Rechtsvraag Homohuwelijk

Rechtsvragen

Beantwoording rechtsvraag (170)

Homohuwelijk

Gelijkheidsbeginsel

Peter, Hans, Derk en Kann wonen al twee jaar samen Derk (5) en Kann (6) zijn de wettige kinderen van Hans (34) en Angela (vier jaar geleden gestorven op dertigja rige leeftijd) Na het overhjden van zijn echtgenote heeft Hans eerst een poos als alleenstaande vader voor zijn twee kinderen gezorgd In die moeilijke tijd heeft hij veel steun gehad van Peter (29) een oude vnend Eerst tot zijn eigen verbazing, maar al snel tot beider genoe gen, ontdekte Hans dat hij steeds meer van Peter ging houden Ook vroeger was hij wel eens verhefd geweest op een man, maar hij had dat nooit seneus genomen, zeker niet meer smds hij Angela had ontmoet Peter daarentegen was zieh al meer dan tien jaar bewust homo te zijn Hij had ook wel eens een verhoudmg met een andere man gehad maar lang had het nooit geduurd Hij merkte echter dat hij zieh bij Hans beter thuis voelde dan bij wie ook Kann en Derk kende hij al smds hun geboorte Hij was vaak längs geweest en had ook gcre geld op ze gepast, na het overlijden van Angela steeds vaker Eerst nog tot zijn eigen verbazing, maar al sncl tot leders genoegen, merkte hij dat hij vaderlijke gevoe lens voor de kinderen van Hans begon te koesteren

Twee jaar geleden hadden ze bcsloten te gaan sä menwonen, in het huis dat Peter vier jaar geleden ge kocht had Dat huis lag gunstiger ten opzichte van de basisschool en er was bovendien een leukc tum bij Peter en Hans hebben allebei een halve baan Ze zorgen gezamenhjk voor de huishouding en voor de opvoeding van Derk en Kann Zij hebben hun relatie in de kerk van de Remonstrantse Broederschap laten mzegenen

Na de uitspraken van de Hoge Raad van 21 maart 1986 (AA 1986 pp 554 558) hebben zij de kantonrech ter gevraagd hen gezamenhjk met het ouderhjk gezag te belasten De kantonrechter wilde echter met verdcr gaan dan een benoeming van Peter tot toeziend voogd over de kinderen van Hans Peter en Hans betreuren dat Graag zouden zij hun gezamenhjke verantwoorde-lijkheid voor Derk en Kann ook juridisch erkend zien Ze hebben begrepen dat stiefouderadoptie alleen möge hjk is na een huwehjk

Ook om andere redenen zouden Hans en Peter graag met elkaar willen trouwen Voor Hans heett het huwe-hjk een belangnjke religieuze betekems Voor Peter is dat slechts een ondergeschikte overweging Voor hem telt zwaarder dat hij maatschappelijke crkcnmng wil krijgen voor hun homoseksuele relatie Het homohu-welijksverbod' ziet hij als een ergerlijke vorm van discn-mmatie waarmee 'het recht te kennen geeft heterosek-sualiteit meer waard te achten dan homosekheterosek-sualiteit

Er zijn echter ook practische tmanuele redenen waarom Hans cn Peter in het huwehjk zouden willen treden Hun werkgevers zijn in hun secundaire arbeids-voorwaarden wat royaler naar gehuwde dan naar onge-huwde partners Voor geonge-huwden zijn de successierech ten lager dan voor mensen die nog met erg lang samen-wonen En er is het probleem van de legitieme portie van hun ouders Stel dat Peter zou overlijden Gezien de houdmg van zijn oudeis tcgcnover homoseksuelen m het algemeen en tegenover Hans in het bijzonder kan men ervan uitgaan dat zij zieh op hun legitieme portie (uit de nalatenschap van Peter) zullen beroepcn

Kortom Hansen Peter willen trouwen Ze besluiten het te proberen Zij doen huwehjksaangifte bij de amb-tenaar van de burgerlijke stand Deze ambamb-tenaar Staat sympathiek tegenover hun wens Het hcett hem altijd al verbaasd dat geslachtsverschil ncrgens met zoveel woorden als huwehjksvereiste in het Burgerlijke Wet-boek Staat Bovendien acht hij dat vereiste in stnjd met allerhande grondrechten Toch dürft hij het met aan de huwelijksplannen van Hans en Peter af te kündigen Wel is hij zo behulpzaam hen te wijzen op de mogelijk-heden van artikel 61 van Bock l van het Burgerlijk Wetboek

V ι eigen

2 Zo ja, is die onmogehjkheid m stnjd met enige regel van hoger recht9

3 Wat kunnen Peter en Hans op dit punt bereiken bij de rechtbank, bij de Hoge Raad of bij de Europese Commissie of het Europese Hof voor de Rechten van de Mens9

