BESLUIT Zaak

BESLUIT

Zaak nummer 1114/klacht Dutch Farm Veterinary Pharmaceuticals BV tegen Dopharma International BV

Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot afwijzing van een verzoek om toepassing van artikel 83 van de Mw.

I Inleiding

1.

Op 16 juni 1999 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een verzoek om toepassing van artikel 83 Mededingingswet (hierna: Mw) ontvangen van Dutch Farm Veterinary Pharmaceuticals BV. Het verzoek betreft een klacht tegen Dopharma International BV omtrent de weigering het

diergeneesmiddel Levamisol Oraal te leveren en de doorhaling/niet-verlenging van de registratie van dit diergeneesmiddel.

II Betrokken partijen

A. Klager

2.

Dutch Farm Veterinary Pharmaceuticals BV, gevestigd te Barneveld (hierna: Dutch Farm), houdt zich bezig met de productie van en groothandel in diergeneesmiddelen en verzorgingsmiddelen en groothandel in bestrijdingsmiddelen.

B. Beklaagde

3.

Dopharma International BV, gevestigd te Raamsdonkveer (hierna: Dopharma), produceert en verhandelt diergeneesmiddelen. Zij maakt onderdeel uit van een groep waartoe verder behoren Dopharma Holding BV (de moedermaatschappij) en Dopharma Research BV (de

zustermaatschappij).

III Verloop van de procedure

A. Onderhavig verzoek om toepassing van artikel 83 Mw

4.

Bij brief d.d. 15 juni 1999 (ontvangen 16 juni 1999) verzoekt Dutch Farm om toepassing van artikel 83 Mw, derhalve om het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom. De behandeling van dit verzoek geschiedt in het kader van het hierna onder C te noemen verzoek om toepassing van artikel 56 juncto artikel 24 Mw, welk verzoek bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) is geregistreerd onder zaaknummer 1114.

5.

In het vervolg op deze brief is Dutch Farm uitgenodigd voor een

plaats. De zaakbehandelaars hebben de stand van zaken uiteengezet en hun voorlopige mening gegeven ten aanzien van het verzoek om toepassing van artikel 56 juncto artikel 24 Mw en ten aanzien van het onderhavige verzoek. Dutch Farm is in de gelegenheid gesteld te reageren en nadere informatie aan te voeren.

6.

Na de bespreking heeft Dutch Farm bij brief d.d. 6 juli 1999 haar verzoek om toepassing van artikel 83 Mw gehandhaafd en

weergegeven wat er tijdens de bespreking is besproken. Hierop heeft de NMa op 9 juli 1999 schriftelijk gereageerd. De NMa heeft een aantal punten uit de weergave van de bespreking, zonder deze weergave verder te onderschrijven, gecorrigeerd.

7.

Op 27 juli 1999 hebben de zaakbehandelaars de gegevens die zij voornemens waren in het besluit te laten opnemen per fax/brief aan Dutch Farm voorgelegd teneinde deze in de gelegenheid te stellen eventuele onjuistheden aan te geven. Op 29 juli 1999 heeft Dutch Farm hierop per fax gereageerd.

B. Voorafgaand kort geding tussen partijen

8.

Voorafgaand aan onderhavig verzoek doet Dutch Farm op 3 mei 1999 aan Dopharma, en de andere twee tot de groep behorende

vennootschappen, een dagvaarding uitbrengen om in kort geding te verschijnen op 10 mei 1999 voor de President van de Arrondissements- rechtbank te Breda. Dutch Farm verzoekt de President - kort gezegd - Dopharma, onder verbeurte van een dwangsom, te bevelen tot

aflevering van bestelde en nog te bestellen Levamisol Oraal.

9.

Bij vonnis d.d. 21 mei 1999 wijst de President in kort geding de gevraagde voorzieningen af[1] . Door Dutch Farm is binnen de wettelijke termijn geen hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. [1] Zie hierover overwegingen 21 en 24 in dit besluit.

C. Oorspronkelijk verzoek om toepassing van arikel 56 juncto artikel 24 Mw

10.

