Aftrekbeperking aankoopkosten van de deelneming houdbaar?
door Joeri Vaags
Scriptie ingediend ter verkrijging van de graad van
meester in de rechten aan de
Universiteit van Tilburg
2007
Pagina | 2 ANR-nummer: 687050
Naam: Joeri Vaags
Universiteit: Universiteit van Tilburg Opleiding: Deeltijd opleiding fiscaal recht Docenten: Prof. Dr. J.A.G. van der Geld
Mevrouw mr. K.M.L.L. van de Ven
Pagina | 3
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 Inleiding 5
Hoofdstuk 2 De deelnemingsvrijstelling 8
2.1 Historie van de deelnemingsvrijstelling 8
2.1.1 Besluit op de Winstbelasting 1940 8
2.1.2 Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 9
2.1.3 Invoering Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 10 2.1.4 Deelnemingsvrijstelling tot 1 januari 2007 12 2.1.5 De deelnemingsvrijstelling vanaf 1 januari 2007 13
2.2 Ratio deelnemingsvrijstelling 15
2.3 De aan- en verkoopkosten 16
2.4 Samenvatting 18
Hoofdstuk 3 Het Bosal-arrest 20
3.1 Het arrest en de Nederlandse regeling 20
3.2 De prejudiciële vragen 21
3.2.1 Samenhang van het belastingstelsel 22 3.2.2 Het territorialiteitsbeginsel 24
3.3 Gevolgen Bosal-arrest 26
3.3.1 De gevolgen voor de kostenaftrekbeperking 26
3.3.1.1 Schrappen aftrek van deelnemingskosten 27
3.3.1.2 Invoering thin capitalisationregeling 28
3.3.1.3 Beperking verliesverrekening voor houdster- en
concernfinancieringsmaatschappijen 29
3.4 Samenvatting 30
Pagina | 4
Hoofdstuk 4 De waardering van de deelneming 31
4.1 Waardering van deelnemingen 31
4.2 Het verband tussen kosten en de deelneming 33
4.3 Aankoopkosten activeren? 34
4.4 Samenvatting 35
Hoofdstuk 5 Alternatieve vluchtwegen? 36
5.1 Inleiding 36
5.2 Samenloop met fiscale eenheidsregime 37
5.2 Toepassing “Trawler-arrest” 40
5.2.1 Casus “Trawler-arrest” 40
5.2.2 Samenhang tussen aankoopkosten en Trawler-arrest 42
5.3 Samenvatting 43
Hoofdstuk 6 Conclusie 46
Literatuurlijst 50
Jurisprudentielijst 52
Pagina | 5
Hoofdstuk 1 Inleiding
Voor de kostenaftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 leek er lange tijd geen vuiltje aan de lucht. Halverwege de jaren negentig kwamen de eerste arresten12 van de Hoge Raad waarin werd beslist dat de door een moedervennootschap betaalde aankoopkosten ter zake van de aankoop van een deelneming tot de kostprijs van die deelneming moeten worden gerekend en daardoor moeten worden geactiveerd. De aankoopkosten zijn door de werking van de deelnemingsvrijstelling ook niet middels afschrijvingen in aftrek te brengen. In deze beslissingen liet de Hoge Raad zich niet uit over de vraag of die kosten mogelijk wel op het moment van verkoop van de deelneming in aftrek kunnen komen. Die onzekerheid bleef dan ook voortbestaan.
Op 24 mei 2002 kwam de Hoge Raad met zogenaamde Bosal-arrest3 terug op de hierboven bedoelde arresten. Hij was van mening dat de bijzondere aard van het bedrijfsmiddel deelneming meebrengt dat goedkoopmansgebruik toelaat om aankoopkosten ter zake van de deelneming meteen in aftrek toe te staan. Eveneens gaf de Hoge Raad aan dat voor gevallen waarin in het verleden de aankoopkosten waren geactiveerd: deze kosten alsnog in aftrek mochten worden gebracht.
De toenmalige staatssecretaris was uiteraard niet zeer blij met het oordeel van de Hoge Raad.
Op 12 juni 20024 publiceerde hij dan ook een besluit waarin hij aangaf zich te beraden over de gevolgen van dit arrest en droeg de inspecteurs op om verzoeken van belanghebbenden voorlopig aan te houden. Daarna verscheen er op 13 december 2002 een persbericht5 waarin aangekondigd werd dat de uitspraak van de Hoge Raad met terugwerkende kracht zal worden gerepareerd. Daarna werd een wetsvoorstel6 ingediend. Dit wetsvoorstel wordt uiteindelijk op 24 december 2003 bij de Tweede Kamer ingediend. Het wetsvoorstel bestond uit meerdere onderdelen. De Tweede Kamer vond dat het onderdeel aankoopkosten uitvoerig behandeld
1 HR 8 juli 1996, nr. 30918, BNB 1996/367.
2 HR 8 juli 1996, nr. 31496, BNB 1996/368.
3 HR 24 mei 2002, nr. 37021, BNB 2002/262.
4 Besluit van 12 juni 2002, CPP 2002/1737M, V-N 2002/29.16.
5 Kamerstukken II 2002/03, 28600 IXB, nr. 17.
6 Voorstel van wet, Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 2, V-N 2004/3.3.
Pagina | 6 moest worden en gaf aan om het wetsvoorstel op het gebied van de aankoopkosten gescheiden te behandelen, De staatssecretaris is daar later akkoord meegegaan7.
Het voorstel van de staatssecretaris was om in artikel 13, eerste lid van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, op te nemen dat kosten ter zake van de verwerving van een deelneming tot de voordelen uit hoofde van een deelneming behoren. Deze wijziging zou met terugwerkende kracht worden ingevoerd. Ondanks kritiek van de Raad van State heeft de staatssecretaris onbeperkte terugwerkende kracht voorgesteld.
Er werd op het wetsvoorstel forse kritiek geuit door zowel de pers, literatuur en de Tweede Kamer. Hierdoor kwam er al snel een Nota van Wijziging8 waarin het overgangsrecht werd versoepeld. Versoepeling betekende in deze context een gecompliceerde overgangsregeling.
Deze gecompliceerde regeling zal ik in hoofdstuk 3.3.1.1 uitvoerig behandelen.
Na heel wat wikken en wegen is de Wet aankoopkosten deelneming9 op 4 november 2004 een feit geworden. Hierin is tot uitdrukking gebracht dat de aankoopkosten in verband met de deelneming niet in aftrek kunnen worden gebracht. Deze wet heeft terugwerkende kracht tot 1 januari 2004. Overigens geldt er voor bepaalde gevallen, zie hieromtrent hoofdstuk 3.3.1.1 van deze scriptie, overgangsrecht.
In deze scriptie zal ik onderzoeken of de aftrekbeperking voor aankoopkosten van de deelneming, zoals opgenomen in artikel 13 lid 1 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, houdbaar is. Daarnaast zal ik eveneens een tweetal onderwerpen, waarbij mogelijk de aankoopkosten alsnog gedeeltelijk in aftrek komen, behandelen.
In het eerste hoofdstuk zal ik de geschiedenis van de deelnemingsvrijstelling uitvoerig behandelen. Eveneens in hoofdstuk 1 zal ik de ratio van de deelnemingsvrijstelling behandelen en aangeven welke aan en verkoopkosten er zoal bestaan.
Daarna de casus van het hiervoor genoemde Bosal-arrest10 en de gevolgen voor de Nederlandse Staat. In hoofdstuk 5 zal ik uitleggen waarom ik vind dat de aftrekbeperking van
7 Brief Staatssecretaris aan de Tweede Kamer, 18 februari 2004.
8 Nota van Wijziging, Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 7, V-N 2004/3.13.
9 Wet aankoopkosten deelneming, 4 november 2004, stb. 581.
10 HR 24 mei 2002, nr. 37 021, BNB 2002/262.
Pagina | 7 de aankoopkosten ter zake van de deelneming niet juist is. Ook zal ik in hetzelfde hoofdstuk aangeven of er andere mogelijkheden zijn waarbij deze aankoopkosten alsnog (gedeeltelijk) in aftrek komen. Als laatste geef ik mijn conclusie.
Pagina | 8
Hoofdstuk 2 De deelnemingsvrijstelling
Hoofdstuk 2.1 Historie van de deelnemingsvrijstelling
Hoofdstuk 2.1.1 Besluit op de Winstbelasting 1940
Tot 1893 werd van ondernemingen geheven door middel van het zogenaamde patentrecht.
