Masterscriptie
‘De redelijke vergoeding van artikel 1:95a lid 1 NBW’
Naam: mw. F.J.E. (Floranne) van de Hoef Master: Privaatrecht
Track: Privaatrechtelijke rechtspraktijk
Scriptie begeleider: mw. prof. dr. B.E. (Barbara) Reinhartz Tweede lezer: mw. mr. M.I. (Mirella) Peereboom-van
Drunick
Voorwoord
Voor u ligt mijn masterscriptie die ik met veel plezier heb geschreven aan de Universiteit van Amsterdam. Gedurende mijn opleiding en praktijkervaring heb ik een grote voorkeur ontwikkeld voor het familierecht. Tijdens deze master heb ik de vakken huwelijksvermogensrecht en erfrecht gevolgd, die beide aansluiten bij de praktijk van het familierecht. Bijzonder aan dit rechtsgebied vind ik de combinatie van het juridische, het financiële en het emotionele aspect. Het was voor mij dan ook een logische keuze om mijn scriptie te schrijven over een onderwerp uit het personen- en familierecht dan wel het huwelijksvermogensrecht. Een interessant vraagstuk dat raakvlak heeft met het huwelijksvermogensrecht, heeft ertoe geleid dat art. 1:95a lid 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek het onderwerp van deze scriptie behelst. Dit artikel gaat over de samenloop van het ondernemingsrecht en het huwelijksvermogensrecht. Bij de samenloop van twee rechtsgebieden doen zich vaak de interessantste problemen voor. Het ontwikkelen van een visie en zoeken naar een oplossing ten aanzien van een onderwerp waarover in de praktijk nog veel onduidelijkheid bestaat, maakt een scriptie interessant. De resultaten van mijn onderzoek vindt u in deze masterscriptie.
Graag maak ik van deze gelegenheid gebruik om mijn scriptiebegeleider mw. prof. dr. B.E. Reinhartz te bedanken voor haar kritische blik en raadgeving. Ook wil ik graag mijn goede vriendin Bianca van Rijswijk bedanken voor haar advies en het zijn van een geweldige sparringpartner.
Floranne van de Hoef Amsterdam, januari 2019
3 Abstract
Sinds 1 januari 2018 geldt de Wet beperkte gemeenschap van goederen. Op grond van deze wet valt het voorhuwelijks vermogen voortaan buiten de gemeenschap. Indien één van de echtgenoten voorafgaand aan het huwelijk een eenmanszaak heeft, blijft deze onderneming dus buiten de gemeenschap. In een dergelijk geval bepaalt art. 1:95a lid 1 NBW dat een redelijke vergoeding voor de kennis, vaardigheden en arbeid, die een ondernemer ten behoeve van de onderneming heeft aangewend, ten goede komt aan de gemeenschap. Door de wetgever is geen eenduidige en sluitende definitie gegeven van het begrip ‘een redelijke vergoeding’. Voor de omvang en uitwerking van het begrip moet aansluiting worden gezocht bij wat in het maatschappelijk verkeer als wenselijk wordt beschouwd. Het is aan de rechtspraak overgelaten om aan deze open norm invulling te geven.
Na een inleiding is in hoofdstuk 2 de totstandkoming van art. 1:95a lid 1 NBW besproken. Het nieuwe wetsartikel is gebaseerd op de regeling die jarenlang heeft bestaan voor de beperkte gemeenschappen van winst en verlies en inkomsten en vruchten. Ook is bepaald dat art. 1:95a lid 1 NBW directe werking heeft. Dit betekent dat het wetsartikel tevens van toepassing is op echtgenoten die voor 1 januari 2018 zijn gehuwd.
In hoofdstuk 3 is uiteengezet hoe de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen, inkomen en winst in het kader van art. 1:95a lid 1 NBW moeten worden uitgelegd. Van belang is dat een onderscheid wordt gemaakt tussen de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen en dat het inkomen van een ondernemer wordt gevormd door de winst uit de onderneming.
In hoofdstuk 4 is beschreven dat voor de invulling van de open norm aansluiting kan worden gezocht bij de regeling van het periodiek verrekenbeding, bij de uitkeringstest van een B.V. en bij de norminkomens die gelden in een bepaalde branche. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om andersluidende afspraken te maken door middel van het aangaan van huwelijkse voorwaarden.
In hoofdstuk 5 zijn de twee conflicterende uitgangspunten van de nieuwe wet beschreven. Enerzijds is bepaald dat de winst uit een voorhuwelijkse onderneming buiten de beperkte gemeenschap valt en anderzijds is bepaald dat deze winst via een vergoedingsrecht weer in de gemeenschap valt.
Betoogd is dat het wenselijk is om een redelijke vergoeding te betalen, maar dat deze vergoedingsplicht wordt vastgesteld aan de hand van een open norm is onwenselijk.
4
Inhoudsopgave
Voorwoord ... 2
Abstract ... 3
Lijst met afkortingen ... 6
Hoofdstuk 1: Inleiding ... 7
§1.1 Aanleiding ... 7
§1.2 Probleemstelling ... 8
§1.3 Onderzoeksvraag ... 8
§1.4 Onderzoeksmethode ... 9
Hoofdstuk 2: Artikel 1:95a lid 1 NBW ... 10
§2.1 Inleiding ... 10
§2.2 Oude regeling ... 11
§2.3 Nieuwe regeling: totstandkoming artikel 1:95a lid 1 NBW ... 11
§2.3.1 Gedachte achter artikel 1:95 lid 3 en 4 BW ... 12
§2.3.2 Nota van Wijziging I ... 13
§2.3.3 Nota van Wijziging II ... 14
§2.4 Nieuwe regeling ... 14
§2.5 Overgangsrecht ... 15
Hoofdstuk 3: Begrippen onderneming en ondernemingsvermogen, inkomen en winst ... 17
§3.1 Inleiding ... 17
§3.2 Onderneming en ondernemingsvermogen ... 17
§3.2.1 Waardering van ondernemingsvermogen ... 18
§3.2.2 Eigendomskwesties eenmanszaak ... 20
§3.2.3 Urencriterium ... 21
§3.2.4 Zaaksvervangingsregeling ondernemingsvermogen ... 22
§3.3 Inkomen en winst ... 23
Hoofdstuk 4: Een redelijke vergoeding voor kennis, vaardigheden en arbeid... 25
§4.1 Inleiding ... 25
§4.2 Open norm ... 25
§4.3 Kritiek in de literatuur ... 27
§4.4 Vaststellen redelijke vergoeding ... 28
5
§4.4.2 Uitkeringstest ex artikel 2:216 BW ... 31
§4.4.3 Norminkomens ... 32
§4.4.4 Huwelijkse voorwaarden ... 33
Hoofdstuk 5: Twee conflicterende uitgangspunten ... 34
§5.1 Inleiding ... 34
§5.2 Gemeenschapsvermogen ... 34
Hoofdstuk 6: Conclusie ... 37
6 Lijst met afkortingen
Art. Artikel
BW Burgerlijk Wetboek
CBS Centraal Bureau voor de Statistiek NBW Nieuw Burgerlijk Wetboek
OW Overgangswet
7 Hoofdstuk 1: Inleiding
§1.1 Aanleiding
‘Onnodige rechtszekerheid, wetsystematisch niet kloppend, het ontbreken van nut en noodzaak, complexiteit, risico’s voor gehuwden; het gesternte waaronder het nieuwe standaardstelsel van start lijkt te gaan’.1
Dit is de conclusie die Kleefmann2 trekt uit de stemverklaringen van het CDA, de PvdA en de SP naar aanleiding van de stemming over het nieuwe initiatiefwetsvoorstel van de leden Swinkels, Recourt en Van Oosten.3
Verschillende fracties uit de Eerste Kamer hadden veel kritiek op het Wetsvoorstel beperking wettelijke gemeenschap van goederen. Zij zagen niet het nut, de noodzaak en de wenselijkheid in om af te stappen van de wettelijke gemeenschap naar oud recht.4 Zelfs de PvdA-fractie stemde tegen het wetsvoorstel van haar partijgenoot. Ondanks deze kritiek werd het wetsvoorstel, met als hoofddoel de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken, uiteindelijk toch aanvaard. De wettelijke gemeenschap naar nieuw recht is sinds 1 januari 2018 het basisstelsel van het huwelijksvermogensrecht. De grondgedachte van de Wet beperkte gemeenschap van goederen is dat alleen hetgeen wat beide echtgenoten tijdens het huwelijk hebben opgebouwd in de gemeenschap valt.5 Ten aanzien van het voorhuwelijkse ondernemingsvermogen wordt op deze grondgedachte een uitzondering gemaakt door invoering van het nieuwe art. 1:95a lid 1 NBW. Op grond van art. 1:95a lid 1 NBW komt een redelijke vergoeding voor de kennis, vaardigheden en arbeid die een echtgenoot heeft aangewend ten behoeve van een onderneming die buiten de gemeenschap valt, ten bate van de gemeenschap, mits een dergelijke vergoeding niet al op andere wijze ten bate van beide echtgenoten komt of is gekomen. Dit betekent dat de ondernemer de winst van zijn onderneming met zijn/haar echtgenoot moet verrekenen. Met dit artikel wordt een nieuwe beschermingsbepaling voor de niet-ondernemende echtgenoot geïntroduceerd. De omvang van dit vergoedingsrecht is variabel en afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Het betreft
1 Kleefmann, TREMA 2017/8. 2
Friso Kleefmann is senior rechter bij de rechtbank Noord-Holland, redacteur bij het Tijdschrift voor de rechterlijke macht (Trema) en raadsheer-plaatsvervanger.
