangrijkste
zekerheidsgerechtigden, en onder toezicht van de stille curator en de stille rechter-commissaris. Na het uitspreken van het faillissement kan de curator direct een doorstart bewerkstelligen via een activatransactie.23 Het doel van deze rechtsvorm is de schade bij klanten, werknemers en schuldeisers als gevolg van een eventueel faillissement zoveel mogelijk te beperken. Bovendien kan door middel van de voorbereiding van het faillissement een doorstart snel goedgekeurd worden, daar de curator en de
rechter-commissaris betrokken waren in het gehele proces en er dus snel goedkeuring voor kunnen geven.24
2.5 Argumenten voor de pre-pack
Ondanks de kritische geluiden vanuit het arbeidsrecht, zijn de insolventierecht-specialisten overwegend positief. Zij juichen de komst van de pre-pack in Nederland toe.25
De argumenten die de voorstanders bepleiten zijn voornamelijk gericht op de mogelijkheid voor de stille curator in alle rust nog vóór het faillissement de doorstartmogelijkheden te onderzoeken, en zo zoveel mogelijk waardeverlies te beperken.26
22 http://www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/Vier-vragen-over-de-stille-bewindvoerder.aspx. 23 K. Beke en P. Wolterman, ‘Verslag seminar ‘De Nederlandse pre-pack – ready for take off?’ 11 april te
Amsterdam’, TvI 2012/31.
24
http://www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/Vier-vragen-over-de-stille-bewindvoerder.aspx.
25N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23; M.R. van
Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/10; E. Loesberg, ‘Prepack in het Nederlandse faillissementsrecht’, TvdO 2013/1; J.L.A. Huydecoper, ‘Pre pack liquidatie: wat vindt een betrekkelijke buitenstaander daar op het eerste gezicht van?’, TvI 2013/5; H. Koster, ‘Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!’, TvI 2013/7.
26 M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/10.
Allereerst wordt bepleit dat het in het geheim voorbereiden van het faillissement onder toezicht van een stille curator leidt tot een zo hoog mogelijke opbrengst bij de verkoop. De beredenering hierachter is dat door de snelle doorstart – die mogelijk is door de (stille) voorbereiding – de negatieve gevolgen die een faillissement (vanwege slechte publiciteit) op de marktwaarde van een onderneming kan hebben zich nu niet of in aanzienlijk geringere mate zullen voordoen. Door de snelle doorstart kunnen immers de activiteiten van de
onderneming (vrijwel) direct worden voortgezet, en zullen de klanten hier wellicht niet eens iets van merken. Daarnaast bestaat er geen grote tijdsdruk om tot een verkoop te komen, waardoor de curator een sterke onderhandelingspositie heeft en voor de beste koper die de hoogste koopprijs biedt kan worden gekozen.27 Dit leidt dus tot zo min mogelijk
waardeverlies van de onderneming, en de boedel biedt dan meer verhaalsmogelijkheid voor de schuldeisers in faillissement.
Hoewel deze argumenten nog niet zo gek klinken, zijn ze in de praktijk niet alle even bevredigend. Juist doordat bij de pre-pack de activatransactie in het geheim wordt voorbereid, worden niet alle potentiële bieders bereikt, omdat die mogelijk geen weet hebben van het faillissement en de verkoop van de onderneming.28 Bovendien ligt er juist een risico op concurrentievervalsing op de loer. Indien de curator immers wordt
geconfronteerd met een potentiële koper die zich in de periode voor het faillissement op een doorstart heeft voorbereid, bijvoorbeeld door het nodige onderzoek te doen en door alvast overleg te voeren met financiers, werknemers en andere belangrijke betrokkenen bij de onderneming, bestaat het risico dat de opbrengt van de verkoop van de onderneming lager is dan de werkelijke waarde op dat moment. Dit is met name het geval wanneer de
oorspronkelijke eigenaar c.q. werkgever, tevens de nieuwe koper is van de onderneming.29
Voorts bepleiten de voorstanders van de pre-pack dat de pre-pack bijdraagt aan het behoud van werkgelegenheid, vanwege de snelle doorstart.30 In de stille voorbereiding kan de curator immers al onderzoeken in hoeverre de potentiële kopers de werknemers mee over willen nemen.31 Dit argument lijkt mij niet sluitend. Dat een curator al vooraf weet in hoeverre potentiële kopers werknemers mee over willen nemen, leidt er niet per definitie toe dat er meer werknemers mee over zullen gaan dan in het geval de curator dit pas na het faillissement weet. Hoewel door de flitsdoorstart wellicht minder opdrachten, en dus minder werkgelegenheid verloren gaat, hebben wij eerder gezien dat ondernemingen juist het faillissement na een pre-pack gebruiken of mogelijk zelfs misbruiken, om op die manier de
27 M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/10. 28 B.J. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013/6. 29
J.J. van Hees, ‘Stille bewindvoering: pre-packen en wegwezen?’, Ondernemingsrecht 2014/79.
30 N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23. 31 Bogaerts & Groenen advocaten, Uitleg pre-pack, bgadvocaten.nl/download.asp?id=568.
ontslagbescherming en bescherming van arbeidsvoorwaarden van werknemers bij overgang van een onderneming te omzeilen. In paragraaf 3.2 zal ik nader ingaan op bijvoorbeeld de afwikkeling van het faillissement van de Schoenenreus in dit verband, waarbij op dezelfde dag als de dag van de faillietverklaring een doorstart werd gemaakt. Daarbij werden 500 van de 1500 werknemers ontslagen door de curator32, zonder behoud van de door het
arbeidsrecht toekomende ontslagbescherming en de bescherming van arbeidsvoorwaarden die bij een ’normaal’ ontslag – of eventueel bij overgang van onderneming – zouden gelden. Het blijft de vraag of in voldoende mate de mogelijkheden tot een reguliere overgang van een onderneming worden geëxploreerd indien de mogelijk voordeligere pre-pack route gekozen kan worden. Ook wordt niet meegenomen hoeveel werkgelegenheid ontstaat bij concurrente ondernemingen (die mogelijk veel werk hebben verloren aan onverantwoorde concurrentie door de pre-pack kandidaat), ingeval een pre-packkandidaat niet op deze wijze zou kunnen doorstarten.