Hier ging het om het recht om te heffen op de uitoefening van alle soorten handel, beroepen, bedrijven, handwerken en detailhandel. In feite ging het om een vergoeding voor een vergunning om een beroep of bedrijf te mogen uitoefenen. Voor de verkrijging van een dergelijke vergunning werd een vaste vergoeding of vast percentage over behaalde winst en of uitdelingen betaald. Voor naamloze vennootschappen bijvoorbeeld bedroeg de heffing twee procent van de uitdelingen. Onder uitdelingen werden eveneens de onttrekkingen en stortingen van kapitaal gerangschikt. Voor de handhaving van deze heffing van vennootschappen werden voornamelijk twee argumenten aangevoerd:
1. de rechtsbescherming welke door de overheid ten behoeve van naamloze vennootschappen tot stand was gebracht;
2. veel van de aandeelhouders woonden in de omringende buurlanden, en betaalden derhalve geen Nederlandse inkomstenbelasting.
De deelnemingsvrijstelling is ontstaan in 1893 bij de invoering van de Bedrijfsbelasting.
Kenmerkend voor de deelnemingsvrijstelling was destijds dat het enkel en alleen kon worden gevraagd voor deelnemingsdividenden en dus bijvoorbeeld niet voor koersresultaten.
Daarnaast moesten de dividenden daadwerkelijk zijn uitgekeerd door een in Nederland gevestigd lichaam en tevens bestaan uit aandelen die op naam waren uitgegeven. Eisen betreffende de omvang van het aandelenbelang werden niet gesteld.
Tot 1918 is de belastingplicht van naamloze vennootschappen onderwerp geweest van de Wet op de Inkomstenbelasting 1914. Vanaf 1918 gold voor hen de Wet op de dividend- en tantièmebelasting. Deze belasting is van 1918 tot en met 1939 geheven over uitdelingen van winst, zowel in de vorm van dividenden als van tantièmes. In het begin werd er een onderscheid gemaakt tussen de Nederlandse deelnemingen, de buitenlandse deelnemingen en de buitenlandse deelnemingen welke tot het Nederlandse Rijk11 behoorden. Het
11 Denk hierbij aan de Nederlandse Antillen.
Pagina | 9 deelnemingspercentage werd voor de buitenlandse en de tot het Nederlandse Rijk behorende deelnemingen gesteld op minimaal 90%, waarbij dan de ontvangen dividenden voor de helft of tweederde werden vrijgesteld.
Bij de wijzigingswet van 1927 werd de 90%-eis ter zake van de buitenlandse dochtermaatschappij losgelaten. Ook verviel het onderscheid tussen de aftrek ter zake van uitdelingen ontvangen uit de koloniën en die uit het overig buitenland. De eis, dat de moedermaatschappij 90% van de aandelen bezat, werd in het licht van de regeling voor binnenlandse dochtermaatschappijen te streng bevonden. Na deze wijziging resteerde als enig criterium de onderworpenheidseis.
De wijzigingswet van 1931 deed, op aandringen van het bedrijfsleven, de eis vervallen, dat het moest gaan om aandelen op naam. In plaats daarvan werd de annaal-bezitseis in het leven geroepen, die met een korte onderbreking tot 1990 zou standhouden. De toenmalige vormgeving van dit vereiste hield in dat het bezit van de aandelen gedurende het gehele boekjaar, waarin het voor aftrek in aanmerking komende bedrag was genoten, diende te bestaan.
Met de jaren werden deze vereisten verzacht en de omvang van de deelnemingsvrijstelling verruimd, welke uiteindelijk heeft geleid tot de opname van de deelnemingsvrijstelling in het Besluit op de Winstbelasting 1940. Dit bevatte de volgende regels:
1. er bestond nog geen omvangscriterium en een eis ter zake van bezitsduur;
2. de vrijstelling gold voor dividenden en koersresultaten;
3. de kosten en renten kwamen op het bedrag van de vrijstelling in mindering.
Hoofdstuk 2.1.2 Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942
In 1942 werd door de Duitse bezetter het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 ingevoerd. De toenmalige Duitse visie op de belastingheffing van lichamen ging ervan uit, dat rechtspersonen zoals een GmbH alleen tot stand kwamen in die gevallen, dat een kapitaalvennootschap terecht als zelfstandige entiteit kon gelden. In die visie was het niet bezwaarlijk dergelijke lichamen aan een persoonlijke heffing te onderwerpen, op een wijze, die vergelijkbaar is met de wijze, waarop natuurlijke personen onderworpen zijn aan de
Pagina | 10 inkomstenbelasting12. Hoewel in die opvatting voor een deelnemingsvrijstelling in wezen geen plaats is, is de vrijstelling in een minder vergaande vorm deel uit blijven maken van het besluit. Dat had tot gevolg dat dividenden op beleggingen, die vroeger onder de deelnemingsvrijstelling vielen, in het vervolg onderworpen waren aan vennootschapsbelasting. Voor koerswinsten gold dit overigens niet.
In dit besluit werd gesproken over een aanmerkelijk belang indien de belastingplichtige 25%
of meer van de aandelen in de dochtervennootschap bezat. Met het percentage van 25% werd geacht dat deelnemingen met het karakter van belegging van de regeling waren uitgesloten.
Het onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse deelnemingen is in het Besluit komen te vervallen.
Na de Tweede Wereldoorlog is men geleidelijk terug gekomen van de gedachte dat een lichaam op dezelfde wijze behandeld diende te worden als natuurlijke personen. Hierdoor is men meer en meer terug gekomen bij het oude Besluit op de Winstbelasting 1940, met dien verstande dat zuivere beleggingsopbrengsten niet onder de deelnemingsvrijstelling konden worden gebracht, terwijl voor koerswinsten evenmin een beroep op de deelnemingsvrijstelling kon worden gedaan.
Hoofdstuk 2.1.3 Invoering Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
Door de deelnemingsvrijstelling, opgenomen in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, werd Nederland ten opzichte van andere landen een aantrekkelijk investeringsland.
In het ontwerp13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969werden namelijk een aantal belangrijke wijzigingen voorgesteld. Zo zou de deelnemingsvrijstelling voortaan weer, net als onder het Besluit op de Winstbelasting 1940, gaan gelden voor zowel de dividenden als de koersresultaten. Een uitzondering daarop werd gemaakt door middel van de in het derde lid voorgestelde liquidatieverliesregeling, waarmee koersverliezen uit hoofde van de liquidatie van een dochtermaatschappij, ten laste van de winst van de moeder konden worden gebracht.
Een verdere belangrijke wijziging was, dat de beperking van de kostenaftrek nog slechts betekenis zou hebben voor de kosten in verband met de buitenlandse deelneming; de kosten
12 Memorie van toelichting Wet VPB 1969, blz. 13.
13 Ontwerp van wet d.d. 27 juli 1960, zitting 1959-1960 - 6000, nr. 2.
Pagina | 11 verband houdend met de binnenlandse deelneming zouden geheel aftrekbaar worden.
Voorts werd ook het percentage van 25%, dat het minimum belang aangaf, noodzakelijk voor het verkrijgen van de deelnemingsvrijstelling, teruggebracht naar 5%. Men had namelijk aangenomen dat bij een belang van 5% of meer de deelneming niet ter belegging wordt gehouden. De beperking tot bepaalde lichamen, voor wat betreft de moedermaatschappij, was verdwenen.
Onder de werking van het besluit waren de kosten, die verband hielden met vrijgestelde winstbestanddelen, niet aftrekbaar. Zo kwamen bijvoorbeeld de kosten van de lening, waarmee de moeder het bezit van de aandelen van de dochter had gefinancierd, noch bij de moeder noch bij de dochter in aftrek. Aan die situatie beoogde het wetsontwerp voor de binnenlandse situatie een einde te maken. Daartoe werd uitdrukkelijk aangegeven, dat de term 'voordelen' zag op de bruto voordelen: vrij te stellen winst werd berekend zonder daarop de daarmee verband houdende kosten in mindering te brengen.
De zogenaamde annaal-bezitseis is in zekere zin met terugwerkende kracht afgeschaft. Deze bepaling zag op het vereiste dat de belastingplichtige vanaf het begin van het jaar onafgebroken de deelneming moest bezitten. Dit vereiste werd al vrij lang als zinloos beschouwd14. De reden voor de invoering van de annaal-bezitseis was destijds gelegen in de bestrijding van dividendstripping15.