Antwoord

l De onmogehjkheid

Afgezien van eventuele stnjd met regels van hoger recht, bestaat er in de hteratuur eensgezindheid dat het huldige recht geen mogelijkheid kent voor f 0 P een homohuwehjk (Asser-De Ruiter II 1986 74, (ΟΛ Pitlo-Rood-De Boer 1985102, Van Kerkhof 1977 44, Van Zeben, aantekening 2 bij titel 5 af-dehng 5) Aldus ook de toehchting van Meijers en de memone van antwoord II bij de totstandko-mmg van de regeling van de metigverklaring van het huwehjk in Boek I van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (Parlementaire geschiedene NBW, pp 223-224 en 212) Ook m de junsprudentie is ten-minste een maal uitgesproken 'dat naar Neder-lands recht een huwehjk tussen twee personen van hetzelfde geslacht met kan bestaan' (Hof 's Gravenhage 18jum 1981, NJ 1983, 94, doorhahng van een huwelijksakte, op vordenng van de offi-cier van justitie die, enige maanden na sluiting van het huwehjk, tot de overtuigmg was gekomen dat de zieh vrouw voelende partij tot hetzelfde geslacht behoorde als haar man) Het Hof vond het met nodig de onbestaanbaarheid van het ho-mohuwehjk met een beroep op de wet of anders-zms te motiveren Gelukkig blijkt men van de Iczers van Ars Aequi, althans van de zeven die een antwoord op deze lechtsvraag inzonden, meer te kunnen verwachten

De meeste mzenders leiden de onmogehjkheid van het homohuwehjk af uit artikel 33 van Boek l van het Burgerlijk Wetboek Aldus ook de re-gering in de memone van toehchting bij het wets-voorstel dat leidde tot de artikelen 29a 29d in Boek l van het Burgerlijk Wetboek (wijzigmg gcslachtsaanduidmg ten behoeve van transseksue-len, Kamerstukken II, 1981 82, 17 297, 3, p 15) In gehjke zm Neleman (1982 130), Van de Wiel (1982 143), Sijmonsma (1982 142), Wortmann (1986 129) cn De Boer (1987 11)

Toch is moeihjk vol te houden dat artikel 33 ('De man kan tegelijkertijd slechts met een vrouw, de vrouw slechts met een man door het huwehjk verbonden zijn ') meer inhoudt dan een verbod van polygamie In de eerste plaats imphceert het woord 'tegelijkertijd' dat de woordjes 'een' tel woorden en geen hdwoorden zijn In de tweede plaats blijkt uit de wetsgeschiedems van artikel 33 dat daarmee met beoogd werd

geslachtsver-schil als huwehjksvereiste vast te leggen

(Parle-mentaire geschiedems NBW, pp 135-137) In de

derde plaats wordt in geen van de door mij geraad-pleegde hand- en studieboeken in artikel 33 ge-slachtsverschil als huwehjksvereiste gelezen

De vraag is vervolgens waaruit dat exclusieve hetero-karakter dan wel voortvloeit

Pitlo-Rood-De Boer (1985) en Van Kerkhof (1977) voeren

geen enkele rechtsgrondslag voor de onmogehjk-heid van het homohuwehjk aan Kakebeeke-Van

der Put en Neleman (1978), Melis Hermans-Van Zeben (1986) en Van der Grinten (1983) maken

zelfs in het geheel geen melding van het hetero-ka-rakter van het huwehjk

In de eerste plaats zou men dat karakter kun-nen afleiden uit het woord 'huwehjk', door

Asser-De Ruiter (1986 2) gedefmieerd als 'een door de

wet geregelde duurzame levensgemeenschap van een man en een vrouw' In dezelfde zm ook Van Dale (Groot woordenboek van hedendaags

Neder-lands 1984) en Van Zeben (aant 4 bij titel 5)

Andere schnjvers laten een dergehjke begnpsom-schnjvmg van het huwehjk achterwege

Een tweede mogehjk aanknopmgspunt in het geschreven recht bieden de artikelen in Boek l van het Burgerlijk Wetboek waarin de wetgever ervan uitgaat dat in elk huwehjkspaar een man en/of een vrouw is te vinden (bijvoorbeeld de ar-tikelen 9, eerste hd, 31, tweede lid, 74, 100, eerste hd, en 199) Daarnaast is er nog een aantal arti-kelen m Boek l aan te wijzen waarvan de ratio van de formulermg zieh moeihjk laat veremgen met de mogelijkheid van een huwehjk tussen men-sen van hetzelfde geslacht, bijvoorbeeld de artike-len 29a (ongehuwde Staat als voorwaarde voor wijzigmg geslachtsaanduiding), 34 (treurjaar) en 197 (echtgenoot van rechtswege vader) Ook ar-tikel 33 behoort tot deze categone waarom zou de wetgever anders alleen aan mannen polygyme, en alleen aan vrouwen polyandne hebben verbo-den

