UvA-DARE (Digital Academic Repository)

(1)

UvA-DARE is a service provided by the library of the University of Amsterdam (https://dare.uva.nl)

UvA-DARE (Digital Academic Repository)

ABRvS (201208190/1/A3: zaak C-341/14 (Harmsen): dienstenrichtlijn en zuiver interne situaties)

de Moor-van Vugt, A.J.C.

Publication date 2015

Document Version Final published version Published in

Sociaal-economische Wetgeving : Tijdschrift voor Europees en Economisch Recht

Link to publication

Citation for published version (APA):

de Moor-van Vugt, A. J. C. (2015). ABRvS (201208190/1/A3: zaak C-341/14 (Harmsen):

dienstenrichtlijn en zuiver interne situaties). 16. Case note on: ABRvS, 9/07/14,

ECL:NL:RVS:2014:2488; ECLI:NL:RVS:1024:2495 Sociaal-economische Wetgeving : Tijdschrift voor Europees en Economisch Recht, 2015(1), 51-56.

General rights

It is not permitted to download or to forward/distribute the text or part of it without the consent of the author(s) and/or copyright holder(s), other than for strictly personal, individual use, unless the work is under an open content license (like Creative Commons).

Disclaimer/Complaints regulations

If you believe that digital publication of certain material infringes any of your rights or (privacy) interests, please

let the Library know, stating your reasons. In case of a legitimate complaint, the Library will make the material

inaccessible and/or remove it from the website. Please Ask the Library: https://uba.uva.nl/en/contact, or a letter

to: Library of the University of Amsterdam, Secretariat, Singel 425, 1012 WP Amsterdam, The Netherlands. You

will be contacted as soon as possible.

(2)

met een Handicap. Bron van inspiratie voor het Unierecht en het Belgisch sociaal recht, TSR 2014, afl. 1, 61.

Arrest C.D., r.o. 18; arrest Z, r.o. 39.

26

Zie o.a. HvJ EG 20 september 2007, 27

C-116/06(SariKiiski/Tampereenkaupunki), r.o. 49; HvJ EU 19 september 2013, C-5/12 (Marc Betriu Montull/Instituto Nacional de la Seguridad Social), r.o. 48.

Artikel 8 lid 1 spreekt van ‘vóór en/of na de bevalling’ (eigen cursivering).

28

Concl. A-G N. Wahl, punt 76.

29

30

Eerste overweging considerans Richtlijn 92/85.

31

HvJ EG 26 februari 2008, C-506/06 (Sa- bine Mayr/Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG), r.o. 53.

32

Concl. A-G D. Ruiz-Jarabo Colomer bij de zaak Mayr, punt 48; SEW 2008, afl. 12, 494, m.nt. H. Voogsgeerd.

33

Arrest C.D., r.o. 40; Arrest Z, r.o. 58.

34

Concl. A-G J. Kokott, punt 35.

35

36

37

38

39

40

K. Lenaerts & P. Van Nuffel, Europees recht in hoofdlijnen, Antwerpen/Appeldoorn:

41

Maklu 2008, 416-417; D. Ferri, ‘The Con- clusions of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities by the EC/EU: A Constitutional Perspective’, in:

L. Waddington & G. Quinn (red.), Euro- pean Yearbook of Disability Law, Volume 2, Antwerpen: Intersentia 2010, 64.

Concl. A-G J. Kokott, punt 54 e.v.

42

Concl. A-G N. Wahl, punt 62; Concl. A-G J. Kokott, punt 87.

43

44

Voor het een bespreking van het concept indirecte discriminatie zie: T. Loenen, Ge- 45

lijkheid als juridisch beginsel, Den Haag:

Boom Juridische uitgevers 2009, 67-79.

46

47

HvJ EG 11 juli 2006, C-13/05, Jur. 2006, p.I-6467(ChacònNavas/EurestColectivida- des SA).

48

Zie hierover: D. Cuypers & S. van Damme,

‘Het VN-Verdrag inzake de Rechten van 49

Personen met een Handicap. Bron van inspiratie voor het Unierecht en het Bel- gisch sociaal recht’, TSR 2014, afl. 1, 53 e.v.

Arrest Z, r.o. 77, met verwijzing naar het arrest HK Danmark (C-335/11), r.o. 44.

50

Arrest Z, r.o. 79; concl. A-G N. Wahl, punt 93.

51

52

HvJ EG 17 juli 2008, C-303/06 (Cole- man/Attridge Law), r.o. 37.

53

Concl. A-G N. Jääskinen, 17 juli 2014, 54

C-354/13 (Kaloft/Kommunernes Landsfore- ning), punt 38.

55

D. Cuypers & S. van Damme, ‘Het VN- Verdrag inzake de Rechten van Personen 56

met een Handicap. Bron van inspiratie voor het Unierecht en het Belgisch sociaal recht’, TSR 2014, afl. 1, 71-73.

Zie o.a. HvJ EG 30 september 1987, 57

C-12/86 (Demirel/Stadt Schwäbisch Gmünd), r.o. 14; HvJ EU 15 juli 2014, C-213/03 (Pêcheurs de l’étang de Berre/Élec- tricité de France), r.o. 39.

A. D’Espallier, S. Sottiaux & J. Wouters, De doorwerking van het VN-Verdrag inzake 58

de rechten van personen met een handicap, Antwerpen/Cambridge: Intersentia 2014, 89-91.

Arrest Z, r.o. 90.