In eerste instantie heeft Dutch Farm bij brief d.d. 12 oktober 1998 een aanvraag om toepassing van artikel 56 Mw, daarin begrepen een verzoek om vaststelling van overtreding van artikel 24 Mw, ingediend (hierna: verzoek ten gronde).

Dutch Farm verzoekt de d-g NMa:

- een onderzoeksrapport te doen opstellen,

- bij beschikking vast te stellen dat Dopharma inbreuk maakt op artikel 24 Mw door Dutch Farm te weigeren Levamisol Oraal te leveren[2], en - in deze beschikking een last onder dwangsom op te leggen die ertoe strekt Dopharma te verplichten Dutch Farm Levamisol Oraal of een daarmee vergelijkbaar geneesmiddel voor diergeneeskundig gebruik ten aanzien waarvan Dopharma op het moment van de in deze te nemen beschikking registratiehouder is, te beleveren onder gelijke condities als met Dutch Farm vergelijkbare afnemers.

11.

Bij brieven d.d. 28 oktober en 10 november 1998 is aan Dutch Farm verzocht om gemotiveerde opgaaf van volgens haar in het verzoek voorkomende vertrouwelijke gegevens. Bij brieven d.d. 3 november en 12 november 1998 heeft Dutch Farm de opgaaf verschaft.

12.

Bij brief d.d. 7 januari 1999 is medegedeeld dat Dutch Farm uiterlijk 8 maanden na de ontvangstdatum (13 oktober 1998) van het verzoek ten gronde nader bericht over de uitkomst van het onderzoek ontvangt. Op 19 april 1999 heeft de NMa Dopharma gevraagd om aanvulling van het verzoek ten gronde met de stukken uit het kort geding. Dopharma heeft bij brief d.d. 15 juni 1999 de stukken uit het kort geding aan de NMa verstrekt, en overigens tegelijkertijd, zoals hierboven reeds aangegeven, het verzoek om toepassing van artikel 83 Mw ingediend.

IV Feitelijke achtergrond

13.

Levamisol Oraal is een diergeneesmiddel voor de behandeling tegen volwassen en onvolwassen stadia van maagdarmnematoden en longwormen bij varkens en runderen.

Er zijn meerdere Levamisol-producten verkrijgbaar met verschillende toedieningswijzen en er zijn meerdere diergeneesmiddelen voor dezelfde behandeling met een andere werkzame stof dan de stof Levamisol-hydrochloride. Deze hebben andere registratiehouders, bijvoorbeeld Kerkvliet, Jansen-Cilag, MSD, Hoechst, Merial, Sectolin en Bayer.

14.

Tussen partijen bestaat een civiel geschil over de beindiging/niet-verlenging van de registratie[3] van Levamisol Oraal en over de

beindiging en omvang van de rechten van Dutch Farm ten aanzien van dit diergeneesmiddel. Voor de beoordeling van het onderhavige verzoek gaat de d-g NMa voorshands uit van de navolgende feiten.

[3] De Diergeneesmiddelenwet (Wet van 27 juni 1985, Stb. 410, houdende regelen met betrekking tot diergeneesmiddelen) vereist dat diergeneesmiddelen worden geregistreerd bij het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen.

15.

Op 17 december 1997 verleent Hak Pharma BV, onder verwijzing naar de overeenkomst d.d. 10 maart 1995 met Havee Company BV[4], aan Dutch Farm het recht op een afgeleide registratie van genoemd diergeneesmiddel. Dutch Farm zal Levamisol Oraal onder de naam Levoral met Reg NL 8956 (afgeleid van Reg NL 7935) op de markt brengen.

Hak Pharma BV bezat de registratie van Levamisol Oraal, Reg NL 7935, onder verwijzing naar de moederregistratie Reg NL 1243. De moederregistratie was in handen van R & W Bio Research te Oosterhout.

[5]

[4] Op 1 juni 1996 heeft Dutch Farm door middel van een management buy-out de activa en passiva van Havee Company BV overgenomen.