Bij een pre-pack is het dus geen gegeven dat sprake is van meer behoud van
werkgelegenheid in bredere zin ten opzichte van een ’normaal’ faillissement, maar de pre-pack creëert wel de gelegenheid aan een werkgever goedkoop werknemers te ontslaan. De verkrijger/doorstarter kan zelf kiezen welk personeel hij bij de nieuwe onderneming in dienst neemt – en vooral welke werknemers hij niet mee over wil nemen. De pre-pack verwordt zo tot een aantrekkelijk reorganisatiemiddel,33 waarbij eenvoudig afscheid kan worden genomen, mogelijk ook vooral van zwakkere werknemers die moeilijk toegang hebben tot de arbeidsmarkt.
Alles wegende bestaat er naar mijn idee dan ook gerede twijfel ten aanzien van het argument dat de pre-pack leidt tot behoud van werkgelegenheid. Naar mijn idee bestaan er situaties waarin dit niet het geval is indien men ze in de brede context beziet.
32 http://www.nu.nl/ondernemen/3891130/schoenenreus-ontkent-opzet-bij-faillissement.html. 33 P. Hufman en I. Zaal, ‘Ter Visie’, TAO 2014/2.
3. Kritiek op de pre-pack
3.1 Het ontbreken van transparantie
Op grond van artikel 3.1 van de praktijkregels van INSOLAD34 dient de curator –
behoudens bijzondere omstandigheden – te streven naar een situatie van concurrentie tussen diverse gegadigden, waarbij hij zich in het algemeen dient te oriënteren voordat hij het verkoopproces start, en waarbij hij bovendien een zo transparant mogelijk verkoopproces moet nastreven. De gedachtegang achter deze norm is dat een transparant verkoopproces waarbij meerdere gegadigden worden betrokken, leidt tot een hogere opbrengst dan een bilateraal onderhandelingsproces met een exclusieve gegadigde.35
Zoals eerder beargumenteerd in paragraaf 2.5 kan bij pre-pack geen sprake zijn van
transparantie, noch kan eerlijke concurrentie plaatsvinden, doordat de verkoop van de activa van een failliete onderneming bij pre-pack in het geheim plaatsvindt. Los van het feit dat dit mogelijk nadelige gevolgen heeft voor de opbrengst van de boedel, strookt de praktijk van de pre-pack kennelijk niet met de gedragsregels waaraan een curator zich bij de afwikkeling van een faillissement dient te houden.
Een aantal rechtbanken heeft voor de aanvrager en de (toekomstige) stille curator een brief opgesteld waaruit het kader blijkt dat dient te worden gehanteerd bij de toepassing van een pre-pack.36 Bij de afwikkeling van een ’normaal’ faillissement moet een curator op grond van artikel 73a Fw een openbaar verslag uitbrengen over de toestand van de boedel. Zo is in de hiervoor genoemde brief bepaald dat de stille curator na het uitspreken van het
faillissement in een openbaar faillissementsverslag aan de rechter-commissaris en alle betrokkenen verantwoording moet afleggen over de pre-packfase.
Voorstanders van de pre-pack betogen dat door middel van het openbare
faillissementsverslag aan de eis van transparantie wordt voldaan. Hoewel in het openbare faillissementsverslag door de (stille) curator inderdaad inzicht wordt gegeven in de gang van zaken tijdens de pre-pack, is dit slechts een controle achteraf. Bovendien wordt in de
praktijk vaak de indruk gewekt dat (stille) curatoren niet de belangen van de gezamenlijke
34
De Vereniging Insolventierecht Advocaten.
35 B.J. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013/6. 36 M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, ArbeidsRecht 2013/10.
schuldeisers behartigen, maar die van de ondernemer.37 De informatie die de curator geeft in het openbaar faillissementsverslag kan dan ook geselecteerd en onvolledig zijn. Het
faillissementsverslag hoeft dientengevolge geen adequate weerspiegeling te zijn van de gang van zaken tijdens de pre-pack.
Aansluiting kan ook gevonden worden bij de praktijk in Engeland, waar de pre-pack immers vandaan komt. In 2009 is in Engeland een richtlijn – genaamd SIP 16 – ingevoerd om het proces van de pre-pack transparanter te maken. Conform deze richtlijn is de stille curator verplicht na het faillissement, en de daarop volgende transactie, openheid van zaken te geven.38 Dit is een vergelijkbare regel met het kader dat in Nederland wordt geschapen, waarbij achteraf verslag moet worden gedaan van de gang van zaken tijdens de pre-pack.
Uit onderzoek van de Insolvency Service van mei 2012 blijkt echter dat – ook na invoering van deze richtlijn – in 32% van de gevallen de regels, die de transparantie van de pre-pack moeten bevorderen, niet zijn nageleefd.39 Ook uit recenter onderzoek van het House of
Commons Business, Innovation and Skills Committee blijkt dat het gebruik van de pre-pack
in Engeland nog altijd als controversieel wordt gezien, en dat transparantie een punt van aandacht blijft. 40 Dat men achteraf inzicht geeft in de gang van zaken tijdens de pre-pack, betekent immers geen transparantie tijdens het proces zelf. Dientengevolge kan betrekkelijk eenvoudig – misbruik van de pre-pack worden gemaakt, en kan – slechts achteraf –
bijvoorbeeld door middel van een beroep op artikel 3:13 BW – eventueel schadevergoeding worden gevorderd. De onrechtmatige transactie wordt echter niet meer ongedaan gemaakt.
3.2 Het ontbreken van werknemersbescherming
Pre-pack: doorstart vanuit faillissement of overgang van onderneming? Artikel 7:662 lid 2 BW omschrijft de overgang van onderneming als volgt:
a. “overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomt, een fusie of een splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;
37 B.J. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013/6. 38 B.J. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013/6.
39 House of Commons, The Insolvency Service - Business, Innovation and Skills Committee, Annual report on
the Operation of Statement of Insolvency Practice 16, January to December 2011.
40 The Insolvency Service - Business, Innovation and Skills Committee, ‘Sixth Report of Session 2012-13’,
Evidence 67, HC 675, 6 February 2013.
b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot ten
uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.”
