mIl
ju ris
p
r
~d
e~-n-t-i-e---~---~Geen or voor banenpoolers
Dezerubrieksigna-leert en behandeltde belangrijkste jurlspru-dentie op or-gebied. De rubriek wordt beurte-lings geschreven door mr AdriaanDorresteljn (ondernemingsrecht)
enmr Guus Heerma van Voss (sociaal recht).
Guus Heerma van Voss
Gedetacheerde werknemers tellen niet mee voor het aantal 'werknemers' dat nodig is voor het instellen van een onder-nemingsraad.
(Hoge Raad 30 december 1994, JAR 1995/18, artikelen 1, tweede lid; 2, eerste lid en 6, vierde lid WOR).
De
Stichting Weerwerk te Groningen heeft tot taak werklozen in dienst te nemen en ter beschik-king te stellen aan werkgevers in de collectieve sector in het kader van de regeling voor banen-pools. Bij de stichting werken 34 ambtenaren van de gemeente Groningen, alsmede 600 banenpool-ers die een arbeidsovereenkomst hebben met de stichting. De banenpoolers doen hun werk bij de instellingen waar zij zijn geplaatst. Twee banen-poolers eisten dat Weerwerk een or zou instellen omdat de WOR dat eist bij meer dan 100 werk-nemers op arbeidsovereenkomst. Zij stelden dat zij weliswaar hun werk niet verrichten in het pand van Weerwerk zelf, maar dat Weerwerk wel de volledige zeggenschap over hen heeft. De wet beoogt werknemers immers medezeggenschap te bieden ten opzichte van degenen die zeggenschap over hen hebben.Nadat de kantonrechter de banenpoolers gelijk had gegeven, oordeelde de rechtbank echter an-ders. Als reden gaf de rechtbank dat de banen-poolers niet geacht kunnen worden werkzaam te zijn in de onderneming van Weerwerk, zoals de
wet eist. Het bestaan van een arbeidsovereen-komst is daarvoor niet voldoende, de banenpool-ers dienen daadwerkelijk deel uit te maken van de arbeidsgemeenschap die de onderneming vormt. De werkzaamheden dienen dus ook feitelijk in de onderneming van Weerwerk te worden verricht. Uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat wordt ge-werkt in de onderneming van de inlener.
De Hoge Raad was het met de rechtbank eens. Voor het werkzaam zijn in een onderneming is
niet bepalend op welke locatie wordt gewerkt, maar wel of deel wordt uitgemaakt van de ar-beidsorganisatie van de ondernemer. Het oordeel dat de banenpoolers deel uitmaken van de ar-beidsorganisatie van de inlener was begrijpelijk.
Commentaar
In deze zaak ging het om de vraag om een on-dernemingsraad op te richten voor elders gedeta-cheerde werknemers. De Hoge Raad heeft op de-zelfde dag een arrest gewezen waarin hetde-zelfde wordt gezegd voor de omgekeerde situatie: ook werknemers die werken op basis van detachering vanuit een andere onderneming tellen niet mee voor de vraag of een or moet worden ingesteld
(JAR )995/19). Dat betrof de zaak UIC/ERRI, eerder besproken in OR-Informatie van 8 de-cember 1993, blz. 53. Ook in die zaak is het oor-spronkelijke ruimere standpunt van de kanton-rechter door de Hoge Raad afgewezen.
De vraag bij welke onderneming gedetacheerde medewerkers moeten worden meegeteld is niet eenvoudig te beantwoorden. Niet iedere detache-ring is ook vergelijkbaar van karakter. De wet kent een te beperkte regeling van deze problema-tiek. In beginsel gaat deze ervan uit dat een werk-nemer medezeggenschap uitoefent in de onder-neming waar hij feitelijk werkt en waarmee hij bovendien een arbeidsovereenkomst heeft. Bij detachering vallen deze beide eisen niet samen. In art. 6, vierde lid is de mogelijkheid erkend dat ondernemer en or samen besluiten om gedeta-cheerde werknemers als werknemers van die on-derneming mee te tellen. Maar dat kan dus niet als er nog geen or is of als de ondernemer daar niet toe bereid zou zijn. Deze leemte in de wet brengt dan mee dat de gedetacheerde werkne-mers nergens medezeggenschap kunnen uitoefe-nen, en dat is ook niet de bedoeling geweest. In de twee arresten kiest de Hoge Raad voor de op-vatting dat dit weliswaar onbevredigend is, maar dat hij geen vrijheid ziet om een met de tekst van de wet op gespannen voet staande oplossing te aanvaarden waarvoor ook in de literatuur geen steun is te vinden.
Wat dit laatste betreft heeft de Hoge Raad ken-nelijk geen kennis genomen van de boven aange-haalde bijdrage van Adriaan Dorresteijn in OR-Informatie. Een soepeler interpretatie was zeker te verdedigen, omdat in de literatuur nergens wordt betwist dat die zou passen in de bedoeling van de wet. De wet heeft beoogd een oplossing te geven voor het probleem, die helaas onvolkomen is. Het ligt in de lijn van die wetgeving de bepa-lingen flexibel toe te passen. Dit blijkt ook al uit de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de detachering binnen het verband van een con-cern, waar de wet wel ruim wordt uitgelegd. Ook het argument dat de wet nog kort geleden is veranderd maar niet op dit punt, kan moeilijk overtuigen. Die herziening betrof immers slechts bepaalde onderwerpen, waarbij detachering niet aan de orde was.
De bal ligt nu bij de wetgever. Deze zal de wet zo moeten veranderen dat gedetacheerde werkne-mers niet tussen wal en schip vallen, bijvoorbeeld door te bepalen dat zij hun medezeggenschap kunnen uitoefenen hetzij bij de ondernemer waarmee zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten, hetzij bij die in wiens onderneming zij werken, afhankelijk van wat de beste toepassing van de wet meebrengt.