Kortom de tekst van het Burgerlijk Wetboek ver-zet zieh met legen een huwehjk van mensen van hetzelfde geslacht Wel bevat die tekst enkele slechts zelden mgeroepen aanknopmgspunten voor de gangbare Stelling dat volgens Nederlands recht zo een huwehjk onmogehjk is De vraag is vervolgens of deze Stelling, die we een ongeschre-ven regel zouden kunnen noemen, m overeen-stemmmg is met hoger recht

2 De stnjd

be-paalde mamer juridisch vorm te geven aan je leven in de persoonhjke sfeer Bovendien bevat artikel 10 de zeer ruime clausulenng 'behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkmgen' Eventu-eel zouden enkele afzonderhjke rechtsgevolgen van het huwehjk gezien kunnen worden als m-breuken op het recht op eerbiediging van de per-soonhjke levenssfeer, die inbreuken zouden dan ongrondwettig genoemd kunnen worden, omdat de onmogehjkheid voor gehjkgeslachtehjke paren om de desbetreffende rechtsgevolgen via een hu-wehjk binnen bereik te krijgen Ongeschreven' is en dus niet 'bij of krachtens de wet' voorzien is

Meer houvast bieden de overeenkomstige in-ternationale bepalmgen Het eerste hd van artikel 8 van het Europees Verdrag tot beschcrming van de rechten van de mens ('the nght to respect for his private and family hfe') kan volgens het Euro-pese Hof voor de Rechten van de Mens ook en-kele 'positive obhgations' voor de Staten inhou-den (EHRM 18 december 1986, Johnston e a ,

Serie A, Vol 112, par 55c) Een recht om te

huwen kan men hier echter moeihjk in lezen, nu een dergelijk recht in artikel 12 (waarover straks) is opgenomen

Zowel dit artikel 8 als het vergelijkbare artikel 17 van het Internationaal Verdrag mzake burger rechten en pohtieke rechten hanteert het begnp 'family' In een vreemdehngenzaak (ECRM 3 mei 1983, X and Υ agamst the United Kingdom, D&R 32, p 220) heeft de Europese Commissie voor de rechten van de mens aan een homoseksuele relatie de kwalificatie 'family hfe' geweigerd, terwijl het die relatie wel tot het 'private life' van betrokke-nen rekende De situatie van Hans, Peter, Derk en Kann is echter lets gemakkehjker onder de term 'family' te brengen, nu het niet slechts gaat om een hefdesrelatie tussen Hans en Peter, maar ook om een opvoedingsrelatie met Derk en Kann Dat betekent dat inbreuken op dit 'gezmsleven' 'necessary' moeten zijn in het kader van een van de in het tweede hd van het Europese artikel 8 genoemde belangen, en niet 'arbitrary' mögen zijn

in de zin van het internationale artikel 17 Aan die eisen hjkt niet voldaan, nu het Nederlandse recht aan Hans en Peter bijvoorbeeld de mogelijk heid onthoudt — via een huwehjk — de aan Hans' kinderen na te laten bezittmgen van Peter te be-schermen legen een eventueel beroep door Peters ouders op hun legitieme portie Vergelijkbare re-denenngen zijn mogelijk ten aanzien van andere rechtsgevolgen van het huwehjk

'Men and women of marnageable age have the nght to marry and to found a family, ', aldus artikel 12 van het Europees Verdrag tot bescher-ming van de rechten van de mens Het meervoud

in deze formulering deed een beroep op dit artikel ten behoeve van een gehjkgeslachtehjk huwehjk tot voor kort niet kansloos lijken Op 17 Oktober 1986 heeft het Europese Hof voor de rechten van de mens (in de zaak Rees, Serie A, Vol 106, par 49) echter bepaald dat 'the nght to marry guaran-teed by Article 12 refers to the traditional mar-riage between persons of opposite biological sex'