59

De meningen hierover lopen sterk uiteen in de rechtspraak en rechtsleer. Wel is de 60

vraag naar een duidelijker wettelijk kader sterk aanwezig: Cf. o.a. K. Vanvoorden,

‘Draagmoederschap – Erkenning van bui- tenlandse geboorteakten’, T.Vreemd. 2011, afl. 2, 117-122; J. Verhellen, ‘Draagmoeder- schap en de grenzen van het Belgisch IPR’, IPR 2011, afl. 4, 1511-1562; G. Verschelden,

‘Nood aan een familierechtelijk statuut voor draagmoederschap in België, met aandacht voor grensoverschrijdende as- pecten’, T.Fam. 2010, afl. 4, 69-70;

L. Pluym, ‘Commercieel draagmoederschap is geen mensonterende behandeling van het kind baby D. door de initiële wensouders’, TJK 2014, afl. 1, 92-104;

G. Willems, ‘La gestation pour autrui:

brève synthèse des réflexions relatives à un éventuel encadrement législatif’, Ann.dr.Louvain 2014, afl. 1, 113-121;

J. Sosson, ‘La création d’un lien légal avec la mère génétique d’un enfant conçu par gestation pour autrui: une question de filiation ou d’adoption?’, Rev.trim.dr.fam.

2011, afl. 1, 176-179.

L. Brunet, K. Davaki, J. Mccandless &

E. Narminio, Een vergelijkende studie over 61

het draagmoederschapstelsel in de EU-lidsta- ten, Brussel: Europees Parlement 2012, www.europarl.eu/studies, 3.

Sébastien van Damme is assistent sociaal recht aan de Universiteit Antwerpen, on- 62

derzoeksgroep Sociale Concurrentie en Recht.

Daniel Cuypers is gewoon hoogleraar aan de Universiteit Antwerpen en promotor 63

van het luik ‘Juridische aspecten handicap’

van het Vlaams Steunpunt Gelijkekansen- beleid. De bijdrage werd afgesloten op 24 juli 2014.

N E D E R L A N D S E R E C H T E R S

16

Dienstenrichtlijn en zuiver interne situaties

ABRvS, 201208190/1/A3, ECLI:NL:RVS:2014:2495 (zaak C-341/14 (Harmsen), ook gepubliceerd in JB 2014/197, m.nt. M. Kullmann)

en

ABRvS, 201300761/1/A3, ECLI:NL:RVS:2014:2488 (zaak C-340/14 (Trijber))

Uitspraken van 9 juli 2014

Dienstenrichtlijn – zuiver interne situatie – vrij verkeer van diensten – dwingende redenen van algemeen belang – evenredigheid

1. Feiten en juridisch kader

Op 9 juli 2014 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna:

Afdeling) in twee zaken prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie over de uitleg van de Dienstenrichtlijn. In beide zaken speelden vergelijkbare vragen.

In beide zaken speelt op de eerste plaats de vraag of de bepalingen met betrekking tot vergunningen voor dienstverrichting (Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn) van toepassing zijn op zuiver interne situaties.

Het antwoord op deze vraag wordt vervolgens in verband gebracht met de rechtspraak van het Hof inzake de verdragsbepalingen over vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten in zuiver interne situaties. De Afdeling vraagt zich namelijk af of de rechtspraak over het vrij verkeer kan worden overgenomen bij de beantwoording van de vraag over het toepassingsbereik van Hoofdstuk III. De tweede vraag waarop de Afdeling een antwoord zoekt is, aangeno- men dat die rechtspraak van het Hof over vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten in een zuiver interne situatie ook voor Hoofdstuk III van de Dienstenricht- lijn geldt, of de Dienstenrichtlijn ook moet worden toegepast in deze zaken, waarin de dienstverrichter zich grensoverschrijdend heeft gevestigd, noch grensoverschrijdend diensten aanbiedt. Daarbij vraagt de Afde- ling ook in hoeverre relevant is of de diensten worden aangeboden aan Unieburgers uit andere lidstaten en of van belang is of dienstverrichters uit andere lidstaten daadwerkelijk interesse hebben voor het verrichten van deze of vergelijkbare diensten.

1.1. De Dienstenrichtlijn in het kort

De Dienstenrichtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd (art. 2). Ingevolge art. 3 van de richtlijn passen de lidstaten de richtlijn toe met inachtneming van de Ver- dragsregels over de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten. In beide zaken speelt het toepassingsbereik van Hoofdstuk III in zuiver interne situaties een rol. Hoofdstuk III betreft de vrijheid van vestiging van dienstverrichters. Daarin is geregeld dat het verrichten van een dienst door een in de lidstaat gevestigde dienstverrichter slechts in bepaalde gevallen afhankelijk mag worden gesteld van een vergunning (art. 9). Een vergunningstelsel moet zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de be- voegde instanties hun beoordelingsbevoegd- heid op willekeurige wijze uitoefenen (art.

10 lid 1). Een vergunningstelsel moet gerechtvaardigd zijn door dwingende redenen van algemeen belang en de beperkingen dienen evenredig te zijn aan die dwingende redenen

SEW-NUMMER1•JANUARI2015

(3)

(art. 10 lid 2). Als wel een vergunningsplicht geldt, dienen vergunningen in beginsel een onbeperkte geldingsduur te hebben (art. 11).

Een beperkte duur is mogelijk als de vergunning automatisch wordt verlengd of alleen afhankelijk is van de voortdurende vervulling van de voorwaarden; het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang; of een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang. Hoofdstuk IV betreft het recht van dienstverrichters om diensten te verrichten in een andere lidstaat dan die waar zij gevestigd zijn. Lidstaten mogen ook de afnemers van diensten geen eisen opleggen die het gebruik van een dienst van een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter beperken (art. 19).¹ De Dienstenrichtlijn is in hoofdzaak geïm- plementeerd in de Dienstenwet.²Art. 9 lid 1 en art. 10 van de richtlijn zijn niet omgezet in nationale bepalingen. De wetgever was van oordeel dat de daarin neergelegde eisen overeenkomen met de geldende jurisprudentie van het Hof en met de algemene beginse- len van behoorlijk bestuur en zodoende al geldend recht zijn.³

