Aansprakelijkheid voor bloed en bloedtransfusies

Μι- C.j.J.M. Stoiker

Aansprakelijkheid voor

bloed-produkten en bloedtransfusies

In Nederland zijn al vele hemofiliepatienten met het HlV-virus ge'infecteerd. Daarnaast zijn patienten gemfecteerd geraakt met verschilfende vormen van Hepatitis. Intussen zijn nieuwe virussen en Varian-ten van virussen in opkomst. Hoe moeVarian-ten toekomstige slachtoffers financieel tegemoet worden getre-den? Zoals het nu, ook in andere landen, dreigt te gaan: ieder virus zijn eigen regeling, lijkt in ieder geval geen oplossing.

1. Vooraf*

Dit artikel gaat over de civielrechtelijke aansprake-lijkheid voor bloedprodukten en bloedtransfusies. In het eerste gedeelte komt de vraag aan de orde wie aansprakelijk is als een patient besmet bloed of een besmet bloedprodukt is toegediend (nrs 1-7). Zo raakten in Nederland ten gevolgc van uit bloed bereide stollingsprepara-ten 170 mensen ge'infecteerd met HIV; het gaat hier om de hemofiliepatienten. Bij vijftig van hen is inmiddels Aids uitge-broken; een aantal is al gestorven. Als gevolg van bloedtransfu-sie hebben nog eens 48 mensen Aids gekregen.1 De Rechtbank Amsterdam wees een vordering tot schadevergoeding van een hemofiliepatient af; hoger beroep loopt (nr 8). Inmiddels is door verbeterde procedures het risico besmet te worden wel heel veel kleiner geworden, maar niet geheel uitgesloten.2 Maar angst voor grootschalige besmettingen als gevolg van nu nog onbekende virussen, maakt het de bloedbanken steeds lastiger zieh te verzekeren (nr 15-17). In dat verband komt de vraag aan de orde of bloedprodukten niet een aparte Status binnen het produktenaansprakelijkheidsrecht zouden moeten krijgen. Het tweede deel van dit artikel (nrs 10-14) gaat over de vraag hoe het zit met de informatieplicht van de arts terzakc van bloedtransfusies. Omdat patienten begrijpclijkerwijs steeds vaker vragen om transfusies met eigen bloed (de zogenaamde autologc bloedtransfusie), komt ook dat aspect aan de orde.3 Moet de arts, op straffe van aansprakelijkheid, zijn patienten informeren?

Ik bedank dr B.A. van Dijk werkzaam bij de Universität Transfusie- 2' Ee" »fweging Van belangen dienst van het Academisch Ziekenhuis Nijmegen, en mijn collega's mr

ter in een HlV-bloedtransfusie zaak.4 Dat gevoel krijgt iedereen die zieh stört op de kwestie van aansprakelijkheid voor bloedprodukten. In de allereerste plaats is het natuurlijk tragisch voor het slachtoffer; maar voorts ook voor dege-nen die betrokken waren bij de transfu-sie: de bloedbank, de artsen en ook de donor. Rechters en wetgevers zitten klem: weliswaar gaat de Sympathie tcn volle uit naar compensatie van het slachtoffer - hij en zijn naasten zouden tuch financieel schadeloos gesteld moe-ten worden - maar het verstand lijkt op te roepen tot terughoudendheid. Want bloed is een produkt waar we niet van buiten kunnen. Een vergaande aanspra-kelijkheid van bloedbanken - of zelfs de angst daarvoor - zou de beschikbaarheid van bloed in gevaar kunnen brengen.

Vandaar dat alle Amerikaanse staten zöge- C Stoiker κ als umversitair hoofddocent verbanden dan de afdeling bürgerlich recht, R U Leiden naamde 'Blood Shield Statutes' hebben:

alleen als onzorgvuldig gedrag kan worden

vastgesteld, volgt aansprakelijkheid. Vandaar ook dat in nage- voor de meeste Europese landen sinds kort wel degelijk een noeg alle gevallen waarin hcmofiliepatienten schadcvcrgoeding risico-aansprakclijkheid en wordt bloed als een produkt claimden, die vorderingen werden afgewezen.5 beschouwd. Op zichzelf hoeft dat geen zorgen te baren. De De afhandeling van de vordering is dan ook gecompliceerd. In meeste procedurcs gaan thans ovcr HIV en voordien ovcr een veel landen is aangedrongen op een andere oplossing dan die (andere) vorm van Hepatitis. De scrceningsprocedures zijn op van het aansprakelijkheidsrccht. Zo vallen onrechtmatigheid en onder meer deze ziekten aangepast; bovcndicn zijn goede tests causahteit vaak nauwclijks vast te stellen, kunnen verjaringster- beschikbaar. Wat HIV bctreft is besmetting bijna alleen moge-mijnen eiser op een ongelukkige manier dwarszitten, zijn de lijk in geval van onzorgvuldig handelen van de bloedbank. Dat procedures heel kostbaar, langdurig en schadelijk voor ciser, betekent weer dat, voor zover men zieh al zorgen wil makcn die uiteindelijk zijn rechtszaak vaak niet eens overleeft. Soms over het voortbestaan van een adequate voorziening van bloed wordt het zelfs de rechter te vcel. Zo drong de Engelse Justice onder het regime van een risico-aansprakelijkhcid, men moet Ognall in een van de aansprakelijkheidszaken met veel kracht vrezen voor nu nog onbekende virussen. Die körnen tegen het aan op een schikking: eind van dit artikel ter sprake.

• 'It is rare that I take an initiative of this kind in civil

htigation before me, but the circumstances of these actions are 3. Juridische relaties tussen bloedbank, such that I have no hesitation in doing so, and in much more ziekenhuis en patient

specific terms than might normally bc cxpcnded or considered

appropriate'.6 · In feite is 'bloed' een van de vele 'bloedproduktcn'; in dit arti-kel zal ik de termen door elkaar gcbruiken. Op bloedproduk-Kort daarop kwam de Engelse regering over de brug mct tcn zijn tal van wettelijke regelingcn van toepassing. Zo koos bedragen die varieerden van 21 500 pond voor een besmet de wetgever voor een aparte wettelijke rcgeling in de Wet inza-geraakt kind, tot 60 500 voor de gehuwde hcmofiliepatient met ke Bloedtransfusie9 en trad in 1993 de Rcgeling bloedproduk-cen afhankelijk kind. Kleinere bedragen waren beschikbaar ten in werking.10 Regelgeving terzake van bloedprodukten voor HlV-besmette partners van hemofiliepatienten cn overle- komt overigens vaak tot stand ter implementatie van Europese vcnde partners. Er kwam ook geld beschikbaar voor niet- richtlijnen.1'

hemofiliepatienten die door transfusie besmet waren geraakt. In de wettelijke regelingen inzake de bloedtransfusic worden In landen als Schotland, Canada, lerland en Australie besloten tal van eisen gesteld gericht op de bescherming van zowel de regeringen ook tot bepaalde vergoedingen.7 Nederland volgde gevcr als de ontvanger van een bloedprodukt. Het proces van laat, cn zuinigjes (zic nr 7). Inmiddels steken nieuwe virussen bloedtransfusie loopt kort gezegd van de donor, via de blocd-de kop op (zoals Hepatitis C) en gaat in een aantal van dcze bank (belast met blocd-de produktie van bloedcomponentcn uit het landen de discussie over de vraag of de gekozen regelingen ook bloed), naar het ziekenhuis (dat met namc zorgt voor de admi-voor die situaties moeten gelden. In Engeland vindt de verant- nistratieve en laboratoriumtechnische afwikkelmg van de woordelijke staatssecretaris voorlopig van niet: 'We have to be transfusic-aanvraag), naar de arts (die zieh bczighoudt met de carcful not to open thc floodgates to evcry case that is made for indicatiestelling, het wegen van alternatieven, het bestellen en compensation.'8 het doen toedienen van bloedprodukten), naar - tenslotte - de

patient. Voor elkc persoon of instantic in dat proces gelden In Amerika is het een brecd gedragen opvatting dat bloedpro- eigen eisen en verantwoordelijkheden.12 Daarop kom ik hierna dukten een ander karakter hebben dan andere produkten en nog tcrug.

dat het botweg introduccren van risico-aansprakclijkheid uit- De ziekenhuisarts die aan zijn patient een bloedprodukt wil 686 eindelijk contraproduktief zou kunnen zijn. Anderzijds geldt toedienen, laat dat bloed bij de bloedbank bestellen. De

eenkomst die aldus tot stand komt, is een gewone koopover- ΕθΠ vergaande aansprakelijkheid van bloed-eenkomst. Levermg van 'veikeerd' bloed of besmet bloed

bete-kcnt wanprestaüe van de bloedbank. De relatie aits-patient banken - of zelfs de angst daarvoor - ZOU de daarentegen is een bijzondcie ovei eenkomst waarop de Wet

mzake de geneeskundige behandelmgsovereenkomst (mmid- beschikbaarheid van bloed in gevaar kunnen dels opgenomcn m Boek 7 BW) van toepassing is Hct is niet

zo dat de arts een bloedprodukt aan zijn patient verkoopt brengen. Regels van consumentenkoop zijn daarom niet van tocpassmg.