3 Kamerstukken II 2013/14, 33 987, nr. 2. 4 Breederveld, REP 2017(4) 260.
5
8
hier een open norm waarvan de invulling is overgelaten aan de rechtspraak.6 De strekking van deze bepaling is om te voorkomen dat het resultaat van een onderneming van één van de echtgenoten buiten de gemeenschap valt. Van deze wettelijke regeling kan worden afgeweken door middel van het overeenkomen van huwelijkse voorwaarden.
§1.2 Probleemstelling
De nieuwe vergoedingsregeling uit art. 1:95a lid 1 NBW leidt tot een samenloop van het huwelijksvermogensrecht en het ondernemingsrecht. Bij de samenloop van twee rechtsgebieden doen zich vaak de interessantste problemen voor. Dat is ook hier het geval. Er is namelijk nog veel onduidelijkheid over hoe een onderneming moet worden gewaardeerd en wat wordt verstaan onder de in het huwelijksvermogensrecht nieuw geïntroduceerde begrippen inkomen, winst, onderneming en ondernemingsvermogen. Het is dan ook de vraag of überhaupt moet worden aangesloten bij deze begrippen uit het ondernemingsrecht of dat de invulling moet worden overgelaten aan de rechtspraak.
Naast het feit dat er veel onduidelijkheid bestaat over hoe nader invulling moet worden gegeven aan de vergoedingsregeling, is het ook nog maar de vraag of de regeling wenselijk wordt geacht. Deze vraag speelt voornamelijk omdat sprake is van een open norm. In dit onderzoek zal ik nagaan of het wenselijk is om een redelijke vergoeding te betalen aan de gemeenschap als gevolg van inspanningen ten behoeve van een onderneming die niet tot de gemeenschap behoort. Op dit moment is nog onduidelijk wat ‘een redelijke vergoeding’ voor de kennis, vaardigheden en arbeid is en hoe deze dient te worden vastgesteld.
§1.3 Onderzoeksvraag
Vanwege grote kritiek op het nieuwe artikel 1:95a NBW en de daarmee gepaard gaande onduidelijkheid en onzekerheid, richt mijn wetenschappelijk onderzoek zich op de vraag: ‘Is het wenselijk om een redelijke vergoeding te betalen aan de beperkte gemeenschap als gevolg van arbeidsinspanningen ten behoeve van een onderneming die niet tot de gemeenschap behoort, en meer specifiek, is het wenselijk om voor de vaststelling van deze redelijke vergoeding een open norm te hanteren?’. Bij
6
9
beantwoording van deze vraag beperk ik mij tot de civielrechtelijke aspecten en zal ik de fiscaliteit buiten beschouwing laten. Verder beperk ik mij tot art. 1:95a lid 1 NBW waarbij het gaat over de eenmanszaak en zal ik niet spreken over echtgenoten die hun onderneming drijven in de vorm van een vennootschap zoals geregeld in art. 1:95a lid 2 NBW.
Om een antwoord te formuleren op mijn onderzoeksvraag volgt in hoofdstuk 2 allereerst een uiteenzetting van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1:95a lid 1 NBW. Vervolgens geef ik in hoofdstuk 3 aan hoe de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen, inkomen en winst moeten worden uitgelegd. Deze begrippen spelen een rol bij het vaststellen van een redelijke vergoeding voor de kennis, vaardigheden en arbeid van art. 1:95a lid 1 NBW. In hoofdstuk 4 komt de redelijke vergoeding aan bod en zal besproken worden of, en zo ja, in hoeverre aansluiting kan worden gezocht bij andere berekeningsmethoden in ons rechtssysteem. Vervolgens behandel ik in hoofdstuk 5 de twee conflicterende uitgangspunten van de nieuwe wet. Ten slotte volgt in hoofdstuk 6 de conclusie waarin wordt beargumenteerd of de vergoedingsplicht wel of niet wenselijk is.
§1.4 Onderzoeksmethode
Het eindresultaat van dit onderzoek zal een bijdrage leveren aan de discussie of een redelijke vergoeding ex art. 1:95a lid 1 NBW wenselijk is en geeft aan hoe deze vervolgens dient te worden vastgesteld. De methode van dit onderzoek is van klassiek juridische aard. Door de vraag of het wenselijk is om een (redelijke) vergoeding te betalen aan de gemeenschap als gevolg van inspanningen ten behoeve van een onderneming die niet tot de gemeenschap behoort, krijgt dit onderzoek een sterk normatief karakter. Het onderzoek zal worden verricht aan de hand van de wet, wetsgeschiedenis, jurisprudentie, relevante literatuur en onderzoeken.
10 Hoofdstuk 2: Artikel 1:95a lid 1 NBW
§2.1 Inleiding
Gedurende het huwelijk alles delen vanuit ultieme lotsverbondenheid en het romantische beeld voor altijd bij elkaar te blijven: de gedachte die eeuwenlang de basis heeft gevormd voor de wettelijke gemeenschap van goederen.7 In de literatuur wordt deze wettelijke gemeenschap beschreven als ‘een vermogensgemeenschap met een ingrijpende vorm van vermogensrechtelijk samengaan’8
. Het Nederlandse stelsel is op internationaal niveau echter uitzonderlijk en gezien de maatschappelijke veranderingen sterk achterhaald.9 Tegenwoordig eindigt een aanzienlijk aantal van de huwelijken door echtscheiding, trouwen mensen op een latere leeftijd en is het aantal mensen dat hertrouwt sterk toegenomen.10 Daarnaast wordt steeds vaker getrouwd op basis van huwelijkse voorwaarden.11 Kortom, de wettelijke gemeenschap naar oud recht was verouderd en aan vernieuwing toe. Met de Wet beperkte gemeenschap van goederen wordt de gedachte van ultieme lotsverbondenheid en de romantische gedachte verlaten. Hiervoor komt een meer praktische benadering van het huwelijk in de plaats die aansluit bij de huidige maatschappelijke ontwikkelingen.
Eén van die ontwikkelingen is de forse toename van het aantal startende ondernemers met een eenmanszaak.12 In de wettelijke gemeenschap naar oud recht was er niets geregeld omtrent de echtgenoot met een eenmanszaak. Uit onderzoek bleek echter dat echtgenoten het redelijk vinden om na een scheiding te verdelen wat zij tijdens het huwelijk aan gemeenschappelijk vermogen hebben opgebouwd.13 Met de Wet beperkte gemeenschap van goederen vallen er aan de ene kant meer ondernemingen buiten de gemeenschap dan vroeger, maar introduceert het nieuwe art. 1:95a lid 1 MBW aan de andere kant wel een vergoedingsrecht voor de echtgenoot-ondernemer. De grondgedachte van de wettelijke gemeenschap naar
7 Handelingen II 2015/16, nr. 56-11, p. 2. 8 Klaassen & Eggens 2005, p. 93. 9
Kamerstukken II 2013/14, nr. 3, p. 2.
10 CBS 2018.
11 Schols & Hoens, WPNR 2012/6956, p. 943-953. 12 CBS 2015.
13
11
nieuw recht is dat wat tijdens het huwelijk wordt verdiend binnen de gemeenschap valt. Deze gedachte sluit aan bij veelvoorkomende situaties in de notariële praktijk.14 Artikel 1:95a lid 1 NBW bepaalt dat aan de gemeenschap een redelijke vergoeding toekomt wanneer één van de echtgenoten voorhuwelijks ondernemingsvermogen heeft en uit dit vermogen zijn inkomen haalt zonder dit te laten uitkeren.15 Zo zal een ondernemer de ten tijde van het huwelijk gemaakte en gereserveerde winst op enigerlei wijze moeten verrekenen met zijn of haar echtgenoot door middel van een vergoeding aan de gemeenschap. In dit hoofdstuk zal de totstandkoming van art. 1:95a lid 1 NBW besproken worden waarbij een onderscheid dient te worden gemaakt tussen huwelijken die vóór en die na 1 januari 2018 zijn gesloten.