1.2. De twee zaken

De eerste zaak, Harmsen, betreft de afwijzing van een aanvraag voor een exploitatievergun- ning voor twee raambordelen door de burgemeester van Amsterdam. Deze afwijzing is gebaseerd op de vaststelling dat de exploitant met betrekking tot een ander, door hem ge- rund raambordeel meermalen niet heeft voldaan aan de bepalingen ex art. 3.32 lid 1 APV Amsterdam. Deze bepalingen zagen onder meer op het voorkomen van mensenhandel en gedwongen prostitutie. Om nale- ving van deze bepalingen te verzekeren, moest de exploitant onder meer een door de burgemeester goed te keuren bedrijfsplan opstellen. Dit plan stemde overeen met de (latere) gemeentelijke beleidsregel inzake de aanpak van mensenhandel en dwangpros- titutie.⁴In het plan is opgenomen dat de exploitant enkel kamers in dagdelen verhuurt aan prostituees die bij de intakeproce- dure in een voor de exploitant begrijpelijke taal kunnen communiceren (hierna: de taaleis). Bij verschillende gelegenheden is vervolgens vastgesteld dat de exploitant heeft verhuurd aan Roemeense en Bulgaarse prostituees, met wie hij niet in een voor hem begrijpelijke taal kon communiceren. Voor de zaak van de raambordelen is naast boven- genoemde gemeenschappelijke vragen spe- cifiek de vraag aan de orde of de taaleis wel evenredig is aan de dwingende reden van

algemeen belang die het hanteren van een vergunningstelsel rechtvaardigt, zoals vereist in art. 10 lid 2 onderdeel c Dienstenrichtlijn.

De tweede zaak, Trijber, betreft de afwijzing van een aanvraag voor een exploitatievergun- ning voor passagiersvervoer over water door het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (hierna: B&W). Dit is een zaak die al meermalen in de publiciteit is geweest, omdat de eigenaar van de betreffen- de boot, Trijber, het vergunningenbeleid voor rondvaartboten van B&W aan de kaak stelt. Omdat het aantal vergunde boten zo groot is dat de grachten overbevaren zijn, worden vergunningaanvragen buiten zoge- noemde uitgifterondes zonder meer afgewe- zen op basis van het volumebeleid. Uitgifte- rondes kunnen echter niet worden georgani- seerd, omdat de vergeven vergunningen voor onbepaalde tijd gelden. Dat betekent dat slechts incidenteel een vergunning vrijvalt.

Om nieuwkomers toch een kans te geven heeft B&W bepaald dat aanvragen gedaan buiten een uitgifteronde kunnen worden gehonoreerd als sprake is van een bijzonder initiatief met milieuvriendelijke aandrijving of van een innovatief vervoersconcept. De toepassing van deze uitzonderingsbepaling roept echter zoveel vragen op dat de Afdeling oordeelt dat B&W dit op inconsistente en niet inzichtelijke wijze doet, hetgeen zonder meer in strijd is met het transparantiebegin- sel, zoals neergelegd in art. 10 lid 2 onderdeel d en g Dienstenrichtlijn. Voordat de Afdeling aan dat oordeel toekomt, bespreekt de Afdeling echter de vraag of de Diensten- richtlijn wel van toepassing is op rondvaartboten.

1.3. De vraag over de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn op rondvaartboten

In de zaak Trijber is vergunning gevraagd voor een open sloep, elektrisch aangedreven, waarin een groep van ongeveer dertig personen tegen betaling wordt rondgevaren in de grachten. De vraag is of deze activiteit gedekt wordt door de Dienstenrichtlijn, omdat in art. 2 lid 2 onderdeel d is bepaald dat de richtlijn niet van toepassing is op diensten op het gebied van vervoer, met inbegrip van havendiensten, die onder de vervoerstitel van het Verdrag vallen (nu: titel VI VWEU).

Volgens punt 21 van de preambule van de richtlijn zijn vervoersdiensten ook stadsver- voer, taxi’s, ambulances en havendiensten.

De Afdeling wijst ook op het ‘Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn’

van de Commissie 2007 en op de voorberei- dende COM-stukken en concludeert dat het moet gaan om vervoeren van passagiers per

boot over binnenwateren van de ene plaats naar de andere.⁵De rondvaartboot vervoert echter niet van a naar b, maar biedt de mogelijkheid om op de boot samen te komen onder het genot van een hapje en een drankje. Dit is geen vervoersdienst maar een consumentendienst, aldus de Afdeling onder verwijzing naar punt 33 van de preambule.

In dat punt worden als vallend onder de richtlijn onder meer genoemd consumenten- diensten op het gebied van toerisme, zoals reisleiders, vrijetijdsdiensten, sportcentra en pretparken. Hoewel dit een overtuigende argumentatie is voor toepasselijkheid van de richtlijn, stelt de Afdeling daarover toch een vraag, omdat de tekst van de richtlijn, noch de begeleidende stukken daarover expliciet uitsluitsel geven. De Afdeling vraagt dan ook of passagiersvervoer per open sloep over de binnenwateren van Amsterdam, met voornamelijk als doel om tegen betaling rondvaart en partyverhuur aan te bieden, een dienst is waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is, gelet op de uitzondering in art. 2 lid 2 aanhef en onderdeel d van de richtlijn ten aanzien van diensten op het gebied van vervoer. Op deze vraag wordt in het commentaar hieronder niet ingegaan.

1.4. De vragen over de toepassing van de Dienstenrichtlijn

De Afdeling stelt in beide zaken eerst de specifieke vraag of Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn van toepassing is op zuiver interne situaties. Die vraag is ingegeven door de omstandigheid dat in Hoofdstuk III van de richtlijn niet uitdrukkelijk wordt bepaald dat voor de toepasselijkheid van dat hoofdstuk sprake moet zijn van grensoverschrijdende vestiging, terwijl in Hoofdstuk IV wel uitdrukkelijk wordt gesproken over grensoverschrijdende dienstverlening. Bij de beantwoording van die vraag zijn volgens de Afdeling twee benaderingen mogelijk. Aan de ene kant kan men louter uitgaan van de tekst van de richtlijn en van de considerans.