Door de hierboven aangehaalde nieuwe regelingen en vereisten is de deelnemingsvrijstelling alleen maar minder transparant geworden. Eveneens zijn de regelingen ruimer geworden waardoor Nederland als vestigingsland voor de grote houdstermaatschappijen aantrekkelijker werd.
Heden ten dage hebben andere Europese landen eveneens een deelnemingsvrijstelling ingevoerd die zelfs nog ruimer kan worden uitgelegd. Daardoor is de concurrentiepositie van Nederland ten opzichte van andere Europese landen aanzienlijk verslechterd.
14 Aldus de memorie van toelichting bij het initiatiefvoorstel tot wijziging van de bepalingen omtrent de deelnemingsvrijstelling, TK vergaderjaar 1986-1987, 19 729, nr. 3, blz. 2-3.
15 Dit is het verschijnsel waarbij men aandelen koopt vlak voordat daarop dividend wordt uitgekeerd waarna vervolgens, na uitdeling, deze aandelen direct worden verkocht.
Pagina | 12 Hoofdstuk 2.1.4 Deelnemingsvrijstelling tot 1 januari 2007
Vanaf het begin van de jaren negentig werden er door de Europese Unie richtlijnen uitgevaardigd. Nederland dient zijn wetgeving aan deze richtlijnen te conformeren. Het eerste wetsontwerp dat op 7 oktober 1991 werd ingediend, voorzag in de aanpassing van de nationale fiscale wetgeving aan de op 23 juli 1990 door de EG uitgevaardigde richtlijn16 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten. Daarbij is artikel 13g17 aan de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 toegevoegd. Eveneens is de Wet op de dividendbelasting 196518 gewijzigd, en wel zodanig dat de inhouding van dividendbelasting bij een bezitspercentage van ten minste 10% achterwege kan blijven, indien de lidstaat van de Europese Unie, waar de moedermaatschappij is gevestigd, bij hetzelfde percentage afziet van inhouding.
Ook in verband met de implementatie van richtlijnen van de Europese Unie is op 3 oktober 1991 een wetsontwerp ingediend. Dit wetsontwerp voorzag in onder meer de aanpassing van de deelnemingsvrijstelling aan de Richtlijn van Europese Unie van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten19. Het wetsontwerp is op 8 september 1992 door de Eerste Kamer aangenomen. Als gevolg daarvan is artikel 13h20 aan de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 toegevoegd.
Hieronder zal ik mij beperken tot het noemen van de belangrijkste wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling die zich tot en met 31 december 2006 hebben voorgedaan. Voor deze scriptie gaat het te ver om alle wijzigingen te behandelen.
16 Richtlijn nr. 90/435/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen.
17 Uitzondering op de uitsluiting van de deelnemingvrijstelling in geval van een belegging.
18 Bij wet van 24 november 1994, Stb. 1994, 830.
19 Richtlijn nr. 90/434/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen.
20 Aandelenfusie, splitsing en fusie.
Pagina | 13 Op 1 januari 1997 is de deelnemingsvrijstelling opnieuw aan wijzigingen onderworpen. De belangrijkste wijzigen waren:
1. (artikel 13 eerste lid Wet op de vennootschapsbelasting 1969) de deelnemingsvrijstelling is uitgebreid tot de valutaverschillen ter zake van leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen;
2. (artikel 13 tweede lid Wet op de vennootschapsbelasting 1969) de deelnemingsvrijstelling voor deelnemingen in buitenlandse financieringsmaatschappijen is aan nadere voorwaarden gebonden;
3. (artikel 13ca Wet op de Vennootschapsbelasting 1969) een beperkte mogelijkheid tot afwaardering van een nieuw verworven deelneming is ingevoerd.
In 2001 en 2002 zijn ook de nodige wijzigingen doorgevoerd. In deze jaren zien de belangrijkste wijzigingen op:
1. (artikelen 13h t/m 13k Wet op de Vennootschapsbelasting 1969) de invoering van de verschillende soorten fusieregelingen ten aanzien van deelnemingen;
2. (artikel 10 eerste lid onderdeel d en de leden 2 t/m 4 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969) de invoering van regelingen ten aanzien van hybride leningen;
3. de invoering van de zogenaamde earn-out regeling21.
Hoofdstuk 2.1.5 De deelnemingsvrijstelling vanaf 1 januari 2007
Het wetsvoorstel “Werken aan winst”22 is op 28 september 2006, met meerderheid van stemmen, door de Eerste Kamer aangenomen. In de nieuwe Wet op de Vennootschapsbelasting 200723 is de deelnemingsvrijstelling op een aantal punten gewijzigd.
In deze paragraaf zal ik de belangrijkste wijzigingen in de deelnemingsvrijstelling aangegeven.
21 Dat is een verkoopovereenkomst waarbij de prijs van de deelneming (ten dele) bestaat uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag onzeker is.
22 Nota Werken aan winst, Kamerstukken 30 572, nr. 2; V-N 2006/30.2.
23 Gewijzigd voorstel van wet, Kamerstukken I 2006/07, 30 572, nr. A.
Pagina | 14 Een aandelenbezit van minder dan 5% kan geen deelneming meer vormen. Dit in tegenstelling tot de uitzondering die de huidige wet kent voor aandelen die worden aangehouden in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening. Hierop is echter een uitzondering gemaakt voor aflopende deelnemingen waarbij de deelnemingsvrijstelling nog gedurende een periode van 3 jaar van toepassing blijft nadat het aandelenbelang onder de 5% is gezakt.
Vanaf 2007 wordt een winstbelasting die resulteert in een effectieve belastingdruk van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst redelijk geacht.
Daarnaast is in de Nota van Wijziging24 bepaald dat bij een “naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst” geen rekening wordt gehouden met grondslagverminderingen ten gevolge van het speciale regime van de octrooi- en rentebox. Een Nederlandse beleggingsdochter die als gevolg van toepassing van de rentebox effectief belast is tegen 5% zal aldus niet kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling. De vraag of sprake is van een passieve dochtermaatschappij zal louter worden beoordeeld aan de hand van de bezittingen van deze dochtermaatschappij. Bij deze beoordeling worden door middel van consolidatie ook de belangen van de dochtervennootschap in andere vennootschappen in aanmerking genomen.
Indien de geconsolideerde bezittingen van de deelneming grotendeels uit beleggingen bestaan of uit bezittingen aangewend voor passieve groepsfinanciering, is sprake van een passieve dochtervennootschap.
In de Nota van Wijziging wordt daartoe een onderscheid gemaakt tussen “bedrijfsgebonden”
en “vrije” beleggingen. Alleen de aanwezigheid van 'vrije' beleggingen kunnen leiden tot de kwalificatie beleggingsdeelneming. De bedrijfsgebonden beleggingen, bijvoorbeeld ter afdekking van verzekeringsverplichtingen, worden dus aangemerkt als 'goede' bezittingen.
Indien de passieve dochtervennootschap laagbelast is, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing. Van een laagbelaste (passieve) dochtervennootschap is sprake indien er ten minste 10% effectieve heffing plaatsvindt, over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Het moet gaan om belastingen welke worden geheven over de behaalde winst. Hierbij kan eveneens gedacht worden aan een regionale of lokale heffing naar de winst. De eventueel ontstane dubbele heffing wordt dan voorkomen door toepassing van de tax credit methode
24 Nota van Wijziging, Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 9, V-N 2006/43.3.
Pagina | 15 waarbij de uit of met het aandelenbezit in de passieve dochtervennootschap behaalde voordelen tot de belaste winst worden gerekend onder verrekening met de door de
(klein)dochtervennootschap betaalde belasting. Hiervoor wordt een forfaitaire berekeningsmethode geïntroduceerd, waarbij er voor passieve EU-dochtervennootschappen onder voorwaarden wordt aangesloten bij de daadwerkelijke belasting in de andere EU- lidstaat. Er wordt voor een passieve dochtervennootschap, welke feitelijk niet aan belastingheffing onderworpen is, dan ook geen tax credit verleend.
Een belangrijke wijziging vanaf 1 januari 2007 in de deelnemingsvrijstelling is de beperking van de aftrek van de verkoopkosten van een deelneming. Hierbij kan gedacht worden aan bijvoorbeeld advocaatkosten, schadevergoedingen, notariskosten etcetera.