Op grond van artikel 7:666 BW zijn de regels met betrekking van de overgang van onderneming in een faillissement niet van toepassing. Wanneer de wettekst van artikel 7:662 BW in ogenschouw wordt genomen, is het denkbaar dat wanneer een werkgever bij een doorstart door middel van de pre-pack – en dus faillissement –
respectievelijk het (meeste) personeel en/of (im)materiële activa overneemt, feitelijk sprake is van een overgang van onderneming. Zouden de regels met betrekking tot de overgang van onderneming dan niet toch van toepassing moeten zijn? Wellicht is het leerzaam om dit te beoordelen aan de hand van een recent voorbeeld uit de praktijk.
Op 24 januari 2013 werd de Schoenenreus failliet verklaard.41 Zoals eerder gezegd maakte de onderneming nog diezelfde dag een doorstart, waarbij 500 van de 1500 werknemers waren ontslagen.42
In paragraaf 2.2 lichtte ik al toe dat het voor het vaststellen of sprake is van een overgang van onderneming, cruciaal is of de identiteit van de betrokken onderneming bewaard blijft. Doorslaggevend voor het behoud van de identiteit is of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf. Hiervan is met name sprake indien de verkrijger de exploitatie van het bedrijf voortzet of hervat met dezelfde of soortgelijke activiteiten.43 Bij het beoordelen van het al dan niet behouden van de identiteit van een onderneming dient rekening te worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden.
Wanneer je de Schoenenreus-casus bekijkt, en vervolgens de voorgenoemde criteria daarop toepast, valt direct een aantal dingen op. Zoals eerder gezegd heeft de Schoenenreus op dezelfde dag nog als de dag waarop zij failliet werd verklaard, een doorstart gemaakt. Hoewel de advocaat van Schoenenreus, mr. Verschuur, heeft verklaard dat het faillissement en daarmee de doorstart geen vooropgezet plan was44, is dat vrij onwaarschijnlijk als direct na het faillissement een doorstart kon worden gemaakt. Bovendien is voor de beoordeling van een overgang van onderneming de intentie van de onderneming irrelevant: er is geen
41 http://fd.nl/ondernemen/60546/schoenenreus-failliet-verklaard. 42
http://www.nu.nl/ondernemen/3891130/schoenenreus-ontkent-opzet-bij-faillissement.html.
43 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011. p. 269.
44 http://www.nu.nl/ondernemen/3891130/schoenenreus-ontkent-opzet-bij-faillissement.html.
oogmerkvereiste.45 Indien is voldaan aan de voorwaarden die volgen uit de feitelijke omstandigheden, is – eventueel ook tegen de bedoeling van partijen in – sprake van een overgang van onderneming.
Uit het feit dat de Schoenenreus op dezelfde dag doorstartte, waarop zij failliet werd verklaard kan worden afgeleid dat het faillissement en de geheime voorbereiding daarvan van meet af aan gericht zijn geweest op continuïteit en het voortzetten van de onderneming door dezelfde werkgever. De curator kan immers binnen een dag nauwelijks adequaat onderzoek hebben gedaan naar mogelijke overname kandidaten voor de boedel. Er kan dus worden geconcludeerd dat voor het faillissement al sprake moet zijn geweest van
overeenstemming over de overgang van activa. Bovendien was er door de zeer snelle doorstart geen sprake van enige onderbreking. Verder zijn de klanten voor- en na de overgang/het faillissement en de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht met elkaar overeenkomen ongewijzigd gebleven.46
Nu in verregaande mate is voldaan aan de voorwaarden uit het Spijker-arrest is mijns inziens dan ook – ondanks het faillissement – sprake van een overgang van onderneming in de zin van de Richtlijn. Dat de Schoenenreus wellicht niet de intentie heeft gehad voor een overgang van onderneming is, zoals gezegd, irrelevant voor de beoordeling daarvan.47
Deze beoordeling levert meteen weer een discussie op. Hoewel er sprake is van een overgang van onderneming, heeft er nog steeds formeel een faillissement plaatsgevonden, waardoor op grond van artikel 7:666 BW de werknemersbeschermende regels niet van toepassing zijn. Deze tegenstrijdigheid is als volgt te benaderen.
Het Hof van Justitie heeft in de zaak Abels bepaald dat de Richtlijn inzake de overgang van onderneming slechts dan niet van toepassing is wanneer sprake is van een faillissement. Het Hof overwoog dat de Richtlijn bij surseance van betaling echter wel van toepassing bleef omdat een surseance van betaling nadrukkelijk is gericht op de continuïteit van de
45 HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68. 46
Faillissementsverslag (no. 4) over de stand van de boedel ex. art. 73a Fw in het faillissement van Schoenenreus B.V., 5 augustus 2014, p. 21.
47 HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68.
onderneming, en niet op liquidatie.48 De pre-pack is eveneens gericht op continuïteit van de onderneming; namelijk de doorstart. Dat bij de pre-pack formeel een faillissement wordt gebruikt, doet niet af aan dat doel. De uitzondering die het Hof in Abels heeft gemaakt voor de toepassing van de Richtlijn in liquidatie, gaat dan ook niet op voor de pre-pack situatie omdat de onderneming (net zoals bij surseance) voortgezet wordt en dat al van meet af aan het oogpunt was; dit zou nog eerder een overgang van onderneming opleveren, waardoor de Richtlijn wel van toepassing is. Ook in Engeland wordt aangenomen dat de Richtlijn van toepassing is op de pre-packsituatie, omdat de pre-pack een middel is in faillissement gericht op continuïteit.49
Feit is dat de jurisprudentie omtrent de werknemersbescherming bij een pre-pack nog in het beginstadium van ontwikkeling is. Daarnaast zou het op de weg van het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen (I en II) liggen om bepaling op te nemen omtrent deze kwestie.
3.3 Het ontbreken van medezeggenschap
Het adviesrecht van de OR
Op grond van artikel 25 WOR heeft de ondernemingsraad (hierna: de “OR”) van een
onderneming – ten aanzien van zogenoemde strategische besluiten – een adviesrecht. De OR komt echter geen adviesrecht toe ten aanzien van het aanvragen van het eigen faillissement door de onderneming.50 Bovendien zeggen tegenstanders dat in de praktijk überhaupt geen ruimte is voor de effectieve uitoefening van medezeggenschap van werknemers bij
toepassing van de pre-pack, omdat de pre-pack zich in het geheim voltrekt.51 Omdat juist bij de pre-pack belangrijke strategische besluiten worden genomen, die verstrekkende gevolgen hebben voor de toekomst van de onderneming en haar werknemers, gaat dit naar mijn mening in tegen de gedachte van de medezeggenschap van werknemers.
