De postmortale stichting Burgerhart, W.
Published in: Estate Tip Review DOI:
10.5553/ET/157254212017014040001
IMPORTANT NOTE: You are advised to consult the publisher's version (publisher's PDF) if you wish to cite from it. Please check the document version below.
Document Version
Publisher's PDF, also known as Version of record
Publication date: 2017
Link to publication in University of Groningen/UMCG research database
Citation for published version (APA):
Burgerhart, W. (2017). De postmortale stichting: blijft onbekend ook onbemind? Estate Tip Review, 2017(40). https://doi.org/10.5553/ET/157254212017014040001
Copyright
Other than for strictly personal use, it is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), unless the work is under an open content license (like Creative Commons).
Take-down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
Downloaded from the University of Groningen/UMCG research database (Pure): http://www.rug.nl/research/portal. For technical reasons the number of authors shown on this cover page is limited to 10 maximum.
Boom juridisch Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 E HUinfo@bju.nlH I HUwww.boomjuridisch.nlU
Estate
Tip
Re vi e w Afl. 2017-40 6 december 2017De postmortale stichting; blijft onbekend ook
onbemind?
U zult het wel herkennen. Het gevoel dat kan opkomen bij het opruimen van een kamer of een kast, waarbij men een instrument, gereedschap of een tekst(fragment) aantreft, dat in de vergetelheid is geraakt maar na het ‘afstoffen’ ervan niets van de bruikbaarheid heeft ingeleverd, en misschien wel beter inzetbaar is dan ooit.
Zo ging het ook bij de voorbereiding van het Nationaal Congres Estate Planning voor het onderdeel ‘Rechtspersoon en vennootschap in het erfrecht’. De bijdrage diende de bedoelde rechtsvormen in het erfrecht als invalshoek te hebben, waarbij de link met de estate planning snel gelegd is. Daarin komen we deze rechtsvormen immers in
verschillende rollen tegen, als het om de vermogensoverheveling gaat. Toegespitst op Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek bleek voor de
(personen)vennootschap als zodanig geen rol weggelegd te zijn. In geen enkele bepaling komen we de maatschap, vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap tegen. Dit neemt overigens niet weg dat de vennootschap als overeenkomst met de daarin gebruikelijk voorkomende bedingen wel degelijk
erfrechtelijke impact kan hebben. Denk maar eens aan de quasi-legaten in de zin van artikel 4:126 lid 2, sub a BW, die betrekking kunnen hebben op vennootschappelijke verblijvings- en overnemingsbedingen.
De rechtspersoon als zodanig treffen we wel in Boek 4 BW aan. We vinden deze in artikel 4:38 lid 2 en in artikel 4:74 lid 1 BW: geheel verschillende bepalingen waarin door de NV/BV heen wordt gekeken indien de erflater bestuurder van deze rechtspersoon was en al dan niet tezamen met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen hield.
De rechtspersoon staat echter centraal in artikel 4:135 BW, waarvan het eerste lid als volgt luidt:
‘Wanneer een erflater iets heeft vermaakt aan een stichting die hij in een bij notariële akte gemaakte uiterste wilsbeschikking heeft in het leven geroepen, is de stichting erfgenaam of legataris, naar gelang het haar vermaakte aan een erfstelling of aan een legaat beantwoordt.’
Dit artikellid opent de mogelijkheid voor de oprichting van een zogenoemde postmortale stichting. Zie hierover: W. Burgerhart, ‘Een stichting als erflaters laatste wil’, Stichting & Vereniging, januari/februari 2002. Artikel 4:135 BW maakt slechts gewag van de
stichting, hetgeen de vraag kan oproepen of andere rechtspersonen bij de in een uiterste wil opgenomen eenzijdige rechtshandeling kunnen worden opgericht. Het
gesloten stelsel van artikel 4:42 lid 1 BW staat aan de testamentaire oprichting van andere rechtspersonen in de weg (anders: T.F.H. Reijnen, ‘Kunnen ook andere
rechtspersonen dan stichtingen bij uiterste wilsbeschikking worden opgericht?’, WPNR 2014/7034).
De stichting is een populaire rechtsvorm in de estate planning. Dit kan wellicht worden verklaard door de betrekkelijk eenvoudige structuur die aan een stichting kan worden toegekend, het ontbreken van ‘democratie’ door het ledenverbod (artikel 2:285 BW) en daardoor de relatief grote autonomie voor de oprichter en de bestuurder(s). Alhoewel wij daarnaar geen onderzoek hebben gedaan, is onze indruk dat die populariteit niet opgaat voor de postmortale stichting. Een sluitende verklaring hebben wij hiervoor niet. We komen niet verder dan: onbekend maakt onbemind. Mede daarom vragen we nog eens extra aandacht voor deze rechtsfiguur.
Aan de erfrechtelijke inbedding van deze stichting kan het niet liggen. Het geciteerde artikellid laat over de toelaatbaarheid van de oprichting van een stichting bij uiterste wilsbeschikking geen twijfel bestaan. Over de bestaanseis in het testamentaire erfrecht indien deze stichting erfrechtelijk verkrijger is, welke eis in het na te melden artikel 4:56 lid 1 BW is verwoord, heerst evenmin onzekerheid.
Laatstbedoeld artikellid luidt als volgt:
‘Om aan een making een recht te kunnen ontlenen, moet men bestaan op het ogenblik dat de nalatenschap openvalt. Rechten uit een making ten voordele van een rechtspersoon die voor dat ogenblik is opgehouden te bestaan ten gevolge van een fusie of een splitsing, komen toe aan de verkrijgende rechtspersoon, onderscheidenlijk de verkrijgende rechtspersoon waarvan de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving dat bepaalt. Indien aan de hand van de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving niet kan worden bepaald welke
rechtspersoon in de plaats en de rechten treedt van de gesplitste rechtspersoon, is artikel 334s van Boek 2 van overeenkomstige toepassing.’