Verder zijn in de Nota “Werken aan winst” nog de volgende wijzigingen voorgesteld:
1. de huidige eis dat een actieve buitenlandse deelneming in het land van vestiging onderworpen dient te zijn aan een belasting naar de winst, is komen te vervallen;
2. het huidige vereiste dat de aandelen in een dochtervennootschap niet als voorraad mogen worden gehouden, is vervallen; verliezen die worden geleden als gevolg van de liquidatie van een deelneming, blijven fiscaal aftrekbaar.
Hoofdstuk 2.2 Ratio deelnemingsvrijstelling
Door toepassing van de deelnemingsvrijstelling wordt voorkomen dat over de door de dochtervennootschap gegenereerde winst tweemaal vennootschapsbelasting wordt geheven, namelijk eerst bij de dochtervennootschap over de door haar behaalde winst, en nadat die winst is uitgekeerd aan de moedervennootschap, bij deze laatste over de aan haar uitgekeerde winst.
De hierboven weergegeven ratio weerspiegelt in feite de “ne bis in idem” gedachte in deelnemingsverhoudingen, zijnde de verhouding waarbinnen de verlengstukgedachte wordt geacht werkzaam te zijn. In deze opvatting is de winst van de deelneming in wezen eigen winst van de moedermaatschappij, waardoor de verschuiving van winsten van de deelneming
Pagina | 16 naar het bedoelde lichaam niet als belastbare winst van de moedermaatschappij kan worden aangemerkt25.
De werking van de deelnemingsvrijstelling is te vergelijken met een belastingheffing als ware de dochter met de moeder geconsolideerd. Daarmee strookt dat bij het belasten van de winst rekening wordt gehouden met tegenover de (bruto)winst staande kosten, verband houdende met de winstbron. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met betrekking tot binnenlandse deelnemingen heeft gekozen voor een bruto-vrijstelling, waarbij de kosten die met een dergelijke deelneming verband houden, ten laste van de winst wordt gebracht26. Hoofdstuk 2.3 De aan- en verkoopkosten
Sinds 1 januari 2004 zijn de aankoopkosten ter zake van de deelneming niet meer aftrekbaar27. De verkoopkosten in verband met de deelneming waren echter wel aftrekbaar.
Vanaf 1 januari 2007 zijn ook deze kosten van aftrek uitgesloten. Van de aankoopkosten werd op basis van de jurisprudentie28 aangenomen, dat zij bij de kostprijs geactiveerd dienden te worden en ook later niet tot aftrek konden leiden.
In de memorie van toelichting worden de kosten ter zake van de verwerving van een deelneming omschreven als kosten die:
"dienen om een activum functioneel te maken en tot de kostprijs van dat activum behoren, hetgeen neer komt op kapitaaluitgaven die via de kostprijs hun weerslag vinden in de boekwaarde van het verworven bedrijfsmiddel29".
In de nota naar aanleiding van het verslag wordt weergegeven dat ook uitgaven ten behoeve van uitbreiding of behoud van het belang in de deelneming tot de niet-aftrekbare
25 HR 11 april 2001, BNB 2001/257, r.o.v. 3.4.2
26 Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 3, blz. 7.
26 Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 9, blz. 11.
27 Artikel 13 lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
28 HR 8 juli 1996, nr. 30 918, BNB 1996/367 en HR 8 juli 1996, nr. 31 496, BNB 1996/368.
29 Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 3, blz. 7.
Pagina | 17 verwervingskosten behoren, omdat dergelijke uitgaven op grond van goed koopmansgebruik tot de kostprijs van de deelneming30 dienen te worden gerekend.
Niet alles wat gerekend dient te worden tot de kostprijs van een deelneming, behoord tot de categorie aankoopkosten. Aankoopkosten dienen onderscheiden te worden van de zogenaamde orgaankosten. Aankoopkosten dienen te worden geactiveerd, orgaankosten in elk geval niet.
Orgaankosten zijn te omschrijven als die kosten die min of meer eigen zijn aan het bestaan van de vennootschap die deze kosten maakt. Orgaankosten zijn dus niet direct aan een bepaalde winstbron toe te rekenen en staan in feite in een te ver verwijderd verband tot de verwerving van de deelneming. Bij orgaankosten kan men denken aan bijvoorbeeld oprichtingskosten, de kosten van de Kamer van Koophandel en het opmaken van de geconsolideerde balans, alsmede kosten verbonden aan algemene vergaderingen van aandeelhouders.
In de jurisprudentie is van een aantal verschillende kostenposten beslist of deze te rekenen zijn tot de categorie aankoopkosten of tot de categorie orgaankosten. Tot de te activeren aankoopkosten zullen onder andere dienen te worden gerekend:
1. De betaalde bedragen voor in de aandelen besloten goodwill. In het arrest van 24 september 197531 ging het de Hoge Raad om de vraag of een deel van de prijs die betaald wordt voor een deelneming die boven de intrinsieke waarde ligt apart mocht worden geactiveerd. De Hoge Raad achtte dit niet aanvaardbaar. Ook al was het in de prijs van de aandelen begrepen voordeel niet van blijven de aard, het vormde toch een onderdeel van de bedrijfswaarde van de deelneming. Had de beslissing anders geluid, dan had belanghebbende op het buiten de deelneming om geactiveerde deel kunnen afschrijven om zo de winst te verlagen.
2. Defensieve of strategische uitgaven. In het arrest van 6 september 199532 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor de bepaling van de bedrijfswaarde per
30 Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 9, blz. 11.
31 HR 24 september 1975, nr. 17 612, BNB 1976/184.
32 HR 6 september 1995, nr. 30 077, BNB 1996/7.
Pagina | 18 verkrijgingsdatum dient te worden uitgegaan van alle van belang zijnde factoren en dat tot die factoren niet slechts behoren de intrinsieke waarde en de te verwachte resultaten, doch mede de nagestreefde bescherming van de marktpositie.
3. Verschuldigde belastingen die drukken op de verwerving van aandelen in een vennootschap. In de arresten van 10 september 199733 en 8 juni 197734 besliste de Hoge Raad dat tot de financieringskosten mede behoort de door de moedermaatschappij verschuldigde kapitaalsbelasting, indien de moeder eigen aandelen uitgeeft met het oogmerk daarmee een deelneming te verwerven.
4. proceskosten gemaakt ten behoeve van de uitbreiding van een deelneming35; 5. kosten van externe adviseurs bij de aankoop van een deelneming. In het arrest
van 8 juli 199636 heeft de Hoge Raad beslist dat de uitgaven voor bemiddeling door externe adviseurs eveneens tot de kostprijs van de deelneming behoren;
6. schadevergoedingen en underwriting fees3738. Hoofdstuk 2.4 Samenvatting
In het eerste deel van dit hoofdstuk is de ontstaansgeschiedenis van de deelnemingsvrijstelling de revue gepasseerd. Hieruit blijkt dat de deelnemingsvrijstelling bij Besluit op de Winstbelasting 1940 zijn intrede heeft gedaan. Kort daarna werd het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 geïntroduceerd, welk besluit kenmerken van het Duitse belastingregime vertoonde. Pas in 1969 kwam de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 tot stand. Deze wet is per 1 januari 2007 op een groot aantal punten gewijzigd. De regels voor de deelnemingsvrijstelling hebben door de jaren heen eveneens heel wat wijzigingen ondergaan, welke zeer recent het meest drastisch zijn veranderd. Schematisch kunnen de wijzigingen als volgt worden weergegeven:
Deelnemingsvrijstelling, systeem tot en met 31 december 2006.
33 HR 10 september 1997, nr. 32 697, BNB 1997/355.
34 HR 8 juni 1977, nr. 18 398, BNB 1977/176.
35 HR 2 maart 1994, nr. 29 061, BNB 1994/164, en HR 24 mei 2002, nr. 37 021, BNB 2002/262.
36 HR 8 juli 1996, nr. 31 496, BNB 1996/368.
37 Memorie van Toelichting (MvT), Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 3, blz. 11.
38 Underwriting fees zijn in het algemeen kosten die verband houden met een emissie van aandelen en worden doorgaans betaald aan een bank.
Pagina | 19 Belang < 5% ≥ 5% maar < 20% ≥ 20%
Vestigingsplaats NL EU
niet
EU NL EU niet EU NL EU niet EU
Belegging nee ja nee nee ja ja nee
Geen belegging ja ja ja
Deelnemingsvrijstelling, systeem vanaf 1 januari 2007.