§2.2 Oude regeling
Voor de invoering van de Wet beperkte gemeenschap van goederen, was sprake van een wettelijke gemeenschap van goederen. Bij deze wettelijke gemeenschap van goederen viel het voorhuwelijks vermogen van rechtswege door boedelmenging in de wettelijke gemeenschap. Tot die gemeenschap behoorden in beginsel alle goederen en schulden die de echtgenoten bij aanvang van het huwelijk hadden en alle goederen en schulden die zij staande het huwelijk verkregen en waren aangegaan, alsmede de verkrijgingen krachtens schenking of erfrecht.16
§2.3 Nieuwe regeling: totstandkoming artikel 1:95a lid 1 NBW
Tot de wettelijk beperkte gemeenschap van goederen behoren in beginsel niet de voorhuwelijkse goederen en schulden van de echtgenoten en ook niet de verkrijgingen krachtens schenking of erfrecht, ongeacht of deze voor of tijdens het huwelijk worden verkregen. Voorhuwelijkse goederen die aan beide echtgenoten toebehoren, vallen wel in de wettelijk beperkte gemeenschap. Hierdoor is bij de wettelijke beperkte gemeenschap sprake van drie vermogens, namelijk beider privévermogens van de echtgenoten en het gemeenschappelijk vermogen.17
De Wet beperkte gemeenschap van goederen heeft, zoals gezegd, als uitgangspunt dat voorhuwelijks vermogen en vruchten daarvan buiten de gemeenschap blijven. Dit zou betekenen dat inkomen uit een voorhuwelijkse (privé)onderneming geheel buiten 14 Huijgen, JBN 2017/10. 15 Kleefmann, Trema 2017/8. 16 Artikel 1:94 oud BW. 17 Kraan 2017, p. 64.
12
de gemeenschap blijft. De initiatiefnemers zijn van mening dat dit niet gewenst is. Zij schetsten namelijk de situatie waarin één van de echtgenoten kort voor sluiting van het huwelijk een eigen onderneming is gestart waar hij gedurende het huwelijk met zijn kennis en vaardigheden veel tijd en energie in heeft gestoken. Het werd door de initiatiefnemers onredelijk geacht dat al de inspanning van de echtgenoot niet ten bate van de gemeenschap zou komen. Zij vinden daarom dat voor inspanning en kennis een redelijke vergoeding aan de gemeenschap moet worden betaald.18 In de volgende subparagrafen wordt de totstandkoming van art. 1:95a lid 1 NBW besproken.
§2.3.1 Gedachte achter artikel 1:95 lid 3 en 4 BW
Om het voorhuwelijkse ondernemingsvermogen te regelen, is in eerste instantie een nieuw derde lid toegevoegd aan het huidige art. 1:95 BW.19 Indien één van de echtgenoten inkomen geniet uit voorhuwelijks ondernemingsvermogen zonder dit te laten uitkeren, dan zou dit vermogen zonder het toegevoegde derde lid buiten de gemeenschap blijven.
De bepaling van art. 1:95 lid 3 BW heeft jarenlang bestaan voor de beperkte gemeenschappen van winst en verlies en van vruchten en inkomsten en was opgenomen in art. 1:126 oud BW.20 Op grond van art. 1:126 lid 2 en 3 oud BW kwam ten bate of ten laste van de gemeenschap een vergoeding ter grote van de winsten en verliezen van het beroep of bedrijf van de echtgenoot-ondernemer. Dit vergoedingsrecht werd vastgesteld aan de hand van normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk werden beschouwd.
De regeling omtrent de gemeenschap van vruchten en inkomsten was opgenomen in de artikelen 1:124-127 oud BW. Bij een gemeenschap van vruchten en inkomsten behoorde voorhuwelijks vermogen tot het privévermogen van ieder van beide echtgenoten. Alleen wat door echtgenoten tijdens het huwelijk werd verkregen, was gemeenschappelijk, tenzij een goed bij verkrijging voor meer dan de helft uit privévermogen werd betaald.21 Een onderneming van één van de echtgenoten behoorde tot zijn/haar privévermogen, maar de inkomsten/winsten hieruit kwamen ten goede aan de gemeenschap. Wanneer door partijen een gemeenschap van winst
18 Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 3. 19 Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 3. 20 Kamerstukken II 2014/15, 33 897, nr. 8, p. 13. 21
13
en verlies werd overeengekomen, golden dezelfde bepalingen als voor de gemeenschap van vruchten en inkomsten, met uitzondering van art. 1:127 oud BW.22 Dit artikel voorzag in een draagplichtregeling bij de ontbinding van de gemeenschap.23 Voor zover het actief van de gemeenschap bij de ontbinding niet toereikend was om het passief te voldoen, werden de gemeenschapsschulden gedragen door de echtgenoot van wiens zijde de schulden in de gemeenschap waren gevallen.24 Bij de berekening van de draagplicht werd rekening gehouden met de vergoedingsrechten van art. 1:126 lid 2 oud BW, art. 1:95 lid 2 en art. 1:96 lid 2 BW. Het vergoedingsrecht van art. 1:126 lid 2 oud BW is door de initiatiefnemers opgenomen in art. 1:95 lid 3 en 4 BW. In dit artikel ging het om een regeling van winsten en verliezen van een voorhuwelijkse onderneming die buiten de gemeenschap valt. Deze regeling sloot aan bij de gedachte van het nieuwe stelsel dat wat gedurende het huwelijk wordt verdiend in de (beperkte) gemeenschap valt en rechtvaardigt daarmee de gedachte om af te wijken van de hoofdregel dat vruchten van privégoederen evenmin in de gemeenschap vallen.25 De initiatiefnemers geven hierbij ook aan dat vruchten in de zin van art. 1:94 lid 6 NBW niet gelijkgesteld kunnen worden met de winsten en verliezen zoals opgenomen in art. 1:95 lid 3 en 4 BW.26 Op grond van art. 1:141 lid 4 en 5 BW en de vervallen regeling van art. 1:126 oud BW is het voor de echtgenoot-ondernemer niet mogelijk om winsten op te potten. De echtgenoot van de ondernemer zal daardoor meedelen in de winsten en verliezen van een buiten de gemeenschap vallende onderneming.
§2.3.2 Nota van Wijziging I
Vanwege opmerkingen in de literatuur is bovenstaande regeling bij de eerste nota van wijziging echter aangepast. 27 Ten eerste werd het als onwenselijk geoordeeld dat door de voorgestelde regeling de echtgenoot van de ondernemer zou worden blootgesteld aan ondernemersrisico’s nu ook verliezen ten laste van de gemeenschap zouden komen. Ten tweede was er onduidelijkheid over de vraag welk winstbegrip gehanteerd moest worden.28 Voor de berekening van het vergoedingsrecht dient dus
22 Stille, GS Personen- en familierecht, art. 1:128 oud BW, aant. 2. 23 Stille, GS Personen- en familierecht, art. 1:127 oud BW, aant. 2. 24
Artikel 1:127 oud BW.
25 Artikel 1:94 lid 6 nieuw BW.
26 Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 8, p. 45. 27 Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 11, p. 4-5. 28
14
geen aansluiting te worden gezocht bij de regeling van de beperkte gemeenschappen van winst en verlies en vruchten en inkomsten. Er is gekozen voor een minder vergaande regeling. Deze regeling houdt in dat indien een echtgenoot door middel van kennis, vaardigheden en arbeid inkomen verwerft, dit inkomen ten gunste dient te komen aan de gemeenschap. Ingeval een echtgenoot tijdens het huwelijk inspanningen verricht ten aanzien van vermogen dat niet in de gemeenschap valt, dan zal het resultaat van deze inspanningen ten goede moeten komen aan de gemeenschap. Ingeval een echtgenoot inspanningen verricht in de vorm van werkzaamheden, of arbeid verricht ten behoeve van een onderneming die niet tot de gemeenschap behoort, zal aan de gemeenschap een redelijke vergoeding of beloning toekomen.29
§2.3.3 Nota van Wijziging II
Om te zorgen voor een betere uitvoerbaarheid van de wettelijke regeling is het voorgestelde art. 1:95 lid 3 BW bij tweede nota van wijziging opgenomen in een zelfstandig artikel 1:95a lid 1 NBW.30 In het nieuwe artikel is het woord ‘ondernemingsvermogen’ vervangen door het woord ‘onderneming’. Artikel 1:95 BW bevat een regeling van zaaksvervanging terwijl het nieuwe art. 1:95a NBW gaat over een regeling van vergoedingsrechten. Het is daarom logischer om deze regeling op te nemen in een apart artikel.