Op grond van artikel 25 komt de OR adviesrecht toe ten aanzien van voorgenomen
besluiten. In de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen is de taakomschrijving van de curator als volgt: “de voorbereiding van een activatransactie uit
48 HvJ EG 7 februari 1985, nr. C-135/83.
49 P. Hufman en I. Zaal, ‘Ter Visie’, TAO 2014/2.
50 M.G. Rood en P.F. van der Heijden, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2004, p.
289-290.
51 J.L.R.A. Huydecoper, ‘Pre-pack liquidatie: wat vindt een betrekkelijke buitenstaander daar op het eerste
gezicht van?’, TvI 2013/5.
faillissement waarbij de levensvatbare bedrijfsonderdelen ten behoeve van de doorstart worden verkocht aan een derde.”52 Het argument zou dan ook moeten zijn dat wanneer in die voorbereiding het moment van een voorgenomen besluit wordt bereikt, het besluit adviesplichtig wordt op grond van artikel 25 lid 1 WOR.
Op grond van artikel 25 lid 1 sub n WOR heeft de OR van een onderneming adviesrecht ten aanzien van besluiten tot “het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een
deskundige buiten de onderneming betreffende een der hiervoor bedoelde
aangelegenheden”. Beargumenteerd kan worden dat de stille curator gezien moet worden als
een externe adviseur van de onderneming, waardoor aan de OR adviesrecht zou moeten toekomen ten aanzien van de aanvraag bij de rechtbank om een stille curator aan te wijzen. Bovendien is het besluit tot verkoop/doorstart ná faillissement, op grond van
artikel 25 lid 1 sub a BW, eveneens een adviesplichtig besluit. Het gaat hier immers om een besluit tot overdracht van de zeggenschap. De curator zal hiervoor dus advies moeten vragen bij de OR. In de praktijk zal het adviesrecht van de OR na faillissement echter weinig
betekenis hebben omdat de OR na faillissement doorgaans niet meer bestaat, vanwege het ontslag van de OR-leden.
Op grond van artikel 26 jo. 25 WOR kan de OR bovendien een procedure instellen bij de Ondernemingskamer wanneer een besluit is genomen, terwijl aan het adviesrecht van de OR voorbij is gegaan. Op grond van artikel 26 lid 4 test de Ondernemingskamer toetst
vervolgens of het besluit kennelijk onredelijk is. Is voorbij gegaan aan het adviesrecht van de OR, dan wordt aangenomen dat de onderneming niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. Is de Ondernemingskamer van mening dat het besluit niet in redelijkheid genomen had kunnen worden, dan kan zij vervolgens op grond van lid 5 van het
voorgenoemde artikel aan de ondernemer opleggen “om het besluit geheel of ten dele in te
trekken, alsmede om aan te wijzen gevolgen van dat besluit ongedaan te maken” of “een verbod aan de ondernemer om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of van onderdelen daarvan”.
52 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74, p. 2 (MvT).
Het niet volgen van het adviestraject kan dus verregaande gevolgen hebben. Door middel van de voorzieningen die de Ondernemingskamer kan opleggen indien het adviesrecht wordt geschonden, is het bijvoorbeeld mogelijk dat het besluit tot verkoop/doorstart ná
faillissement – waarvoor op grond van artikel 25 lid 1 sub a BW advies aan de OR moet worden gevraagd – niet door kan gaan.Nu in de praktijk nog al eens voorbij wordt gegaan aan het adviesrecht van de OR, kan dit verstrekkende, onwenselijke gevolgen hebben. Indien een verkoop na faillissement immers geen doorgang kan vinden, is er volledig verlies van werkgelegenheid.
Het ontbreken van overleg met de vakbonden
Ook in situatie van faillissement is de Wet melding collectief ontslag (hierna: WMCO) gedeeltelijk van toepassing. Op grond van artikel 3 WMCO is een “werkgever die
voornemens is de arbeidsovereenkomsten van ten minste twintig werknemers, werkzaam in één werkgebied, op een of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen te beëindigen” verplicht dit ter tijdige raadpleging schriftelijk te melden aan de relevante
vakbonden. In de uitspraak Landsbanki is bovendien bepaald dat – omdat het Hof van Jusitie naleving van de WMCO in faillissementssituaties relevant vindt – in geval van faillissement, de curator gelijkgesteld wordt met de werkgever.53 Wanneer een curator dus op grond van artikel 40 FW arbeidsovereenkomsten opzegt, en is voldaan aan de voorwaarden van artikel 3 WMCO, dient hij – als ware hij de werkgever – de vakbonden te raadplegen over de voorgenomen ontslagen. Volgens het Hof van Justitie is het oogmerk daarbij dat naar aanleiding van het overleg met de vakbonden er maatregelen kunnen worden genomen om de gevolgen van de voorgenomen ontslagen te verzachten.
Door de curator wordt in de praktijk echter de raadplegingsplicht uit de WMCO op grote schaal niet nageleefd.54 Indien de WMCO niet wordt nageleefd, kunnen de ontslagen werknemers de opzegging door de curator op grond van artikel 7 WMCO vernietigen. Dit zou in de praktijk betekenen dat de arbeidsovereenkomsten van de ontslagen werknemers al die tijd onaangetast zijn blijven bestaan, met alle gevolgen – zoals bijvoorbeeld het recht op loondoorbetaling – van dien.
53 HvJ EU 3 maart 2011, LJN BP8424.
54 https://www.cnvvakmensen.nl/~/media/files/diensten/kennisbank/notitie_stille_curator_6-2-2014.doc.