[5] Definitief geregistreerde diergeneesmiddelen zijn herkenbaar aan het Reg NL-nummer. De eerste registratie wordt ook wel aangeduid met de term

16.

Middels haar brief d.d. 26 januari 1998 beindigt Hak Pharma BV, vanwege overdracht van alle aandelen in haar onderneming aan een derde, de overeenkomsten met Dutch Farm inzake de afgeleide registratie (Reg NL 8956) en verwijst zij Dutch Farm naar Dopharma. Dutch Farm neemt vervolgens contact op met Dopharma.

17.

Dopharma bevestigt, na onderling overleg, bij brief van 3 maart 1998 aan Dutch Farm de afspraak dat zij aan Dutch Farm een verkooprecht zal verstrekken voor onder meer Leva 8% Oraal (= Levamisol Oraal). In april 1998 heeft Dopharma op bestelling 1000 liter Levoral aan Dutch Farm geleverd.

18.

Eind juli 1998 echter weigert Dopharma een tweede bestelling te leveren. Bij brief d.d. 6 augustus 1998 deelt Dopharma aan Dutch Farm onder meer mede dat om registratie-technische redenen de afgeleide registratie Reg NL 8956 van Dutch Farm zal worden doorgehaald en (citaat):

"De besprekingen met Dopharma over de distributie van Levamisol Oraal hebben niet geleid tot de totstandkoming van een overeenkomst met Dutch Farm. Ergo, er is geen overeenkomst."

Op 10 september 1998 schrijft (de raadsman van) Dopharma aan (de raadsman van) Dutch Farm verder nog dat als er al sprake was van een overeenkomst, zij deze opzegt. Ook na een schriftelijk verzoek d.d. 8 april 1999 van (de raadsman van) Dutch Farm aan (de raadsman van) Dopharma strekkende tot levering blijft deze achterwege.

19.

In de Staatscourant van 10 maart en van 15 april 1999 is de doorhaling van Reg NL 7935 (Hak Pharma BV) respectievelijk Reg NL 8956 (Dutch Farm) gepubliceerd.

20.

Het geschil dat zich omtrent het bovenstaande afspeelt, was aanleiding voor het kort geding en vormt de basis voor het

daaropvolgende, onderhavige verzoek, alsmede voor het verzoek ten gronde.

V Argumenten van verzoekster

21.

Bij brief d.d. 15 juni 1999 (ontvangen 16 juni 1999) doet Dutch Farm het onderhavige verzoek. Dutch Farm geeft aan dat zij het niet eens is met het vonnis in kort geding. In het bijzonder heeft de President, volgens Dutch Farm, de machtspositie van Dopharma miskend door geen onderscheid te maken tussen de groothandelsmarkt en de distributiemarkt. Niettemin tekent Dutch Farm daartegen geen hoger beroep aan. Dutch Farm deelt mede dat zij kiest voor het indienen van een verzoek om toepassing van artikel 83 Mw bij de NMa, omdat ook als het gaat om een spoed-appel tegen het vonnis in kort geding uitgesloten moet worden geacht dat vr oktober/november 1999 op een dergelijk beroep beslist zal zijn. Met het voeren van een civiele procedure zal geen enkele tijdwinst kunnen worden geboekt, meent verzoekster.

22.

Wat betreft de voorwaarde van prima facie aannemelijke overtreding van artikel 24 Mw verwijst Dutch Farm in haar brief d.d. 6 juli 1999 naar de gronden van het oorspronkelijke verzoek om onderzoek naar de gestelde overtreding. In dat oorspronkelijke verzoek geeft Dutch Farm aan dat onder meer vanwege de combinatie van de diersoorten

waarvoor het geneesmiddel kan worden gebruikt en de toedieningsvorm geen met Levamisol Oraal vergelijkbaar geregistreerd diergeneesmiddel voorhanden is.[6]

[6] Aanvraag tot het nemen van een besluit op grond van artikel 56 van de Mw, punt 5.2.12 (bijlage bij brief d.d. 12 oktober 1998, NMa-kenmerk 1114/1).

23.