§2.4 Nieuwe regeling
Op grond van art. 1:95a lid 1 NBW komt een redelijke vergoeding voor de kennis, vaardigheden en arbeid die een echtgenoot ten behoeve van de onderneming heeft aangewend ten bate van de gemeenschap, voor zover deze vergoeding niet al op andere wijze ten bate van beide echtgenoten komt of is gekomen.31 Uitgangspunt van de regeling is dat het resultaat van de inspanningen ten behoeve van een onderneming die niet tot de gemeenschap behoort, in de vorm van een redelijke vergoeding of beloning wel ten goede van de gemeenschap dient te komen. De omvang van dit vergoedingsrecht is variabel en afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Het betreft hier een open norm waarvan de invulling
29 Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 11, p. 4. 30 Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 16. 31
15
is overgelaten aan de rechtspraak.32 Een belangrijk uitgangspunt bij de vaststelling van het vergoedingsrecht is dat de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt.33 Indien er sprake is van verliesgevendheid, zal er daarom geen vermogen aan de onderneming worden onttrokken.34 Als toelichting op deze norm wordt in de parlementaire geschiedenis van art. 1:95a lid 1 NBW een voorbeeld gegeven. Het betreft de situatie dat kort voor het huwelijk een onderneming is gestart waarvan de waarde van de onderneming vooral door arbeidsinspanningen van de echtgenoot-ondernemer gedurende het huwelijk is toegenomen. De redelijke vergoeding zal hierdoor gelijk zijn aan de eindwaarde van de onderneming.35 Verder is het nog niet duidelijk of het vergoedingsrecht ten laste van de echtgenoot-ondernemer komt of ten laste van de onderneming.36
Nu veel ondernemers trouwen op basis van huwelijkse voorwaarden heeft de regeling van art. 1:95a lid 1 NBW het karakter van een vangnetbepaling. Indien echtgenoten trouwen zonder het opmaken van huwelijkse voorwaarden en één van de echtgenoten een voorhuwelijkse onderneming heeft, dient art. 1:95a lid 1 NBW als juridische basis voor een vergoedingsrecht.
§2.5 Overgangsrecht
In de parlementaire stukken is de indruk gewekt dat de Wet beperkte gemeenschap van goederen alleen van toepassing zou zijn op huwelijken gesloten op of na 1 januari 2018. Dat is immers de datum van inwerkingtreding van de Wet beperkte gemeenschap van goederen. Ten aanzien van art. 1:95a lid 1 NBW is dit echter een misvatting. Het overgangsrecht van artikel IV37 spreekt namelijk over vóór 1 januari 2018 ontstane gemeenschappen - waarop het huwelijksvermogensrecht naar oud recht van toepassing is - en niet over vóór 1 januari 2018 gesloten huwelijken. De regeling van art. 1:95a lid 1 NBW was in het oude recht niet nodig geweest voor ondernemingen die ten huwelijk waren aangebracht. Deze vielen op grond van art. 1:94 lid 1 jo. lid 2 oud BW namelijk van rechtswege in de gemeenschap. Voor een onderneming die krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule is verkregen, is dit een ander verhaal. Deze onderneming behoort tot het privévermogen 32 Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 11, p. 4. 33 HR 2 maart 2001, NJ 2001/584; HR 8 juni 2012, NJ 2012/365. 34 Kamerstukken I 2016/17, 33 987, nr. G, p. 1-2. 35 Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 11, p. 4. 36 Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 10, p. 21; Kamerstukken I 2016/17, 33 987, nr. C, p. 25. 37 Kamerstukken II 2013/14, 33 987, nr. 3, p. 21.
16
van één van de echtgenoten. De wetgever heeft op grond van art. 68a Overgangswet NBW aan art. 1:95a lid 1 NBW directe werking ontleend. Dit betekent dat de regeling ook van toepassing is op ondernemingen die naar oud recht buiten de gemeenschap vallen.
Kortom, het nieuwe vergoedingsrecht gaat dus ook een rol spelen voor mensen die een privéonderneming hebben verkregen onder uitsluitingsclausule naar oud recht.38 In de overgangsbepaling van de Wet beperkte gemeenschap van goederen is alleen voor de artikelen 1:94 en 1:96 lid 3 oud BW bepaald dat deze van toepassing zijn op gemeenschappen ontstaan op of na 1 januari 2018.39
De minister40 zou graag zien dat ook ten aanzien van de redelijke vergoeding voor een ondernemer ex art. 1:95a (lid 1) NBW wordt afgeweken van de hoofdregel van het overgangsrecht (onmiddellijke werking). Directe werking zou namelijk een te ingrijpende wijziging met zich mee brengen en leiden tot veel rechtsonzekerheid. In het voorstel41 dat ter consultatie ligt, wordt bepaald dat het geregelde vergoedingsrecht van art. 1:95a lid 1 NBW niet geldt voor huwelijken die zijn gesloten vóór 1 januari 2018. Het zou namelijk niet gewenst zijn om echtgenoten, die geruime tijd zijn gehuwd in een wettelijke gemeenschap van goederen naar oud recht, te confronteren met een dermate ingrijpende regeling. Daarbij komt dat art. 1:95a (lid 1) NBW volgens de minister onlosmakelijk is verbonden met de nieuwe Wet beperkte gemeenschap van goederen. Het artikel sluit aan bij de gedachte van de nieuwe wet, dat al hetgeen tijdens het huwelijk door arbeidsinspanningen wordt verdiend aan beide echtgenoten toekomt. Door art. 1:95a (lid 1) NBW uit te sluiten van onmiddellijke werking wordt een huwelijkse gevangenschap tegengaan en zal de onduidelijkheid rondom de toepassing van het artikel op huwelijken gesloten vóór de inwerkingtreding van de wet worden weggenomen.
Zolang het voorstel niet wordt aangenomen, geldt het vergoedingsrecht echter nog voor iedereen vanaf 1 januari 2018.
38 Stollenwerck, FTV 2018/01.
39 Kamerstukken II 2013/14, 33 987, nr. 3, p. 21. 40 Sander Dekker, Minister voor Rechtsbescherming. 41
17
Hoofdstuk 3: Begrippen onderneming en ondernemingsvermogen, inkomen en winst
§3.1 Inleiding
Vanuit de literatuur en politiek is veel kritiek geleverd op het gebruik van de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen, inkomen en winst. Deze begrippen dienen gehanteerd te worden bij het vaststellen van de redelijke vergoeding van art. 1:95a lid 1 NBW.42 Het is onduidelijk hoe deze begrippen in het kader van het huwelijksvermogensrecht geïnterpreteerd moeten worden. De begrippen zijn in de toelichting op de wet namelijk niet nader omschreven. Tevens is er geen consistentie in het gebruik van de twee begrippen ondernemingsvermogen en onderneming.43
Om art. 1:95a lid 1 NBW te kunnen toepassen in de praktijk is het van groot belang dat duidelijk is wat de waarderingsgrondslag voor de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen is en welke uitgangspunten gehanteerd moeten worden bij de vaststelling van het inkomen en de winst.44 In dit hoofdstuk worden de verschillende begrippen besproken.
§3.2 Onderneming en ondernemingsvermogen
Bij nota van wijziging is het woord ‘ondernemingsvermogen’ vervangen door het woord ‘onderneming’. De inhoud of strekking van de bepaling is verder niet gewijzigd. Het blijft raadselachtig wat de reden is geweest van deze wijziging. De enkele uitleg die de initiatiefnemers geven, is dat deze wijziging de consistentie ten goede komt.45
Vanuit de literatuur is niet alleen kritiek geleverd op deze wijziging, maar ook op het feit dat de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen niet consequent worden gebruikt in de toelichting op de wet.46 Het begrip onderneming is een economisch begrip. Dit begrip wordt omschreven als een organisatorisch verband, bestaande uit arbeid en kapitaal, dat gericht is op duurzame deelneming aan het
42 Lieber, FJR 2016/55, p. 3, Labohm, EB 2017/11, p. 2 en Labohm & Kavelaars-Niekoop, WFR
2017/92, p. 2.
43 Labohm & Kavelaars-Niekoop, WFR 2017/92, p. 2. 44 Labohm & Kavelaars-Niekoop, WFR 2017/92, p. 2. 45 Kamerstukken II 2015/16, 33 987, nr. 16, p. 3. 46
18
economisch verkeer.47 Het doel van een onderneming is het behalen van winst.48 Het ondernemingsvermogen wordt gevormd door de activa en passiva van een onderneming. Dit vermogen is geen ´zelfstandig´ goed ten aanzien waarvan op grond van art. 1:94 lid 2 NBW kan worden bepaald dat het buiten de gemeenschap valt. Het zijn de tot het ondernemingsvermogen behorende goederen die buiten de gemeenschap vallen. In de literatuur wordt ook wel gesproken over: ‘op grond van clausulering van de gemeenschap uitgesloten goederen’.49
In de volgende subparagrafen wordt besproken hoe invulling kan worden gegeven aan de begrippen onderneming en ondernemingsvermogen.
§3.2.1 Waardering van ondernemingsvermogen
In beginsel zijn voor de waardering van het ondernemingsvermogen drie hoofdmethoden te onderscheiden. De waarde van de onderneming kan worden bepaald op basis van de activa en passiva (de intrinsieke waardemethode), aan de hand van de winst (de rentabiliteitsmethode) en door middel van kasstromen (de Discountend Cash Flow methode).50 Achtereenvolgens zullen de verschillende methodes besproken worden.
i. De intrinsieke waardemethode:
Indien het ondernemingsvermogen wordt gewaardeerd op basis van de activa en passiva kan rekening worden gehouden met zogenaamde stille reserves.51 Deze reserves kunnen ontstaan doordat de werkelijke waarde van de activa niet overeenkomt met de boekwaarde. Daarnaast kan de waarde van een onderneming ook toenemen door intrinsieke waardestijgingen van de activa.52 Deze waarderingsmethode is gebaseerd op het verleden en houdt geen rekening met de waardeontwikkeling van het ondernemingsvermogen in de toekomst.53
ii. De rentabiliteitswaarde methode:
Bij deze waarderingsmethode wordt uitgegaan van de winst, de genormaliseerde winst vermenigvuldigd met een factor. Partijen moeten overeenkomen op welke wijze de winst dient te worden vastgesteld en met welke factor deze winst
47 Bier 2016, p. 32.
48 Van Schilfgaarde 2016, p. 20.
49 Van Mourik & Verstappen 2014, p. 17. 50
Van Sluis & Schrijnemaekers, FBN 2004/21; De Bruijn, EB 2013/3; Van der Zanden, WPNR 2016/7119; Labohm EB 2006, 58.