Het zou de Nederlandse wetgever, en ook de Nederlandse rechter, sieren wanneer hij artikel 12 wat dynamischer zou mterpreteren Van Dijk en Van Hoof (1982 382) lijken een dergehjke m-terpretatie ten gunste van een gehjkgeslachtehjk huwehjk voor te staan Dat de opstellers van ar-tikel 12 Ongetwijfeld uitsluitend (hebben) ge-dacht aan een relatie tussen personen van ver-schillend geslacht' Staat daar volgens hen geens-zms aan in de weg In de zaak Rees heeft het Europese Hof zelf overigens nogmaals uitgespro-ken dat 'The Convention has always to be mter-preted and applied in the light of current circum-stances' (par 47) Bij het vergelijkbare artikel 23, tweede hd, van het Internationaal Verdrag mzake burgerrechten en pohtieke rechten Staat niets in de weg aan een interpretatie die recht doet aan de niet alleen in Nederland gewijzigde inzichten en opvattmgen over homoseksuele relaties Nog duidelijker is de onmogehjkheid om met le-mand van het eigen geslacht te trouwen m stnjd met het gehjkheidsbegmsel Wat artikel l van de Grondwet betreft is in de parlementaire geschie-denis en in de hteratuur een eensgezinde interpre tatie te vinden onderscheid dat niet rust op objec-tieve en redelijke gronden, is ongrondwettig (al dus recentehjk in Ars Aeqm nog Den Boei 1987 133) Op 9 april 1987 heeft het Human Rights Committee (in de zaak Broeks v the Ne-therlands, NJCM bulletm 1987, 377-391, par 13) dezelde interpretatie gegeven aan het discnmina tieverbod in artikel 26 van het Internationaal Ver drag mzake burgerrechten en pohtieke rechten En volgens een vaste jurisprudentie van het Euro-pese Hof voor de rechten van de mens heeft ook het discrimmaticverbod in artikel 14 van het Eu-ropees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens die betckems (Buquicchio-De Boer 1985 2) Het probleem met artikel 14 is echter dat het in beginsel slechts betrekkmg heeft op de in het Europees Verdrag genoemde rechten Vol-gens het Human Rights Committee in de zojuist genoemde zaak (par 12 3) is dat niet het geval met artikel 26 van het Internationaal Verdrag

con-frontatie tussen het gehjkheidsbegmsel en het homo huwehjks-verbod bieden artikel l van de Grondwet en artikel 26 van het Internationaal Verdrag echter meer houvast

Door de met hmitatieve opsomming van discn-minatiegronden en door de aanwezigheid van 'ge slacht' m die opsomming is het duidehjk dat ook onderscheid wegens geslachtsgehjkheid onder deze artikelen valt

Vervolgens moet worden nagegaan of er rede-hjke en objectieve gronden ter rechtvaardiging van het onderscheidingscntenum 'geslachtsver-schil' bestaan Anders dan Hirsch Ballin (1985 43) suggereert, door op het voorstel van Eiders (1984 90) om het huwehjk ook open te stellen voor homo-relaties te reageren met de vraag 'waarom precies9', rust de motivenngslast op de verdedigers van het onderscheid Nu de wetgever echter nooit een voorstel tot het hanteren of hand haven van dit cntenum heeft hoeven motiveren, zullen we moeten speculeren welke gronden ter rechtvaardiging zouden kunnen worden aange-voerd De Boer (1987 11) noemt als mogehjke rechtvaardigmgen 'de geschiedems, traditie, maatschappehjke werkehjkheid, numeneke do-minantie van heterofihe en de omstandigheid dat slechts man en vrouw kinderen kunnen voortbren gen' De Boer laat in het midden of hij dit alles bij elkaar voldoende rechtvaardiging vindt Wat hij in dit verband met 'maatschappehjke werke-hjkheid' bedoelt is onduidehjk Dat de historische en traditionele onderdrukking, althans achterstel-hng, althans ontkenning van homoseksuahteit geen Objectieve en redehjke' gronden zijn ter rechtvaardiging van het handhaven van die onder drukking enzovoort, Staat volgens mij buiten twij-fel Op de terremen van de rechten van de mens mag 'numeneke dommantie' al helemaal geen ar-gument zijn En wat de door De Boer genoemde onvruchtbaarheid van gehjkgeslachtehjke paren betreft, kan opgemerkt worden dat kinderen uit vorige relaties, pleegkinderen en buiten-relatio neel verwekte kinderen bij een gehjkgeslachtelijk paar terecht kunnen komen, dat gewilde of onwilde kinderloosheid voor vele paren met ge-slachtsverschil geen reden is om van een huwehjk af te zien, en dat lang met alle rechtsgevolgen van het huwehjk betrekking hebben op kinderen (zie

Hammerstein Schoonderwoerd 1983 30, Dijk

1985 132, Willems 1986 606-607 en Van Vhet 1987 815-816 voor argumenten waarom gezamen-hjk oudergezamen-hjk gezag ook voor gegezamen-hjkgeslachtegezamen-hjke paren mogehjk zou moeten zijn) Ook de even-tuele godsdienstige ladmg van het huwehjk kan moeihjk als Objectieve' grond gelden, en een der-gelijk argument zou haaks staan op het Neder-landse huwehjksrecht dat bhjkens artikel 30 van

Boek l van het Burgerlijk Wetboek het huwehjk alleen in zijn 'burgerhjke betrekkmgen' be-schouwt

De conclusie moet zijn dat bij gebreke van wel redehjke objectieve rechtvaardigmgsgronden de onmogehjkheid van een huwehjk tussen personen van hetzelfde geslacht onrechtmatige discnmina-tie oplevert In die zin ook Robert (1977 442),