Belang < 5% ≥ 5%
Belegging nee ja
Geen belegging nee ja
De ratio van de deelnemingsvrijstelling is gelegen in het voorkomen dat in deelnemingsverhoudingen winsten en verliezen meer dan eenmaal in de belastingheffing worden betrokken.
Ten slotte zijn de aan- en verkoopkosten aan bod geweest. Bij dit soort kosten moet men denken aan uitgaven die dienen om een activum functioneel te maken en tot de kostprijs van dat activum behoren. Deze kosten moeten onderscheiden worden van zogenaamde orgaankosten. Bij “echte” aankoopkosten kan men denken aan betaalde bedragen voor in de aandelen besloten goodwill, defensieve of strategische uitgaven, de verschuldigde belastingen die drukken op de verwerving van aandelen in een vennootschap, eventuele proceskosten gemaakt ten behoeve van de uitbreiding van een deelneming, de kosten van externe adviseurs bij de aankoop van een deelneming, en mogelijke schadevergoedingen en underwriting fees.
Pagina | 20
Hoofdstuk 3 Het Bosal-arrest
Hoofdstuk 3.1 Het arrest en de Nederlandse regeling
Bosal Holding B.V. (hierna Bosal) is een in Nederland gevestigde besloten vennootschap die houdster-, financierings- licentie- en royaltyactiviteiten verricht. Zij is in Nederland onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Bosal is houdster van deelnemingen in onder meer een aantal binnen de Europese Gemeenschap gevestigde vennootschappen. In 1993 wilde zij ongeveer vier miljoen gulden aan rentekosten, gemaakt in verband met de financiering van haar deelnemingen, in aftrek brengen.
Door de Belastingdienst werd de aftrek geweigerd omdat de Nederlandse wet vennootschapsbelasting, op grond van artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969, deze aftrek niet toelaat. Hierin is de zogenaamde Nederlandse deelnemingsvrijstelling geregeld. De deelnemingsvrijstelling bepaalt dat indien een in Nederland gevestigde moedermaatschappij een belang van 5% of meer in een andere vennootschap heeft, de moedermaatschappij onder de deelnemingsvrijstelling valt. Deze vrijstelling geldt zowel voor binnenlandse en buitenlandse deelnemingen. Voordelen uit hoofde van de deelneming evenals kosten ten behoeve van de deelneming vallen onder de werking van de deelnemingsvrijstelling. Bij het bepalen van de winst van de moedermaatschappij blijven dergelijke voordelen en kosten dan ook buiten aanmerking.
De kosten in verband met de deelneming zijn in beginsel niet aftrekbaar zijn. Er was op deze niet-aftrekbaarheid echter een uitzondering: deelnemingskosten waren wel aftrekbaar indien blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst van de dochteronderneming. Samenvattend kwam dit er op neer dat deelnemingskosten die middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst wel aftrekbaar zijn en deelnemingskosten die middellijk dienstbaar aan in het buitenland belastbare winst niet aftrekbaar zijn.
Pagina | 21 De Hoge Raad39 heeft betreffende dit vraagstuk een tweetal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG voorgelegd. Welke vragen ik in hoofdstuk 3.2 zal behandelen.
Hoofdstuk 3.2 De prejudiciële vragen
De vraag of de niet-aftrekbaarheid van deelnemingskosten in overeenstemming is met het Europese recht heeft in de Nederlandse praktijk en in de literatuur de gemoederen behoorlijk beziggehouden. In het arrest Bosal heeft de Hoge Raad hierover voor het eerst een beslissing genomen.
De Hoge Raad heeft hierbij de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap:
1. “Verzet artikel 52 juncto artikel 58 (thans artikel 43 juncto artikel 48) EG-verdrag of enige andere regel van EG-recht zich ertegen, dat een lidstaat een aan belastingheffing in die lidstaat onderworpen moedervennootschap alleen dan aftrek verleent van lasten, die betrekking hebben op een door haar gehouden deelneming, indien de desbetreffende dochtervennootschap winst behaalt die in de lidstaat van vestiging van de moedervennootschap aan belasting is onderworpen?”
2. “Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil of de desbetreffende lidstaat ingeval de dochtervennootschap wel en de moedervennootschap niet in die lidstaat is onderworpen aan belasting naar de winst, bij het heffen van belasting van de dochtervennootschap al dan niet rekening houdt met de bedoelde lasten?”
A-G Alber was in zijn conclusie van 24 september 2002 van mening dat sprake was van strijd met het recht van vestiging. Omdat thans de artikelen 43 juncto 48 EG-verdrag zich verzetten tegen een nationale regeling van een lidstaat die een aan belastingheffing onderworpen moedermaatschappij alleen dan aftrek toestaat, indien de desbetreffende dochtermaatschappij
39 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01, V-N 2003/46.10, (Bosal).
Pagina | 22 winst behaald, mits deze winst in de lidstaat van de moedermaatschappij aan belasting onderworpen is.
Bij de tweede vraag antwoordt hij dat het geen verschil maakt indien de dochtermaatschappij wel maar de moedermaatschappij niet aan een winstbelasting in die lidstaat onderworpen is.
Het Hof van Justitie van de EG oordeelt vervolgens dat het een ongerechtvaardigde beperking van de vrijheid van vestiging is wanneer de kosten van deelneming van de in Nederland gevestigde moedervennootschap in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij slechts mogen worden afgetrokken wanneer deze laatste winst oplevert die in Nederland belastbaar is. De regel die hierboven geformuleerd is, is volgens het Hof van Justitie van de EG in strijd met de moeder-dochterrichtlijn.
Het Hof van Justitie van de EG stelt vast dat de Nederlandse wetgeving de oprichting van dochtermaatschappijen in andere lidstaten belemmert en dus in strijd is met het gemeenschapsrecht. Een moedervennootschap kan er immers van worden weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een in een andere lidstaat gevestigde dochter, aangezien dergelijke dochtermaatschappijen in het algemeen geen winst behalen die in Nederland belastbaar is. De Nederlandse regering heeft de volgende drie argumenten aangevoerd ter rechtvaardiging:
1. de noodzaak om de samenhang van nationale belastingrecht te verzekeren;
2. het territorialiteitsbeginsel;
3. de noodzaak om de belastinggrondslag van de lidstaat te handhaven.
Volgens het Hof van Justitie van de EG waren deze argumenten niet overtuigend genoeg.
Hieronder ga ik kort in op de twee belangrijkste argumenten die de Nederlandse regering heeft aangevoerd.
Hoofdstuk 3.2.1 Samenhang van het belastingstelsel
In zijn arrest ging de Hoge Raad na of de aftrekbeperking van de deelnemingskosten gerechtvaardigd konden worden door de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te
Pagina | 23 bewaren. Deze regel kan worden opgemaakt uit het zogenaamde Bachmann-arrest40. De rechtvaardiging kan worden ingeroepen indien er sprake is van een "rechtstreeks verband tussen de toekenning van een fiscaal voordeel en de compensatie van dit voordeel door een fiscale heffing, mits beide in het kader van dezelfde belasting hadden plaatsvonden en dezelfde belastingplichtige betroffen”.
Volgens de Hoge Raad is de ratio van de deelnemingsvrijstelling dat ter zake van door de dochtervennootschap gegenereerde winst niet tweemaal vennootschapsbelasting mag worden geheven, te weten eerst bij de dochter en na winstuitkering bij de moedervennootschap.
Vervolgens onderscheidt de Hoge Raad de werking van de deelnemingsvrijstelling voor binnenlandse en buitenlandse situaties:
1. in binnenlandse verhoudingen is sprake van voorkoming van dubbele belastingheffing in één en dezelfde staat;
2. in buitenlandse verhoudingen is sprake van voorkoming van dubbele belasting geheven door verschillende staten.
Hieruit kan geconcludeerd worden dat voor binnenlandse verhoudingen de Hoge Raad voor de werking van de deelnemingsvrijstelling aansluit bij de verlengstukgedachte. Op grond van doortrekking van deze gedachte naar de kosten, ligt het volgens de Hoge Raad voor de hand dat bij het belasten van de winst rekening wordt gehouden met tegenover de (bruto)winst staande kosten, verband houdende met de winstbron". In feite geeft de Hoge Raad hiermee aan dat de aftrek van deelnemingskosten vanuit de verlengstukgedachte bezien principieel juist is.
Vervolgens geeft de Hoge Raad aan dat met deze aftrek in de wet rekening is gehouden door de woorden "middellijk dienstbaar", waarmee een verband wordt gelegd tussen de deelnemingskosten die de moeder maakt en de belastbare winst die de dochter maakt.