Tijdens haar pleidooi in het kort geding heeft Dutch Farm eveneens gesteld dat er sprake is van een prima facie overtreding van artikel 24 Mw. Dutch Farm heeft de stelling voor een tot Levamisol Oraal te beperken productmarkt nader uitgewerkt door te wijzen op het belang van de toedieningsvorm (oraal, middels oplossing in drinkwater). De argumenten zijn, kort gezegd, dat: a) bij oplossing in het drinkwater de opname in het lichaam van de opgeloste actieve/werkzame stof optimaal is, b) injecteren geen alternatief is omdat, hiervoor (doorgaans) een dierenarts nodig is. [7]

[7] Pleitaantekeningen d.d. 10 mei 1999 van Dutch Farm, bij de President van de Arrondissementsrechtbank te Breda in zaak Dutch Farm Veterinary Pharmaceuticals B.V. tegen Dopharma Research B.V., Dopharma International B.V. en Dopharma Holding B.V., punten 24 en 25 (bijlage bij brief van 15 juni 1999, NMa-kenmerk 1114/8).

24.

De machtspositie van Dopharma staat, volgens Dutch Farm, prima facie vast, alsmede het misbruik ervan. Het misbruik bestaat uit leveringsweigering en uit doorhaling/niet-verlenging van de registratie van Levamisol Oraal. Wat dit laatste betreft, voert Dutch Farm in kort geding, onder verwijzing naar de beschikking van de Europese

Commissie inzake Decca Navigator System[8], aan dat Dopharma met opzet op een andere registratie is overgestapt. De President acht het echter niet aannemelijk dat Dopharma opzettelijk is overgestapt op een andere registratie teneinde Dutch Farm te benadelen.[9]

[8] Beschikking d.d. 21 december 1988 in zaak IV/30.979 en 31.394, Decca Navigator System, Pb nr L043 van 15/12/89.

[9] Rechtsoverweging 3.8 uit het vonnis in kort geding d.d. 21 mei 1999 (bijlage bij brief d.d. 15 juni 1999, NMa-kenmerk 1114/8).

25.

Ten tijde van de bespreking ten kantore van de NMa is door de zaakbehandelaars aangegeven dat de negatieve uitspraak in kort geding een rol kan spelen bij de beoordeling van het prima facie-vereiste. Dutch Farm heeft in reactie hierop herhaald het niet eens te zijn met het oordeel van de President in kort geding.

B. Onverwijlde spoed

pakket van diergeneesmiddelen, nodig om de concurrentie het hoofd te kunnen bieden. In de brief d.d. 15 juni 1999 stelt Dutch Farm

daarenboven dat Dopharma en de aan haar gelieerde ondernemingen zeer actief en agressief klanten van Dutch Farm benaderen voor de levering van Levamisol Oraal en andere diergeneesmiddelen. Derhalve, zo stelt Dutch Farm, zullen onomkeerbare gevolgen ontstaan indien op korte termijn een voorziening uitblijft. Dutch Farm schrijft later in haar brief d.d. 6 juli 1999 dat ernstige en onherstelbare schade dreigt te ontstaan.

27.

Dutch Farm geeft in haar pleitnotitie expliciet aan dat de

beschikkingenpraktijk van de NMa inzake voorlopige voorzieningen houdend is en dat het (citaat):

"niet waarschijnlijk [is] dat Dutch Farm als gevolg van de

onrechtmatige gedragingen van Dopharma zal 'omvallen'. Tegen deze achtergrond [voert verzoekster aan] biedt het indienen van een artikel 83 Mw- verzoek in het gegeven geval geen soelaas" .[10]

[10] Pleitaantekeningen, reeds aangehaald in voetnoot 7, punten 45 en 46.

28.

In de brief d.d. 6 juli 1999, naar aanleiding van de bespreking ten kantore van de NMa, wijst Dutch Farm ten aanzien van het criterium van onverwijlde spoed op het besluit van de d-g NMa van 26 juni 1998 in NWI versus PCM en De Telegraaf, zaaknummer 89, in het bijzonder de overweging, naar interpretatie van Dutch Farm, dat het begrip "spoedeisendheid" niet onder alle omstandigheden restrictief moet worden uitgelegd.