Hidma (1982 29) en Eiders (1984 90) In de door

mij geraadpleegde hteratuur heeft niemand de verenigbaarheid met het gehjkheidsbegmsel van het huwehjksvereiste 'geslachtsverschil' gepo-neerd, laat staan verdedigd

Verdedigbaar is misschien dat er wel objec-tieve en redehjke argumenten zijn aan te voeren om een bepaald rechtsgevolg van het huwehjk aan de partners in een gehjkgeslachtehjke relatie te onthouden de mogehjkheid om via dat huwe-hjk een afstammmgsrelatie te fingeren met ander-mans kind {Hammerstein- Schoonderwoerd 198324-25) Misschien dat De Boer (1987 ll)hier ook aan dacht toen hij schreef 'Maar zelfs als er geen voldoende rechtvaardiging (voor de onmo-gehjkheid van een homohuwehjk, CW) is, hoeft met zonder meer de remedie te zijn dat men het

bestaande (mijn cursivermg, CW) huwehjk ook

voor homofiele paren openstelt Welhcht zijn be-paalde rechtsgevolgen van het huwehjk minder geschikt ' Dit zou kunnen betekenen dat de geconstateerde discnmmatie kan worden opgehe-ven door homohuwehjken mogehjk te maken, m-clusief gezamenhjk ouderhjk gezag, maar met uit-sluiting van vaderschap van rechtswege (artikel 197 Boek l Burgerlijk Wetboek) en van (stiefou der-)adoptie

3 De mogehjkheden

Peter en Hans hebben naar het hjkt voldoende gronden om hun zaak voor te leggen aan recht-bank, hof en Hoge Raad, en daarna aan de Euro-pese Commissie voor de rechten van de mens of het Human Rights Committee De kans dat zij m Straatsburg bij de Europese Commissie gehoor zullen vinden hjkt echter klein, nu met zo lang geleden het Europese Hof voor de rechten van de mens een verbod van seksuele handehngen tussen mannen jonger dan 21 jaar nog ge rechtvaardigd heeft geoordeeld (EHRM 22 Okto-ber 1981, Dudgeon, Serie A, Vol 45, par 105) Voor een sprongnaar werkehjke gehjke behande-hng van homo- en heteroseksuele genchtheid hjkt de tijd m Straatsburg nog met njp Bij het Human Rights Committee zal homoseksuahteit vermoe-dehjk zeker zo moeihjk hggen

Neder-landse familierecht zijn slechts cnkele stapjes no dig, die desgewenst schuifelend (De Winter 1987 567) zouden kunnen worden gezet

Nu de onmogehjkheid van het homohuwelijk niet in de tekst van de wet is voorzien, zou een rechter artikel 120 van de Grondwet niet van toepassing kunnen achten, en deze onmogehjkheid recht-streeks kunnen toetsen aan de Grondwet Hij zou echter ook de voorkeur kunnen geven aan de lets meer gebaande weg van toetsing aan verdragen Daarbij zal hij zieh niet moeten laten leiden door de in Straatsburg geformulcerde minimumeisen

(Myjer 1987 52-53) maar door 'de houding die

een democratie en rechtsstaat als Nederland dient in te nemen jegens de mternationaal aangegane verplichtingen' (Van Dijk 1987 73) Bhjkens bij-voorbeeld zijn uitspraken van 21 maart 1986 (NJ 585-588) is dat ook de hjn waar de Hoge Raad op zit

De meeste vergaande vorm van toepassing van de rechterhjke toetsingsplicht, het buiten

toepas-sing laten van een wettelijk voorschnft (De Boer

1987 6), komt hier niet aan de orde De onmoge-hjkheid van het homohuwelijk is immcrs niet in een wetsbepahng vastgelegd

In de termmologie van De Boer (1987 4-6) heeft de Nederlandse rechter dus de keus tussen abstmeren, vcrdragsconforme uitleg, en verdrags conforme mpassing m het stelsel van de wet Ge-zien de vele artikelen waaruit de gedachte van de wetgever aan slechts heterohuwelijken bhjkt (zie hierboven onder 1), zou een verdragsconforme

uitleg wat geforceerd aandoen

Abstmeren was wat de Hoge Raad deed in zijn

uitspraak van 12 Oktober 1984 (NJ 1985, 510) 'dat het in de wet neergelegde verschil m behan-delmg, , in redelijkheid ook op andere wijze kan worden weggenomen en op dit punt een keuze moet worden gemaakt die, , niet binnen de rechtsvormende taak van de rechter valt' Dit komt in feite neer op het relativeren van de directe werking (De Boer 1987 5) van (in dit geval) het discnmmatie-verbod Het is echter de vraag of daar inzake het homohuwelijk aanleiding toe is Er zijn grofweg twee mameren om de geconsta-tecrdc discnminatie op te heffen het afschaffen of van zijn rechtsgevolgen ontdoen van het huwe-hjk (Verlegh e a 1984) enerzijds, en het openstel-len van (de rechtsgevolgen van) het huwehjk voor gehjkgeslachtehjke paren anderzijds Aan het eer-ste alternatief kleven zovecl verdragsrechtehjke bezwaren, dat het zelfs niet buiten de rechts