Aan de andere kant kan men aanhaken bij de rechtspraak van het Hof inzake de verdragsbepalingen over vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten in zuiver interne situaties, dit omdat art. 3 lid 3 van de richtlijn bepaalt dat de lidstaten deze richtlijn toepassen met inachtneming van de Verdragsregels over de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten. De Afdeling vraagt daarom welke benadering de juiste is.

In het geval dat die Hofrechtspraak inderdaad moet worden meegenomen, vraagt de Afdeling of de nationale rechter de in

(4)

Hoofdstuk III opgenomen bepalingen moet toepassen in een situatie, waarbij de dienstverrichter zich niet grensoverschrijdend heeft gevestigd, noch grensoverschrijdend diensten aanbiedt en hij zich niettemin op die bepalingen beroept. In beide zaken valt daarover namelijk te discussiëren. In de zaak van de raambordelen verhuurt de exploitant wel voornamelijk aan als zelfstandige werkende prostituees uit andere lidstaten dan Nederland, zoals Hongarije en Bulgarije. In de zaak van de rondvaartboten is de Afdeling van oordeel dat de diensten naar verwachting voornamelijk zullen worden verleend aan inwoners van Nederland. De vraag is dus in hoeverre het voor de beoordeling van het bestaan van een zuiver interne situatie relevant is aan wie de diensten worden verleend (de vraagkant). Ook de vraag naar het mogen verrichten van die diensten (de aanbodkant) kan van belang zijn, en de vraag rijst dan ook of het nodig is dat in andere lidstaten gevestigde ondernemingen daadwerkelijke interesse hebben getoond of zullen tonen voor vestiging van een raamprostitutiebedrijf c.q. het exploiteren van een rondvaartboot in Amsterdam.

Wanneer met behulp van de jurisprudentie kan worden bepaald dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is en het vrij verkeer inderdaad in het geding is, dan rijst nog de vraag in hoeverre de beperkingen die aan de vergunningen zijn gesteld toelaatbaar zijn. In de zaak van de raambordelen betreft het dan de taaleis. In het geval van de rondvaartboten gaat het om het feit dat sprake is van een vergunningenplafond. Betekent dit laatste dat de geldigheidsduur van de vergunningen ook moet worden beperkt, mede gelet op de doelstelling van de Dienstenrichtlijn om vrije toegang tot de dienstenmarkt te bewerk- stelligen, of is dat ter beoordeling aan het bevoegd gezag van de lidstaat?

2. Commentaar

2.1. De reikwijdte van Hoofdstuk III

Al vanaf de inwerkingtreding van de Dien- stenrichtlijn is er een discussie gaande over de vraag of de bepalingen van Hoofdstuk III ook van toepassing zijn op zuiver interne situaties, m.a.w. in de situatie waarin een nationaal bedrijf, gevestigd in de eigen lidstaat, diensten verricht binnen de grenzen van die lidstaat, zonder grensoverschrijdende activiteiten.⁶Dit heeft te maken met het verschil in tekst tussen Hoofdstuk III en Hoofdstuk IV. Hoofdstuk IV vermeldt al in art. 16 dat het gaat om de eerbiediging van het recht van dienstverrichters om diensten

te verrichten in een andere lidstaat dan die waar zij gevestigd zijn en refereert in volgen- de bepalingen ook steeds aan grensoverschrijdende situaties. Hoofdstuk III kent geen soortgelijke vermeldingen.

Dan komt het aan op interpretatie aan de hand van de overige bepalingen in de richtlijn en van de considerans. Voor toepasselijkheid in louter interne situaties zouden kunnen pleiten punt 36 van de considerans in combinatie met art. 2 lid 1 en art. 4 onderdeel 2.⁷Dit omdat in genoemde passage niet wordt gerept van de eis van grensoverschrij- dendheid. Dit kan echter geen doorslagge- vend argument zijn gelet op de gehele con- text van de Dienstenrichtlijn. De doelstelling ervan is immers om het voor het MKB gemakkelijker te maken om diensten aan te bieden in andere lidstaten, met of zonder vestiging in dat land. Dit blijkt uit punt 2 en 5 van de considerans.⁸Ook de rechtsbasis, de vrijverkeersbepalingen inzake vestiging en dienstverrichting, en art. 3 lid 3 geven aanleiding om te denken dat het gaat om een voortzetting van de bestaande vrijver- keersregels.⁹De interpretatie van de tekst van de richtlijn zou daarom naar mijn me- ning tot de conclusie moeten leiden dat sprake moet zijn van grensoverschrijdende activiteiten.

Het kan zijn dat het Hof zich bij de beantwoording van die vraag laat leiden door meer systematische argumenten. Davies heeft er bijvoorbeeld op gewezen dat het onlogisch is om twee verschillende hoofdstukken over dienstverrichting te hebben, als beide zien op grensoverschrijdende dienstverrichting.

Verder wijst hij erop dat een andere lezing zou leiden tot ongelijke concurrentievoor- waarden.¹⁰Barnard wijst er nog op dat wanneer het Hof constateert dat een bepaalde beperking strijdig is met een vrijverkeersbe- paling, de lidstaat de beperking over het algemeen ook opheft voor de eigen onderda- nen. Zo bezien, zegt zij, geeft de Diensten- richtlijn alleen maar uitvoering aan die werkelijkheid.¹¹

Zou de conclusie zijn dat de Dienstenricht- lijn wat betreft werkingssfeer enkel van toepassing is op grensoverschrijdende situaties en niet op zuiver interne situaties, dan rijst de vraag wanneer sprake is van het laatste geval.

2.2. Zuiver interne situaties

Bij de inwerkingtreding van de richtlijn is in dit tijdschrift een heldere uiteenzetting gegeven over de verhouding tussen de vrijheid van vestiging en van dienstverrichting en de richtlijn.¹²Die uiteenzetting zal daar-

om niet worden herhaald. In dat artikel werd geconcludeerd dat de (toen nog) Gemeen- schapswetgever in vergaande mate elementen van negatieve integratie (verboden om het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging te belemmeren) heeft inge- bouwd in een instrument van positieve integratie (de Dienstenrichtlijn). De rechtspraak met betrekking tot het vrije verkeer werkt met andere woorden door in de toepassing en uitleg van de Dienstenrichtlijn. Dit blijkt ook uit de vragen die de Afdeling stelt over de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn op zuiver interne situaties.