VI Beoordeling

29.

Artikel 83, eerste lid, Mw luidt als volgt:

"De directeur-generaal kan een voorlopige last onder dwangsom opleggen, indien naar zijn voorlopig oordeel aannemelijk is dat artikel 6, eerste lid, of artikel 24, eerste lid, is overtreden, en onverwijlde spoed, gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, dat vereist."

30.

De d-g NMa maakt houdend gebruik van de bevoegdheid die hem in artikel 83 Mw is toegekend[11]. Dit sluit aan bij hetgeen de wetgever bij de parlementaire geschiedenis van artikel 83 Mw heeft beoogd. De memorie van toelichting bij de Mw spreekt van gevallen waarin een overtreding van zodanige aard is dat niet gewacht kan worden op het nemen van een boetebeschikking c.q. het opleggen van een last. Daarbij wordt aangegeven dat, gelet op het karakter van een voorlopige maatregel en de strikte voorwaarden die voor toepassing ervan zullen gaan gelden, verwacht kan worden dat deze bevoegdheid in de praktijk spaarzaam zal worden toegepast.

31.

Het opleggen van een boete of een last onder dwangsom door de d-g NMa is een diepingrijpende maatregel. Een dergelijke maatregel dient met de grootste zorgvuldigheid te worden voorbereid. De d-g NMa stelt zich op het standpunt dat bij het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom slechts om zwaarwegende redenen op de resultaten van deze zorgvuldige besluitvorming vooruit kan worden gelopen. De vraag of zich zwaarwegende redenen voordoen, moet telkens worden beantwoord met inachtneming van de specifieke omstandigheden van het geval.

32.

De mogelijkheid een voorlopige last onder dwangsom op te leggen geldt voor de gevallen waarin prima facie aannemelijk is dat sprake is van een overtreding van de Mw, die beindigd kan worden door middel van een voorlopige maatregel en dat onverwijde spoed ingrijpen vereist. A. Prima facie aannemelijke overtreding

33.

Wat betreft het vereiste van een prima facie aannemelijke overtreding van artikel 24, eerste lid, Mw wordt het volgende overwogen. Dit vereiste komt erop neer dat er op het eerste gezicht, na eventueel summier onderzoek, sterke en overtuigende aanwijzingen moeten zijn dat er sprake is van een overtreding van artikel 24 Mw.

34.

Artikel 24, eerste lid, Mw luidt:

"Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie."

35.

Dutch Farm neemt aan dat Dopharma met de leveringsweigering en doorhaling van de registratie met betrekking tot Levamisol Oraal misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie. A1. Economische machtspositie

36.

Allereerst dient derhalve vastgesteld te worden of Dopharma een economische machtspositie heeft, welke positie haar de mogelijkheid geeft zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, haar leveranciers, of de eindgebruikers te gedragen (artikel 1, sub i, Mw).

37.

Gesteld dat Dopharma als registratiehouder van Levamisol Oraal gelijk te stellen is met een houder van een intellectueel eigendomsrecht, dan valt hierover het volgende op te merken. De enkele hoedanigheid van houder van intellectueel eigendomsrecht impliceert op zichzelf niet het bestaan van zo een positie[12]. Er moeten andere factoren zijn die het Dopharma mogelijk maken de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen. Een belangrijke factor vormt de mate van marktmacht, in het bijzonder te bepalen aan de hand van de omvang van het marktaandeel.

[12] Zie bijvoorbeeld Hof van Justitie, 6 april 1995, RTE en ITP/Commissie, gevoegde zaken C-241/91 P en C-242/91 P, Jur. 1995, blz. 822, ro. 46.

38.

Om te kunnen bepalen of Dopharma van een economische

aan dat Levamisol Oraal een productmarkt op zichzelf is en Dopharma op deze markt een machtspositie inneemt. Vanwege een aantal kenmerken is Levamisol Oraal uniek en niet vervangbaar door andere diergeneesmiddelen, volgens verzoekster.