vm-dende taak van de rechter hoeft te vallen om voor

het tweede te kiezen Een dergehjke keuze zou ook passen in de groeiende non- discnminatoire rechtsovertuiging, die bijvoorbeeld bhjkt uit de

vnjwel kamerbrede steun die er al jaren is voor het in een Wet gehjke behandeling in leder geval aan met-levenbeschouwehjke mstelhngen verbie-den van homodiscnminatie, en uit de resultaten van diverse opime-onderzoeken onder de Neder-landse bevolking (Hoogma 1984 21-37) Vnjwel alle schnjvers die zieh met de heteroseksuele ex-clusiviteit van het huwehjk hebben bezig gehou-den, pleiten ook voor het openstellen van de rechtsgevolgen van het huwehjk (al dan niet als 'huwehjk') voor gehjkgeslachtehjke paren

(Ro-bert 1977 442, Hidma 1982 29, Neleman 1982 130, Van de Wiel 1982 143, Eiders 1984 90, Van Mou-nk 1984 77, en vermoedehjk ook Hirsch Baum

1985 43)

De genoemde schnjvers dachten bij het open-stellen van (de rechtsgevolgen van) het huwehjk voor homoparen aan een mgrijpen van de wetge-ver Van Mourik (1984 77) sprak in dat wetge-verband van 'de immense omvang van de wetgevings-ope-ratie', en doelend op dergehjke wetgeving zei

Mmkenhof (1982 143) 'begin er nooit aan' Toch

zou een dergehjke wetgevings-operatie in de tweede helft van de jaren '80 al weer stukken eenvoudiger zijn dan in de eerste helft het aantal verschillen tussen man en vrouw in het famihe-recht is teruggebracht, ouderhjke macht is moge-hjk buiten huwemoge-hjk, de betekems van de huwe-hjkse Staat in het sociale en belastingrecht wordt steeds verder vermmderd, enzovoort Inmiddels hjkt het openen van de rechtsgevolgen van het huwehjk voor homoparen een operatie die ook voor de rechter te behappen is Bovendien zijn we er inmiddels aan gewend dat de rechterhjke macht bij geconstateerde strrjd met verdragsbepa-hngen creatief en voortvarend recht vormt

De rechter hoeft zieh dus niet te onthouden Hij kan de te constateren stnjdigheid met direct werkende verdragsbepahngen (zie hierboven on-der 2) opheffcn längs de weg van de

verdragscon-forme mpassing in het stelsel van de wet

huwe-hjksvereiste 'geslachtsverschil', meebrengt dat ook zi| recht hebben op de (meeste) rechtsgcvol-gen van het huwelijk Problemen bij een derge-hjke benadenng per rechtsgevolg zijn echter de rechtszekerheid (volgens Van Mourik 1984 77 en

De Boei 1987 12 alleen op te lossen via een vorm

van registratie) en de mogehjke onevenwichtig-heid tussen begünstigende en belastende rechtsgc-volgen van het huwelijk

In de tweede plaats zou hij een integrale bena-denng kunnen kiezen Dat zou betekenen dat hij de ambtenaar van de burgerhjke stand opdracht geeft om de voltrekking van het huwelijk van Hans en Peter plaats te laten vinden (mits aan alle andere huwehjksvereisten is voldaan) Daar-bij zou hij dan wel een uitvoenge toehchtmg moe-ten geven Met name zou hij moemoe-ten bepalen dat op hun huwelijk de voor het huwelijk tussen man en vrouw gegeven wettehjke voorschnften van overeenkomstige toepassing zullen zijn Daarbij zou hij dan eventueel de bepahngen inzake af-stamming (zoals adoptie) kunnen uitzonderen (zie hierboven onder 2) en tevens kunnen bepalen dat zij via de voor (stiefouder-)adoptie voorgeschre-ven procedure evoorgeschre-ventueel gezamenhjke ouderhjke macht over Derk en Kann kunnen krijgen Ook zou de rechter kunnen aangeven of hij aitikel 9 van Boek l van het Burgerlijk Wetboek op beide of op geen van beide mannen van toepassing acht Tenslotte zou hij, wellicht ten overvloede, kunnen bepalen dat hun huwelijk slechts invloed zal heb-ben op eventuele verzekerings- en pensioenaan spraken, voor zover dat redehjk en bilhjk zou zijn