3.4 Oneerlijke concurrentie
Bovendien wordt in de literatuur beargumenteerd dat niet slechts het gebrek aan
transparantie - zoals besproken in paragraaf 3.1 – maar dat ook de schuldverlichting die bij de pre-pack wordt gerealiseerd, leidt tot oneerlijke concurrentie. Allereerst blijkt uit het arrest Sigmacon II dat de curator er niet is voor de schuldenaar, maar dat hij dient te waken voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Daarbij moet de curator in zijn
beleidsafweging belangen van maatschappelijke aard betrekken.55 Bovendien is een
belangrijke (maatschappelijke) functie van het faillissement het “op een verantwoorde wijze
opruimen van deelnemers aan het maatschappelijk verkeer die niet (meer) aan hun
verplichtingen voldoen”.56 Deze functies van zowel de curator als het faillissement, strookt niet geheel met de praktijk van de pre-pack. Concurrenten die hun werknemers immers op de reguliere wijze – inclusief de opzegtermijnen en ontslagvergoedingen die daarbij horen – moeten ontslaan (en zich dus houden aan de spelregels van het maatschappelijk verkeer), zijn in het nadeel ten opzichte van hun concurrenten die door middel van de pre-pack doorstarten.
3.5 Het risico van misbruik
Zoals eerder aangegeven is de pre-pack een aantrekkelijk middel voor een onderneming om werknemers te ontslaan, en vervolgens door te starten met alleen die werknemers die hij bij zijn onderneming betrokken wenst te houden, mogelijk zelfs tegen minder gunstige
arbeidsvoorwaarden. Dit voorgenoemde punt van kritiek, in combinatie met het gebrek aan transparantie bij het verkoopproces, werkt misbruik van de pre-pack in de hand.
Een voorbeeld van een zaak die momenteel de aandacht heeft, is het faillissement rondom het kinderdagverblijf Estro. Bij de doorstart van het bedrijf werden er – na een selectie op kwaliteit – 1000 werknemers ontslagen zonder enige ontslagvergoeding, werden niet alle geïnteresseerde partijen geïnformeerd over de verkoop van de onderneming, en werd de onderneming uiteindelijk verkocht aan de oorspronkelijke eigenaar.57 De curator wordt verweten dat – doordat het biedingsproces niet transparant was – de oorspronkelijke eigenaar de mogelijkheid in de schoot werd geworpen om de onderneming te herkopen. Omdat er op deze wijze geen eerlijke concurrentie heeft plaatsgevonden, is er geen zo hoog
55
HR 24 februari 1995, NJ 1996/472.
56 A. van Hees, ‘Het doel van het faillissement en de taak van de curator’, TvI 2004/5. 57 http://fd.nl/ondernemen/888870/concurrent-van-failliet-estro-woest-over-reddingsplan.
mogelijke prijs voor de onderneming betaald bij de verkoop, waardoor er meer banen verloren zijn gegaan dan anders nodig was geweest. De vakbond Abvakabo FNV heeft een procedure aangespannen tegen de nieuwe eigenaar van Estro. Abvakabo FNV legt daaraan ten grondslag dat feitelijk sprake is geweest van een overgang van onderneming, en dat Estro misbruik heeft gemaakt van het aanvragen van het eigen faillissement om daarmee de arbeidsrechtelijke bescherming te omzeilen.58
De wetgever acht het nog altijd essentieel dat middels het arbeidsrecht de werknemer bescherming toekomt tegen willekeur van de werkgever bij mogelijk ontslag en schept tegelijkertijd voor de werkgever een duidelijk kader om, indien dat nodig is, op gereguleerde wijze afscheid te kunnen nemen van een werknemer.59 Het gaat dan ook tegen de bedoeling van de wetgever in dat een werkgever gebruik, dan wel misbruik, kan maken van het
aanvragen van het eigen faillissement, om de wettelijke regels aangaande de werknemersbescherming bij overgang van onderneming aan de kant te schuiven.
In de uitspraak Ammerlaan60 is dan ook voor het eerst geoordeeld dat indien een werkgever zijn eigen faillissement aanvraagt met het vooropgezette doel afbreuk te doen aan de
arbeidsrechtelijke bescherming waarop de werknemers aanspraak hadden, dat misbruik van het recht op grond van artikel 3:13 BW oplevert. Uit het arrest Digicolor61 blijkt bovendien dat de Hoge Raad bij de beoordeling van het misbruik een zogenoemde ruime leer hanteert. In de ruime leer gaat men ervan uit dat sprake kan zijn van misbruik van het recht, ondanks dat de werkgever zich daadwerkelijk in een nijpende financiële situatie bevindt. Vereist is dat het faillissement uitsluitend of hoofdzakelijk plaatsvindt om de arbeidsrechtelijke bescherming van werknemers te passeren.
Hoewel de ruime leer klinkt alsof misbruik van het recht snel wordt aangenomen, is dat in de praktijk niet per definitie het geval. Omdat bij faillissementssituaties in het algemeen (en specifiek bij de pre-packsituatie) doorgaans nog andere omstandigheden zijn aan te wijzen als reden voor het aanvragen van het faillissement dan slechts “uitsluitend of hoofdzakelijk het vooropgezette doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop de
58 http://fd.nl/economie-politiek/772578/abvakabo-naar-rechter-over-estro. 59
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, blz. 45 (MvT).
60 Hof ’s-Gravenhage 10 januari 1996, JOR 1996/16 (Ammerlaan). 61 HR 28 mei 2004, JOL 2004/281 (Digicolor).
werknemers aanspraak hadden”, is het misbruik – met name in de fase voorafgaand aan het faillissement – lastig te bewijzen.62
Zo is in het openbaar faillissementsverslag van Estro bijvoorbeeld opgenomen dat “Uit de
prognose van Estro groep van 6 juni 2014 bleek dat Estro groep op 27 juni 2014 een liquiditeitstekort zou hebben van EUR 0,9 miljoen, eind juli een liquiditeitstekort zou hebben van EUR 3,1 miljoen en eind augustus een liquiditeitstekort van EUR 5,1 miljoen. Vast stond derhalve wel dat Estro groep op enig moment zou failleren”. Volgens het
faillissementsverslag zou Estro zonder nadere voorzieningen in staat van insolventie zijn komen te verkeren, indien er geen stille curator was aangewezen. De stille curator in kwestie stelt dan ook dat de pre-pack de beste oplossing was.63 In een dergelijk geval is het moeilijk aan te tonen dat het faillissement uitsluitend of hoofdzakelijk is aangevraagd met het
vooropgezette doel afbreuk te doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming waarop de werknemers aanspraak hadden, omdat liquiditeitsproblemen ook zeker een grote reden voor het aanvragen van het faillissement, waardoor niet snel wordt voldaan aan de eis “uitsluitend of hoofdzakelijk”.