De rechtspraak van het Hof over de reikwijdte van het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging houdt – kort gezegd – in dat sprake moet zijn van een grensoverschrijdend element om de vrijheden in stel- ling te kunnen brengen.¹³Dat grensoverschrijdend element kan ook potentieel zijn, dat wil zeggen dat als niet kan worden uitge- sloten dat burgers die in andere lidstaten dan de betrokken lidstaat zijn gevestigd, interesse hadden of hebben om in deze lidstaat hun diensten aan te bieden of zich te vestigen, de vrijheden aan de orde kunnen zijn.¹⁴ Het Hof overweegt dan dat alle feiten en omstandigheden van de hoofdgedingen zich weliswaar binnen één lidstaat voordoen, maar dat dit niet wegneemt dat de in het hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling gevolgen kan hebben die niet beperkt zijn tot die lidstaat. Bovendien, zegt het Hof, kan de beantwoording van de vraag ook in een zuiver interne situatie, waarin alle feitelijke elementen beperkt zijn tot het grondgebied van één enkele lidstaat, nuttig zijn voor de verwijzende rechter, met name wanneer het nationale recht hem voorschrijft dat een nationale burger dezelfde rechten toekomen als een burger van een andere lidstaat in dezelfde situatie aan het recht van de Unie kan ontlenen.¹⁵De Afdeling haalt een aantal van deze arresten ook aan in haar uitspraak.

Een probleem bij deze rechtspraak is echter, en de Afdeling wijst daar ook op, dat genoemde overwegingen steeds worden gegeven in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag. Het Hof gaat immers steeds na of hij wel bevoegd is om een antwoord te geven op de gestelde vragen en zal als het gaat om de uitleg of toepassing van niet binnen de reikwijdte van het EU-recht vallende rechtsregels nul op het rekest moeten geven. De vraag is echter of rechtspraak die is ontwikkeld om de competentie van het Hof te bepalen, zonder meer kan worden toegepast op meer mate- riële vragen als in deze zaak gesteld. Mij lijkt

(5)

dat enige voorzichtigheid gewenst is, omdat bij competentievragen het Hof over het algemeen soepel is. Dat blijkt uit de eerderge- noemde rechtspraak, maar ook bijvoorbeeld uit het arrest Åkerberg Fransson waarbij het Hof een klein haakje in de voorgelegde zaak vond om toepasselijkheid van het Handvest aan op te hangen.¹⁶Voor mijn opvatting kan steun worden gevonden in het arrest Ragn- Sells, waarin het Hof ten gronde oordelend veel strenger omgaat met het criterium inzake het bestaan van interesse vanuit andere lidstaten om de betrokken dienst te verrichten. Op dat arrest wordt hierna nog nader ingegaan.

In de hiervoor aangehaalde rechtspraak buigt het Hof zich soms ook over een zuiver interne situatie wanneer het nationale recht hem voorschrijft dat een nationale burger dezelfde rechten toekomen als een burger van een andere lidstaat in dezelfde situatie aan het recht van de Unie kan ontlenen. Dit punt is van belang in verband met de argumentatie van Davis en Barnard dat het moeilijk te verkopen is als voor een eigen onderdaan minder soepele regels zouden gelden dan voor dienstverrichters uit andere lidstaten die zich hebben gevestigd in dat land.

De door het Hof gebruikte en steeds aan de betrokken zaken aangepaste formulering is terug te voeren op het arrest Guimont.¹⁷In die zaak werd Guimont vervolgd vanwege de verkoop van kaas onder de naam Emmen- thaler, zonder dat de kaas de volgens de Franse wet voorgeschreven korst had. De kaas werd geproduceerd en verkocht in Frankrijk, zodat de vraag opkwam wat het verband was met het vrij verkeer van goede- ren. Dat verband bestond erin dat de regel die Guimont zou hebben overtreden, weliswaar zonder onderscheid van toepassing was, maar in de praktijk niet werd toegepast op ingevoerde producten. Deze regel beoogde volgens de Franse regering uitsluitend verplichtingen in het leven te roepen voor nationale producenten en had geen betrekking op het intracommunautaire handelsver- keer. Daarom zou het Hof volgens Frankrijk de gestelde vragen niet-ontvankelijk moeten verklaren. Het gelijkheidsbeginsel indachtig heeft het Hof toen bepaald dat de gevraagde uitleg toch nuttig kan zijn als volgens nationaal recht aan een nationale producent dezelfde rechten toekomen als die welke een producent uit een andere lidstaat in dezelfde situatie krachtens het gemeenschapsrecht bezit. Met andere woorden: over de band van het nationale gelijkheidsbeginsel kan de uitleg van het EU-recht toch van belang zijn.

I.c. is dat goed denkbaar, omdat een verschil in behandeling tussen Trijber c.q. Harmsen en andere EU-dienstverrichters moeilijk gerechtvaardigd zou kunnen worden.