Een vanant op de tweede benadenng zou kun-nen inhouden dat de te voltrekken verbintems niet 'huwelijk' maar 'X' gcnoemd zal worden In dat geval zou de rechter aanwijzmgen moeten ge-ven voor het aanleggen van een X-register als bijlage bij het huwehjksregister Wellicht zou een dergehjke (bijvoorbeeld door Van Mourik 1984 77 voorgestane) variant voor sommigen ac-ceptabeler zijn

In geen van deze drie mpassings-varianten wordt van de rechterhjke macht aanzienhjk meer rechtsvormmg verwacht dan de Hoge Raad in bij-voorbeeld de uitsprakcn van 21 maart 1986 (NJ 585-588) te zien heeft gegeven Wat rechtsgevol-gcn betrett, zijn er bovendien geen grote verschil-len tussen de drie Varianten, zodat de rechter de keuze daartusscn wel aan kan Veel zal dus afhan-gen van de rechterhjke wil om voor Hans en Peter en andeien de gehjke behandehng te reahseren waar zij volgens het geldende recht recht op heb-ben De meeste mzenders van antwoorden op deze rechtsvraag schatten die wil niet groot

De ingezonden antwoorden

Antwoorden kwamen binnen van S H M Bran-ger(UvA),B van denEnk (OU), P W J Coenen (KUN?), P Goettsch (UvA), P M van Uffelen (RUU), G Waterkoort (RUU) en H van der Weyst (KUB) Allen mögen een keuze maken uit het Ars Aequi Libri-fonds De uitvoenge analyse van de heer Waterkoort verdient daarenboven een eervolle vermeldmg, en het sluitende en even-wichtige betoog van mevrouw Branger een boe-kenbon

Aangehaalde hteiatuur

— J de Ruiter, (Asser-serie) Personen-en familierecht, deel II, twaalfde druk, Zwolle 1986

— J de Boer, A whole code offamily laH boek l BW getoetst aan het EVRM, inleiding voor Vereniging voor Familie en Jeugdrecht 12 12 1986, m Het EVRM en het Nederlandse en Belgische personen-, en familie- en jeugdrecht, K Blankman en W C J Robert (red ), Zwolle 1987, 3 32

— M M den Boer, Aitikel l Giondwet gehjke behan delmg en non-discnminatie, in Ars Aequi 1987,132-138

— M Buquicchio-De Boer, Sexual discriinmatwn and the Ewopean Convention on Human Rights, in Hu-man Rights Law Journal Vol 6, 1985, 1-16 — P L Dijk, bespreking van Huwelijk en relatie, Bc

schouwingen voor de vergadermg van de Rechtskun dige afdeling van het Thijmgenootschap op vrijdag 3 februan 1984 te Tilburg, Deventer 1983, m Fami-lie- en Jeugdrecht 1985, 131-133

— P van Dijk, referaat op vergadermg Vereniging voor Familie- en Jeugdiecht 12 12 1986, m Het EVRM en het Nederlandse en Belgische personen-, en fami-lie en jeugdrecht, K Blankman en W C J Robert (red ), Zwolle 1987, 72-76

— P van Dijk en G J H van Hoof, De Europese Con ventie m theone en praklijk, Nijmegen 1982 — J L M Eiders, Het huwelijk als juridische paiadox,

m Het huwelijk, W C E Hammerstem-Scnoonder-woerd e a (red ), Zwolle 1984, 81-93

— W C L van der Gnnten, Het huwelijk, in Samen-leven, Samenwerken (Hennquez bundel), W Breemhaar en T R Hidma (red ), Deventer 1983, 97-103

— W C E Hammerstein Schoonderwoerd, Kmderen m of buiten huwelijk geboren, in Huwelijk en rela-tie, Beschouwmgen voor de vergadermg van de Rechtskundige afdeling van het Thijmgenootschap op vnjdag3 februan 1984 te Tilburg, Deventer 1983, 19-31

— T R Hidma, Paitnerschap en wetgeving, in Wet en recht buiten echt Tweerelaties met en zonder kin-deren, prcadviezen Nederlandse Gezmsraad, stu diedag 5 november 1982, Deventer 1982, 3-30 — E M H Hirsch Ballin, De wetgever en het huwelijk

(inleiding op de studiedag 'Het huwelijk , geoigam-seerd door de Vereniging voor Familie- en Jeugd-recht 7 12 1984), m Familie- en JeugdJeugd-recht 1985, 41-46

— Μ Α Kakebeeke Van der Puten P

Neleman.Com-pendium van het personen- en familierecht, derde

druk, Deventer 1978

— MJA van Kerkhof, Hethuwehjk, in Het personen en famihe-recht in het nieuwe Burgerlijk Wetboek, E A A Luyten (red ), tweede druk, Zwolle 1977, 29-48

— JCH Melis, Familierechtehjke betrekkmgen, zesde druk, bewerkt door F M J Hermans en C J van Zeben, Deventer 1986

— M J A van Mounk, Het ongehuwd samenleven en

het recht, in Familie- en Jeugdrecht 1984, 73-81

— B E P Myjer, Wie niet hören wü , mleiding voor Veremging voor Familie- en Jeugdrecht 12 12 1986, in Het EVRM en het Nederlandse en Belgische personen-, en familie en Jeugdrecht, K Blankman en W C J Robert (red ), Zwolle 1987, 49- 62 — A Pitlo, Het Personen en familierecht, zevende

druk, bewerkt door Gr van derBurght en M Rood De Boer, Arnhem 1985

— W C J Robert, Samen-Leven en de wetgever, m Ars Aequi 1977, 441-447 (bijz nummer Samen-Le-ven)

— J R Sijmonsma, Wetsontwerp gevende nadere regels ten behoeve van transsexuelen omtrent het wijzigen van de vermelding van de kunne m de akte van ge boorte en enkele mtspraken op grond van het Verdrag

tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentale vrijheden, m Familie- en Jeugdrecht

1982, 138 145

— D Verlegh, H van Maarseveen en S Korthuis, Het huwehjk de rechtsorde uit, in Nederlands Junsten-blad 1984, 857-861

— F van Vliet, Afstammmg en ouderlijke zorg wie met zaait, zal niet oogsten7 in Nederlands

Junsten-blad 1987, 814-817

— A W M Willems, Ouderlijke macht van ongehuw-den, m Nederlands Junstenblad 1986, 604 607 — R de Winter, Een motivering voor motivermg, in

Nederlands Junstenblad 1987, 655-567

— S F M Wortmann, Mensenrechten en het personen en familierecht, m NJCM Bulletin 1986, 111-137 — C J van Zeben, Commentaar bi) Titel 5 van Boek

l van het Burgerlijk Wetboek, in Personen- en fami-lierecht, J M Polak (red ), Deventer (losbladig) — Parlementaire geschiedems van het nieuwe Burgerlijk

Wetboek, Boek l, Personen- en tamilierecht, C J van Zeben (red ), Deventer z j

— Relattevrijheid en recht Inleidmgen en verslag van de Leidse Conferentie van 25 en 26 mei 1982, W C J Robert en J M A Waaijer (red ), Deventer 1983, discussiebijdragen van P Neleman, A A L Mm-kenhof en A M van de Wiel

Rechtsvraag (172) zeerecht

Mr drs F A van Bakelen

De Odyssee van m.s. 'KETELBINKIE': infortu-nio maritime

l De vennootschap naar Nederlands recht, NV Ketelbinkie Shipping, laat het haar in eigendom toebehorende en door haar gereed wordende m s 'Ketelbinkie', een bulkcarner, op 7 februan 1985 door Aguascalientes S A (Aguas), gevestigd te Barranquilla (Columbia), beladen met 5 000 ton berry pulp pellets ter verscheping van Cartagena (Columbia) naar Rotterdam

Dat ter uitvoermg van de tussen Aguas en Na-vimara Trading Company Ine (NaNa-vimara USA), gevestigd te New Orleans, USA, op 12 december 1984 gesloten overeenkomst, inhoudende ver-koop door Aguas aan Navimara USA van de berry pulp pellets met levenng f o b Cartagena en be-talmg van de geleverde lading uiterhjk vijftien dagen na cognossementsdatum De koopsom van de partij berry pulp ad US $ 310 000,- diende uiterhjk op 22 februan 1985 door Navimara USA aan Aguas te worden voldaan

Na belading heeft Aguas van de redenj een cognossement, gedateerd 7 februan 1985, ontvan-gen Het cognossement luidt 'to order' en

ver-meldt als notify address Navimara (Netherlands) BV (Navimara NL) te Rotterdam

Aguas heeft op 7 februan 1985 aan Navimara USA US $ 310 000,- gefactureerd Aguas heeft het cognossement geendosseerd en overhandigd aan Navimara Bogota, die het cognossement op haar beurt doorzendt aan Navimara NL, de Ne-derlandse agent van Navimara USA Op of om-streeks 13 februan 1985 heeft Navimara NL het cognossement in blanco geendosseerd en over-handigd aan de Rotterdamse Controle Maat-schappij Fisga B V (Fisga), met het verzoek deh-very Orders uit te geven, omdat de partij in gedeel-ten door Navimara USA is doorverkocht aan Graanfactonj Scandia BV, Zalmstaete Holding NV, de commanditaire vennootschap Norske Fru-tias en de cooperatieve Aan- en Verkoopcentrale Baya, verder aan te dulden als de Rotterdamse kopers De koopovereenkomsten tussen Navi mara USA en de Rotterdamse kopers zijn aange-gaan op basis van een GAFTA (The Gram and Feed Trade Association Limited) — contract no 100, welk contract in clausule 30 Engels recht van toepassing verklaart