In hetgeen hicrna volgt zal ik, om de mogelijke juridische ver-houdingen niet nog ingewikkeldei te maken, arts en ziekenhuis ovei een kam scheren Daarbij wijs ik nog op de zojuist van kracht geworden centrale aansprakclijkheid van hct ziekenhuis vooi fönten in het ziekenhuis gemaakt (art 7 462 BW)

4. Aansprakelijkheid van de producent Met de verspreiding van HIV cn andere virussen, wordt de vraag naai de mogehjke aansprakelijkheid voor de schade

klemmender Het spreekt vanzelf dat de producent-bloedbank maken Wel kan de bloedbank-producent met een beroep op aansprakelijk is wanneer hem onzorgvuldig handelen kan wor- de verweien van art 185 lid l proberen aan aansprakehjkheid den aangewrevcn Zo gaan in de VS veel procedurcs over de te ontkomen Daarbij rust de bewijslast op hem.15 Als een van vraag of de bloedbanken hun donoren wel voldoende hebben deze verweren slaagt, dan ontloopt de producent-bloedbank gescreend Maar voor de meeste Europese landen komt er nog aansprakelijkheid Ook entspringt hij de dans als het causaal een aansprakehjkheidsgrond bij. Zodra bloed is afgcscheiden verband tussen gebiek en schade mocht ontbreken Dat bewijs van het mensehjk lichaam, gaat het op zichzelf bestaan Het van causaal verband is als regel aan het slachtoffer (art 6 188 woidt een 'piodukt' in de zin van het pioduktenaanspiakelijk- BW, zie evenwel ook hierna nr 8c)

hcidsrecht, zo woidt algemeen aangenomen.13 De producent

die een gcbrekkig piodukt m het veikeei brengt, is daarvoor Mcn bedenke wel dat de nsico-aansprakehjkheid van art 6 185 aansprakelijk (art 6Ί85 BW). Zo zijn bloedbanken en anderen pas smds l november 1990 bestaat Voor bloed dat voor die tijd die zieh beroeps- of bednjfsrnatig14 met de bewerkmg van in het verkeer werd gebracht, geldt dus 'slechts' de norm van bloed bezighouden, aansprakelijk voor het in omloop brengen art 1401 BW(oud)16 Wel bestaat er vooi de bloedbank nog een van besmet bloed, ook als hun geen enkel vei wijt valt te algemene zorgvuldigheidsphcht, zoals bijvoorbeeld neergelegd

1. Cijfers afkomstig van het Aidsfonds, maart keuien van donors, het afnemen van bloed enz vooi Gezondheidsrecht 1990, p 414ev,en 1995, /ie vooi 'internationale' getallen bijvooi Vooits is er de Regeling vooiwaarden bloed het uitstekende artikel van M R D Verhagen, beeld L Dommcrmg-van Rongen in de Ais donatie (Stcit 1992, 120) waarin legels worden De aanspiakelijkheid van bloedbanken voor Aequi Libn-bundel Aids m het recht 1990, gesteld met betrekkmg tot het afnemen van bloedpiodukten een veigehjkmg tussen het p 72 en 73 bloed ter beschermmg van de gezondheid van Nederlandse en het Amenkaanse recht, Jaar 2. Zie ovei dcze/ogenaamde latiogene HIV- donoien cn vin de personcn aan wie bloed boek Konsumentenrecht 1992, p 64 e v Ook mfcctie H Houwtlmg, Nederlands Tijdschnft piodukten worden totgediend Tenslotte in bijv Belgie, het Veiemgd Komnknjk en m vooi Genecskunde 1993, p 701 c v Zie veidei wordt door ondei andeie de Voiemging van Dultsland bestaat geen twijfel over bloed als ovei hcmofihe en aids de uitvoenge brochuies Hematologischc Laboratormmdiagnostiek piodukt in de zin van de pioduktaansprake-van dt Nedcihndsc Vei einging pioduktaansprake-van Hemofilte gewerkt aan een vcclomvattend piotoeol vooi lijkheidsiegehng, Th Vansweevelt, De civiel-patienten (ßadhocvedoip) het tiansfusiebeleid in zickenhuizen Het eerste lechtehjke aansprakehjkheid van de geneesheei 3. ZIL ovei de medische en de belcidsmatigt conccpt dateeit van mei 1994 en het ziekenhuis, Maklu 1992, p 661 e v, aspeclen, met icfeicnties, B A van Dijk t a , 11. Zie uitvoeng over alle legelmgen C Taschner/Fiietsch, Piodukthaftungsgesetz und Tiansfusitgenccskundc, Nedeilands lijdsthnft Dudok de Wit en M de Buujn-van Bcek, TvG EG Piodukthaftungsiichthme, 1990, p 234 vooi Geneeskunde 1994, p 1108-1112 1995,p 145ev ev en Jane Stapleton, Pioduct Liability 1994, 4. BC v Austi ahan Red Cioss Society, 12. Zie daaiovu meei m detaü A Castel, p 310/1

bcspioken dooi Joseph Kelly, The John Mars voordiacht 'Ketenbeheei' op 21 juni 1994, op 14. Bnef van de Minister van Justitie, 19 636, hall Law Review 1994, p 466 een tongies geoigamseerd dooi de Inspectit ni 13, p 4, m diezelfde nchting gaat het airest 5. Uitvoeng is bijvooibceld aitikel van Kelly, van de Volksgezondheid, de vooidiacht is m van de HR 15 november 1989, BNB 1990, 48, a w 1^94 eigenbeheei,mecncongiesboek, Wetgevmg waarover Verhagen, a w 1992, p 72 6. The Times van l oktobei 1990 mzake bloedtiansfusie, 1994, uitgegeven 15. Men denke aan een beroep op het ontwik 7. De bcdiagcn vcischillcn iterk Zieuitvoeii 13. ZodeNotantv het emdverslag, 19 636, kelingsnsico (an 6 185 lid l sub e) metname gcr Kelly, a w 1994 m 9, p 10 ondei l Zie nadti bi] vooi beeld als een donoi zeei koit tevoren besmet is 8. The Times van 31 januan 1995 A J O van Wassenaei van Catwijck, Produk- geiaakt, valt die besmetting niet alüjd vast te 9. Stb 1988,546 tenaansprakehjkheid in Luropees veiband, stellen (de/gn wmdowfase) Maai dit bewijs 10. Stcit 1993,195 Bovendien is ei nog het 1991, m 15, L Dommenng-van Rongen, Pio zal bijzondei moeilijk zijn te leveren Kort-Besluit erkenningseisen bloedbanken (Stb duktenaanspiakehjkheid, Europese Monogia- heidshalve volsta ik met een verwijzmg naai de 1993, 308) waann alleilei eisen worden gesteld fieen m 37, 1991, nr 5 4 met nog weei andeie diss van Vansweevelt, a w 1992, p 663 e v Zie am bij-vooibccld deskundigheid vanhetpeiso htciatuui, veidei EH Hondius, Pioduktaan- ^ooits hierna nr 15

neel en dt kwahteit van de lokalen waaiin hct spi ikehjkhcid m het ziekenhuis, Tijdschnft 687

In Amerika is het een breed gedragen opvatting opvatting aan dat bij het gebruik van ondeugdelijke medische hulpmiddelen, de mogelijkheid moet worden opengelaten de dat bloedprodllkten een ander karakter hebben vordcring tegen de arts af te wijzen.25 In de juridische literatuur

is deze uitzonderingspositie voor de hulpverlener sterk bekriti-dan andere produkten en dat het botweg intro- seerd.26 Er lijkt op dit punt een patstelling bereikt te zijn.