Duidelijk is dat de Hoge Raad hier voor binnenlandse situaties een verband legt tussen twee verschillende belastingplichtigen. Tevens trekt de Hoge Raad het hier bovenvermelde verband door naar de toepassing van de deelnemingsvrijstelling in buitenlandse situaties. De Hoge Raad erkent namelijk dat ook in het geval waarin het een buitenlandse dochtervennootschap betreft er een economische samenhang bestaat tussen de deelnemingskosten en de winst van
40 HvJ EG, 28 januari 1992, Zaak C-204/90, Jurispr. blz. I-249 (Bachmann).
Pagina | 24 de dochter. Vervolgens overweegt de Hoge Raad, dat ofschoon er een dergelijke economische samenhang bestaat, in buitenlandse situaties een samenhang van kosten en belastbare winst binnen één belastingstelsel ontbreekt.
Samengevat geeft de Hoge Raad eerst aan dat de aftrek van de deelnemingskosten vanuit de verlengstukgedachte juist is. Vervolgens dat er een samenhang bestaat tussen de deelnemingskosten bij de moeder en de winst van de dochter, en ten slotte dat in buitenlandse verhoudingen deze samenhang wordt doorbroken aangezien de winst van de dochter zich dan buiten Nederland bevindt.
Het Hof van Justitie van de EG geeft vier redenen voor het ontbreken van het rechtstreeks verband:
1. het verband tussen toekenning fiscaal voordeel aan de moedermaatschappij en de belastingregeling voor dochtermaatschappijen;
2. Moedermaatschappijen en dochtermaatschappijen zijn verschillende belastingplichtigen;
3. Tegenover de kosten aftrekbeperking staat geen voordeel;
4. Deelnemingskosten moeten normaliter aftrekbaar zijn.
Hoofdstuk 3.2.2 Het territorialiteitsbeginsel
De Nederlandse regering had zich eveneens nog beroepen op het territorialiteitsbeginsel zoals door het Hof van Justitie van de EG erkend is in het arrest Futura Participations41. In dit arrest accepteerde het Hof van Justitie van de EG dat voor een recht op voorwaartse verrekening van verliezen, door een buitenlandse belastingplichtige met een vaste inrichting in een lidstaat, de vaste inrichtingstaat de voorwaarde mag stellen dat de verliezen economisch verband houden met de inkomsten die de belastingplichtige in die staat heeft verworven, mits ingezeten belastingplichtigen niet gunstiger worden behandeld. Volgens het Hof van Justitie van de EG kan een dergelijke regeling, die in overeenstemming is met het fiscale territorialiteitsbeginsel, niet worden geacht een door het Verdrag verboden zichtbare of verkapte discriminatie op te leveren.
41 HvJ EG, 15 mei 1997 Zaak C-250/95, Jurispr. blz. I-247, (Futura Participations).
Pagina | 25 Op grond van het territorialiteitsbeginsel verdedigt Nederland in het Bosal-arrest dat de kosten die verband houden met activiteiten in het buitenland, met inbegrip van de financierings- of deelnemingskosten, moeten worden toegerekend aan de winst die met genoemde activiteiten is behaald, en de beperking van de aftrekbaarheid van genoemde kosten is uitsluitend gekoppeld aan het al of niet behalen van winst buiten Nederland. Dit argument ligt in lijn met de opvatting van de Hoge Raad dat op grond van het doel van de regeling er een verband is tussen de deelnemingskosten gemaakt door de moeder en de winst van de dochter. Er is dus sprake van een economische samenhang tussen de deelnemingskosten en de winst van de dochter. Volgens de Nederlandse regering is daarom geen sprake van discriminatie omdat dochtermaatschappijen met in Nederland belastbare winst en dochters met in het buitenland belastbare winst niet vergelijkbaar zijn.
Het Hof van Justitie van de EG wijst het om twee redenen af, namelijk:
1. de toepassing van het territorialiteitsbeginsel in het arrest Futura Participations had betrekking op één belastingplichtige;
2. en het argument dat dochtermaatschappijen met binnenlandse en buitenlandse winst niet vergelijkbaar zijn, is niet van belang. Het gaat hier namelijk om de fiscale behandeling van de moedermaatschappij; vaststaat dat de winst van de dochters niet bij de moedermaatschappij belastbaar is.
Ook hier ziet men, net als bij de samenhangrechtvaardiging dat het Hof van Justitie van de EG niet ingaat op het oordeel van de Hoge Raad dat op grond van de verlengstukgedachte sprake is van een economische samenhang die bestaat tussen de deelnemingskosten gemaakt door de moedermaatschappij en de winst van de dochter, waardoor voor de vraag of de kosten aftrekbaar zijn het niet belangrijk is dat sprake is van twee zelfstandige belastingplichtigen. In feite komt het betoog van het Hof van Justitie van de EG erop neer dat het territorialiteitsbeginsel altijd per belastingplichtige moet worden toegepast en dat, voor de vraag of deze kosten aftrekbaar zijn, men niet kosten die juridisch gemaakt zijn door de ene belastingplichtige niet mag toerekenen aan een andere belastingplichtige. Anders gezegd: men mag dat op zich wel doen, maar dan mag geen nadelig onderscheid worden gemaakt indien de kosten aan een buitenlands territoir zijn toe te rekenen.
Pagina | 26 Belastingheffing op grond van het territorialiteitsbeginsel houdt in dat inkomsten en kosten door een staat in aanmerking worden genomen voor de bepaling van het belastbaar inkomen indien deze inkomsten en kosten aan het territoir van deze staat kunnen worden toegerekend.
Hoofdstuk 3.3 Gevolgen Bosal-arrest
Hoofdstuk 3.3.1 De gevolgen voor de kostenaftrekbeperking
Het Hof van Justitie van de EG heeft op 18 september 2003 uitspraak42 gedaan in het Bosal- arrest. In dit arrest43 is de Hoge Raad afgestapt van zijn eerdere standpunt ter zake van aankoopkosten van binnenlandse deelnemingen44 en heeft beslist dat aankoopkosten in het jaar waarin zij worden gemaakt, in aftrek mogen worden gebracht. De belangrijkste categorie die tot deze niet-aftrekbare kosten behoorde was rente op leningen aangegaan ter verwerving van de aandelen in een buitenlandse dochtermaatschappij.
De Hoge Raad heeft voorts beslist dat in gevallen waarin in het verleden aankoopkosten zijn geactiveerd als onderdeel van de kostprijs, deze kosten alsnog in aftrek kunnen worden gebracht.
Door deze uitspraak is er een groot budgettair gat geslagen in de overheidsfinanciën die incidenteel om en nabij de 1,5 miljard euro en structureel bijna 1 miljard per jaar zal bedragen. Mede door deze tegenvaller heeft de wetgever direct maatregelen getroffen.
Deze aanpassingen, die met ingang van 1 januari 2004 reeds in werking zijn getreden zijn de volgende:
1. de wettelijke aftrekbeperking van kosten in verband met een buitenlandse deelneming45 is geschrapt;
2. de invoering van een de zogenaamde thin capitalisationregeling46;
3. voor boekjaren beginnend op of na 1 januari 2004 zal de verrekening van verliezen worden beperkt, indien er sprake is van houdster- en concernfinancieringsmaatschappijen.
42 HvJ EG 18 september 2003, Zaak C-168/01, V-N 2003/46.10, (Bosal).
43 Fiscaal up to date 28 mei 2002, nr. 2002-1024 en NTFR 2002/742.
44 HR 8 juli 1996, nr. 30 918, BNB 1996/367 en HR 8 juli 1996, nr. 31 496, BNB 1996/368.
45 Artikel 13, eerste lid Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
46 Deze regeling zal in bepaalde gevallen rente op te veel vreemd vermogen uitsluiten bij de fiscale winstberekening.
Pagina | 27 In de volgende drie subhoofdstukken zal ik kort ingaan op de inwerking getreden maatregelen per 1 januari 2004.
Hoofdstuk 3.3.1.1 Schrappen aftrek van deelnemingskosten
Na inwerkingtreding, per 1 januari 2004, van de wijziging van artikel 13, eerste lid, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 zijn de kosten gemaakt ter verwerving van een deelneming, niet langer aftrekbaar. De oorzaak van deze wijziging is het Bosal-arrest. Wel heeft de wetgever getracht een overgangsregeling samen te stellen. De overgangsregeling ziet op deelnemingskosten welke zijn gemaakt vóór en ná 24 mei 2002.
Aankoopkosten bij de aankoop van een deelneming op of ná 24 mei 2002
De Hoge Raad heeft beslist dat goed koopmansgebruik toelaat dat de aankoopkosten van een deelneming in aftrek kunnen worden gebracht in het jaar waarin zij zijn gemaakt. Uit de woorden van de Hoge Raad “goed koopmansgebruik laat toe dat de kosten in aftrek worden gebracht; zij verplicht hiertoe niet”, is af te leiden dat op basis van goed koopmansgebruik een tweetal systemen kunnen worden onderscheiden om de aankoopkosten van deelnemingen te verwerken. Namelijk:
1. Activeren en afschrijven, of 2. Direct in aftrek brengen.
Wanneer wordt gekozen voor activering van de aankoopkosten, is afschrijving van de aankoopkosten als gevolg van de bijzondere aard van het bedrijfsmiddel deelneming echter niet mogelijk. De bijzondere aard van het bedrijfsmiddel deelneming maakt dit niet mogelijk.
De aankoopkosten komen in geval van activering dan ook niet in aftrek bij de moedermaatschappij, tenzij bij eventuele liquidatie van de deelneming47.
In het jaar waarin de deelneming wordt aangekocht dient een keuze te worden gemaakt voor één van beide systemen. Bij binnenlandse deelnemingen is het nagenoeg altijd het meest voordelig om te kiezen voor aftrek van kosten.
47 Artikel 13d Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
Pagina | 28 Wanneer de kosten in aftrek zijn gebracht, behoren deze kosten vanzelfsprekend ook niet meer tot het opgeofferde bedrag voor deze deelneming en komen deze kosten niet meer terug in de waardering van de deelneming.
Aankoopkosten bij de aankoop van een deelneming vóór 24 mei 2002
Is er in het verleden een 'binnenlandse' deelneming aangekocht en zijn de aankoopkosten geactiveerd, dan kunnen de aankoopkosten alsnog in aftrek gebracht worden, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft niet vermeld wanneer deze kosten in aftrek gebracht mogen worden en of dit ook geldt voor de aankoopkosten van deelnemingen die reeds zijn verkocht.
Het ministerie van Financiën heeft zich op het standpunt gesteld dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat alleen de aankoopkosten van deelnemingen die nog in bezit zijn in het laatste openstaande jaar mogen worden afgetrokken. Dit is in lijn met het beleid48 inzake ambtshalve verminderingen.49 Hierin staat vermeld dat nieuwe jurisprudentie geen aanleiding is om aanslagen die onherroepelijk zijn geworden vóór de dag waarop het arrest is gewezen, niet ambtshalve zullen worden verminderd.
Hoofdstuk 3.3.1.2 Invoering thin capitalisationregeling
Het Bosal-arrest is ook aanleiding geweest om de zogenoemde thin capitalisationregeling50 in te voeren. De gedachte achter deze regeling is het tegengaan van grote financieringen met vreemd vermogen binnen één concern. De regeling is niet van toepassing wanneer de moedermaatschappij geen deel uit maakt van een groep zoals neergelegd in het jaarrekeningenrecht51.
Wanneer de verhouding vreemd vermogen gedeeld door eigen vermogen groter is dan 3 staat tot 1 is er sprake van een te veel aan vreemd vermogen52. Bij het bepalen van deze verhouding
48 Zie §9 van het besluit van 25 maart 1991, DB89/7352, BNB 1991/142 (laatstelijk gewijzigd bij besluit van 3 juni 1996, nr. AFZ96/1125M)
49 Zie ook aantekening 3 bij art. 65 AWR in Vakstudie Encyclopedie, Algemeen deel.
50 Artikel 10d Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
51 Artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek geeft namelijk de volgende definitie: “een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden.
52 Artikel 10d lid 4 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
Pagina | 29 is het uitgangspunt de fiscale balans. Indien men door deze hoofdregel getroffen wordt dan kan de commerciële concernratio53 nog een mogelijkheid zijn om de renteaftrekbeperking te omzeilen. De commerciële concernratio geeft de vennootschap de mogelijkheid om ieder jaar zijn commerciële vermogensverhouding te toetsen aan de vermogensverhouding bij het concern54. Als de verhouding die bij het concern als geheel geldt tussen het vreemd en eigen vermogen55 lager is dan de commerciële vermogensverhouding van de vennootschap zelf, dan is de rente niet aftrekbaar voor zover het commerciële vreemd vermogen van de vennootschap uitgaat boven de concernratio vermenigvuldigd met het commerciële eigen vermogen van de vennootschap zelf. Is de concernratio hoger dan de commerciële vermogensverhouding van de vennootschap zelf, dan vindt er geen renteaftrekbeperking plaats
De commerciële concernratio is in het leven geroepen om ervoor te zorgen dat concerns die niet vanwege fiscale redenen een groepsmaatschappij te veel hebben geleend toch onder de beperking van de thin capitalisationregeling vallen. De keuze voor de commerciële concernratio kan elk jaar opnieuw worden gemaakt zonder dat hier een bestendige gedragslijn is vereist.
Hoofdstuk 3.3.1.3 Beperking verliesverrekening voor houdster- en concernfinancieringsmaatschappijen
De kern van deze regeling56 is dat houdster- en concernfinancieringsmaatschappijen hun verliezen nog slechts mogen verrekenen met hun winsten van andere jaren indien de activiteiten niet zijn gewijzigd en er ook geen verschuiving heeft plaatsgevonden van houdster- naar financieringsactiviteiten.
Van een houdster- en/of financieringsmaatschappij is sprake indien de feitelijke werkzaamheden van dit lichaam voor 90% of meer bestaat uit het houden van deelnemingen of het financieren van concernmaatschappijen. Indien er ten minste 25 fulltime medewerkers in dienst zijn, die zich met andere zaken bezig houden, kan er geen sprake zijn van activiteiten die de kwalificatie van houdster- of concernfinancieringsmaatschappij opleveren.
53 Artikel 10d leden 5 en 6 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
54 Dit gebeurt op basis van de geconsolideerde commerciële jaarrekening.
55 Dit is de zogenaamde concernratio.
56 Artikel 20 leden 4 t/m 6 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
Pagina | 30 Hoofdstuk 3.4 Samenvatting
In dit hoofdstuk is het Bosal-arrest besproken. In verband met dit arrest heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld bij het Hof van Justitie van de EG. Na beantwoording door het Hof is de Hoge Raad afgestapt van zijn eerdere standpunt ter zake van aankoopkosten van binnenlandse deelnemingen en heeft beslist dat aankoopkosten in het jaar waarin zij worden gemaakt, in aftrek mogen worden gebracht.
Voorts heeft de Hoge Raad heeft beslist dat in gevallen waarin in het verleden aankoopkosten zijn geactiveerd als onderdeel van de kostprijs, deze kosten alsnog in aftrek kunnen worden gebracht.
Door deze uitspraak is er een groot budgettair gat geslagen in de overheidsfinanciën die incidenteel om en nabij de 1,5 miljard euro en structureel bijna 1 miljard per jaar zal bedragen. Met die wetenschap in het achterhoofd heeft de wetgever acties ondernomen om de gevolgen enigszins te beperken. Dit is onder andere gebeurd door het schrappen van de aftrek van de kosten welke verband houden met de deelneming, het invoeren van de zogenaamde thin capitalisation bepaling en door de verliesverrekening voor houdster- en of concernfinancieringsmaatschappijen te beperken.
Pagina | 31
Hoofdstuk 4 De waardering van de deelneming
Hoofdstuk 4.1 Waardering van deelnemingen
De waardering van activa kan de totaalwinst, almede de jaarwinstbepaling betreffen. De totaalwinst heeft als uitgangspunt dat bestanddelen van het vermogen van belastingplichtige worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. Dit geldt zowel voor de waardering van het begin- en eindvermogen, alsook voor de waardering van eventuele kapitaalstortingen en onttrekkingen.
De totaalwinst wordt volgens de regels van goed koopmansgebruik aan verschillende boekjaren toegerekend. Bij de toedeling van winst aan verschillende jaren speelt de waardering van de activa een rol, omdat de jaarwinst middels een jaarlijkse vermogensvergelijking tot stand komt. De bepaling van de jaarwinst wordt geheel door de regels van goed koopmansgebruik beheerst.