A-G Jääskinen geeft in de conclusie bij de zaak Sbarigia een overzichtje van de wijzen waarop het Hof in het verleden is omgegaan met prejudiciële zaken die een zuiver nationale reikwijdte hebben.¹⁸Er zijn vier benaderingen volgens Jääskinen. Naast de niet- ontvankelijkheidsverklaring per beschikking en de beschikkingen waarin het Hof oordeelt dat het Unierecht zich niet verzet tegen de gewraakte nationale bepalingen zijn er twee andere die relevant kunnen zijn voor de onderhavige zaken. Er zijn arresten waarin het Hof oordeelt dat de aangevoerde verdragsbepalingen niet van toepassing kunnen zijn op activiteiten die zich in al hun relevante aspecten in een enkele lidstaat afspelen, terwijl de vraag of dat het geval is, een feitelijke vraag is, die door de nationale rechter moet worden beantwoord.¹⁹In andere gevallen onderzoekt het Hof de zaak ten gronde, voor zover in het hoofdgeding het litigieuze nationale recht zou worden toegepast op een grensoverschrijdende situatie, hoewel alle aspecten van dat hoofdgeding zich in één enkele lidstaat afspelen.²⁰Die laatste benadering is van de meest recente datum, zodat kan worden verwacht dat het Hof die in deze zaak zal kiezen.

2.3. Wel of geen grensoverschrijdende aspecten?

De Afdeling vraagt in dit verband ook in hoeverre relevant is aan wie de diensten worden aangeboden. Op grond van de arres- ten Ciola en IPTM kan een onderneming de vrijheid van dienstverrichting inroepen te- genover de staat waar zij is gevestigd, wanneer de diensten worden verricht ten behoe- ve van in een andere lidstaat gevestigde personen.²¹

In de zaak Harmsen wijst de Afdeling erop dat Harmsen voornamelijk verhuurt aan zelfstandig werkende prostituees uit (onder meer) andere lidstaten. In de zaak Trijber lijkt de Afdeling ervan uit te gaan dat vooral ingezetenen van Nederland graag met de rondvaartboot gaan. Zij vraagt immers of het uitmaakt dat naar verwachting de diensten voornamelijk zullen worden verleend aan inwoners van Nederland. Dat lijkt me echter een vergissing. In deze zaak is de exploitant inderdaad gevestigd in Amsterdam, worden de diensten met de rondvaartboot verricht binnen Amsterdam en zullen ze niet buiten de landsgrenzen worden aangeboden.²²De band met het Unierecht wordt

echter heel duidelijk gevormd door de omstandigheid dat in Amsterdam veel toeristen gebruikmaken van de rondvaartboten, onder wie ook Unieburgers. De diensten worden dus aangeboden aan en gebruikt door Unieburgers. In de zaak Josemans, waarin het ging om een Maastrichtse coffeeshop die werd bezocht door vele buitenlandse toeristen, nam het Hof om die reden – naar we moeten aannemen, want het Hof besprak dit niet expliciet – een grensoverschrijdend effect aan.²³De achterliggende vraag is echter hoeveel clientèle uit andere lidstaten moet komen om te concluderen dat geen sprake is van een zuiver interne situatie. Het arrest dat de Afdeling hierbij aanhaalt, de zaak IPTM, geeft echter geen aanknopings- punten voor de conclusie dat het Hof een kwantitatief criterium in deze hanteert. Ook het arrest Josemans rept niet van een derge- lijk criterium, maar – toegegeven – als dat zou zijn gehanteerd, dan zou daar gemakke- lijk aan zijn voldaan.

Een tweede punt hierbij is de vraag in hoeverre het nodig is dat vanuit andere lidstaten daadwerkelijk belangstelling bestaat voor het exploiteren van rondvaartboten c.q.

raambordelen in Amsterdam. De Afdeling stelt terecht dat het voor de rechter nauwe- lijks mogelijk is om vast te stellen of dat zo is. Hiervoor gaf ik al aan dat het Hof zelfs de mogelijkheid dat er belangstelling bestaat vanuit andere lidstaten al voldoende vindt.

Maar met het arrest Ragn-Sells heeft het Hof verwarring gezaaid bij de Afdeling.

In die zaak ging het om een gemeentelijke concessieverlening voor het vervoer van afval. Een internationale afvalverwerker en -inzamelaar die onder meer in Estland be- schikt over eigen verwerkingscapaciteit van afval dingt mee naar de concessie. Volgens het bestek dient het afval echter te worden aangeboden bij één bepaalde verwerkingsin- stallatie waaraan de gemeente eerder een concessie had verleend voor de verwerking van afval. Deze afleververplichting zou mogelijk in strijd zijn met het vrij verkeer van diensten, omdat in een straal van 260 km ook Letse afvalverwerkers interesse zouden tonen voor het verrichten van deze dienst.

Het Hof kan nergens uit het dossier afleiden dat er buitenlandse bedrijven interesse hebben getoond en bestempelt de zaak vervolgens als een zuiver interne situatie.²⁴Als bij de beoordeling ten gronde inderdaad strengere eisen worden gesteld, dan bij de beoordeling op ontvankelijkheid, dan is dit zeker een relevante vraag. Het zou echter onwen- selijk zijn als het Hof inderdaad de eis gaat stellen dat er daadwerkelijk interesse moet

(6)

zijn getoond uit andere lidstaten. Op de eerste plaats zal dat de nationale rechterlijke procedures compliceren. Voor partijen wordt het ingewikkelder, omdat zij mogelijk moeten aantonen dat er (afhankelijk van de posi- tie die zij in het geding innemen) al dan niet daadwerkelijk belangstelling bestaat voor het verrichten van de diensten vanuit andere lidstaten. Daardoor zullen bewijsproblemen ontstaan. Ook voor rechters zal deze eis de beoordeling bemoeilijken. Zij zullen immers op basis van hetgeen door partijen is aange- voerd feitelijk vast moeten kunnen stellen of sprake is van daadwerkelijke transnatio- nale belangstelling. Op de tweede plaats zullen daardoor vele zaken buiten de boot vallen, omdat het bestaan van daadwerkelijke interesse een strengere eis inhoudt dan het bestaan van potentiële interesse. Dit lijkt in te gaan tegen de wens het vrij verkeer juist te stimuleren. Beter is het aanknopingspunt te zoeken in de (potentiële) vraag naar de diensten. Dat is immers gemakkelijker vast te stellen aan de hand van bezoekersaantal- len en klantenbestanden of kan, zoals in de zaak Josemans, een feit van algemene bekend- heid zijn.