Hoewel men het overlijden van de oprichter en het ontstaan van de stichting als een ‘samenval van rechtsmomenten’ zou kunnen afdoen, is de wettekst van artikel 4:135 lid 1 BW duidelijk over de mogelijkheid dat de postmortale stichting als erfgenaam en/of legataris kan opkomen.
De uiterste wil zal daarvoor vanzelfsprekend wel als oprichtingsakte aangemerkt moeten kunnen worden, hetgeen betekent dat daarin aan alle ‘Boek 2 BW-voorwaarden’ voldaan moet worden. Zo dient het notarieel testament de statuten van de stichting te bevatten, welke ten minste inhouden (zie artikel 2:286 lid 4 BW):
- de naam van de stichting, met het woord ‘stichting’ als deel van de naam; - het doel van de stichting;
- de wijze van benoeming en ontslag van de bestuurder; - de Nederlandse gemeente waarin zij haar zetel heeft;
- de bestemming van het overschot na vereffening van de stichting in geval van ontbinding of de wijze waarop de bestemming zal worden vastgesteld.
Juridisch-technisch bezien verschilt de postmortale stichting in feite niet van de tijdens leven opgerichte stichtingen. Dat kan derhalve geen reden zijn om deze stichting te mijden.
De ‘testamentaire stichting’ staat wellicht wat verder van het adviseursbed af omdat deze entiteit nog niet bestaat, en nog geen organen kent die bemenst moeten worden. Maar goed, hetzelfde gaat in feite op voor het totale erfrechtelijke advies dat immers pas
na het overlijden tot leven komt. Voor die tijd is er nog geen plaats voor erfgenamen, legatarissen, executeurs en bewindvoerders. Deze rollen worden door de erflater echter al tijdens leven ingevuld. Waarom wordt een postmortale stichting daarvoor niet ingezet? De mogelijkheden zijn bijna identiek aan de inzet van een natuurlijke persoon. Wat te denken van de stichting als executeur en/of bewindvoerder? Of als beheerder van het aandelenkapitaal in de hoedanigheid van een Stichting Administratiekantoor.
In deze gevallen worden de bevoegdheden van de beoogde erfgenamen beperkt, maar blijven deze als zodanig ‘in beeld’. Deze erfgenamen verkrijgen die status na overlijden met alle ‘lusten en lasten’.
In de gevallen waarin de erfopvolging tot mogelijke problemen kan leiden, zou de postmortale afwikkelingsstichting soelaas kunnen bieden. We denken aan
nalatenschappen waarbij de afwikkeling naar verwachting problematisch kan gaan verlopen door bijvoorbeeld de omvang en de samenstelling daarvan, het grote aantal erfgenamen of gecompliceerde familieverhoudingen. Zie over deze afwikkelingsstichting: L.C.A. Verstappen, ‘De stichting tot afwikkeling van een nalatenschap’, WPNR
1996/6245 en W. Burgerhart, L.C.A. Verstappen, ‘Afwikkelingsbewind of afwikkelingsstichting. Om het even, of niet?’, WPNR 2015/7064.
De kern van deze constructie is in laatstgemeld artikel als volgt verwoord:
‘In de “grondvorm” van de afwikkelingsstichting richt de erflater bij uiterste wil een stichting op (art. 4:135 BW). Het doel van deze stichting is de afwikkeling van zijn nalatenschap en de uitvoering van zijn testament. Het testament vervult (tevens) de rol van akte van oprichting van deze rechtspersoon, en bevat daarom de statuten van de stichting. De stichting wordt tot enig erfgenaam benoemd. De personen die de erflater erfrechtelijk wil bedenken worden legataris of
lastbevoordeelde. De stichting is als erfgenaam aansprakelijk voor de betaling van de schulden der nalatenschap en overige schulden die ontstaan bij de afwikkeling, de afgifte van de legaten en de uitvoering van de testamentaire lasten. De stichting wordt daarbij vertegenwoordigd door haar bestuur, die alle bevoegdheden dient te verkrijgen die voor het realiseren van haar doel nodig zijn. Aangezien het bestuur het hoogste orgaan is van de afwikkelingsstichting en de stichting enig erfgenaam, zijn die bevoegdheden in deze rechtsfiguur een
gegeven. De erflater is vrij in de keuze van stichtingsbestuurders. Gezien de taakomschrijving van de afwikkelingsstichting ligt het voor de hand om personen te benoemen die over de benodigde “kennis en kunde” beschikken, maar
noodzakelijk is dat niet.’
Overigens hoeft de fiscaliteit evenmin een probleem te zijn, zo wordt in laatstgemelde publicatie uiteengezet.
Wie nog een argument nodig heeft voor de inzet van de afwikkelingsstichting, leest de volgende conclusie van Reijnen (T.F.H. Reijnen, ‘Bescherming tegen de schulden van de nalatenschap door gebruik te maken van een bij uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting’, WPNR 2016/7098):
‘De bij uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting vormt naar mijn mening een uitstekend hulpmiddel bij de bescherming van het vermogen van de werkelijke erfgenamen tegen de schuldeisers van de nalatenschap. Ook kan zo een werkelijke schuldeiser worden beschermd tegen zijn eigen schuldeisers.’
Kortom, laten we de afgestofte afwikkelingsstichting weer bovenin onze gereedschapskist leggen.
Tot volgende week.
www.scholsburgerhartschols.nlwww.boomjuridisch.nl
© 2017 Boom juridisch | ScholsBurgerhartSchols
Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip Review aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.