Mijn kcuze zou deze zijn. Ging het om een besmetting met een duceren Van risko-aansprakelijkheid Ulteindelijk bekcnd en te testen virus, dan kan de arts zieh niet op

over-macht beroepen ook al kon hijzelf niet van de besmetting COntraproduktief ZOU kunnen zijn. weten. De arts is aansprakelijk en hij zal eventueel bij de

pro-ducent verhaal moeten zoeken. Het lijkt verstandig dat beiden daarover vooraf afspraken maken in verband met de te verze-keren risico 's. Staat daarentegen vast dat het ging om een besmetting met een onbekend virus of met een virus dat niet te testen viel, dan verschuift het risico van arts naar patient. In nrs 15 en 16 pleit ik crvoor de producent niet aansprakelijk te hou-den voor nog onbekende virussen. De arts (en dus ook het zie-kenhuis, zie hiervoor) zou ik een gelijke bescherming willen geven. Dat betekent dat als de producent niet aansprakelijk is (hetzij omdat het bloed niet gebrekkig in de zin van art. 186 is, in de artikelen 2 e.v. van de Regeling bloedprodukten: 'De of omdat de producent zieh op het ontwikkelingsrisicoverweer bloedbanken dragen er zorg voor dat ... schade aan de gezond- kan beroepen, zie nr 15) ook de arts niet aansprakelijk is. heid van de ontvanger door uit bloeddonatie verkregen bloed

of plasma en hieruit bereide bloedprodukten wordt

voorko-men'.17 Schending van deze algemene zorgvuldigheidsp licht - 6. Aansprakelijkheid voor nodeloze transfusies met het karakter van een 'resultaatsverbintenis' - kan tot

aan-sprakelijkheid leiden (zie nr 5). De behandelcnd arts kan aansprakelijk zijn als hij besmet bloed toedient, behoudens eventueel overmacht (zie onder 5). Door Nederlandse bloedbanken wordt er al längere tijd op gewezen 5. Aansprakelijkheid van arts en ziekenhuis dat niet zelden artsen zonder echte noodzaak en äl te

gemakke-lijk overgaan tot het toedienen van bloedprodukten. Besmet-Tot zover de aansprakelijkheid van de producent - meestal de ting is nimmer uitgesloten, en daarom blijft het uiterst belang-bloedbank - jegens het slachtoffer. Maar daarbij blijft het voor rijk dat de indicatie steeds zo scherp mogelijk wordt gesteld.27 het slachtoffer mogelijk niet. Want in het ziekenhuis kunnen Het risico van besmetting vordert dat er werkelijk geen alter-ook fouten worden gemaakt. Het gaat dan om fouten van niet- natief voor bloedtransfusie voorhanden was. Stel dat in een producenten. Men denke aan het geval dat zieh voordeed in concreet geval komt vast te staan dat de arts nodeloos een een groot Amsterdams ziekenhuis: een arts verwarde twee bloedprodukt heeft toegediend, bloed dat bovendien besmet spulten,18 waardoor een patient het HIV binnenkreeg. Men blijkt te zijn. De patient zal het erop houden dat als de arts denke ook aan de mogelijkheid dat zakken aangeleverd bloed zorgvuldiger was geweest, de bloedtransfusie niet had plaatsge-per ongeluk worden 'aangeprikt' waardoor het bloed wordt vonden en hij niet besmet zou zijn geraakt. Nu artikel 8 van de besmet, of aan het geval dat het bloed te lang buiten de koeling al vaker genoemde Regeling bloedprodukten ziekenhuis expli-heeft verbleven waardoor het is bedorven. ciet de zorg opdraagt voor een zuinig en efficient gebruik van In al deze gevallen ligt aansprakelijkheid van de arts of van bloedprodukten, lijkt een schadcvergoedingsvordering van de andere hulpverleners (verpleegkundigen, analisten) voor de patient kansrijk; dat geldt zelfs voor tot op dat moment nog hand. Weliswaar geldt hier niet een risico-aansprakelijkheid, onbekende virussen. Weliswaar gaat de Regeling niet nader in maar de verplichting om zorgvuldig om te gaan met bloed kan op de verantwoordelijkheid van de individuele arts, maar dat wellicht als een 'resultaatsverbintenis' worden gezien. Dat zal voor de kans van slagen van de vordering geen bezwaar wordt mijns inziens nog eens benadrukt en uitgewerkt in de zijn. Men mag overigens verwachten dat er in de toekomst ook artikelen 8 e.v. van de Regeling bloedprodukten.19 De zorgvul- wettelijke regelgeving zal körnen die specifiek is gericht op de digheidsnorm die in acht genomen moet worden, behoort arts.

streng te zijn.20 Dat sluit aan bij bijvoorbeeld de Duitse hoog-ste rechtspraak ('die höchhoog-ste Sorgfalt'21).

7. Aansprakelijkheid van de donor Staat de arts onder omstandigheden nog een beroep op

over-macht vrij ? Denk aan het geval dat hem geen Onzorgvuldig Tenslotte de donor: is hij niet aansprakelijk voor het 'leveren' gedrag' kan worden verweten, of denk meer in het bijzonder van besmet bloed? Op zichzelf is de donor niet van aansprake-aan het hierna te bespreken geval van het nog onbekende virus lijkheid uitgesloten, maar dan moet wel vaststaansprake-aan dat hij ten (zie nr 15). Op grond van de hoofdregel van art. 6:77 wordt de tijde van het afstaan van bloed ervan op de hoogte was of kon tckortkoming die door een ongeschikte hulpzaak (besmet zijn dat hij besmet was/kon zijn (art. 6:162 BW). Bijvoorbeeld bloed) wordt veroorzaakt, aan de schuldenaar (de arts) toegere- omdat hij tot een van de bekende risicogroepcn behoorde. kend.22 Voor diens aansprakelijkheid zijn tal van goede argu- Rechtspraak op dit punt is er in Nederland nog niet.28 Mis-mcnten te geven.2·* Wel kan op grond van de aard van de over- schien ook, omdat er mcer voor de hand liggende aansprakelij-eenkomst, de verkeersopvattingen of de redeÜjkheid van deze ke instellingen of personen zijn; ik besprak ze hiervoor: de hoofdregel worden afgeweken. Ook daarvoor zijn goede argu- bloedbank, het ziekenhuis of de arts of verpleegkundige die 688 menten te gcven24: zo treft men in de toelichting op art. 77 de besmet bloed toedient. Het is tenslotte niet mogelijk om de

Door Nederlandse bloedbanken WOrdt er al van besmet bloed Het virus kan ook eiders opgelopen zijn De hoofdregel is dat de patient moet bewijzen dat hij de besmet-langere tijd Op gewezen dat niet zelden artsen tmg door of brj gedaagde heeft opgelopen Is er aanleidmg de

bewijslast om te draaien' Emge jaien geleden besliste het Duit-ZOnder echte noodzaak en äl te gemakkelijk se Bundesgerichtshof m een geval waann een vrouw na een

bloedtransfusie, m februan 1984, HlV-positief bleek te zijn OVergaan tot het toedienen van bloedprodukten. Ook haar man bleek besmet, naar alle waarschijnlijkheid door

haar Dat de vrouw als gevolg van de bloedtransfusie besmet was geiaakt, ligt m de rede, aldus het BGH

• 'Da der Kl und seine Ehefrau weder zu den HlVgefahi -deten Risikogruppen gehorten noch duich die Art ihrer Lebensführung einer gesteigeiten Infektionsgefahr ausgesetzt waren, spricht die ( ) Lebenserfahrung in der Tat dafür, dass sie bis Februar 1984 nicht HlV-mfiziert gewesen sind, vielmehr die Ehefrau des Kl so wie die anderen Empfanger der aus dem Blut des Spenders 'X' (de donoi van wie vast kwam te staan dat hi) besmet was, S ) gewonnenen Blutkonserven auch eist durch die Transfusion der HlV-kontamimerten Blutkonserve donor als producent - en dus op basis van een risico-aanspra- am 14 2 1984 das HIV übertragen erhalten und sie m der Folge kelijkheid - aansprakehjk te houden Voor zover de donor al den Kl damit angesteckt hat '33 ·

'producent' is,29 is hij reeds niet aansprakehjk omdat hij het

bloed niet vervaardigt of verspreidt in het kader van zijn Deze omkenng van de bewijslast hjkt voor dit geval redelijk beroep of bednjf (art 6 185 lid l sub c30) Moeihjker wordt het als met vaststaat dat er een besmette In Amerika bestaat er wel veel rechtspraak waann de donor donor is geweest, terwijl evenmm van andere besmette patien figureert Nu daar geen risico-aansprakehjkheid voor de bloed- ten bhjkt In zoverre was het Duitse geval natuurhjk betrekke-bank bestaat, zijn er veel procedures gevoerd over de vraag of hjk eenvoudig Ik zou voor die gevallcn waann er geen aanwij-de bloedbank gehouaanwij-den is aanwij-de iaanwij-dentiteit van aanwij-de donor prijs te zingen zijn dat een bloedbank of een arts besmet bloed heeft gcven Niet eens zozeer om de donor zelf te kunnen aanspre- vei strekt aan de hoofdregel van art 177 Rv willen vasthouden ken, maar om vast tc stellen of de bloedbank wel zorgvuldig is Met als gevolg dat de patient met zijn schade blijft zitten De geweest m /ijn screening van bloeddonoren Brjna steeds wor- tegenovergestelde benadenng zou daarentegen tot gevolg heb-den dit soort vorheb-denngen afgewezen, vooral omdat de rechters ben dat in beginsel ledereen die besmet is geraakt met HIV, of vrezen dat het aantal beschikbare bloeddonoren snel zou kun- met willekeung welk ander virus, de arts die hem ooit een nen afnemen 31 bloedprodukt toediende met succes zou kunnen aanspreken

b Wat nu, m het geval dat met vaststaat van welke mstelling of 8. Problemen van bewijslastverdeling van welke bloedbank het besmette bloed afkomstig is>