39.

In het verzoek ten gronde geeft Dutch Farm aan dat onder meer vanwege de combinatie van de diersoorten waarvoor het geneesmiddel kan worden gebruikt en de toedieningsvorm geen met Levamisol Oraal vergelijkbaar geregistreerd diergeneesmiddel voorhanden is. Tijdens het kort geding heeft Dutch Farm de stelling voor een enge, tot Levamisol Oraal te beperken, productmarkt nader uitgewerkt.

40.

Tijdens de bespreking d.d. 2 juli 1999 tussen Dutch Farm en de NMa, hebben de zaakbehandelaars aan de hand van vooraf telefonisch ingewonnen en door Dutch Farm bevestigde informatie kunnen

vaststellen dat een aantal onderdelen van de stelling voor een enge, tot Levamisol Oraal te beperken productmarkt onnauwkeurig c.q. niet valide zijn. Zo bleek de als onderscheidend criterium aangevoerde gebruiksmogelijkheid van Levamisol Oraal voor de opgegeven

combinatie van doeldieren (varkens n runderen) voor de afbakening van de relevante productmarkt niet relevant[13]. Voorts bleek de stelling dat injecteren geen alternatief vormt omdat daarvoor (doorgaans) een dierenarts nodig is, niet correct.[14] Deze onderdelen vormen derhalve geen basis voor een tot Levamisol Oraal te beperken productmarkt. Er zijn geen aanwijzingen die voor wat betreft het enig overgebleven onderdeel, de toedieningswijze, (oraal, middels oplossing in drinkwater) wel wijzen in de richting van een afbakening van de relevante productmarkt tot Levamisol Oraal. Hieromtrent dient nader onderzoek, door middel van raadpleging van (een) deskundige(n), plaats te vinden. In de brief d.d. 9 juli 1999 hebben de

zaakbehandelaars Dutch Farm medegedeeld hiertoe te zullen

overgaan. Momenteel wordt onderzocht of sprake is van een relevante productmarkt beperkt tot Levamisol Oraal of een ruimere markt. Zodoende is het niet mogelijk om prima facie te spreken van een economische machtspositie, omdat de afbakening van de relevante markt niet op voorhand duidelijk is[15]. Gegeven is immers dat er andere diergeneesmiddelen voor de behandeling van dezelfde aandoening bestaan (zie punt 13).

[13] Voor de behandeling van maagdarmnematoden en longwormen bij runderen bestaan alternatieve diergeneesmiddelen. De opgegeven combinatie van doeldieren is overigens geen onderscheidend criterium. Het wijst slechts op de aanwezigheid van Levamisol Oraal op twee markten, namelijk die voor het gebruik bij varkens en die voor het gebruik bij runderen. Zie ook de beschikking van de Commissie d.d. 17 juli 1996 in zaak IV/M 737, Ciba-Geigy/Sandoz, Pb L201 van 29/07/97, ov. 185.

[14] Injecteren van diergeneesmiddelen voor de behandeling van

maagdarmnematoden en longwormen kan door de veehouder zelf geschieden. [15] Hieraan kan worden toegevoegd dat de Commissie in haar beschikking in de zaak Ciba-Geigy/Sandoz toedieningswijzen van diergeneesmiddelen wel vermeldt (ov. 184 en 230), doch verder bij de marktafbakening geen rol laat spelen (reeds aangehaald in voetnoot 13).

A2. Misbruik

42.

Het doorhalen/niet-verlengen van de afgeleide registratie Reg NL 8956 voor Levamisol Oraal danwel het niet-verlenen van een licentie voor het productie- en/of verkooprecht levert, bij het ontbreken van andere omstandigheden, op zich nog geen misbruik van een economische machtspositie op[16]. Meer in het bijzonder voert Dutch Farm tijdens het kort geding aan dat Dopharma opzettelijk is overgestapt op een andere registratie en verwijst zij naar de beschikking van de

Commissie inzake Decca Navigator System. De President achtte het echter niet aannemelijk dat Dopharma opzettelijk is overgestapt teneinde Dutch Farm te benadelen[17]. Hiertegen heeft Dutch Farm geen grieven ingebracht. In de zaak Decca heeft de Commissie na grondig onderzoek opzettelijk handelen vastgesteld[18], welk onderzoek niet past in het kader van onderhavige voorlopige

beoordeling. Derhalve is niet aannemelijk dat sprake is van misbruik op dit punt.