2.4. Zijn de beperkingen gerechtvaardigd?

Als het zo is dat de rondvaartboten onder de Dienstenrichtlijn vallen, en geen sprake is van een zuiver interne situatie, dan zijn de bepalingen van Hoofdstuk III over vergunningen in beide zaken van toepassing en daarmee de eisen van art. 10 en 11.

In de zaak Harmsen acht de Afdeling een vergunningstelsel gerechtvaardigd in het belang van de openbare orde, in het bijzonder de bescherming tegen uitbuiting.²⁵De taaleis acht de Afdeling mogelijk onevenre- dig, omdat er ook andere manieren zijn om erachter te komen of sprake is van gedwongen prostitutie. De Afdeling verwijst ook naar het arrest LAS, waarin het Hof heef geoordeeld dat de verplichting om arbeids- overeenkomsten met een grensoverschrijdend karakter uitsluitend op te stellen in de officiële taal van een land verder gaat dan noodzakelijk is om de beoogde doelen te bereiken.²⁶I.c. waren die doelen bescherming van de officiële taal, bescherming van de werknemers en het waarborgen van de doeltreffendheid van de controle en het toe- zicht door de sociale inspectie. De vraag is hoe het Hof het onderhavige geval zal wegen. Het te beschermen belang weegt zeer zwaar, maar het is onmiskenbaar zo dat ook op andere, voor de exploitant minder belastende manieren kan worden gewaakt tegen uitbuiting.

De Afdeling oordeelt in de zaak Trijber dat – gelet op de door B&W gestelde belangen van verkeersveiligheid, het milieu en ruim- telijke ordening – een vergunningstelsel i.c.

gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang. De Afdeling verwijst daarbij naar de arresten Attanasio en TK- Heimdienst.²⁷Deze belangen kunnen naar het oordeel van de Afdeling ook niet met een minder beperkende maatregel worden ge- diend, zodat het stelsel in overeenstemming wordt geacht met art. 9 lid 1 onderdeel b en c van de richtlijn.

Art. 11 van de richtlijn bepaalt dat vergunningen voor het verrichten van diensten in beginsel geen beperkte geldigheidsduur hebben. Art. 11 staat toe om het aantal beschikbare vergunningen te beperken vanwege een dwingende reden van algemeen belang. Om dezelfde reden kan ook een beperkte vergunningsduur gerechtvaardigd zijn. De Afdeling constateert echter dat hier sprake is van een combinatie: de zittende vergunninghouders hebben een vergunning voor onbepaalde tijd, terwijl het aantal vergunningen vanwege het volumebeleid beperkt is. Nieuwkomers hebben daardoor – buiten de bijzondere uitgifterondes – geen enkele kans. Hoewel art. 11 geen verplicht verband legt tussen een vergunningenplafond en de beperkte geldingsduur, wordt over het algemeen aange- nomen dat het om een eerlijke concurrentie te waarborgen noodzakelijk is om de vergunningsduur beperkt te houden. De Afdeling stelt het Hof daarom ook de vraag of in geval van een vergunningenplafond ook de vergunningsduur moet worden beperkt.

In concessiezaken heeft het Hof geoordeeld dat: ‘(...) de praktijk om een overeenkomst inzake een overheidsopdracht voor dienstverlening voor onbepaalde tijd af te sluiten, op zichzelf niet past binnen het stelsel en de doelstelling van de gemeenschapsregels be- treffende overheidsopdrachten. Een dergelij- ke praktijk kan namelijk op den duur de mededinging tussen de potentiële dienstverleners belemmeren (…).’²⁸Hoewel de rechtspraak over concessieverlening niet een op een kan worden overgeplant naar dienstverrichtingen, is het wel zo dat het Hof zich in het verleden bij de beoordeling van de vraag of een eenvergunningstelsel bij kansspelen een inbreuk vormt op het vrij verkeer van diensten heeft gebaseerd op het aanbestedings- en concessierecht. Zo valt te wijzen op de Betfair-zaak, waarin het Hof heeft geoordeeld dat het feit dat de afgifte van één vergunning niet gelijkstaat met een concessieovereenkomst voor diensten, niet rechtvaardigt dat de eisen van gelijke behan-

deling en transparantie niet in acht behoe- ven te worden genomen.²⁹Op gelijke wijze zou het Hof kunnen oordelen dat een onbeperkte vergunningsduur in combinatie met een vergunningenplafond in dit geval de mededinging tussen dienstverleners op on- evenredige wijze beperkt. Het Hof zou zich daarbij kunnen baseren op art. 10 lid 2 onderdeel c.

De gemeente Amsterdam heeft intussen het beleid wel gewijzigd. De bestaande vergunningen zijn in geldingsduur beperkt (20 jaar) en er komen gefaseerd nieuwe uitgifterondes, waarbij een vergunningenplafond kan worden ingesteld.³⁰Ten tijde van de vergunningsprocedure van deze zaak waren deze maatregelen echter nog niet genomen.

A.J.C. de Moor-van Vugt³¹

Voetnoten

Zie over de Dienstenrichtlijn onder meer M.R. Botman, ‘De Dienstenrichtlijn in de 1

bestuursrechtspraak: van lex silencio tot winkeltijden’, JBplus 2013, p. 129-140.

Stb. 2009, 503.

2

Kamerstukken II 2007/08, 31579, 3, p. 20- 24.

3

GemeenteAmsterdam,‘Notavanuitgangs- punten 2012-2017; Aanpak van dwang en 4

uitbuiting’. Te vinden via www.amsterdam.

nl.

De Afdeling verwijst naar het voorstel van de Commissie bij de Dienstenrichtlijn 5

(COM/2004/0002), de Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Re- gio’s over de tenuitvoerlegging van de Dienstenrichtlijn (COM/2012/261) en de Bijlage 1.

Zie het arrest Duomo, gevoegde zaken 6

C-357/10-359/10, ECLI:EU:C:2012:283.