51 Van Sluis & Schrijnemaekers, FBN 2004/21; Labohm, EB 2006, 58. 52 HR 3 oktober 1997, NJ 1998/383 m.nt. WMK.
53
19
vermenigvuldigd dient te worden.54 Ook deze methode is gericht op het verleden, omdat het te verwachten resultaat wordt gebaseerd op gerealiseerde resultaten.55
iii. De Discountend Cash Flow methode:
Indien het ondernemingsvermogen wordt gewaardeerd op basis van de kasstromen wordt de economische waarde van de activa bepaald aan de hand van toekomstige geldstromen. Deze geldstromen zijn gewaardeerd tegen de contante waarde.56 De geldstromen worden contant gemaakt met een kostenvoet voor het geïnvesteerde vermogen, de Weighted Average Cost of Capital (WACC)57.58 Het uitgangspunt van deze methode is voortzetting van de activiteiten van de onderneming (‘going concern’). De waarde die wordt berekend wordt ook wel de voortzettingswaarde genoemd.59 Voor een ondernemer met een eenmanszaak is de Discountend Cash Flow methode niet de meest geschikte methode, omdat hiervoor vaak juiste prognoses ontbreken.60
Labohm61 is van mening dat de branche waarbinnen een ondernemer zijn onderneming exploiteert, bepalend is voor het antwoord op de vraag welke ondernemingsmethode gehanteerd dient te worden.62 In dit kader is van belang om een onderscheid te maken tussen de waarde van het ondernemingsvermogen enerzijds en de prijs waarvoor het vermogen van de onderneming in de verdeling moet worden betrokken anderzijds. De prijs waarvoor het vermogen van de onderneming in de verdeling dient te worden betrokken is grotendeels afhankelijk van subjectieve factoren, zoals de redelijkheid en billijkheid.63 Wat in het maatschappelijk verkeer als redelijk en billijk moet worden beschouwd, is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden van het geval. Uit de rechtspraak blijkt dat in familierechtelijke verhoudingen een strengere eis wordt gesteld aan de eisen
54 Labohm EB 2006, 58, p. 3.
55 De Bruijn, EB 2013/3, p. 4; Van der Zanden, WPNR 2016/7119, p. 708-709. 56
Van Sluis & Schrijnemaekers, FBN 2004/21; Labohm, EB 2006, 58, p. 3.
57 De Weighted average cost of capital (WACC) bestaat uit het gewogen gemiddelde van het eigen
vermogen en het vreemd vermogen van een onderneming.
58 Labohm, EB 2006, 58, p. 3; Van der Zanden, WPNR 2016/7119, p. 708. 59 Artikel 35c lid 1 Successiewet 1956.
60
Labohm, EB 2006, 58, p. 3.
61 Alexander Labohm is senior raadsheer aan het Gerechtshof Den Haag, rechter-plaatsvervanger bij
de Rechtbank Gelderland en auteur op het gebied van het familierecht.
62 Labohm, EB 2006, 58, p. 4. 63
20
van redelijkheid in billijkheid. Dit komt omdat de continuering van de onderneming daar centraal staat.64
Omdat in het huwelijksvermogensrecht niet één methode de standaard is, kan geconcludeerd worden dat de waarde van de onderneming wordt vastgesteld op basis van de waarderingsmethode die door partijen is overeengekomen. Indien door partijen geen overeenstemming wordt bereikt over welke methode dient te worden toegepast, kunnen zij de hulp inschakelen van een deskundige.
§3.2.2 Eigendomskwesties eenmanszaak
De rechtsvorm eenmanszaak is niet geregeld in het Burgerlijk Wetboek. De reden hiervan is dat de eenmanszaak niet als een rechtssubject, een zelfstandig drager van rechten en plichten, kan worden aangemerkt. Bij een eenmanszaak gaat het om een vorm van bedrijfsuitoefening waarbij de natuurlijk persoon degene is die de onderneming drijft. Civielrechtelijk wordt de onderneming geïdentificeerd met deze natuurlijke persoon.65 In het Burgerlijk Wetboek is het daarom niet de onderneming, maar de ondernemer die als rechtssubject wordt aangemerkt. Daarnaast wordt aan het ondernemingsvermogen geen goederenrechtelijke zelfstandigheid toegekend. Dit heeft tot gevolg dat het eigen vermogen van de ondernemer en het ondernemingsvermogen samen één vermogen vormen.66 Een ondernemer is dus met zijn gehele vermogen aansprakelijk voor de schulden van de onderneming. Ten slotte ontstaat een eenmanszaak vormvrij en is enkel inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel een vereiste.
Voor een ondernemer die gaat trouwen, dient bij de keuze van het huwelijksvermogensregime een afweging gemaakt te worden tussen enerzijds het belang van de onderneming en anderzijds het belang van de andere echtgenoot om mee te delen in de vermogenstoename van de onderneming. Wanneer echtgenoten kiezen om te trouwen in een wettelijke gemeenschap naar nieuw recht, zal een voorhuwelijkse onderneming of een onderneming die door middel van erfenis of schenking is verkregen op grond van art. 1:94 lid 2 NBW buiten de gemeenschap vallen. Dit heeft tot gevolg dat de vruchten uit deze onderneming in beginsel
64 HR 9 mei 1952, NJ 1953/563; HR 16 januari 1981, NJ 1981/312; Hof 's-Gravenhage 4 augustus
2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AR2196.
65 Hamers, Van Ravesteyn & Schmidt 1988, p. 17. 66
21
evenmin in de gemeenschap vallen en dus alleen toekomen aan de echtgenoot-ondernemer.
§3.2.3 Urencriterium
Ondernemers komen alleen in aanmerking voor bepaalde ondernemersfaciliteiten67 indien zij voldoen aan het urencriterium. Dit criterium bestaat uit twee vereisten. Ten eerste dient een ondernemer gedurende het kalenderjaar ten minste 1225 uur te besteden aan de voor eigen rekening gedreven onderneming. Ten tweede is vereist dat van de totale tijd die een ondernemer besteedt aan de onderneming, arbeid in dienstbetrekking en overige werkzaamheden, hij meer dan 50% besteedt aan zijn onderneming.68 Dit laatste vereiste wordt ook wel het grotendeelscriterium genoemd. Op grond van art. 3.6 lid 1 onder b Wet IB is dit criterium niet van toepassing op de startende ondernemer.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het urencriterium van 1225 uur een gevolg is van het feit dat de ondernemer hoofdzakelijk zijn tijd moet besteden aan het drijven van de onderneming.69 Om te voldoen aan dit criterium moet het gaan om ‘het verrichten van werkzaamheden in de zin van afdelingen 3.3 (belastbaar loon) en 3.4 (belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden) Wet IB.70 In de literatuur en rechtspraak is bepaald dat ook de indirecte uren meetellen voor het urencriterium. Het gaat om uren die zijn besteed aan het reizen voor woon- werkverkeer, personeelsuitjes, vakbondactiviteiten en studie.71 Tevens tellen ook de gewerkte uren in dienstbetrekking mee, indien tijdens deze dienstbetrekking werkzaamheden zijn verricht voor de eigen onderneming.72 Door toetsing zal worden vastgesteld of de uren die zijn besteed aan de dienstbetrekking en de uren die zijn besteed aan de onderneming elkaar wederzijds uitsluiten.73
Kortom, de uren die worden besteed aan de onderneming, de dienstbetrekking en overige werkzaamheden zijn relevant voor het urencriterium. Hiervan zijn alle uren
67
De oudedagreserve (art. 3.67 Wet IB), de zelfstandigenaftrek (art. 3.76 Wet IB), de aftrek voor speur- en ontwikkelingswerk (art. 3.77), de meewerkaftrek (art. 3.78) en de MKB-vrijstelling (art. 3.79a Wet IB).
68 Artikel 3.6 lid 1 onder b Wet IB.
69 Kamerstukken II 1997-98, 25 690, nr. 3, p. 4. 70
Artikel 3.6 lid 1 onder a Wet IB.
71 HR 14 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5827; HR 10 december 2010,
ECLI:NL:HR:2010:BO6852; Hof ’s-Hertogenbosch 14 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5420.