[16] Zie o.a. Hof van Justitie, 5 oktober 1988, Volvo/Veng, zaak 238/87, Jur. 1988, blz. 6235, ro 8.

[17] Zie voetnoot 9 hiervoor.

[18] Beschikking van de Commissie, reeds aangehaald in voetnoot 8, ov. 108. A3. Bestaan van onherroepelijk vonnis in kort geding

43.

Ten slotte zij vermeld dat de President van de

Arrondissementsrechtbank te Breda in kort geding de stellingen van Dutch Farm inzake het bestaan van een inbreuk van artikel 24 Mw en in het bijzonder het bestaan van economische machtspositie niet heeft gevolgd en Dutch Farm tegen het vonnis geen hoger beroep heeft ingesteld.

44.

Het vonnis is inmiddels onherroepelijk geworden en maakt onderdeel uit van de feitelijke en juridische context die behoort bij de beoordeling van het onderhavige verzoek om toepassing van artikel 83 Mw.

45.

Om bovenvermelde redenen, ieder op zichzelf bezien, kan dan ook niet tot de conclusie worden getrokken dat het prima facie aannemelijk is dat artikel 24 Mw is overtreden.

B. Onverwijlde spoed

46.

De voorwaarden voor toepassing van artikel 83, eerste lid, Mw (prima facie, aannemelijke overtreding en onverwijlde spoed) zijn cumulatief. Bij het ontbreken van n van de twee (prima facie) is het niet nodig om te beoordelen of aan de tweede (onverwijlde spoed) is voldaan. Niettemin zij ten overvloede overwogen dat aan de voorwaarde van onverwijlde spoed evenmin is voldaan om de navolgende redenen.

daadwerkelijke mededinging, hierdoor in ernstige mate zullen worden getroffen. In dat geval vereist "onverwijlde spoed" het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom. Het beoogde effect zal in het

bijzonder gemist worden, indien inmiddels - na verloop van de normale procedure - onomkeerbare gevolgen zijn ontstaan. In het algemeen zal onrechtmatig veroorzaakt financieel nadeel niet onomkeerbaar zijn, omdat dit op de veroorzaker kan worden verhaald. Van onomkeerbare gevolgen is in ieder geval sprake wanneer een onderneming definitief van de markt zal zijn verdrongen en wanneer de continuteit van de onderneming onbetwist in het geding is. Dit laat onverlet dat er onder specifieke omstandigheden sprake kan zijn van onomkeerbare gevolgen die met zich brengen dat een eventueel door de d-g NMa te treffen maatregel niet meer de daarmee beoogde effecten zal hebben. [19]

[19] Besluit NMa van 26 juni 1998, zaak 89/NWI versus PCM en De Telegraaf. B1. De belangen van de door de overtreding getroffen onderneming(en)

48.

Tijdens het kort geding heeft Dutch Farm gesteld dat de consequentie van het weglopen van de vaste afnemers van Dutch Farm (aanzienlijk) omzetverlies is. Dutch Farm stelt verder dat Levamisol Oraal

onmisbaar is voor het kunnen aanbieden van een zo breed mogelijk pakket van diergeneesmiddelen, nodig om de concurrentie het hoofd te kunnen bieden.

49.