Bij-voorbeeld omdat patient bloed heeft gekregen afkomstig van De bewijslast van de wanprestatie (of de onrechtmatige daad) zowel bloedbank A als van bloedbank B Zeker bij herhaalde en van het causaal verband rust op het slachtoffer Dat is de bloedtransfusies zoals bij hemofihepatienten Irjkt zo'n geval hoofdregel,32 maar dat is geen regel zonder uitzondermgen Zo niet vei gezocht Dommermg wijst voor dat geval op art maakt art 177 Rv een omkenng van de bewijslast mogehjk Ik 6 99 34 Patient kan elk van beide bloedbanken aansprakehjk bespreek dne gevallen stellen, waarna op de aangesproken bloedbank de bewijslast

mst dat niet zijn bloed de besmetting heeft veroorzaakt Toe-a Het slToe-achtoffer zToe-al met Toe-altijd gemToe-akkelijk kunnen bewijzen pToe-assehjkheid vToe-an Toe-art 99 is mogehjk, mToe-aToe-ar men bedenke wel dToe-at dat de besmetting is opgelopen als gevolg van de toedienmg dit artikel aansprakehjkheid (in enge zm) van elk van beide

16 Bovendien denke meman de betiekkehjk 22. Men kan oveugens aaizelen ovei de vraag mis 1992, p 141, Vinsweevelt, a w 1992, nr koite verjanngs en vervaltermijn (art 6191 of bloed als 'hulpzaak moet worden gezien 1060, en het aitikel van Lmssen, a w 1990, BW) Zo niet, dan geldt het meei ilgemene art 75 p 33 e v , zie vooi een vergehjkmg tussen het 17. Stcit 1993,195 23. Zie het heldue overzicht m de losbladige donoisysteem m de VS enm Nedeiland het 18. HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714, het auest Vcrbmtemssenrecht I (Broekema Engelen), art artikel van Verhagen, a w 1992, p 66 kreegvooialaandacht vanwege de hoogte van 77aantll 31 Kelly, a w p 469 e v

hu smartegeld Vgl voor een andeief out 24. Zie Btoekema, a w m 12 32. HR20novembei 1987, NJ 1988, 500 en m b t bloed Rb Rotterdam 12 decembei 1986, 25. MvA II, PG 6, p 271 en 272 HR 18 februan 1994, NJ 1994, 368, art 6 188 TvG 1992, p 116 26. Broekema, a w nr 15 BW

19. Stert 1993, 195 27 Houwehng, a w 1993, p 705 33 Zie BGH 30 apnl 1991, NJW 1991, 20. Aldus terecht R M Schoonenberg m de 28. Liteiatuur is er wel zie met name het uit p 1948

Ars AequiLibn bundel Aids m het recht 1990, voenge ai tikel van J G A Lmssen in de Ars 34. Dommermg, a w 1990, p 80 Ziemmid p 59 Acqui I ibu bundel Aids m het iccht 1990, dels HR 9 decembei 1992, NJ 1994, 535, CJHB 21 BGH 30 apnl 1991, NJW 1991, p 1948 e v p 33 e v (Des)

Zie mder R-uner Eichholz, NJW 1991, p 734 29. Zie uitvoeiiger Verhagen, a w 1992, p 68 e v 30 Zie mtvoenger mijn bijdrige in RM The

bloedBanken vooronderstelt. Want art. 99 ziet slechts op een heid is geweest die besmetting als gevolg had, nu het zieken-omkering van de bewijslast terzake van de causaliteit. De aan- huis onzorgvuldig heeft gehandeld door de patient mogelijk sprakelijkheid van elk van beide bloedbanken moet dus vast- besmet bloed mee te geven en waarmee zonder twijfel een vei-staan. Waar het bij besmettingen doorgaans gaat om inciden- ligheidsnorm is ovcrtreden. In concreto zal deze bcnadering ten, zal dat lang niet altijd het geval zijn. Het zou wel sterk zijn hierop neerkomen dat het ziekenhuis moet betalen, ofschoon als toevalligerwijs zowel bloedbank A als bloedbank B HIV- in het Amsterdamse geval van de zijde van het ziekenhuis wel besmet bloed in het verkeer brachten. Helemaal uitgesloten is werd opgemerkt dat uit dezelfdc 'batch' waaruit het slachtoffer het overigens niet. zijn preparaat had ontvangen, ook drie andere patienten zijn

voorzien; deze patienten bleken niet besmet gcraakt. Deskun-c. Een ander causaliteitsprobleem deed zieh voor in de Neder- digen verzekerden mij echter dat dat op zichzelf nog niet veel landse zaak van een met het HIV besmette hemofiliepaticnt zegt.

tegen zijn ziekenhuis.35 Het slachtoffer, inmiddels als gevolg Wie deze 'alles of niets-benadering' ongewcnst vindt, zal längs van Aids overleden, stelde dat het bewuste ziekenhuis aan hem een andere weg moeten gaan. Ik zic een mogelijkheid ontlecnd nog in juni 1983 Amerikaanse preparaten had verstrekt, terwijl aan de leer van de gemiste kans. Deze leer is vooral ontwikkeld men op dat momcnt wist dat die preparaten mogelijk onveilig voor gevallen waarin door de fout van een advocaat een proce-waren.36 Het ziekenhuis betwistte dat de besmetting m die dure is verloren. Omdat veelal niet vaststaat dat de procedure penode heeft plaatsgevonden. De rechtbank wees de vordcring zonder die fout wel zou zijn gewonnen, rijst de vraag of er wcl tot schadevergoeding af omdat niet met voldoende zekerheid causaal verband bestaat tussen de fout van de advocaat cn de viel vast te stellen dat de besmetting plaats had gevonden in schade van het slachtoffer. De regel van de gemiste kans luidt juni 1983. De besmetting kon, zo vond de rechtbank, evengoed nu aldus. Als door een fout aan het slachtoffer de mogelijkheid

is ontnomen om voordeel te behalen (namelijk het winnen van een proces), zou niet moeten worden nagegaan of ciscr zonder de fout dat voordeel al dan niet verkregen zou hebben en of hij dus al dan niet schade heeft geleden, maar zou moeten worden De artS behoort in elk geval te waarschuwen gekeken naar de grootte van de misgelopen kans op het

voor-deel. De schade moet vervolgens worden vastgesteld op de wanneer de artS serieilS rekening moet houden waarde van de kans. Deze regel pakt ook rcchtvaardig uit in

gevallen van medische aansprakelijkheid.39

met de mogelijkheid dat Vreemd bloed Zal Daarom nu terug naar de zaak van de hemofiliepatient. Daar gebcurt het omgekeerde: de laedens ontneemt de gelaedeerde moeten Worden gebruikt, en er bovendien een geen kans op voordeel, maar hij dringt hem een kans op

letsel-schade op: een kans op besmetting. Die kans nu valt grosso enigszins reäel alternatief VOOr de VOOrgenomen modo te berekenen en zo zou de schade die de patient lijdt

voor een gedeelte kunnen worden vergoed. Deze benadcring, behandell'ng beStaat. die dus niet leidt tot een alles of niets-oplossing, past in het

denken van diegenen die ook in andere gevallen van onzeker causaal verband pleiten voor een zogenaamde pro rata-benade-ring.40 Overigens zal in dit concrete geval de patient (zijn nabe-staanden) er niet veel mec opschieten, gezien de rekenkundig geringe kans dat hij pas op het allcrlaatst besmet is geraakt. in de jaren voor 1983 hebben plaatsgevonden. Kortom: in de Voor beide benaderingen valt veel te zeggen. Voor volledigc ogen van de rechtbank liep de vordering stuk op de onzeker- schadevergoeding pleit dat het om een ernstige fout gaat, heid omtrent het causaal verband (in casu het condicio sine qua bovendien om een ovcrtreding van een veiligheidsnorm die de non-vereiste). patient beoogt te beschermcn,41 cn dat het uiteindelijk voor het Het rechterlijk oordeel had heel wel anders kunnen luiden. ziekenhuis iets gemakkelijker zal zijn te bewijzen dat de laatste Twee alternatieve benaderingen zijn mijns inziens mogelijk. Zo flesjes niet fataal waren. Voorts past deze, voor de patient gun-is het vaste jurgun-isprudentie van de Hoge Raad dat in een aantal stige, uitkomst in de leidende gedachte achter de Des-uitspraak situaties het bestaan van een condicio sine qua non-verband van onze Hoge Raad: hulp aan het slachtoffer uit de strikken mag worden aangcnomen zonder nader bewijs door het slacht- van het causaal verband, met in het achterhoofd de mogelijk-offer.37 Het gaat daarbij veelal om situaties waarin de aanspra- heid voor de laedens om, althans in sommige gevallen, de scha-kelijkheid berust op gedragingen waardoor de kans op schade de decls op een ander (de producent) te verhalen. Maar ook is verhoogd. In de rechtspraak van de Hoge Raad gaat het vaak voor een schadevergoeding naar kans valt veel te zeggen, zeker om arbeids- en vcrkeersongevallen. Boonekamp wijst erop dat waar het in casu niet zo is dat het overtreden van de norm de het dan meestal geschreven of ongeschreven normen betreft, kans op het ontstaan van de schade in 'aanmerkelijke' mate die de strekking hebben een bepaald soort ongevallen te voor- heeft verhoogd.42 De argumenten voor en tegen afwegend kies körnen. Doet zieh zo'n ongeval voor, dan is daarmee het causa- ik toch, zij het met aarzeling, voor een schadevergoeding naar le verband tussen de gedraging (bestaande in het niet-naleven kans.

van de norm) en het ongeval gegeven. Hoe cn door welke directe oorzaak het ongeval precics is ontstaan, hoeft dan niet te worden vastgesteld: het ligt op de weg van de aangesprokene te bewijzen dat naleving van de norm het ongeval met zou heb-ben voorkomen.38 Toegepast op het geval van de hemofilie-patient kan deze benadering ertoe leiden dat het op de weg van 690 het ziekenhuis ligt te bewijzen dat het niet zijn

9. Aansprakelijkheid van de Nederlandse 10. Informatieplicht aan de patient (algemeen) overheid?

In het voorafgaande ging het om de vraag wie de besmette Ondeitussen ervaren de besmette hemofiliepatienten (en hun patient aansprakclijk kan houden vooi de schade Het ant nabestaanden) het als buitengewoon onrechtvaardig als zij een woord luidde dat in begmsel de bewerkei van het besmette zijdig moeten opdraaien voor de gevolgen van deze affaire Op bloed aansprakelijk is, ook al treft hem geen blaam (bloedbank, twee punten is de Nederlandse overheid (internationaal gezien eventuecl ziekenhuis) Verder zijn diegenen aanspiakehjk die als een van de laatsten) te hulp geschoten Zo heeft zij een fouten hebben gemaakt (laboratonumpeisoneel, artsen, ver-bedrag van vijf miljoen gülden ter beschikkmg gesteld vooi een pleegkundigen, het ziekenhuis zelf)

verzekermgsgarantiefonds dat het mensen met hemofihe weer Maai er is nog een aansprakelijkheids'grond' waarmee men mogelijk moet maken levcns en nsicoverzekermgen af te slui- rekenmg moet houden Voordat de hulpverlenei een behande ten onder een bedrag van f 200 000 Voorts is er van overheids ling mag beginnen, behoort hij de patient m te lichten ovei wege een fonds m het leven geioepen met als doel om hemofi- onder meei de nsico's die aan de behandeling kleven (ait 7 448 hcpatienten die aids hebben ontwikkeld in een deel van de BW) Pas als de patient voldoende is gemformeerd, kan dezc extra kosten (medische maai ook andere) tegemoet te körnen 43 toestemmmg tot de behandeling geven ('mformed consent') De positie van de oveiheid is nog op een andere manier in het Als de arts met of niet voldoende mformeert, geeft de patient geding Door de Nederlandse Veremging van Hemofiliepatien zijn toestemmmg op onjuiste gronden Patient kan dan achter-ten is op 30 december 1993 een verzoek mgediend bij de af zeggen dat als hrj behoorlijk zou zijn gemformeerd, hij met Nationale ombudsman om een ondeizoek m te stellen naar de m de behandeling zou hebben toegestemd Deze aansprakelrjk-achtergronden van de besmetting met het HIV van hemofilic- heidsgrond is belangrijk, want het komt er m feite op neer dat patientcn als gevolg van een medisch noodzakehjke behande- de aits aansprakehjk is, ook als de behandeling zelf lege artis is ling De klacht is gencht tegen de Nederlandse overheid en met uitgevoerd

name tegen het mimstene van (toen nog) WVC Zo zou het Wat betekent dit voor de bloedtransfusie' Er njzen ten minste departement bijvoorbeeld nalatig zijn geweest in het tijdig vier vragen

geven van dwingende aanwijzmgen aan Nederlandse produ a Moet de patient vooraf worden gemformeeid over de kans centen vcor overschakelmg naar hittebehandelde stollingspio- dat lnj een bloedtransfusie knjgt en over de gevaren daaraan dukten 44 De inschakeling van de ombudsman is belangnjk verbonden·1

omdat de overheid tegenover hem een verdei gaande veiphch b Zo ja, wie moet infoimcren, en hoe'

tmg tot informatievcistrekking heeft dan in een eventuele civic- c Moet de patient worden gemformeerd over de mogehjkheid le procedure Ondertussen kan de uitkomst van het onderzoek van een autologe bloedtransfusie'

van de ombudsman van mvloed zijn op lopende en toekomsti- d Moet de patient worden gemformeerd over de mogelijkheid ge civiele piocedures Beshssend voor een civiele procedure is van transfusie van bloed van bijvoorbeeld gezinsleden5 de uitspraak van de Nationale ombudsman m elk geval met,

dat is vastc junsprudentie 45

Zo komt er nog een mogelijk aansprakelijke bij Het is de 11. Informatie over de risico's van bloedtransfusie mimstei die op basis van Wet mzake Bloedtransfusie (en voor (sub a)

dien de Wet op het menselijk bloed) dwingende regels stell met

het oog op de bescherming van bloeddonorcn en patienten Het meuwe artikel 7 448 BW eist dat de hulpverlener de Deugen die legels met, bijvoorbeeld omdat ze ten om echte met patient mformeert over onder meei de aard en het doel van de tijdig aan veranderende omstandighedcn werden aangepast, vooigestelde behandeling, over de daarbij tut te voeren vemch dan handelt de overheid onrechtmatig en kan zij op grond van tmgen en over de te verwachten gevolgen en iisico's van die art 6 162 aansprakehjk worden gehouden voor de schade 4f behandeling De vraag is nu of de arts zijn patient ook moet Het zou gaan om een uitzonderlijke voidenng, maai als de mformeren over de mogelijke toediemng van vreemd bloed en ombudsman heel kutisch zou zijn over het (met-)handelen van dat vreemd bloed altijd een nsico van besmetting m zieh bergt de Nedeilandse oveiheid, ondeitussen wel een van de meer Zo kan het bloed door een mcnsehjke fout besmet zijn en kansnjke uit dit artikel bovendicn moeten we nog maar afwachten of het vreemde

35 Rb Amsteidim ISjuh 1992(nrH ev 1994,p5

920510) 41 Vgl Schoonenbeig, aw 1990 p 59 45 HR 14 febtuau 1992 NJ 1992,320, zie 36 Bovendicn stclde de patient dat hl) met 42 Zie voor dit ciitcnum HR 21 jum 1974, (voordien) uitvoeng het preidvies van E J behoorlijk ovei de nsieo s was vooigeheht zie NJ 1974, 453 (Windmill/Roclofsen) en HR 25 Dulder VAR iceks 106, 1991 p 125 e v met hierin m 10 e v jum 1993, NJ 1993, 686 (Qjsouw/Dc Seheide) name p 128 e v en de conclusie van A G Mok 37 Losbhdige Schadevergoedmg (Boone Uitvoeiigei Trenk i w , die evenwel met deze vooi het anest

kamp) art 98 amt 13 2 z-iik bespreekt 46 Aldus uitdrukkehjk, man dan m het hcht 38 Boonekimp, a w 43 Zie uitvoeng het lappoit vin de Neder vin irt 6 185 hd l onder d BW de Mimstei 39 /ie mijn diss Ainspiikehjkheid vin de lindseVei einging van Hemofihe Pitienten, vxnjustitie in een bnef 1111 deTweede Kimei, arts, 1988, p 123 Hemofihe en ndi, fminciele listen, miai t 19636, nr 13 p 8

40 Zol Spier, Sluipende schade, oiatie 1990 1993

enheehecentNielsIrenk, NJB1995,p 482 44 Faktoi, Tijdschnft van de NVHP miau 691

bloed niet besmet is met virussen die we thans nog niet kennen Hoe zit het met blocdtransfusic en daarmee met het risico van (hierna nrs 15 en 16). Ik wil voorop stellen dat het enkele feit besmetting? Behoort de mogelijkheid van bloedtransfusie bij dat er maar een kleine kans op besmetting is, met betekent dat een operatie tot de feiten van algemene bekendheid? Is het zo er dus ook geen informatieplicht bestaat. Naarmate de ernst dat wie instemt met een operatie, impliciet ook instemt met de van het letsel maar groot genoeg is (in het geval van een HIV- mogelijkheid van bloedtransfusie? Het Bundesgerichtshof oor-besmetting: voortijdig overlijden), doet de preciese kans erop deelde dat niet iedere patient zieh voldoende zal realiseren dat er minder toe.47 hij vreemd bloed toegediend kan krijgen, zelfs niet als het gaat Over de vraag naar de informatieplicht voor besmet bloed of om grote operaties. Bovendien, zo overwoog het BGH, blijkt besmette bloedprodukten bestaat in Nederland, voor zover ik uit de medisch-wetenschappelijke literatuur dat bloedtransfu-weet, nog nauwelijks rechtspraak. Slechts een maal kwam de sies nimmer zonder risico zijn. Dit alles brengt met zieh mee vraag aan de orde naar de informatieplicht terzake van een dat op de arts weldegclijk een informatieplicht rust terzake van mogelijk besmet bloedpreparaat. Dat was in de zaak die hier- de mogelijkheid en de risico's van bloedtransfusie:

voor in nr 8 al ter sprake kwam. De hemofiliepatient baseerde

zijn vordering niet alleen op de fout van het ziekenhuis om · 'Solange diese Risiken nicht ausgeschlossen werden können, hem een mogelijk besmet preparaat mee te geven, maar stclde ist deshalb vor einer Operation eine Aufklärung des Patienten ook dat het ziekenhuis hem onvoldoende had ge'informeerd. In über das Risiko einer Infektion mit Hepatitis oder AIDS durch kort gcding werd hij voorlopig in het ongelijk gesteld, omdat Transfusion von Fremdblut jedenfalls immer dann erforderlich, de rechter in kort geding onder meer vond dat het ziekenhuis und zwar rechtzeitig vor der Operation, wenn es für den Arzt alles had gedaan wat het had moeten doen, en alles had gezegd ernsthaft in Betracht kommt, dass bei diesem Patienten intra-wat het had moeten zeggen.48 In de bodemprocedure werd de oder postoperativ eine Bluttransfusion erforderlich werden

kann.' ·

Dus, als de arts vooraf serieus ('ernsthaft') rekening moet hou-den met de mogelijkheid van een bloedtransfusie, behoort hij de patient daarover en over de risico's in te lichten.

Er was een tijd dat HIV al wel bestond, maar Ik zou in dit artikel niet zo ver willen gaan te beweren dat deze regel zonder meer ook in ons land zou moeten gelden. Dit nog niet was ontdekt. Het is daarom denkbaar soort vragen zou ook bij voorkeur niet door een Jurist (de

rechter) moeten worden beantwoord. Het gaat om het vaststel-dat in de bloedprodukten Van nil een nog niet- Jen van de norm van goed medisch handelen en daarbij speien

tal van gczichtspunten een rol. AI vakcr heb ik er op gewezen ontdekt Virus zit. Zo werd enige tijd geleden dat het hier de gezondheidszorg zclf zou moeten zijn die het voortouw neemt: artsen en hun beroepsgroepen, zickenhuizen, 'HTLV-Γ ontdekt, een VirUS dat op termijn leidt de overheid en haar adviescolleges, de financiers.52 Ze zullen

wel moeten opschicten.

tot leukemie. Een ding Staat voor mij nu al wel vast: onder bepaalde omstan-digheden zal de arts sowieso moeten waarschuwen, waarbij ik er vanuit ga dat het risico dat bij een bloedtransfusie besmet bloed wordt toegediend waarschijnlijk niet tot de feiten van algemene bekendheid hoort. De arts behoort in elk geval te waarschuwen wanneer de arts serieus rekening moet houden vordering afgewezen omdat het causaal verband onvoldoende met de mogelijkhcid dat vreemd bloed zal moeten worden vast stond. Want, zo overwoog de rechtbank, als niet vaststaat gebruikt (zie de BGH-uitspraak), en er bovcndien een cnigs-dat de besmetting in juni 1983 heeft plaatsgcvonden, kan ook zins reeel alternatief voor de voorgenomen bchandeling bestaat niet als vaststaand worden aangenomen dat die besmetting (niet behandelen, resp. anders behandelen). Zie nader nr 13. door geeigende voorlichting in de eerste helft van 1983 had

kunnen worden voorkomen.49 Aan de vraag naar de inhoud

van de voorlichting kwam de rechtbank dus niet toe. Hoger 12. Wie moet informeren en hoe? (sub b) beroep loopt.

Principiele rechtspraak is er wel in Duitsland. Daar heeft de De arts moet zijn patient informeren; maar welke arts? Bij een hoogste rechter, het Bundesgerichtshof, in 1991 een verstrek- bloedtransfusie zijn doorgaans een chirurg en een anesthesist kende uitspraak gedaan.50 Het stelde voorop dat de arts niet betrokken. Maar ook de internist, de kinderarts en de gynaeco-hoeft te informeren over volstrekt vanzelfsprekende zaken als loog bestellen vaak bloed voor operaties. Uit een bijdrage van de kans op infecties of op embolieen. Dit soort gevolgen van de voorzitter van de Duitse vereniging van anesthesisten -een medische behandeling zijn zaken van algemene bekcnd- prof. Weissauer - blijkt dat althans in Duitsland het informeren heid.51 Wanneer moet de arts dan wel over een risico informe- over bloedtransfusie een eerste verantwoordelijkheid van de rcn ? De Duitse rechter oordeelde dat moet worden ge'mfor- chirurg is, maar dat inmiddels ook de anesthesisten zieh dczc meerd: taak hebben aangetrokken.53 De patient die niet of

onvoldoen-de ge'informeerd is, zal zieh in onvoldoen-de ononvoldoen-derlinge taakveronvoldoen-deling tus-• 'soweit sich Komplikationen in eine Richtung entwickeln sen Chirurgen, anesthesisten en eventuele andere specialisten können, die für ihn als Laien überraschend sein muss, und auch overigens niet hocven te verdiepen. Want in geval van twijfel, da nur, wo sie zu Ausfällen führen können, die in seinen be- of bij onenighcid tussen de betrokken beroepsgroepen, kan de sonderen Lebensverhältnissen erkennbar besonders schwer- patient rcchtstreeks het ziekenhuis aanspreken (art. 7:462 BW). 692 wiegend wären'. · De informatic aan de patient geschiedt mondeling, maar ook

schriftehjke informatie ligt voor de band nu het hier om een 14. Informatie over donatie door bloedverwanten? belangnjk en complex onderwerp gaat De meuwe wet schnjft (de 'bestemde donatie', sub d)

voor dat als de patient dat wenst, sowieso ook schnftelijke

informatie moet wotden gegeven (art 7 448 lid l BW) Aan een Er is behalve de autologe bloedtransfusie nog een vanant Som-landehjke folder woidt gewerkt mige patienten wensen m geval van een bloedtransfusie het

bloed van een veiwant te knjgen, men spreekt wel van 'genchte of bestemde donatie' Men denke aan ouders die bloed willen 13. Informatie over autologe bloedtransfusie? geven voor hun kmderen In feite speien hier, misschien nog

(sub c) wel pregnanter, dezelfde vragen als zojuist Hoort deze vanant tot het pakket van een goed hulpverlener (zie nr 13)? Zo ja, dan Steeds meer patienten vragen hun arts naar de mogehjkheid zal de patient over die mogehjkheid moeten worden gemfoi-van autologe bloedtransfusie (transfusie met eigen bloed) meerd In de Duitse zaak die eerder in deze bijdrage uitvoeng Algemeen woidt aangenomen dat autologe bloedtransfusie vei- aan de orde kwam, werd nog geen beslissing gegeven over de liger is dan transfusie met vieemd bloed Moet de arts daarovei mformatiephcht teizake van bloedgevende verwanten Uit het uit zichzelf beginnen' Dat leidt tot de voorvraag of patienten artikel van Van Dijk blijkt dat 'bestemde donatie' m de VS wel überhaupt 'lecht' hcbben op autologe bloedtransfusie Want als wordt toegepast, zij het dat daar ook veel tegenstanders zijn te dat met zo is, dan kan de vraag naar de mformatiephcht over vinden 56 In Nederland heeft het College voor Bloedtransfusie autologe bloedtransfusie meteen ontkennend woiden beant- van het Nederlandse Rode Kruis het advies gegeven om woord Het Duitse Bundesgerichtshof is er m elk geval heel bestemde donatie met toe te passen 57 Niettemm wordt, aldus duidehjk over, want de ondci 10 geciteerde uitspraak vervolgt Van Dijk, mcidenteel in Nederland bestemde donatie uitge-aldus voerd en hij voegt daaraan toe dat ondcr pubheke druk de

vraag daarnaar aan bloedbanken en transfusielaboiatona zieh • 'Darüber hinaus ist in Fallen wie hier - jedenfalls nach dwmgender zal voordoen 58 Een antwoord op deze vraag is heutigen Massstaben - zu verlangen, dass dci Patient, soweit dringend nodig

diese Möglichkeit fui ihn besteht, auf den Weg der Eigen-blutspende als Alternative zur Tiansfusion von fremdem

Spenderblut hingewiesen wird >M · 15. Aansprakelijkheid van de producent voor nog onbekende virussen

Maar wat mij betreft geldt ook hier, en nog eens te meer, dat de

beioepsgroep zelf zo snel mogehjk het voortouw moet nemen Ei was een tijd dat HIV al wel bestond, maar nog met was ont-Tal van aspectcn moeten legen elkaar worden afgewogen dekt Het is daarom denkbaai dat m de bloedprodukten van nu medische, orgamsatoiische, logistieke, overwegingen van nsk- een nog nict-ontdekt virus zit Zo werd emge tijd geleden management, en - met te veigcten m deze tijden van gienzen 'HTLV-P ontdekt, een viius dat op termijn leidt tot leukemie aan de zorg - financiele gezichtspunten Zo hjken Amenkaanse Als zo'n tot dan toe onbekend virus wordt ontdekt, kunnen de ziekenhuizcn om deze redenen terughoudcnd in het overstap- inmiddels besmette patienten de bloedbank dan aanspiakehjk pen naar autologe bloedtiansfusic 55 Maai ook hiei geldt weer stellen5 Hier njzen twee opeenvolgende vragen is het bloed dat de beroepsgioep rap moet zijn Naar mate in ziekcnhuizen dat besmet is met een nog onbekend virus wel gebrekkig', en in binnen- en in buitcnland vaker de mogehjkheid van autologe zo ja, kan de pioducent zieh met succes beioepen op het ont-bloedtransfusie woidt gegeven, of dat zelfs wordt bevordeid, wikkelmgsnsicoverwcer'

ligt het meer voor de hand aan te nemen dat de betiokken Het antwooid op de eerste vraag lijkt voor de hand te hggen patient over deze mogehjkheid wordt mgehcht Ovengens is Want het critenum is of het bloedprodukt de veihgheid had die autologe bloedtiansfusie lang met altijd een alternatief omdat 'men' daarvan mag verwachten (art 6 186 lid 1), en verwacht zij een voorbereidmgsüjd van ongeveer vier weken vergt men met dat het toegediende bloed volstiekt veihg is? Een Tenslotte nog dit als de patient recht hccft op een autologe bevestigend antwoord ligt, als gezegd, voor de hand Daarente-bloedtransfusie, dan hecft dat meteen als consequentie dat die gen heeft Bioekhuijsen-Molenaar er in haar proefschnft op patient ook gemformeerd moet woiden over de nsico's van gewezen dat 'men' die verwachting mogehjk met 'mag' heb-bloedtransfusie (zie hiervooi nr 11) Want als een patient m ben Datzelfde zou gclden voor bijvoorbeeld insemmatie met aanmeikmg körnt vooi een autologe bloedtiansfusie, dan is dat sperma Haar ver strekkende conclusie luidt dat als de speima-een alternatief vooi transfusie met vieemd bloed bank heeft voldaan aan de geldende onderzoeksnormen en aan

47. C J J M Stolkei, Aanspi akehjkhcid van de van die wctenschap behooi t te vei gewissen, zo rative Patientenaufklaiung ubei Tiansfusions aits diss 1988, p 53 c v voeg ik daaiaan toe Zie mijn proefschnft Aan i isiken - Mediko legale Ubei legungen zu emei 48 Piesident Rechtbank Amsterdam, 23 janu sprakchjkheid van de aus, Leiden 1988, p 59 BGH Entscheidung, MedR 1992, p 307 e v an 1992, Tijdschnft voor Ge/ondheidsicchl 52. Zie uilvoeiiget mijn aitikcl, Wit weet de 55 Zie uitvoeng het aitikel van de Ameukaan 1992, p 234 c v i echter van mcdisch handelen', Gezondheid & se Lynn Shodahl, William Mitchell Law 49 Rb Anisteidam 15 juli 1992, met gepubh Pohtiek, dctembei 1993, p 14, en m Modisch Review 1988, p 151 e v naai aanleidmg van ceeid Gönnet 1994, p 1363 het eveneens teiughoudende standpunt vanhet 50 BGH17deccmbei 1991, JZ 1992, p 421, 53. W Weissauei, papcr Mannheim DAK American Red Qoss

VeisR 1992, p 315, koit m Monatschnft fui 1988 56. Ziehet aitikel vm Shodahl, a w 1988, Deutsches Recht 1992, p 233 54. Uitvoeng ovei deze uitspraak de vooraan p 151 c v

51 Wel is het zo, dal bij twijfel of een conciete staande Duitse ans Waltei Wcissauer samen 57. Zie ovei de gevaren van bestemde domties

patient weet heeft van die feiten, de aus /ich m/1 Hans Wolfgang Opdeibecke, Die piaope het artikel van Shodahl, t a p 693

zijn informatieverplichting, het risico van de geringe kans op de risico-aansprakelijkheid uit tc halen; net zoals dat gebeurd is een infectie of een genetische afwijking uiteindelijk voor reke- met bijvoorbeeld niet-bewerkte landbouwprodukten? Dat kan ning komt van de ontvanger. De aard van het produkt bloed of Nederland niet zelfstandig, maar ze kan er in Europa wel voor sperma leidt daartoe.59 In kort Amerikaans: bloed en sperma pleiten. Het nadeel van het uitlichten van bloedprodukten uit zijn 'unavoidably unsafe products'.60 Ik kom daarop terug. de regeling voor de produktenaansprakelijkheid is evenwel, dat Dan de tweede vraag: het beroep op het ontwikkelingsrisico- het kind met het badwater wegspoelt. Want behalve besmetting verweer. Daarbij gaan we ervan uit dat de vraag naar de gebrek- door nog niet-ontdekte of niet te ontdekken virussen, kan er kigheid van het produkt bevestigend is beantwoord. Gegeven meer misgaan met bloedprodukten. Voor al die andere gevallen nu die gebrekkigheid, kan de producent aansprakelijkheid ont- zou het slachtoffer zijn vordering moeten baseren op onrecht-lopen door aannemelijk te maken dat 'het op grond van de matigc daad. Terzijde: dat is wel de oplossing die alle Amcri-stand van de wetenschappclijke en technische kennis op het kaanse wetgevers hebben gekozen in de zogenaamde Blood tijdstip waarop hij het produkt in het verkeer bracht, onmoge- Shicld Statutes. Mij lijkt het evenwel beter dat bloedprodukten lijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken' (art. 6:185 lid onder de produktenaansprakelijkheid blijven vallen. Icts anders l onder e BW). De producent zal dan moeten aantonen dat de is, dat in het kader van de vijfjarige evaluatie van de richtlijn wetenschappelijke en technische mogelijkheden om het virus produktenaansprakelijkheid bezien zou kunnen worden of op te sporen ontoereikend waren op het moment dat hij het voor bloedprodukten niet een apart regime kan worden produkt afleverde. Het zal hem nog niet meevallen dat bewijs bedacht voor nog niet ontdekte virussen. Het gaat bij bloed-te leveren. Een van de lastige kanbloed-ten van het verweer is dat het produkbloed-ten om iets dat we niet kunnen missen en waarvoor nog zo'n Onvast' criterium geeft: Onmogelijk te ontdekken'. Het geen veiliger alternatief bestaat. Het moet niet zo zijn dat onze-criterium verwijst naar de toekomst. In de juridische literatuur kerheid over de mogelijke juridische afloop van een procedure, een behoorlijkc en betaalbare voorziening van bloedprodukten in gevaar brengt.

Ik stel daarom dit 'schema' voor:

a. Een blocdprodukt dat besmet is met een virus dat wereld-wijd onbekend was ten tijde van het in het verkeer brengen van Het IS interessant te zien dat in de VS Wetgevers dat produkt, is gecn gebrekkig produkt in de zin van de

richt-lijn. De producent is in dat gcval niet aansprakelijk voor de en rechters artsen, bloedbanken en ziekenhuizen schade. De veiligheidsverwachting van de patient gaat niet

zover dat hij ook gevrijwaard is van tockomstige, nog onbe-vrijwaren van aansprakelijkheid in gevallen dat kende, virussen.

b. Vanaf het moment dat bekend is dat er een - tot dan toe hun nietS te verwijten IS. Deze vrijwaring WOrdt onbekend - virus in bloedprodukten kan verkeren, zal het

onder meer afhangen van de kwaadaardigheid van het virus, of met name beargumenteerd met de COntinuiteit toch moct worden gewaarschuwd. Het valt niet te voorkomen

dat het moment van bekend worden enigszins Onvast' is. De van de VOOrziening van bloed en bloed- aard van het produkt brengt voorts mee dat een waarschuwing

via de arts plaatsvindt. Het is daarom van belang dat de infor-prodllkten. matieplicht van de producent en die van de arts op elkaar zijn

afgestemd (samenvallen).

c. Vanaf het moment dat het bewuste virus in een bepaald bloedprodukt kan worden ontdekt, geldt het produkt dat besmet is met dat virus als gebrekkig in de zin van de richtlijn, ook als de producent tegen de mogelijke aanwezigheid van dat is mede daarom omstreden hoe rceel deze ontsnappingsmoge- virus heeft gewaarschuwd. De producent is dan in de regel aan-lijkheid voor de producent is.61 En dat betekent weer dat voor- sprakclijk voor de schade.