72 Hof Arnhem 9 november 2006, ECLI:NL:GHARN2007:BB8125. 73
22
die feitelijk zijn besteed aan de onderneming van belang voor de vergoedingsplicht van art. 1:95a lid 1 NBW. Als gevolg van arbeidsinspanning ten behoeve van een eigen onderneming komt namelijk een redelijke vergoeding ten bate van de gemeenschap. De arbeidsuren worden dus meegenomen bij het betalen van de redelijke vergoeding in de zin van art. 1:95a lid 1 NBW. Hieruit volgt dat het vergoedingsrecht in direct verband staat met hetgeen kan worden toegerekend aan arbeidsinspanning. Kortom, hoe meer arbeidsinspanning, des te hoger de vergoeding.
§3.2.4 Zaaksvervangingsregeling ondernemingsvermogen
Door de Wet beperkte gemeenschap van goederen zullen meer goederen buiten de gemeenschap vallen. In de literatuur is men van mening dat hierdoor de problematiek omtrent de regeling van zaaksvervanging en de regeling inzake vergoedingsrechten zal toenemen. Labohm en Huijgen74 vinden dat de wetgever bij de totstandkoming van het vergoedingsrecht ex art. 1:95a lid 1 NBW onvoldoende rekening heeft gehouden met de zaaksvervangingsregeling.75 Omdat de eenmanszaak geen afgescheiden vermogen heeft, zal ten aanzien van de bedrijfsmiddelen moeten worden beoordeeld of sprake is van zaaksvervanging. Het leerstuk van zaaksvervanging, waarbij een goed wordt omgezet in een ander goed, is geregeld in art. 1:95 BW. Indien een goed voor meer dan de helft met privévermogen wordt gefinancierd, gaat dit goed tot het privévermogen van de verkrijgende echtgenoot behoren.76 Wanneer een goed voor meer dan de helft met gemeenschapsvermogen wordt gefinancierd, behoort dit goed toe aan de gemeenschap.77 Indien een voorhuwelijks bedrijfsmiddel ten tijde van het huwelijk wordt vervangen, zal op basis van art. 1:95 BW getoetst moeten worden of het nieuwe bedrijfsmiddel wel of niet tot het privévermogen van de echtgenoot-ondernemer behoort.
Verder is in artikel 1:95 BW ook een regeling betreffende de récompenses en de reprises opgenomen. Dit zijn de vergoedingsrechten tussen een privévermogen en de gemeenschap indien een goed gedeeltelijk is betaald met privégoederen en gedeeltelijk met gemeenschapsgoederen. Bij récompense bestaat er een vergoedingsplicht aan de gemeenschap en bij reprise is er sprake van een
74
Pim Huijgen is hoogleraar Notarieel recht, hoofdredacteur van Juridische Berichten voor het Notariaat (JBN) en auteur van verschillende publicaties.
75 Labohm, EB 2017/11; Huijgen, JBN 2017/45. 76 Artikel 1:95 lid 1 BW.
77
23
vergoedingsplicht aan een echtgenoot.78 Het beloop van deze vergoedingsrechten gaat via de beleggingsleer van art. 1:87 lid 2 en 3 BW.79
Het zal voor echtgenoten dermate lastig zijn om na een (langdurige) huwelijksperiode vast te stellen of een goed behoort tot het privévermogen van één van de echtgenoten of tot het gemeenschapsvermogen. Het is daarom belangrijk om goed te administreren uit welk vermogen het goed is gekocht en aan wie het goed is geleverd. Indien een ondernemer zijn administratie niet goed bijhoudt of uitgaat van verkeerde vermogensetikettering, kan dit grote financiële gevolgen hebben.80 Als een echtgenoot niet kan bewijzen dat een goed tot zijn of haar privévermogen behoort, heeft bovendien te gelden dat het goed wordt aangemerkt als een gemeenschapsgoed.81
Van belang is dat de hierboven besproken regeling van zaaksvervanging ex art. 1:95 BW dient te worden onderscheiden van de regeling inzake het vergoedingsrecht ex art. 1:95a lid 1 NBW. Het gaat wel degelijk om twee totaal verschillende regelingen. Dit wordt ook door de initiatiefnemers nogmaals benadrukt in een brief aan de Tweede Kamer.82 In die brief wordt vermeld dat het vergoedingsrecht van artikel 1:95a lid 1 NBW geen vergoedingsvordering is in de zin van art. 1:95 jo. art. 1:87 BW. De verplichting kan eerder worden aangemerkt als een variant op de periodieke verrekenvordering ex art. 1:141 (lid 4 en 5) BW. Er is geen sprake van betaling uit een ander vermogen of de omstandigheid dat de verkrijging of verbetering van een goed wordt gefinancierd met het privévermogen van de andere echtgenoot. Er is sprake van een beloning.
§3.3 Inkomen en winst
In het Nederlandse rechtssysteem kennen wij geen duidelijk civielrechtelijk inkomensbegrip. Het is dan ook de vraag hoe invulling moet worden gegeven aan het begrip ‘inkomen’. Mogelijk kan aansluiting worden gezocht bij het begrip belastbaar inkomen volgens de Wet IB.83 Het inkomen van een ondernemer wordt gevormd door de winst uit de onderneming. Op grond van art. 3.8 Wet IB wordt onder winst
78 Artikel 1:95 lid 1 en 2 tweede volzin BW. 79 HR 12 juni 1987, NJ 1988/150 (Kriek/Smit). 80
Labohm & Kavelaars-Niekoop, WFR 2017/92, p. 4; Lamers, WFR 2006/159, p. 2-3.
81 Artikel 1:94 lid 8 nieuw BW.
82 Kamerstukken II 2015/16, 33 987, nr. 17, p. 2.
83 Afdelingen 3.2 (Belastbaar inkomen uit werk en woning) en 3.3 (Belastbare winst uit onderneming)
24
uit een onderneming verstaan: ‘het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm dan ook, wordt verkregen uit een onderneming’84. Echter wordt dan een fiscaal begrip gehanteerd voor een niet fiscale situatie. Het ligt niet voor de hand aansluiting te zoeken bij de fiscale benadering zoals opgenomen in art. 3.8 Wet IB 2001, omdat bij de vaststelling van het winstbegrip in huwelijksvermogensrechtelijke sfeer andere factoren relevant zijn. Om een invulling te geven aan het begrip ‘winst uit onderneming’ ligt het meer voor de hand om aan te sluiten bij de bepaling van het verrekenbeding.85 Bij de vaststelling van het winstbegrip, in het kader van het verrekenbeding, wordt in de literatuur een onderscheid gemaakt tussen het economische winstbegrip enerzijds en het boekhoudkundig winstbegrip anderzijds.86 Bij het economisch winstbegrip wordt de winst vastgesteld aan de hand van de economische waardetoename gemeten over een bepaalde periode. Daartegenover staat het boekhoudkundig winstbegrip, waarbij de winst is gebaseerd op boekhoudkundige gegevens.
Van der Zanden87 en Labohm geven de voorkeur aan het economisch winstbegrip, omdat dit een betere weergave is van de waardetoename van de onderneming.88 Subelack89 is echter van mening dat de wetgever heeft beoogd aan te sluiten bij het boekhoudkundig winstbegrip.
Vervolgens speelt de vraag hoe ruim dit begrip dient te worden uitgelegd. Is het de bedoeling van de wetgever geweest om autonome waardestijgingen van de activa en passiva mee te nemen in de berekening of deze juist buiten beschouwing te laten? De redelijke vergoeding van art. 1:95a lid 1 NBW heeft betrekking op hetgeen door arbeidsinspanning wordt verdiend. Bij een dergelijke interpretatie ligt het meer voor de hand om de gemeenschap niet te laten meedelen in de waardeveranderingen van de activa en passiva.90
84
Artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001.
85 Van Mourik & Verstappen 2014, p. 31. 86 Van der Zanden, EB 2006/49.
87 Peter van der Zanden was hoogleraar Financial Accounting aan de Universiteit van Tilburg,
raadsheer-plaatsvervanger aan het Gerechtshof Den Haag en het College van Beroep voor het bedrijfsleven alsook auteur van verschillende publicaties.
88 Van der Zanden, EB 2006/49, p. 1; Labohm & Beekman, EB 2004/11.
89 Thomas Subelack is werkzaam als advocaat en scheidingsmediator bij Banning, arbiter bij het
Nederlandse Arbitrage Instituut (N.A.I.) en redactielid van verschillende vakbladen.
90
25
Hoofdstuk 4: Een redelijke vergoeding voor kennis, vaardigheden en arbeid
§4.1 Inleiding
De gedachte achter de invoering van art. 1:95a lid 1 NBW is dat er geen onderscheid moet worden gemaakt tussen de situatie dat de echtgenoot een eigen onderneming heeft en de situatie dat de echtgenoot in loondienst werkzaam is. In het geval de echtgenoot namelijk in loondienst werkzaam is, valt al hetgeen met arbeidsinspanningen wordt verdiend wel in de gemeenschap. De gemeenschap dient in beide situaties op een gelijke wijze te kunnen profiteren.91 Daarom komt aan de gemeenschap een redelijke vergoeding toe voor de kennis, vaardigheden en arbeid die een echtgenoot ten behoeve van zijn onderneming heeft aangewend. Het betreft de situatie waarin één van de echtgenoten een onderneming heeft die buiten de nieuwe beperkte gemeenschap valt en waarvan een deel van de winst, na aftrek van het salaris, wordt gereserveerd. De initiatiefnemers achten het billijk dat de winst die tijdens het bestaan van het huwelijk is opgebouwd in de vorm van een vergoedingsplicht ten goede komt aan de gemeenschap. Dit alles geldt alleen voor zover een redelijke vergoeding niet al op andere wijze ten bate van de gemeenschap komt of is gekomen.92 Daar kan sprake van zijn als een ondernemer een redelijk bedrag aanwendt ten bate van de gemeenschap of gemeenschapsschulden betaalt in het kader van art. 1:84 BW.93 In dit hoofdstuk wordt besproken hoe invulling kan worden gegeven aan de open norm van art. 1:95a lid 1 NBW.
§4.2 Open norm
De redelijke vergoeding is een verbintenis uit de wet waarop de titels 1 en 2 van Boek 6 BW van toepassing zijn. Gezien de aard van het vergoedingsrecht van art. 1:95a lid 1 NBW ligt het voor de hand om aan te nemen dat deze periodiek zal ontstaan op het moment dat de balans wordt opgemaakt. De vergoeding kan zowel tijdens het huwelijk als bij ontbinding ervan worden voldaan. In de literatuur is men van mening dat de vaststelling van de redelijke vergoeding in de praktijk over het algemeen pas zal plaatsvinden op het moment dat het verzoek tot echtscheiding
91 Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 11, p. 4. 92 Artikel 1:95a lid 1 nieuw BW.
93
26
wordt ingediend en de gemeenschap wordt ontbonden.94 Conform de hoofdregel van art. 150 Rv rust de stelplicht en de bewijslast van het bestaan en de omvang van de redelijke vergoeding op degene die zich daarop beroept. Op de echtgenoot-ondernemer rust de verplichting om de daarvoor nodige informatie te verschaffen.95 De vergoeding is opeisbaar op het moment van ontstaan daarvan, ook indien de precieze omvang van de vergoeding nog niet is bepaald.96 De vergoeding kan op grond van art. 3:184 BW ook verrekend worden op het moment van verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap.
Bij het vaststellen van de vergoeding wordt rekening gehouden met de maatschappelijke opvattingen. De omvang van het vergoedingsrecht is variabel en afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. De enige concretisering die door de initiatiefnemers is toegebracht, is dat het vergoedingsrecht wordt gekoppeld aan hetgeen kan worden toegerekend aan de arbeidsinspanningen voor zover dit in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar wordt beschouwd.97 De initiatiefnemers zijn van mening dat het vaststellen van een redelijke vergoeding maatwerk is en dat het de taak van de rechtspraak is om hier verdere invulling aan te geven. Vanwege een grote variëteit aan ondernemingsvormen, ondernemingssituaties en persoonlijke omstandigheden, zal elke situatie worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.98 Bij de vaststelling van de vergoeding zal rekening worden gehouden met de gemaakte winst en het geleden verlies, alsmede met de waardevermeerdering en/of -vermindering van het ondernemingsvermogen. Indien er sprake is van verliesgevendheid of van de situatie dat de continuïteit van de onderneming in het geding komt, zal er geen plicht tot vergoeding bestaan.99
Geconcludeerd kan worden dat de initiatiefnemers hebben beoogd de omvang van de vergoeding afhankelijk te stellen van de toegenomen waarde van het ondernemingsvermogen dat met ondernemingsactiviteiten gedurende het huwelijk is gerealiseerd.100 De initiatiefnemers gaan hier uit van een direct -één op één- verband tussen de arbeidsinspanning en de toegenomen waarde van het 94 Lieber, FJR 2016/55, p. 3. 95 Artikel 1:83 BW. 96 Artikel 6:38 BW. 97 Kamerstukken I 2016/17, 33 987, nr. C, p. 24. 98 Kamerstukken I 2016/17, 33 987, nr. G, p. 1-2. 99 Kamerstukken I 2016/17, 33 987, nr. G, p. 1-2. 100 Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 11, p. 4.
27
ondernemingsvermogen. De vraag is of het wenselijk is om voor de waardeontwikkeling van een onderneming louter te kijken naar de verrichtte arbeidsinspanning van een ondernemer. De waardestijging kan terug te voeren zijn op deze arbeidsinspanningen, maar dat hoeft natuurlijk niet altijd het geval te zijn. De waarde van het ondernemingsvermogen kan ook stijgen door het verkopen van producten of diensten, alsmede zijn oorzaak vinden in externe factoren, zoals waardestijging van de grond of andere autonome waardestijgingen.101
Hierbij verdient opmerking dat de tekst van art. 1:95a lid 1 NBW verwijst naar een vergoeding voor arbeid en de vergoeding dus niet koppelt aan de waardeontwikkeling van de onderneming.102 Het gaat er juist om dat een redelijke vergoeding wordt betaald voor de arbeidsinspanning en niet voor het gegeven dat de waarde van de onderneming stijgt.
§4.3 Kritiek in de literatuur
In de literatuur is veel kritiek geuit op het nieuwe artikel 1:95a lid 1 NBW. Zonnenberg103 heeft zich in de literatuur al eerder uitgesproken over de regeling van art 1:141 lid 4 en 5 BW. Hij is van mening dat omtrent de regeling van het periodiek verrekenbeding nog steeds veel onduidelijkheid bestaat. Hij stelt dat het onmogelijk is om deze regeling in de praktijk te handhaven en dat de regeling zal leiden tot grote rechtsonzekerheid en een veelheid aan gerechtelijke procedures. Zonnenberg vindt het onbegrijpelijk dat door de wetgever weer een regeling wordt geïntroduceerd die ook zorgt voor veel rechtsonzekerheid nu de omvang van deze vergoedingsplicht afhankelijk wordt gesteld van een volstrekte onbepaaldheid.104
Ook Lieber105 keert zich tegen het nieuwe artikel. Als reactie op het nieuwe wetsartikel zegt hij: ‘hiermee valt bij gebrek aan beter te leven’106. Hij vraagt zich af of de regeling van art. 1:95a lid 1 NBW wel nodig is geweest, nu het algemeen bekend is dat vooral veel ondernemers huwelijkse voorwaarden laten opmaken. Door middel van huwelijkse voorwaarden kan een ondernemer zowel de onderneming beschermen tegen ongewenste regelingen van de wettelijke gemeenschap, alsook
101 Lieber, FJR 2016/55. 102 Labohm, TvAR 2017/9.
103 Louis Zonnenberg is werkzaam als advocaat en scheidingsmediator bij BANNING, docent bij
diverse postdoctorale specialistenopleidingen, auteur en redactielid van verschillende vakbladen.
104 Zonnenberg, EB 2017/60.
105 Jan Hein Lieber is senior raadsheer aan het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en maakt deel uit
van de notariskamer van het Hof Amsterdam.
106
28
zijn/haar echtgenoot tegen de risico’s die het exploiteren van een onderneming met zich meebrengt.
Ten slotte spreekt ook Subelack zijn verontwaardiging uit over de regeling van art. 1:95a lid 1 NBW. Doordat de verschillende begrippen winst, inkomen en onderneming en ondernemingsvermogen niet consequent worden gebruikt bij de uitleg van de nieuwe regeling, is hij van mening dat hiermee ongewenst een totaal open norm is geïntroduceerd in ons nieuwe basisstelsel.107 In zijn optiek zou het beter zijn zorg te dragen voor een duidelijke norm. Echtgenoten willen weten waar ze aan toe zijn wanneer zij de keuze maken om te trouwen in een wettelijke gemeenschap naar nieuw recht.
Nu deze open norm tot veel rechtsonzekerheid leidt, is het wenselijk een basissysteem te creëren dat aansluit op de wil en wens van toekomstige echtgenoten, dan wel voor de vaststelling van de redelijke vergoeding aansluiting te zoeken bij andere systemen in de wet.
§4.4 Vaststellen redelijke vergoeding
De initiatiefnemers hebben met art. 1:95a lid 1 NBW niet een vergoedingsrecht in de zin van art. 1:87 BW bedoeld. Er is geen sprake van betaling uit een ander vermogen, maar juist van een verplichting die meer lijkt op een verrekenvordering bij verrekenbedingen. Ook gaat het niet om de situatie dat privévermogen van de andere echtgenoot is aangewend ter verkrijging of verbetering van een goed, maar is er sprake van een beloning.108
Geconcludeerd moet worden dat de open norm ‘een redelijke vergoeding’, zoals geformuleerd in art. 1:95a lid 1 NBW, een te vage norm is. Zoals hiervoor besproken, wordt ook vanuit de literatuur de nodige kritiek uitgeoefend op de vage formulering met betrekking tot de vaststelling van de redelijke vergoeding. Zou het een oplossing zijn om voor de omvang en uitwerking van dit vergoedingsrecht aansluiting te zoeken bij het verrekenbeding van art. 1:141 lid 4 en 5 BW, bij de uitkeringstest van art. 2:216 BW dan wel bij de norminkomens die gelden in de desbetreffende branche? Bij huwelijkse voorwaarden kunnen echtgenoten in ieder geval afwijken van de bepaling van art. 1:95a lid 1 BW. Dit vraagstuk wordt nader besproken in de volgende subparagrafen.
107 Kamerstukken I 2016/17, 33 987, nr. E, p. 6. 108
29
§4.4.1 Periodiek verrekenbeding ex artikel 1:141 lid 4 jo. lid 5 BW
In art. 1:141 lid 4 en 5 BW is een periodieke verrekenverplichting opgenomen voor een echtgenoot met een eigen onderneming ten aanzien waarvan hij in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van zijn onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen. De periodieke verrekenverplichting betreft een obligatoire verrekening. Een ondernemer met een eenmanszaak bepaalt zelf in welke mate de winst hem in privé toekomt. De winst die niet wordt uitgekeerd, blijft in de onderneming en kan worden aangemerkt als ‘opgepotte winst’.109
Deze winst dient in de verrekening te worden betrokken voor zover dit in het maatschappelijk verkeer redelijk is.110 Wat redelijk is zal voornamelijk afhangen van de mogelijkheid tot voortzetting van de onderneming en wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.111 Hierbij verdient opmerking dat deze verrekenplicht niet rust op de onderneming, maar op de ondernemer.112 De cruciale vraag is: hoeveel dient een ondernemer af te rekenen? Voor de beantwoording van deze vraag is door de wetgever aansluiting gezocht bij art. 1:126 lid 2 en 3 oud BW, dat tot 1 januari 2012 gold voor de beperkte gemeenschappen van winst en verlies en vruchten en inkomsten.113 De verrekenplicht van art. 1:126 oud BW ziet op de eindafrekening van een beperkte gemeenschap en vindt plaats aan het einde van het huwelijk. Artikel 1:141 lid 4 en 5 BW betreft een periodieke verrekenplicht en vindt in beginsel plaats aan het eind van elk jaar. Deze verrekenplicht geschiedt onverminderd het eerste lid van art. 1:141 BW. Hiermee heeft de wetgever waarschijnlijk bedoeld dat het recht op verrekening ex art. 1:141 lid 4 en 5 BW moet worden uitgeoefend via art. 1:141 lid 1 BW. Op grond van de Wet regels verrekenbedingen kan de verrekening van winst uit onderneming worden uitgeoefend via de weg van art. 1:141 lid 4 en 5 BW, art. 1:141 lid 1 BW dan wel op grond van art. 1:136 BW.114
Voor wat moet worden verstaan onder ‘uitkeerbare winst’ dient zoals gezegd aansluiting te worden gezocht bij art. 1:126 lid 2 en 3 oud BW. In de literatuur115 en
109 De Bruijn, Huijgen, Reinhartz, Breedveld-de Voogd 2012, p. 341. 110 Artikel 1:141 lid 4 BW. 111 Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, p. 17. 112 Zonnenberg 2012, p. 266. 113 Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, p. 17. 114 Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3.
115 De Bruijn, Soons, Kleijn, Huigen, Reinhartz 1999, nr. 283;Pitlo, Van der Burght, Doek 2002, nr.
30
jurisprudentie116 is aangenomen dat door analoge toepassing van art. 1:126 lid 2 en 3 oud BW onder inkomen ook ondernemingswinst/ winst uit onderneming valt. Ook Advocaat-Generaal Langemeijer is van mening dat de nettowinst van een eigen zaak (onderneming op eigen naam) tot de categorie ‘inkomen uit arbeid’ behoort, tenzij de verrekenplicht uitdrukkelijk is beperkt tot inkomsten uit arbeid in de zin van art. 22 lid 1 Wet IB, welke fiscale aanduiding geen winst uit onderneming omvat.117 Het verdient aanbeveling om bij de uitleg van het begrip inkomen tevens de Haviltex-maatstaf in ogenschouw te nemen, door te kijken naar wat de bedoeling is geweest van partijen.118 Van belang is dat het in het maatschappelijk verkeer redelijk wordt geacht dat de winst in aanmerking wordt genomen bij de omvang van de verrekenplicht. Zoals eerder gezegd blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat dit zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Hierbij zal ook worden gekeken naar de financiële (on)mogelijkheid van voortzetting van de onderneming.119 Aan deze formulering wordt echter geen nadere invulling gegeven. Hierdoor is nog steeds onduidelijk welk gedeelte van de winst, na aftrek van de belasting, naar maatschappelijke normen redelijk is om in aanmerking te nemen bij de verrekenplicht. Breederveld120 is van mening dat een deskundige naar objectieve maatstaven moet vaststellen welk deel van de winst uitkeerbaar is en welk deel van de winst, in het kader van de continuïteit van de onderneming, gereserveerd moet worden voor de dekking van bedrijfsrisico’s en toekomstige investeringsbehoeften.121 Ook Meijer122 vindt dat de continuïteit van de onderneming bepalend is voor de winstuitkering.123 Tevens is door de Hoge Raad in verschillende zaken geoordeeld dat in het geval van winstuitkering ‘een lonende exploitatie van de onderneming’ nog tot de mogelijkheden moet behoren.124
Slechts in een enkele uitspraak is door de rechtbank een oordeel gegeven over welk deel van de winst, naar normen die in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd worden, verrekend
116
Hof Amsterdam 20 november 1997, ECLI:NL:GHAMS:1997:AD2803; HR 2 maart 2001, NJ 2001/583; HR 6 oktober 2006, NJ 2008/565.
117 HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847. 118
HR 3 maart 2010, NJ 2011/5; HR 3 september 2010, NJ 2011/5.
119 Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, p. 17.
120 Bart Breederveld is werkzaam als advocaat bij Rensen Advocaten, docent aan de Vrije Universiteit
te Amsterdam en auteur van verschillende publicaties.
121 Breederveld, EB 2006/14, p. 4. 122
Wilhelmina Meijer is raadsheer-plaatsvervanger aan het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en docent aan de specialisatieopleiding Advocaten Personen- en Familierecht.
123 Meijer 2008, p. 142.
124 HR 19 mei 2000, NJ 2000/441, r.o. 3.2.; HR 2 maart 2001, NJ 2001/584, m.nt. S.W; HR 13
31
moet worden.125 Zo heeft de rechtbank Zutphen geoordeeld dat op basis van een solvabiliteitstoets een x bedrag voor uitkering in aanmerking komt, waarvan beide echtgenoten op grond van art. 1:135 lid 1 BW tot de helft zijn gerechtigd. Welk deel van de winst tot het verrekenbaar vermogen behoort, zal in de meeste gevallen dus worden beoordeeld aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval.126
Kortom, voor de vaststelling van een redelijke vergoeding in de zin van art. 1:95a lid 1 NBW zou kunnen worden aangesloten bij de uitkeerbare winst van de onderneming die op grond van art. 1:141 lid 4 en 5 BW in de verrekening dient te worden betrokken. Voor startende ondernemingen zal deze mogelijkheid echter lastig zijn. Verder dient wel te worden opgemerkt dat het bedrag dat op grond van een verrekenbeding uitgekeerd kan worden niet per definitie is beperkt tot het winstbedrag dat door arbeidsinspanning van de ondernemer is gerealiseerd. Hiermee lijkt het winstbegrip van art. 1:141 lid 4 en 5 BW ruimer te zijn dan het winstbegrip van art. 1:95a lid 1 NBW. Kanttekening hierbij is wel dat ook ten aanzien van het periodieke verrekenbeding nog veel onduidelijkheid bestaat over wat nu precies moet worden verstaan onder uitkeerbare winst.127
§4.4.2 Uitkeringstest ex artikel 2:216 BW
Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding op grond van art. 1:95a lid 1 NBW in het maatschappelijk verkeer als redelijk wordt beschouwd kan aansluiting worden gezocht bij de regels van Boek 2 BW, in het bijzonder bij de uitkeringstest van art. 2:216 BW. Dit artikel gaat over de mogelijkheid tot winstuitkering, waarbij de relevante vraag is: ‘wat kan aan de onderneming worden onttrokken zonder dat de continuïteit van de onderneming in het geding komt?’. Ten eerste is winstuitkering alleen mogelijk wanneer het eigen vermogen groter is dan de wettelijke reserves (balanstest).128 Ten tweede is vereist dat de vennootschap na deze uitkering moet kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (uitkeringstest).129 In het kader van deze testen zijn richtlijnen/ normen ontwikkeld om te beoordelen of het redelijk is of, en zo ja in hoeverre, de niet uitgekeerde winst
125
Rb. Zutphen 18 oktober 2006, ECLI:NL:RBZUT:2006:AZ0255.
126 Zonnenberg, EB 2011/35, p. 4.
127 Van der Zanden, EB 2006/49; Labohm, EB 2007/27. 128 Artikel 2:216 lid 1 BW.
129