Het kunnen aanbieden van een zo breed mogelijk productenpakket vormt op zichzelf echter onvoldoende reden, mede gelet op de

belangen van de andere onderneming, om een voorlopige maatregel ex artikel 83 Mededinginswet op te leggen. Zoals gezegd, zal

onrechtmatig veroorzaakt financieel nadeel over het algemeen niet onomkeerbaar zijn, omdat dit op de veroorzaker daarvan kan worden verhaald. Daarvoor staan andere middelen open dan de toepassing van artikel 83 Mw. Tijdens het kort geding voerde Dutch Farm zelf reeds expliciet aan dat het niet waarschijnlijk is dat zij als gevolg van de gedragingen van Dopharma zal "omvallen".

50.

In haar brieven d.d. 15 juni en 6 juli 1999 voert Dutch Farm aan dat onomkeerbare gevolgen zullen ontstaan respectievelijk ernstige en onherstelbare schade dreigt te ontstaan. Uit deze uitspraken van Dutch Farm volgt dat er thans geen sprake is van het bestaan van onomkeerbare gevolgen of ernstige en onherstelbare schade en ze geven geen indicatie van de mate van urgentie en gevaar voor de (nabije) toekomst, die hierop wel zou duiden. Verder ontbreekt een concrete en gekwantificeerde onderbouwing van omzetverlies en schade alsmede van het oorzakelijk verband tussen de gestelde gedragingen van Dopharma en eventueel omzetverlies c.q. schade. Evenmin is de (mate van) invloed aangegeven op de overige

ondernemings-activiteiten van Dutch Farm. Ten slotte is hetgeen wordt aangedragen zeer summier en algemeen, hetgeen zich niet laat verenigen met een houdend gebruik van artikel 83 Mw.

onverlet laat dat onder specifieke omstandigheden sprake kan zijn van onomkeerbare gevolgen die met zich brengen dat een eventueel door de d-g NMa te treffen maatregel niet meer de daarmee beoogde effecten zal hebben. In beginsel zou onder die omstandigheden een financieel gezonde onderneming met succes kunnen verzoeken om toepassing van artikel 83 Mededinginswet[20]. Met deze verwijzing erkent Dutch Farm impliciet dat de continuteit van de onderneming niet onbetwist in het geding is. Kennelijk meent Dutch Farm dat sprake is van andere specifieke omstandigheden die onverwijlde spoed met zich brengen. Wat die omstandigheden zouden zijn, geeft Dutch Farm echter in het geheel niet aan, zodat dit argument als ongemotiveerd verworpen moet worden.

[20] Zie overweging 6.5 uit genoemd besluit.

B2. Het belang van instandhouding van een daadwerkelijke mededinging

52.

Er is geen noodzaak om gebruik te maken van de bevoegdheid ex artikel 83 Mw om te voorkomen dat de instandhouding van de daadwerkelijke mededinging in gevaar komt.

53.

Ten eerste omdat het verzoek n diergeneesmiddel binnen een pakket van diergeneesmiddelen van n onderneming, Dutch Farm, betreft, van welke de activiteiten meerdere productcategorien omvatten.

54.

Ten tweede omdat er andere diergeneesmiddelen bestaan met eenzelfde indicatie die gedeeltelijk, en mogelijk volledig, substitueerbaar zijn voor Levamisol Oraal (zie overweging 13).

55.

Ten derde omdat Levamisol Oraal op de markt verhandeld wordt en voor dierenartsen en veehouders verkrijgbaar is.

VII Conclusie

56.

Er is niet voldaan aan de vereisten van artikel 83 Mw en derhalve komt het verzoek om toepassing van dat artikel 83 niet voor inwilliging in aanmerking.

Besluit

Het verzoek van Dutch Farm van 15 juni 1999 om een voorlopige last onder dwangsom als bedoeld in artikel 83 Mw aan Dopharma op te leggen, wordt afgewezen.

Op basis van artikel 86 juncto artikel 65 Mw wordt van dit besluit mededeling gedaan in de Staatscourant en wordt de beschikking gedurende 6 weken na dagtekening ter inzage gelegd bij de Nederlandse mededingingsautoriteit.

De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, voor deze:

w.g. Drs. R.J.P. Jansen

Hoofd Sectie Concentratiecontrole

Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de

Nederlandse mededingingsautoriteit, Sectie Beschikkingen, Bezwaar en Beroep, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag