Een onderzoek naar de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht,
het civiele recht en het bestuursrecht
M.C.D. Embregts
KLUWER
Deventer 2003
Lijst van gebruikte afkortingen XVII
HOOFDSTUK 1
Proloog 1 1.1 Introductie 1 1.2 Probleemstelling 2 1.3 Methode 3 1.3.1 Interne rechtsvergelijking 3 1.3.1.1 Doel: rechtseenheid en rechtsgelijkheid 4 1.3.1.2 Noodzaak: rechtsgebiedsoverschrijdend vraagstuk 5 1.3.2 Externe rechtsvergelijking 7 1.3.3 De combinatie interne en externe rechtsvergelijking 9 1.4 Opbouw 9
HOOFDSTUK 2
Verenigde Staten en Duitsland 11 2.1 Introductie 11 2.2 Verenigde Staten 11 2.2.1 Exclusionary rule(s) 11 2.2.1.1 Search and Seizure 12 2.2.1.2 Supreme Court 13 2.2.1.3 De ontwikkeling van de exclusionary rule 13 Fourth Amendment 14 Landmark Decisions 16 Boyd v. United States 17 Weeks v. United States 17 Wolf v. Colorado 19 Rochin v. California 19 Elkins v. United States 20 Mapp v. Ohio 21 United States v. Calandra 23 2.3 Duitsland 27 2.3.1 Beweisverbote 27 2.3.1.1 Het begin 28 Justizfbrmigkeit 28 Beling 29
VII
2.3.1.2 De impuls: WO II 30 Een nieuwe Duitse Grondwet 31 2.3.1.3 Art. 136a StPO 33 2.3.1.4 De wetenschappelijke verankering:
Der deutsche Juristentag (1966) 33 2.3.1.5 Thematiek 34 Verkrijgings- en gebruiksverboden 35 Onzelfstandige en zelfstandige gebruiksverboden 36 Een verkrijgingsverbod impliceert nog geen gebruiksverbod 36 Schending van een grondrecht impliceert nog
geen gebruiksverbod 38
• Personlicher Kernbereich 39
• Schlichte Privatsphare 40
• Bereich auBerhalb der Privatsphare 40 Beweisverbotslehren 41 Schema 43 2.4 Afronding 43 HOOFDSTUK 3
Onrechtmatig 45 3.1 Vooraf 45 3.1.1 Onrechtmatig, onregelmatig en onbetrouwbaar 46 3.1.1.1 Onrechtmatig en onregelmatig 46 3.1.1.2 Betrouwbaar en onbetrouwbaar 47 3.2 Onrechtmatige verkrijging 47 3.2.1 De onrechtmatigheidsvraag 48 3.2.1.1 ... behoeft beantwoording? 48 3.2.1.2 ... is een voorvraag 49 3.2.2 Bewijsgaring door overheidsorganen 50 3.2.2.1 Strafrecht 50 3.2.2.2 Bestuursrecht 51 3.2.2.3 Legaliteitsbeginsel 52 3.2.3 Bewijsgaring door particulieren 55 3.2.3.1 Onrechtmatige daad 56 3.2.3.2 Strijd met een wettelijke plicht 57 3.2.3.3 Inbreuk op een recht 57 3.2.3.4 Strijd met de zorgvuldigheid 58 3.2.3.5 Behoudens een rechtvaardigingsgrond 59 3.2.4 Conclusie 59 3.3 Onrechtmatige bewijslevering binnen het (civiele) proces 60 3.3.1 Onrechtmatige rechterlijke bewijsgaring 61 3.3.1.1 Schijngestalte? 61 VIII
3.3.1.2 Bijzondere gestalte 63 3.3.2 Onrechtmatige openbaarmaking 63 3.3.3 Conclusie 65 3.4 Onrechtmatige informatieverstrekking 65 3.4.1 Rechtspraak; (on)rechtmatigheid van
de verstrekking irrelevant? 66 Conclusie 71 3.4.2 Verstrekkingsregimes 72 3.4.3 Rechtmatigheid verstrekking relevant voor civiele rechter 74 3.4.4 Rechtmatigheid verstrekking relevant voor bestuursrechter 76 3.4.5 Conclusie 77 3.5 Chinese muren 77 3.5.1 Uitdrukkelijk gebruiksverbod 78 3.5.1.1 Artikel 24 Wet op de Parlementaire Enquete 78 3.5.1.2 Artikel 12 Wet melding ongebruikelijke transacties 79 3.5.1.3 Inlichtingenplicht versus verschoningsrecht 81 3.5.2 Impliciet gebruiksverbod 82 3.5.2.1 Fair-trial 82 Uitwisseling rechtmatig verkregen bewijs 83 Uitwisseling onrechtmatig verkregen bewijs 87 Resume 88 3.5.2.2 Verdedigingsbeginsel 88 Spaanse banken 89 Otto/Postbank 90 Resume 92 3.5.2.3 Conclusie 93 3.6 Resume 93
HOOFDSTUK 4
Consequenties strafrecht 95 Inleiding 95 .1 Artikel 359a Sv 95 .2 Wettelijk kader 97 4.1.2.1 Vormverzuim 97 4.1.2.2 Sancties 99 4.1.3 Slot 101 4.2 De klassieker: bewijsuitsluiting 102 4.2.1 Rechtsgrond bewijsuitsluiting 102 4.2.2 Pro bewijsuitsluiting 104 4.2.2.1 Drie doelen, een gedachte 104 Preventie 105 IX
Demonstratie 105 Reparatie 106 Een object, drie subjecten 107 4.2.2.2 Twee Duitse doelen 107 4.2.2.3 De functie: normering 108 4.2.3 Contra bewijsuitsluiting 109 4.2.3.1 Waarheidsvinding 109 4.2.3.2 Publieke onrust 110 4.2.3.3 Bemvloeding rechter 110 4.2.3.4 Ineffectiviteit bewijsuitsluitingsregel I l l 4.2.3.5 Papieren tijger 113 4.2.3.6 Ontbreken voor uitsluiting vatbaar bewijs 113 Overbodig bewijsmateriaal 114 Openbaar ministerie houdt bewijs achter 115 4.2.3.7 Alternatieven voor bewijsuitsluiting 115 Nietigheid 116 Aparte bezwaarschriftprocedure 117 Tuchtrechtelijke of strafrechtelijke aansprakelijkheid 119 Strafrechtelijke en civielrechtelijke schadevergoeding 120 Conclusie 122 4.2.4 Genuanceerde toepassing bewijsuitsluitingsregel 122 4.2.5 Reikwijdte bewijsuitsluiting 122 4.2.6 Relativering bewijsuitsluitingsregel 123 4.2.6.1 Relativiteit 124 Belang van de verdachte 124 Beoogt te beschermen 128 Afsluiting 131 4.2.6.2 Causaliteit 132 Ontbreken causaliteit 132 Doorbroken causaliteit 133 Alternatieve causaliteit 136 Theoretische alternatieve causaliteit 139
• Inevitable discovery 139
• Hypothetische Ermittlungsverlaufe 140
• Kritiek 142
• Conclusie: theoretisch onafwendbare alternatieve
causaliteit 143
• Inevitable discovery: ook voor primair bewijs 145 Wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk bewijsmateriaal 146 Resume 147 4.2.6.3 Schade 148 4.2.6.4 Amerikaanse Good faith exception 149 Leon en Sheppard 150 X
Ratio 150 Reikwijdte 151 Objectieve goede trouw 151 Kritiek 152 Voordeel 153 Afsluiting 153 4.2.6.5 Resume 155 4.2.7 Beoordeling 155 4.3 De bekende: niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie . . . 157 4.3.1 Verenigde Staten en Duitsland 157 4.3.2 Criterium 158 4.3.2.1 Zwolsmancriterium 158 4.3.2.2 Misleiding rechter 159 4.3.2.3 Verhouding rechter/openbaar ministerie 160 4.3.2.4 Consclusie 161 4.3.3 Bijkomende vereisten 161 4.3.3.1 Causaal verband 162 4.3.3.2 Doelbewuste of grove schending 162 4.3.3.3 Belangen van de verdachte 163 4.3.3.4 Fair trial 165 4.3.4 Conclusie 165 4.4 De nieuwkomers: herstel, geen gevolgen en strafvermindering . . . . 166 4.4.1 Herstel 166 4.4.2 Geen gevolgen 170 4.4.3 Strafreductie 172 4.4.3.1 Meer dan codificatie? 172 4.4.3.2 Hoge Raad vaart nieuwe koers 173 4.4.3.3 Nieuwe koers nader bekeken 173
Strafreductie als alternatief voor bewijsuitsluiting
bij gering verzuim 174 Strafreductie als alternatief voor (bijna) niet-ontvankelijkheid
bij ernstig verzuim 178 Andere voordelen van strafvermindering 178 Strafvermindering geen alternatief 179 4.4.3.4 Afsluiting 183 4.5 Verhouding tussen sancties 185 4.5.1 Stramien 185 4.5.2 Het model van Schalken en Rozemond 185 4.5.3 Kritiek op het model van Schalken en Rozemond 186 4.5.4 Conclusie 187 4.6 Resume 188
XI
HOOFDSTUK 5 Wie, wat en waar.
Over de bepalende rol van partijhoedanigheid, toerekenbaarheid
en rechtsgebied in rechtsvergelijkend perspectief 191 5.1 Introductie 191 5.2 Gebruik van door burgers onrechtmatig verkregen bewijs
in het strafrecht 191 5.2.1 Inleiding 191 5.2.2 Toerekenbaarheid 192 5.2.3 Partijhoedanigheid 194 5.2.3.1 Voorbeeld 194 5.2.3.2 Verenigde Staten 195 5.2.3.3 Duitsland 195 5.2.3.4 Nederland 196 Rechtspraak 196 Literatuur 197 5.2.4 Conclusie 198 5.3 Intermezzo: andere toepassingsmogelijkheden van het
fair-trialbeginsel in het strafrecht 198 5.3.1 Onrechtmatig verkregen bewijs ter verdediging 199 5.3.2 Import van onrechtmatig verkregen bewijs 201 5.3.2.1 Vier invalshoeken 202 Eerste invalshoek 202 Tweede invalshoek 203 Derde invalshoek 203 Vierde invalshoek 204 5.3.2.2 4M-zaak: nationaal recht + EVRMtoets 205 5.3.3 Uitgebreide fair-trialtoets 206 5.3.3.1 Khan tegen Verenigd Koninkrijk 207 Dissenting opinion 208 Rapport Justice & Liberty 208 Minimumnormen 210 5.3.4 Conclusie 210 5.4 Door burgers onrechtmatig verkregen bewijs in het
civiele recht 211 5.4.1 Verenigde Staten 212 5.4.1.1 Hoofdlijn 212 5.4.1.2 Zijlijn? 212 5.4.2 Duitsland 213 5.4.3 Nederland 214 5.4.4 Conclusie 215 5.5 Door de overheid onrechtmatig verkregen bewijs in het
XII
civiele recht en het bestuursrecht 215 5.5.1 Inleiding 216 5.5.2 Verenigde Staten 216 5.5.2.1 Forfeiture 217 5.5.2.2 Onttrekking aan het verkeer 217 5.5.2.3 Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel 218 5.5.2.4 Bestuurlijke 'forfeiture' 219 5.5.2.5 Juvenile proceedings 219 5.5.2.6 Maatregelen 220 5.5.2.7 Civil tax proceedings 222 5.5.2.8 Gebruik door burgers 223 5.5.2.9 Ter afwering vordering 226 5.5.2.10 Resume 227 5.5.3 Duitsland 228 5.5.3.1 Civiel recht 228 5.5.3.2 Bestuursrecht 228 5.5.4 Nederland 229 5.5.4.1 Civiel recht 229 5.5.4.2 Bestuursrecht 230 5.5.4.3 Conclusie 231 5.5.5 Resume 232 5.6 Door derden onrechtmatig verkregen bewijs 233 5.6.1 Toerekenbaarheid 233 5.7 Resume 235 Partijhoedanigheid 235 Toerekenbaarheid 236 Rechtsgebied 236
HOOFDSTUK 6
Consequenties civiel recht 237 6.1 Inleiding 237 6.2 Bewijsuitsluiting 237 6.2.1 Vooraf 237 6.2.2 Grondslag, voors en tegens 237 6.2.2.1 Waarheidsvinding 241 6.2.2.2 Partij-autonomie 242 6.2.2.3 Rechtseenheid 242 6.2.2.4 Rechtsstatelijkheid 243 6.2.2.5 Fair trial 243 6.2.2.6 Doorwerking van procesrecht in materieel recht 244 6.2.2.7 Conclusie 245 6.2.3 Relativerende rechtvaardigingsgronden 245 XIII
6.2.3.1 Inleiding 245 6.2.3.2 Gebruik gerechtvaardigd 246 Relativiteit 246 Causaliteit 248 Had ook op rechtmatige wijze kunnen worden verkregen 249 Bewijsnood 251 6.2.3.3 Conclusie 253 6.2.4 Belangenafweging 253 6.2.4.1 Vooraf 253 6.2.4.2 Literatuur 254 6.2.4.3 Duitsland 257 6.2.4.4 Nederlandse rechtspraktijk 258 Sphare 1 259 Sphare 2 260 Sphare 3 264 6.2.4.5 Conclusie 265 6.2.5 Alternatieven 265 6.3 Resume 268
HOOFDSTUK 7
Consequenties bestuursrecht 269 7.1 Inleiding 269 7.2 Twee bronnen van onrechtmatig verkregen bewijs 269 7.2.1 Fiscale maatstaf 269 7.2.1.1 Zelfstandige bestuursrechtelijke uitsluitingsregel 271 7.2.1.2 Relativiteit 271 7.2.1.3 Schending algemene beginselen van behoorlijk bestuur 273 7.2.1.4 Causaliteit 274 Had ook op rechtmatige wijze kunnen worden verkregen 274 Geen Inevitable Discovery 276 (Doorbroken) causaliteit 278 7.2.1.5 Zozeer indruist / Schokkend onbehoorlijk 279 Verhouding tot andere eisen 280 Conclusie 283 7.2.1.6 Verschil tussen beboeting en heffing 283 Geen onderscheid 283 Hof Amsterdam 28 april 1989 284 EVRM 285 7.2.2 Bestuursrechtelijk of strafrechtelijk onrechtmatig
verkregen bewijs 287 7.2.2.1 Rechtspraak 288 7.2.2.2 Twee trajecten: twee uitsluitingsregimes 289 XIV
Zonder wettelijke belemmeringen 290 Toerekenbaarheid 291 7.2.3 Bestuursrechtelijke standaard 291 7.3 Slot 292
HOOFDSTUK 8
Grondrechten en onrechtmatig verkregen bewijs 295 8.1 Eenheid en verscheidenheid 295 8.1.1 Een korte terugblik 295 8.1.2 Twee vragen 296 8.1.3 Onrechtmatigheidsvraag 296 8.1.4 Toelaatbaarheidsvraag (strafrecht, bestuursrecht en civiel recht) . . 297 8.1.4.1 Drie variabelen 298 Partijhoedanigheid 298 Toerekenbaarheid 299 Rechtsgebied 300 Uitzondering 300 Slot 301 8.1.4.2 Drie relativeringen 301 Relativiteit 302 Causaliteit 302 Schade 303 Uitzondering 303 Slot 303 8.1.4.3 Prioritering bewijsdoelen 303 Duitsland 304 Verenigde Staten 304 Verklaring: grondrechten en bewijsdoelen 305 8.1.4.4 Conclusie 308 8.2 Ontoelaatbaarheidsverschillen verklaard? 309 8.2.1 Verschillende bewijsstelsels 310 8.2.2 Zelfstandig rechterlijk oordeel 312 8.2.3 Conclusie 314 8.3 Waarderingsvrijheid begrensd 314 8.3.1 Case-study 315 8.3.1.1 Strafrecht 315 8.3.1.2 Bestuursrecht 315 8.3.1.3 Tuchtrecht 319 8.3.2 Conclusie 319 8.4 De uitsluitingsregel belicht vanuit het grondrechtenperspectief . . . 320 8.4.1 Bescherming van grond- en mensenrechten 321 8.4.1.1 Een staatsrechtelijk leersruk 322 XV
8.4.1.2 Rechtsgrond voor bewijsuitsluiting 323 8.4.1.3 Bescherming van grondrechten 324 Verticale werking 324 Horizontale werking 325 Horizontale inbreuk, doch verticale werking 328 Fundamentele rechten 329 8.4.2 Conclusie 330 8.5 Bestuursrechtelijke bewijsuitsluitingsregel revisited 331 8.5.1 Precieze verschil 331 8.5.1.1 Grondrechten en de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur 332 8.5.1.2 Grondrechten en het 'zozeer indruist'-criterium 333 8.5.2 Zonder wettelijke belemmeringen 334 8.5.2.1 Punitief bestuursrecht 334 Strafrechtelijke verboden vruchten 335 Intermezzo: twee sanctiestelsels 336 Bestuursrechtelijke verboden vruchten 337 Conclusie 338 8.5.2.2 Niet-punitief bestuursrecht 339 Punitief versus niet-punitief recht 339 Maatschappelijke rechten en plichten 340 Maatschappelijke belangen 341 Slot 341 8.5.3 Conclusie 342 8.6 Grondrechten en onrechtmatig verkregen bewijs 342 8.7 Uitleiding 344 Summary 345 Lijst van aangehaalde literatuur 349 Jurisprudentieregister 363 Trefwoordenregister 373
XVI