Deelnemingen worden in beginsel gewaardeerd conform de regels zoals die gelden voor de waardering van bedrijfsmiddelen. Deze worden gewaardeerd op historische kostprijs. Dit zijn de totale aanschaffings- en/of voortbrengingskosten. Aanschaffingskosten kunnen als volgt worden omschreven:
“ondernemingskosten welke voor de belastingplichtige het karakter dragen van kapitaaluitgaven en welke de belastingplichtige maakt teneinde een bepaald object in de gewenste hoedanigheid en op het gewenste moment als zelfstandig bedrijfsmiddel in gebruik te kunnen nemen57”.
Het begrip aanschaffingskosten dient ruim te worden opgevat. Het omvat in feite alle ondernemingskosten die zakelijk samenhangen met de verwerving en ingebruikstelling van het bedrijfsmiddel in de gewenste kwaliteit en op het gewenste moment. Kosten die in nauw verband staan met de aankoop van een bedrijfsmiddel behoren derhalve tot de te activeren
57 Zie J.J.H. Jacobs, Het bedrijfsmiddel, H.D. Tjeenk Willink, Groningen 1974, blz. 201.
Pagina | 32 aanschaffingskosten van het bedrijfsmiddel. In beginsel wordt op historische kostprijs van bedrijfsmiddelen jaarlijks afgeschreven58.
Vaststaat dat aankoopkosten een negatief onderdeel vormen van de totaalwinstbepaling. De uit goed koopmansgebruik voortvloeiende activering van de aanschaffingskosten van bedrijfsmiddelen dient enkel om tot een juiste toerekening van lasten aan afzonderlijke boekjaren te komen. Uit deze verplichte activering volgt slechts dat de aankoopkosten van een deelneming niet reeds in het jaar van aankoop van de deelneming in aftrek kunnen komen.
Waarderingsregels van goed koopmansgebruik kunnen evenwel niet bewerkstellingen dat belastbare bestanddelen van het heffingsobject in een vrijgesteld regime belanden.
Totaalwinst en objectieve vrijstellingen bepalen de omvang van de winst die uiteindelijk in de belastingheffing wordt betrokken. Goed koopmansgebruik ziet dus slechts op de verdeling van deze de winst over afzonderlijke boekjaren.
De kostprijs van een deelneming kan worden verdeeld in twee componenten, namelijk:
1. Een “vrijgestelde” component, zijnde al hetgeen dat voor de deelneming is opgeofferd, behoudens de aankoopkosten.
2. Een niet aftrekbaar component, zijnde de aankoopkosten van de deelneming.
Bij de waardering van een deelneming kan als hoofdregel genomen worden dat de waardering plaatsvindt op kostprijs of lagere bedrijfswaarde59. Er is een verplichting om de deelneming op lagere bedrijfswaarde te waarderen indien er sprake is van een duurzame waardedaling60. Ook is onder goed koopmansgebruik de waardering van een deelneming op intrinsieke waarde toegestaan, zelfs als deze waarde hoger is dan de kostprijs61. Wanneer het zichtbaar eigen vermogen lager is dan de bedrijfswaarde is waardering op intrinsieke waarde niet mogelijk62.
58 Artikel 3.30 eerste lid Wet op de Inkomstenbelasting 2001.
59 HR 10 maart 1943, B. 7621, BNB 1970/177; en HR 1 december 1971, nr. 16 621, BNB 1972/16.
60 HR 30 maart 1955, nr. 12 236, BNB 1955/183, en HR 25 januari 1961, nr. 14 429, BNB 1961/101.
61 HR 14 juni 1978, nr. 18 405, BNB 1979/181.
62 HR 23 september 1992, nr. 28 155, BNB 1993/60.
Pagina | 33 Hoofdstuk 4.2 Het verband tussen kosten en de deelneming
Wanneer kan men spreken over kosten welke verband houden met de deelneming? In de situatie dat een moedermaatschappij een geldlening bij de bank aangaat en daarmee onmiddellijk het aandelenkapitaal van een nieuw opgerichte dochter volstort, is het verband zeer duidelijk. Maar meestal zijn de gevallen niet zo eenduidig.
Omdat het verband meestal niet direct gelegd kan worden heeft Hofstra63 drie methoden aangereikt, namelijk:
1. De historische methode, waarbij wordt nagegaan hoe de schuld destijds is ontstaan en voor welk doel zij oorspronkelijk is opgenomen. Indien de lening destijds is aangegaan ter verkrijging of uitbreiding van de deelneming, dan blijft het verband, ondanks ingrijpende wijzigingen in de financieringsstructuur van de moedermaatschappij, bestaan.
2. De mathematische methode, waarbij alle financieringsbronnen, zowel eigen vermogen als vreemd vermogen, van de moedermaatschappij naar evenredigheid worden toegerekend aan alle vaste activa, waaronder de deelnemingen.
3. De bedrijfseconomische methode, waarbij de diverse financieringsmiddelen op basis van objectieve bedrijfseconomische inzichten toegerekend aan de verschillende activa, waaronder de deelnemingen.
De drie genoemde methoden hebben elk hun voor- en nadelen. Bij de historische methode kan het oorspronkelijke verband tussen de deelneming en de aangegane schuld naderhand verloren zijn gegaan. De mathematische methode daarentegen wordt gezien als een zuiver rekenkundige, lees willekeurige, benadering. En als laatste gaat men64 bij de bedrijfseconomische methode ervan uit dat de gehele passiefzijde van de balans de gehele actiefzijde financiert. De bedrijfseconomische methode bestaat feitelijk niet omdat er geen
“objectieve” financieringsnormen voorhanden zijn65.
63 H.J. Hofstra, Financiering van aandelen met opgenomen gelden, De NV, mei 1944.
64 J.A.G. van der Geld, Het initiatief-wetsvoorstel-Vermeend ter aanvulling en reparatie van de deelnemingsvrijstelling, FED 1986/1265, blz. 4488, punt 4.
65 MvA, Kamerstukken II 1987/88, 19 729, nr. 10, blz. 26-28.
Pagina | 34 De Hoge Raad hanteert vrijwel steeds de historische methode66 67. Als voorbeeld kan een arrest68 uit 1993 worden genoemd. In dit arrest was in geschil of de rente van een lening die was aangegaan om de rente te kunnen financieren van een tweede lening waarmee een deelneming was gefinancierd ook in verband stond tot die deelneming. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat eveneens de eerstgenoemde rente tot de kosten behoort ten behoeve van het aanhouden van de deelneming. Daarmee viel ook deze rente onder de kosten als bedoeld in artikel 13, eerste lid, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Daarnaast merk ik op dat ingeval de oorspronkelijke schuld wordt omgezet in een andere schuld het historisch verband nog steeds geacht wordt aanwezig te zullen zijn69.
Hoofdstuk 4.3 Aankoopkosten activeren?
Of de uitgaven geactiveerd moeten worden als kostprijs van een deelneming kan te raden worden gegaan bij de jaarwinstbepaling, welk zoals u in hoofdstuk 4.1 heeft kunnen lezen, wordt geregeerd door de regels van het goed koopmansgebruik.
Doordat er een verschil in doel en strekking is tussen het totaalwinstbegrip en het jaarwinstbegrip, is er geen sprake van een directe relatie tussen de aftrekbaarheid van kosten en het bepalen van de te activeren kosten. Met andere woorden het niet aftrekbaar zijn van de uitgaven ter verwerving van de deelneming betekent nog niet dat deze uitgaven geen onderdeel kunnen uitmaken van de kostprijs van de deelneming.
Ook uit artikel 13 eerste lid Wet op de Vennootschapsbelasting waarin het volgende is bepaald: “Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uithoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming”, blijkt niet of de aankoopkosten geactiveerd dienen te worden, dan wel gewoonweg niet aftrekbaar zijn. Het doel van de wetgever was om de aankoopkosten door activering onderdeel te maken van de kostprijs van de deelneming70. Hieruit kan worden
66 HR 8 juni 1943, B. 7689, BNB 1953/5; en HR 20 oktober 1971, nr. 16 585, BNB 1971/235.
67 In het Verslag Landelijk Technisch Overleg Vennootschapsbelasting van 14 december 1994, V-N 1995, blz. 3423 wordt over de historische methode als uitgangspunt voor het toerekenen van de kosten aanvaard.
68 HR 17 november 1993, BNB 1994/272c.
69 HR 22 februari 1978, nr. 17 731, BNB 1978/165.
70 Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2003/04, 29 381, nr. 3 blz. 11.