Punt 36 considerans: ‘Het begrip dienstverrichter dient iedere natuurlijke persoon 7

te dekken die onderdaan van een lidstaat is en iedere rechtspersoon die in een lidstaat een dienstenactiviteit uitoefent en daarbij gebruik maakt van het recht van vrijheid van vestiging of het vrije verkeer van diensten. Het begrip dienstverrichter dient dus niet alleen gevallen te dekken waarin de dienst in het kader van het vrije verkeer van diensten grensoverschrijdend wordt verricht, maar ook die waarin een marktdeelnemer zich in een lidstaat vestigt om er dienstenactiviteiten te ontplooien.’

Art. 2 lid 1: ‘Deze richtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd.’

Art. 4 onderdeel 2: ‘“dienstverrichter”:

iedere natuurlijke persoon die onderdaan is van een lidstaat of iedere rechtspersoon in de zin van artikel 48 van het Verdrag, die in een lidstaat is gevestigd en een dienst aanbiedt of verricht;’.

Punt 2: ‘Een concurrerende dienstenmarkt is van vitaal belang voor de bevordering 8

van de economische groei en de werkgele- genheid in de Europese Unie. Thans ver- hindert een groot aantal belemmeringen op de interne markt vele dienstverrichten- de bedrijven, met name kleine en middel- grote ondernemingen, hun activiteiten

(7)

over de nationale grenzen uit te breiden en ten volle profijt te trekken van de interne markt.’

Punt 5: ‘Het is daarom noodzakelijk de belemmeringen voor de vrijheid van vestiging van dienstverrichters in de lidstaten en voor het vrije verkeer van diensten tussen lidstaten te verwijderen en de afnemers en verrichters van diensten de nodige rechtszekerheid te bieden om deze twee fundamentele vrijheden van het Verdrag daadwerkelijk te kunnen uitoefenen. Aan- gezien de belemmeringen voor de interne dienstenmarktnietalleengevolgenhebben voor marktdeelnemers die zich in een andere lidstaat willen vestigen, maar ook voor hen die een dienst in een andere lidstaat verrichten zonder zich daar te vestigen, dienen dienstverrichters in staat te worden gesteld hun dienstenactiviteiten op de interne markt te ontplooien door zich in een lidstaat te vestigen of door gebruik te maken van het vrije verkeer van diensten.

Dienstverrichters dienen tussen deze twee vrijheden te kunnen kiezen op grond van hun groeistrategie in elke lidstaat.’

Ook Barnard wijst daarop. C. Barnard,

‘Unravelling The Services Directive’, CML Rev. 45, 2008, p. 323-394.

9

G. Davies, ‘The Services Directive: extend- ing the country of origin principle, and 10

reforming public administration’, ELR 32, 2007, p. 232-245.

Barnard, a.w.

11

E. Belhadj, S.J.H. Evans & J.W. van de Gronden, ‘De Dienstenrichtlijn: de gebre- 12

ken van de deugden? Een eerste verken- ning van de Dienstenrichtlijn’, SEW 2007, afl. 4, p. 141/153.

Zie de arresten Guimont, C-448/98, ECLI:EU:C:2000:663, Anomar e.a., 13

C-6/01,ECLI:EU:C:2003:446,BlancoPérez en Chao Gómez, gevoegde zaken C-570/07 en C-571/07, ECLI:EU:C:2010:300.

Zie E. Steyger, ‘Vrij verkeer en mededin- ging: de interne situatie’, SEW 2014, afl. 2, 14

p. 66-74. Zie ook het arrest Duomo en het arrest Venturini, gevoegde zaken C-159/12- C-161/12, ECLI:EU:C:2013:791.

Zie bijv. het arrest Libert, gevoegde zaken C-197/11 en C-203/11, ECLI:EU:C:2013:288.

15

Zie het arrest Åkerberg Fransson, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105.

16

Arrest Guimont, C-448/98, ECLI:EU:C:2000:663.

17

Conclusie bij C-393/08, ECLI:EU:C:2010:134.

18

Arrest Batista Morais, C-60/91, ECLI:EU:C:1992:140, arrest Aubertin e.a., 19

gevoegde zaken C-29/94-C-35/94, ECLI:EU:C:1995:39. Zie ook de arresten Höfner en Elser, C-41/90,

ECLI:EU:C:1991:161 en Steen, C-332/90, ECLI:EU:C:1992:40.

Zie Anomar e.a., C-6/01, ECLI:EU:C:2003:446.

20

Zie het arrest Ciola, C-224/97, ECLI:EU:C:1999:212 en het arrest IPTM, C-509/12, ECLI:EU:C:2014:54.

21

In beginsel vallen de activiteiten binnen de vrijheid van vestiging: zie het arrest Gebhard, C-55/94, ECLI:EU:C:1995:411.

22

Arrest Josemans, C-137/09, ECLI:EU:C:2010:774.

23

Arrest Ragn-Sells, C-292/12, ECLI:EU:C:2013:820.

24

De Afdeling verwijst naar Omega, C-36/02, ECLI:EU:C:2004:614.

25

ArrestLAS,C-202/11,ECLI:EU:C:2013:239.

26

Arrest Attanasio Group Srl, C-384/08, ECLI:EU:C:2010:133 en arrest TK-Heim- dienst, C-254/98, ECLI:EU:C:2000:12.

27

Arrest Müller, C-451/08,

ECLI:EU:C:2010:168 en het arrest presse- 28

text Nachrichtenagentur, C-454/06, ECLI:EU:C:2008:351.

Arrest Sporting Exchange Ltd (h.o.d.n. Bet- fair), C-203/08, ECLI:EU:C:2010:307, SEW 2011, afl. 2, p. 80-84.

29

Besluit tot aanpassing van de RPA 2013 n.a.v. de nota ‘Varen in Amsterdam’. Te vinden via www.amsterdam.nl.

30

Adrienne de Moor-van Vugt is hoogleraar Bestuursrecht en hoofdredacteur van dit tijdschrift.

31