Het voorgaande neemt echter niet weg dat hoewel liquiditeitsproblemen een (grote) reden voor de aanvraag van het faillissement waren, het afbreuk doen aan de arbeidsrechtelijke bescherming eveneens een belangrijk doel is geweest. Het is mijns inziens onwenselijk dat werkgevers op deze wijze relatief gemakkelijk kunnen ‘ontsnappen’ aan aansprakelijkheid voor misbruik van het recht.
Hoewel er zeker ook positieve aspecten zijn aan het toepassen van de pre-pack, moet er nog een oplossing worden bedacht voor de mogelijkheid door middel van de pre-pack de
arbeidsrechtelijke bescherming die werknemers genieten te omzeilen. Pas wanneer dit probleem wordt opgelost, is het mijns inziens verantwoord om het toepassen van de pre-pack te legaliseren.
62
R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack’, ArbeidsRecht 2014/28.
63 Faillissementsverslag (no. 1a) Periode stille bewindvoering in het faillissement van Estro, 22 juli 2014, p. 3.
4. Rechtsmiddelen
Indien bij het gebruik maken van de pre-pack sprake is geweest van het misbruik van faillissementsrecht of het schenden van enig recht - zoals bijvoorbeeld
werknemersbescherming – staan hier (achteraf) enkele rechtsmiddelen tegen open. De vraag is wie op welke rechtsgrond aansprakelijk kan worden gehouden voor de misstanden die zich tijdens de afwikkeling van het faillissement en de doorstart hebben voorgedaan.
Zolang de onderneming nog niet failliet is, en er dus nog sprake is van een stille curator in plaats van een curator, blijft de ondernemer/bestuurder verantwoordelijk en aansprakelijk jegens derden. De stille curator is tot op het moment van faillissement namelijk slechts te zien als adviseur van de onderneming.64
Omdat, zoals eerder gezegd, de voorbereiding van het faillissement in het geheim
plaatsvindt, kunnen eventuele misstanden pas achteraf – bijvoorbeeld na publicatie van het openbare faillissementsverslag – aangetoond en/of aangevochten worden. In de hieronder volgende paragrafen zal ik de rechtsmiddelen bespreken die een werknemer kan instellen, indien hij van mening is dat sprake is van misbruik van het faillissementsrecht. In de laatste paragraaf zal ik nog (het gebrek aan effectieve) rechtsmiddelen bespreken die de benadeelde concurrent van de doorgestarte onderneming toekomen.
4.1 Verzet tegen de faillietverklaring
Op grond van artikel 10 jo. 13a Fw kan elke schuldeiser en/of belanghebbende verzet instellen tegen de faillietverklaring. Bovendien kunnen de OR of betrokken vakbonden zich op deze rechtsgrond beroepen.65 Een geslaagd beroep op artikel 10 jo. 13a Fw levert
vernietiging van de faillietverklaring op. De beroepstermijn van dit verzetsrecht is echter maar acht dagen vanaf de dag van de faillietverklaring.
Voordeel van het instellen van verzet op grond van artikel 10 jo. 13a Fw is dat de procedure enigszins lijkt op de kortgedingprocedure. De verzetsprocedure wordt ingesteld met een verzoekschrift, waardoor het een laagdrempelige procedure is. Daarnaast is het griffierecht
64 https://www.cnvvakmensen.nl/~/media/files/diensten/kennisbank/notitie_stille_curator_6-2-2014.doc. 65 HR 6 juni 2001, JOR 2001/146 en Rb. Arnhem 16 februari 2004, JOR 2004/209.
laag, is de doorloopsnelheid van de procedure hoog, en bestaat de mogelijkheid hoger beroep en cassatie in te stellen, waarvan de doorloopsnelheid eveneens hoog is.66 Tegelijkertijd is dit de hoge doorloopsnelheid van de procedure ook een nadeel; er is namelijk geen plaats voor bewijslevering.67
Is de faillietverklaring op grond van artikel 10 Fw vernietigd, dan bepaalt artikel 13a Fw in dat verband dat de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator met
terugwerkende kracht wordt beheerst door de wettelijke of overeengekomen regels die van toepassing zijn buiten het faillissement. De werknemer kan vervolgens dus stellen dat de curator heeft opgezegd zonder toestemming van het UWV (nu immers geen sprake meer is van een faillissementssituatie was die toestemming dan toch vereist), en dus dat sprake is van een vernietigingsgrond voor het gegeven ontslag op grond van artikel 6 jo. 9 lid 1 BBA. De werknemer kan zich bovendien beroepen op onregelmatig ontslag en/of kennelijk
onredelijk ontslag. Beroep op deze gronden zal echter mogelijk leiden tot schadevergoeding, maar niet tot vernietiging van het ontslag.
Het belangrijkste doel van artikel 13a Fw is veilig te stellen dat de werknemers waarvan het ontslag is vernietigd naar aanleiding van vernietiging van het faillissement, mee overgaan naar de verkrijger van de onderneming, wanneer de curator tijdens het faillissement de onderneming aan een derde verkoopt. In de literatuur wordt betoogd dat deze rechtsgang in de praktijk echter zelden of nooit effect zal hebben, omdat potentiële kopers van een onderneming door het aanhangig zijn van een verzetsprocedure tegen de faillietverklaring worden afgeschrikt.68
Naar mijn mening biedt de strekking van artikel 13a Fw echter perspectieven voor
werknemers bij toepasselijkheid van de pre-pack. Zoals eerder gezegd wordt in de praktijk bij de pre-pack vaak juist dezelfde dag nog doorgestart, waardoor het probleem van het afschrikken van potentiële kopers zich niet zal voordoen. Wanneer in een dergelijke situatie een werknemer vervolgens binnen de termijn van acht dagen op grond van
artikel 10 jo. 13a Fw een verzetsprocedure instelt, de faillietverklaring op die grond wordt
66
P.R.W. Schaink, ‘Misbruik van Faillissementsrecht: pro’s en contra’s’, ArbeidsRecht 2013/39.
67 Hof ’s-Gravenhage 29 november 2011, LJN BU8490.
68 P.R.W. Schaink, ‘Misbruik van Faillissementsrecht: pro’s en contra’s’, ArbeidsRecht 2013/39.
vernietigd, en de arbeidsovereenkomsten van de – door de curator – ontslagen werknemers zijn blijven bestaan, zijn de werknemers volgens artikel 13a Fw dus mee overgegaan naar de doorgestarte onderneming. Hoewel – wegens de bewijsmoeilijkheden van de
verzetsprocedure – misbruik van het recht middels deze route wellicht moeilijk aan te tonen is, is de route van artikel 10 jo. 13a Fw naar mijn mening toch geen te verwaarlozen optie.
4.2 Schadevergoeding
Bovendien kan een werknemer op verscheidende gronden schadevergoeding vorderen, te weten: (i) hij kan zich beroepen op onrechtmatige daad op grond van artikel 6:162 BW tegen de bestuurder of (mogelijk) de moedermaatschappij, (ii) hij kan een schadeclaim instellen tegen de werkgever door middel van het indienen van een te verifiëren vordering bij de curator, of (iii) hij kan – zoals eerder gezegd in paragraaf Error! Reference source not
found. – stellen dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is.69
Deze mogelijkheden tot schadevergoeding zijn echter een schamele troost. Hoewel een geslaagd beroep op een van deze gronden kan leiden tot een vergoeding, is de werknemer alsnog zijn baan kwijt. Bovendien wijst de praktijk uit dat de kans dat een werknemer een dergelijke procedure wint, uitzonderlijk laag is.70
4.3 De enquêteprocedure
In het arrest OGEM Holding NV is bepaald dat het faillissement van een onderneming niet in de weg staat aan het verzoeken van een enquêteprocedure naar de gang van zaken binnen die (failliete) onderneming.71 Op grond van artikel 2:345 lid 1 jo. 2:346 lid 1 sub e BW respectievelijk artikel 2:345 lid 1 jo. 2:347 BW hebben zowel de OR als de vakbonden de bevoegdheid een enquêteprocedure te starten. Voor de OR is voor de uitoefening van dit recht echter vereist dat de bevoegdheid tot het instellen van een enquêteprocedure aan de OR is toegekend in een ondernemingsovereenkomst (zoals beschreven in artikel 32 WOR) of in de statuten.72
69 P.R.W. Schaink, ‘Misbruik van Faillissementsrecht: pro’s en contra’s’, ArbeidsRecht 2013/39. 70
P.R.W. Schaink, ‘Misbruik van Faillissementsrecht: pro’s en contra’s’, ArbeidsRecht 2013/39.
71 HR 10 januari 1990, NJ 1990/466.
72 P.A.M. Witteveen en A.P.P. Witteveen, ‘Vakbonden en het enquêterecht’, ArbeidsRecht 2014/10.
Bij een enquêteprocedure wordt – kort gezegd – door middel van een onderzoek vastgesteld of sprake is van wanbeleid binnen een onderneming. Voorwaarde voor toewijzing van aanvang van het onderzoek naar wanbeleid is eerst dat gegronde redenen dienen te bestaan om te twijfelen aan een juist beleid.73
De verzoeker – voor zover nu behandeld respectievelijk de OR, dan wel de vakbonden – van de enquêteprocedure kan stellen dat in de pre-packfase te weinig aandacht is geweest voor de continuïteit van de onderneming en/of de belangen van het personeel. De verzoeker kan dan bijvoorbeeld beargumenteren dat de stille curator de onderneming (in overleg) heeft verkocht aan de oud-werkgever, terwijl dit niet de zo hoog mogelijke opbrengst bij de verkoop opleverde, waardoor minder werkgelegenheid is behouden dan het geval was geweest wanneer de onderneming was verkocht aan de hoogste bieder (zoals in de situatie van Estro, die is besproken in paragraaf 0).
Vanwege het onderzoek naar wanbeleid dat bij de enquêteprocedure wordt gedaan, is deze procedure bij uitstek geschikt om misbruik van faillissement aan het licht te brengen. De onderzoekers hebben voor de uitvoering van het onderzoek immers toegang tot alle
bescheiden en boeken.74 Men kan echter twisten over de vraag of de enquêteprocedure zich ook kan uitstrekken over het handelen van de curator, bijvoorbeeld indien de curator heeft nagelaten de vakbonden en/of de OR te betrekken bij de gegeven ontslagen/verkoop van de onderneming. Voor een bevestigend antwoord op deze vraag wordt beargumenteerd dat wanneer het handelen van de curator ziet op het voortzetten van de onderneming, dát handelen ter discussie kan worden gesteld in een enquêteprocedure.75 In de literatuur is echter geen eenduidig antwoord op deze vraag gegeven, en er is geen rechtspraak omtrent dit onderwerp.76
Hoewel uit de vorige paragrafen blijkt dat enkele rechtsmiddelen openstaan tegen misbruik van de pre-pack, zijn dit slechts oplossingen achteraf. Het kwaad is dan al geschied, en feitelijk is er voor de werknemer niet echt iets meer te halen. Bovendien is de kans dat een
73 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* (2009), nr. 753 e.v.
74 J.H.M. Willems, ‘De richtlijn overgang van onderneming en oneigenlijke faillissementen en surseances’,
SR 2000/7-8, p. 202-203.
75 I. Zaal, ‘Faillissement en doorstart: de positie van de OR en vakbonden’, ArbeidsRecht 2013/40. 76 https://www.cnvvakmensen.nl/~/media/files/diensten/kennisbank/notitie_stille_curator_6-2-2014.doc.
werknemer een dergelijke zaak zal winnen – door de korte termijn om dergelijke procedures te starten en bewijsproblemen – nihil.77 In paragraaf Error! Reference source not found. komt deze leemte in rechtsmiddelen ten aanzien van de pre-pack – in relatie met het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen – verder aan de orde.
4.4 De benadeelde concurrent
Naast werknemers is het denkbaar dat concurrenten willen opkomen tegen (misbruik van) een pre-pack. Zij zijn immers – wegens gebrek aan transparantie – mogelijk gepasseerd als potentiële kopers van de failliete onderneming, en worden vervolgens geconfronteerd met een ‘nieuwe’ afgeslankte concurrent. Op grond van artikel 69 Fw kunnen schuldeisers van de boedel opkomen tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris. Uit de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (betreffende de pre-pack) volgt dat de wetgever heeft bedoeld dat artikel 69 Fw als rechtsmiddel tegen de pre-pack kan worden gebruikt.78 In de praktijk is deze rechtsgang echter te beperkt. Artikel 69 Fw richt zich immers tegen schuldeisers. Benadeelde concurrenten – maar ook een potentiële koper die zich eerder meldde maar is gepasseerd of vakbonden die opkomen voor belangen van werknemers – die tegen een pre-pack willen opkomen zullen dan ook hoogstwaarschijnlijk niet-ontvankelijk verklaard.79
Bovendien kan op grond van artikel 67 Fw niet achteraf worden geageerd tegen een
transactie waar de rechter-commissaris toestemming voor heeft verleend. Belanghebbenden – dus zowel schuldeisers, als werknemers of concurrenten – kunnen slechts de boedel aansprakelijk stellen. In de praktijk zal deze rechtsgang echter zelden zijn vruchten afwerpen.80 Zoals eerder besproken is ook bij een pre-pack – waarbij misbruik van het faillissementsrecht is gemaakt – immers vaak sprake van liquiditeitsproblemen, en zal de boedel dan ook niet toereikend zijn.
77
R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack’, ArbeidsRecht 2014/28.
78 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74, p. 2 (MvT).
79 R.R. Verkerk, M. Windt en T.L. Rozendal, ‘Pre-packs: transparantie en verantwoording achteraf’,
TvI 2014/40.
80 R.R. Verkerk, M. Windt en T.L. Rozendal, ‘Pre-packs: transparantie en verantwoording achteraf’,
TvI 2014/40.
5. Het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I
5.1 Het wetsvoorstel
Op 26 november 2012 kondigde Ivo Opstelten, Minister van Veiligheid en Justitie, in het kader van het wetgevingsprogramma “Herijking faillissementsrecht” een aantal maatregelen aan om het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken.81 Het aangekondigde wetgevingsprogramma rust op drie pijlers, te weten: (i) bestrijding van faillissementsfraude, (ii) bevordering van het reorganiserend vermogen van bedrijven en (iii) de modernisering van de faillissementsprocedure.82 Ter bevordering van de tweede pijler – de bevordering van het reorganiserend vermogen van bedrijven – wordt de Wet continuïteit ondernemingen I ingevoerd (hierna: het “Wetsvoorstel”).
“Met dit wetsvoorstel wordt in de Faillissementswet (Fw) een regeling ingevoerd op basis
waarvan de rechtbank in de aanloop naar een vermoedelijk faillissement of een waarschijnlijke verlening van surseance van betaling een beoogd curator dan wel een beoogd bewindvoerder en een beoogd rechter-commissaris kan aanwijzen zonder dat aan die aanwijzing publiciteit wordt gegeven.”83
Met andere woorden wordt in dit Wetsvoorstel dus de Nederlandse pre-pack in de wet vastgelegd. Vóór de aankondiging van het Wetsvoorstel was het ontbreken van een wettelijke grondslag voor de pre-pack – in verband met de rechtszekerheid – een veelgehoord argument tegen de pre-pack.84
Met de invoering van de wet wordt een tweeledig doel nagestreefd. Allereerst tracht de wet gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen te vergemakkelijken.
Daarnaast beoogt de wet de doorstart van de gezonde delen van een onderneming na faillissement door middel van de pre-pack te versnellen, om waardeverlies en verlies van werkgelegenheid te voorkomen.85
81 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74 (MvT).
82 Kamerbrief voortgangsrapportage Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht, 15 juli 2014. 83
Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74, p. 1 (MvT).
84 Kamerbrief voortgangsrapportage Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht, 15 juli 2014. 85 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74, p. 2 (MvT).
Het Wetsvoorstel is op 22 oktober 2013 ter consultatie en advies naar verschillende instanties gestuurd, en is inmiddels voor advies naar de Afdeling Advisering van de Raad van State gezonden.86
5.2 Gebreken aan het wetsvoorstel
Op grond van het nieuwe 363 lid 1 Fw is – om misbruik of oneigenlijk gebruik van de regeling uit te sluiten – vereist dat de onderneming die aanwijzing van een stille curator verzoekt, aannemelijk maakt dat daarmee: (a) het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers daarmee is gediend, of (b) belangen van maatschappelijke aard, zoals de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid, gebaat zijn.87
Ondanks voornoemde bepaling bepleit de voorzitter van de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten – dhr. mr. drs. W.J.M. van Andel – dat het
Wetsvoorstel onvoldoende bescherming biedt tegen de mogelijkheid van misbruik, en op die grond ontraadde hij het voorontwerp, omdat het zelfs misbruik in de hand zou werken.88
Hij stelt dat de eerste voorziening die misbruik van de pre-pack moet tegengaan – het belang van de gezamenlijke schuldeisers – geen reële voorziening kan zijn, simpelweg omdat de curator geen bevoegdheden heeft om die belangen te behartigen. Hij kan immers geen informatie afdwingen van de verzoekende onderneming, en bovendien mag hij de
schuldeisers niet eens informeren omdat de voorbereiding van het faillissement tenslotte in het geheim plaatsvindt. Bovendien werkt het feit dat de pre-pack in het geheim plaatsvindt eerlijke concurrentie, en dientengevolge een hoogst mogelijke opbrengst bij de verkoop, tegen, zo stelt Van Andel.89
86
http://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i en Kamerbrief voortgangsrapportage Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht 15 juli 2014.
87 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74, p. 3 (MvT).
88 W.J.M. van Andel, Advies van de Nederlandse Orde van Advocaten met betrekking tot ambachtelijk
voorontwerp wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (“pre-pack”), p. 1.
89 W.J.M. van Andel, ‘Advies van de Nederlandse Orde van Advocaten met betrekking tot ambachtelijk
voorontwerp wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (“pre-pack”)’, p. 5-6.