alsnog niet duidelijk is of, en zo ja in hoeverrc, produccnten Met deze of vcrgelijkbare regels wordt enerzijds iets meer van bloedprodukten met een beroep op het ontwikkelingsrisi- zekerheid geschapen ten behoeve van de producenten, hetgecn coverweer aan aansprakelijkheid kunnen ontkomen. Met Ver- een blijvende verzekerbaarheid vergemakkelijkt; terwijl ander-hagen62 lijkt mij een geslaagd beroep van de bloedbank op het zijds een naar mijn oordecl redelijkc verdeling van de risico's verweer mogelijk, maar lang niet zeker/'3 Mijn voorkeur gaat er wordt bercikt tussen producenten en patienten.

naar uit te kiezen voor de eerste benadering: de patient van nu mag niet verwachten dat hij ook van thans nog onbekcnde

virussen gevrijwaard zal blijven. 17. Aansprakelijkheid en verzekerbaarheid Aansprakelijkheid voor bloed en bloedprodukten is een 16. Naar een aparte Status voor bloedprodukten? belangrijk thema. En niet alleen vanwege mogelijk toekomstige

Wetboek zouden verjarcn, zijn eind 1992 via de patientenver- huizen en hun verzekeraars, en anderzijds de trtal lawyers. eniging van de hemofiliepatienten 154 stuitingsbrieven ver- Toen op l juli 1994 in de Senaatscommissie voor financien een stuurd aan respectievelijk de overheid, betrokken producenten, belangrijk amendement werd goedgekeurd - een amendement ziekenhuizen en behandelend artsen.64 Alleen als het gaat om dat voorzag in een beperking van smartegeld - verklaarde een bloed dat na l november 1990 in het verkeer is gebracht, geldt van de voorstemmers dat'... the Trial Lawyers are already de schuldloze aansprakelijkheid van art. 6:185 BW. Misschien planning my funeral'.

nog belangrijker voor het aantal claims worden de gevallen Waar liggen vanuit het oogpunt van verzekerbaarheid de risi-waarin de patient zieh met succes beroept op een tekortschie- co's vooral? Wat betreft de risico's bij het dagelijkse afleveren tende informatiephcht (hierboven onder nr 10 e.V.). van bloed en bloedprodukten, zie ik geen echt probleem. In het denken over aansprakelijkheid krijgt het besef dat aan- Eventuele gevallen van besmetting zijn daar zeldzaam en uit-sprakehjkheid - in dit geval van bloedbank, arts en ziekenhuis eindelijk dus incidenten. De eventuele olievlekwerking die van - verzekerbaar moet blijven, steeds mcer aandacht.65 Er zijn nu een besmetting kan uitgaan (bijvoorbeeld door besmetting van al Signalen dat het voor producenten van bloedprodukten partners, en eventuele 'partners van partners'), kan eventueel moeihjker wordt zieh te verzekeren. Daar zullen enkele nogal voorkomen worden door kritisch te zijn op het vereiste van slachtoffervriendelrjke arresten van onze Hoge Raad mzake causaal verband en van relativiteit.68 Zorgelijkcr zijn mogelijk Des en asbest ook wel debet aan zijn. Maar de problemen hj- de gevallen van de tekortschietende informatieplicht, vooral als ken met name in de internationale herverzekermgen te liggen. het gaat om de aanspraken op autologe bloedtransfusie (zie Kennelijk zetten de opzienbarende 'bloedschandalen' in Duits- onder 12). Het echte gevaar schuilt m de nog onbekende virus-land (ÜB Plasma) en Frankrijk (minister Fabius en anderen) de sen (nrs 15 en 16). Mogelijk kan de bloedbank-producent aan verzekerbaarheid - ook in ons land - flink onder druk. aansprakelijkheid ontkomen, maar zeker is dat niet. In zoverre In dit licht is het interessant te zien dat in de VS wetgevers en is er voor de bloedbanken alle reden m Europa gezamenlijk rechters artsen, bloedbanken en ziekenhuizen vrijwaren van hun stem te laten hören.

aansprakelijkheid in gevallen dat hun niets te verwijten is.66 Anderzijds kan men de belangen van toekomstige slachtoffers Deze vrijwaring wordt met name beargumenteerd met de con- moeilijk geheel terzijde schuiven. Enkele Tweede Kamerleden tinuiteit van de voorziening van bloed en bloedprodukten. Die hebben onlangs gevraagd naar een 'afdoende regeling van ver-zou in gevaar körnen als producenten hun mogelijke aanspra- goeding van letselschade'.69 Daarom ver-zou ik menen dat alle kelijkheid met meer zouden kunnen verzekeren. In het kader betrokken partijcn (bloedbanken, verzekeraars, patientenver-van President Clintons plannen voor een herziening patientenver-van het entgingen en overheid) nu alvast moeten bedenken of, en zo ja gczondheidszorgsysteem (de voorlopig ingetrokken Health in welke mate, mogelijk toekomstige slachtoffers financieel Security Act67), ligt er bijvoorbeeld een voorstcl voor om tegemoet getreden moeten worden. Een vorm van letselschade-medische aansprakelijkheid op verschilfende punten af te rem- verzekering ('no fault compensation') kan misschien een men. Vergelijkbare voorstellen körnen eraan. Beperking van de oplossing zijn. Zoals het nu, ook in andere landen, dreigt te aansprakelijkheid, waaronder die voor besmet bloed, is voor- gaan - leder virus zijn eigen regeling - lijkt in elk geval geen werp van een hevige strijd tussen enerzijds de artsen/zieken- oplossing. D

; v en 58. VanDijk, aw 1994, p 1108. te spoien, Dommermg-van Rongen, a w 1991, 622 SO 2d 142 (1993) Zie veider de lecht-59. A M L. Broekhmjscn-Molenaar, Civiel- p 89 en in de Ars Aequi Libn-bundel Aids in spraak m Pioducts Liability Reports 1986, lechtchjke aspekten van kunstmauge msemma- het recht 1990, p 74 Commerce Cleaimg House, Inc. 1670 ei tie en draagmoedcrschap, Dcventei 1991, 62. A w 1992, p 73 1187 e v. Zie voor een uitvoengei beschnjvmg p 126. 63. Voorzichtig is ook Ahstair M Clark, Pio- van internationale ontwikkelmgen het proef-60. Zie ovcr het Amenkaanse iccht teizake, duct Liability, Modein Legal Studies, London, schuft van Dommenng-van Rongen, a w m Verhagen, a w 1992, p 76 e v en Bioekhuijsen Sweet & Maxwell 1989, p 65' although the 5 4, alsook m de eerdei aangehaalde AA-bun-en Stolkei, GAA-bun-eneesmiddelAA-bun-en AA-bun-en aanspiakehjk- developmAA-bun-ent nsks defAA-bun-ence may apply m some del, p 77 e.v TAA-bun-enslotte VerhagAA-bun-en, a w. 1992, heid 1986, p 85 e v cases' Onzeker is ook Christopher Newdick, p 61 e.v

61. Zelf heb ik in een eeidei artikel het belang m Tiansfusion Today, Quarterly newslettei of 67. 103d Congress, Ist Session, H R 3600 van het ontwikkehngsiisicoverweer gering the international Society of blood transfusion, Het is ovengens volstiekt onzekei of en hoe gcnoemd, NJB 1989, p 643 c v. In dit geval juli 1994, p l e.v. deze wet de emdstieep zal halen. Bovendien kan het verweei welhcht een nuttige rol speien 64. Aldus het lappoit van de Nederlandse cnculeren er op het stuk van de medische aan-Zie nadcr Th. Vansweevelt, m Les Assuiances Veienigmg van Hemofihe-patienten, Hemofi- sprakehjkheid mmstens vier altematieven van de L'entiepnse, Actes du colloque tenu a lie en aids, financiele lasten, maait 1993, p 12. veischillende leden van Huis en Senaat l'Umveisite Libie de Biuxelles les 2 et 3 Een veigchjkbaie actie werd ondemomcn in 68. Zie mijn bijdrage m H M. Dupuis e a , Wat decembic 1993, Volume II, Biuylant, p 317 het geval van de 'Des-dochteis' zou u doen' Medisch-ethische casuistiek met e v Dommermg veimeldt een geval m Austra- 65. Zie bijvooibeeld het interview met J H commentaien, Bohn Stafleu Van Lochum 1994, he waannde vordeiing weid afgewezcn op Wansmkm Assmantie Infoimatie van mei p 42 e v.

grond van het feit dat de stand van de weten- 1<>94 cn in Onderneming, blad van de VNO, 69. TK 23 805, nr 4, p l (Wijzigmg van de schap cn techniek op het moment van besmet- 3 l mei 1994. Wet mzake Bloedtiansfusie)