BESLUIT
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot afwijzing van een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet.
Nummer 357/46
Zaak 357, Unieholding Nimwegen B.V.
1. Op 31 maart 1998 heeft de Beheermaatschappij Gebroeders Jansen Wesepe B.V. bij de directeur-generaal van de Nederlandse
mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een aanvraag om ontheffing
ingediend van het verbod van artikel 6 van de Mededingingswet als bedoeld in artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: Mw). De aanvraag heeft betrekking op het Resum van afspraken inzake Van Swelm-Nuy Vlees B.V. van 8 oktober 1997, de Overeenkomst van 15 oktober 1997, de Koopovereenkomst van aandelen van 13 november 1997 en de Statutenwijziging besloten vennootschap van 22 december 1997. Samenvattend komen de afspraken en overeenkomsten neer op de oprichting van de onderneming Unieholding Nimwegen B.V. en de overname door Unieholding Nimwegen B.V. van Van Swelm-Nuy B.V. (hierna: Van Swelm) met als doel de door die overname verkregen zeggenschapsrechten in Slachthuis Nijmegen B.V. (hierna: Slachthuis Nijmegen) te gebruiken om Slachthuis Nijmegen voor te dragen voor sanering door de Stichting Saneringsfonds Varkensslachterijen (hierna: SSV) en daarmee in feite Slachthuis Nijmegen uit de slachtsector te doen verdwijnen.
I FEITELIJKE ACHTERGRONDEN A. Betrokken partijen
2. Op 8 oktober 1997 hebben Murris Meppel B.V. (hierna: Murris), Sturko Meat B.V. (hierna: Sturko), Dumeco B.V. (hierna: Dumeco),
Beheermaatschappij Gebroeders Jansen Wesepe B.V. (hierna: Jansen) en Hendrix Vlees B.V. (hierna: Hendrix), gezamenlijk besloten[1] om Van Swelm over te nemen en aldus zeggenschapsrechten in Slachthuis Nijmegen te verkrijgen. Daarop is besloten via een juridische entiteit de aandelen te kopen in Van Swelm[2]. De jurididische entiteit bestond uit de vennootschap W.A. Bessem B.V. wier naam en statuten krachtens besluit van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (d.d. 23 oktober 1997), op 22 december 1997 zijn gewijzigd in Unieholding Nimwegen B.V. (hierna:
partijen" genoemd.
4. Van Swelm beschikt over zeggenschapsrechten in Slachthuis Nijmegen. De andere houders van de zeggenschapsrechten zijn Vicom Vlees B.V. (hierna: Vicom) en Hilckmann Vlees B.V. (hierna: Hilckmann). Partijen verkregen door de overname van Van Swelm derhalve gezamenlijk indirect ook zeggenschapsrechten in Slachthuis Nijmegen.
B. Korte beschrijving van de activiteiten van partijen
5. Partijen en Slachthuis Nijmegen zijn actief als varkensslachterijen[4]. De slachterijen slachten de varkens en benen deze uit. Vervolgens worden de zogenaamde karkassen verkocht aan bedrijven die het vlees verder bewerken (veredelen) om het voor menselijke consumptie geschikt te maken. Het veredelde vlees wordt geleverd aan slagerijen en supermarkten, die dit vlees na kleine bewerkingen verkopen aan de consument, of aan vleesverwerkende bedrijven, die het vlees verder verwerken tot vleeswaren en vleesconserven. 6. Het aantal varkensslachterijen in Nederland is de laatste jaren door overnames en fusies gedaald. De markt is sterk geconcentreerd. De grotere slachterijen (meer dan 25.000 slachtingen per jaar) hebben een marktaandeel van ongeveer 95% in het totale aantal slachtingen in Nederland. Dumeco is de belangrijkste vrager van levende varkens (aandeel ongeveer 40%), gevolgd door de Sturko (17%) en Hendrix (tussen de 10 en 20%)[5]. Gemeten in slachtcapaciteit hebben partijen een aandeel van ongeveer 69%[6]. Slachthuis Nijmegen heeft, gemeten in slachtcapaciteit, een aandeel van 5%.
7. Van Swelm B.V. en Hilckmann B.V. houden zich bezig met de handel in vee, vlees en vleesproducten en beschikken over slachtcapaciteit in de vorm van Slachthuis Nijmegen, waar zij, samen met Vicom, gezamenlijke
zeggenschap over hebben[7]. C. Aangemelde overeenkomsten
8. Op 8 oktober 1997 hebben Murris, Sturko, Dumeco, Jansen en Hendrix, volgens een Resum van afspraken inzake Van Swelm-Nuy Vlees b.v. besloten om gezamenlijk Van Swelm over te nemen.
9. Daarop is besloten via een juridische entiteit de aandelen te kopen in Van Swelm[8]. De juridische entiteit bestond uit de vennootschap W.A. Bessem B.V. wier naam en statuten krachtens besluit van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (d.d. 23 oktober 1997) op 22 december 1997 is gewijzigd in Unieholding Nimwegen B.V. Bij deze vergadering waren aanwezig: A. Koops van t Jagt (directeur van Jansen), J. Bos (directeur van Murris), F. Stortelder (directeur van Sturko), A.L. Helmer (directeur Dumeco), M.F.L.M. van Wel (directeur van Hendrix).
10. Volgens artikel 4 van de overeenkomst van 15 oktober 1997 en blijkens de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 23 oktober 1997, berust de dagelijkse leiding van Unieholding uit de heren J.M. van Beek , A. Koops van t Jagt en M.F.L.M. van Wel.
11. Partijen geven aan dat de oprichting van Unieholding met name was bedoeld om Van Swelm over te nemen. Op 17 november 1997 is de
Van Swelm. Unieholding heeft uitsluitende zeggenschap in Van Swelm. De bestuurders van Unieholding zijn tevens de bestuurders van Van Swelm[9]. 12. De achtergrond van de overname van Van Swelm was dat deze in financile problemen was geraakt. De bankier van Van Swelm dreigde eind 1997 met opzegging van het krediet op grond van de ontwikkelingen van het resultaat over de periode tot en met week veertig in 1997. De bankier verwachtte dat Van Swelm failliet zou gaan indien geen maatregelen werden getroffen. 13. De slechte financile positie was het resultaat van Van Swelms zwakke concurrentiepositie en de vervoersverboden die als gevolg van de
varkenspestepidemie van 1997 in de regio Nijmegen waren afgekondigd, waardoor Van Swelm haar bedrijfsactiviteiten gedurende lange tijd heeft moeten stilleggen.
14. Van Swelm beschikt over een meerderheidsbelang in Slachthuis
Nijmegen B.V. De aandelen van Slachthuis Nijmegen worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor Slachthuis Nijmegen (opgericht op 28 oktober 1978, hierna: de Stichting). De Stichting heeft bij de oprichting zes series van certificaten van aandelen uitgegeven: n voor elk der oprichters [10]. Elke serie geeft recht op n bestuurder in de Stichting. Het huidige bestuur van de Stichting, derhalve de aandeelhouder van Slachthuis Nijmegen, bestaat daarmee uit de vertegenwoordigers van Van Swelm, Hilckmann en Vicom. Voor Van Swelm zijn dat de heren M. van Wel (voorzitter), A. Koops van t Jagt en J. Meiering[11]. Voor Hilckmann is dat de heer J. van Eechoud en voor Vicom de heer P. van Kempen. Door middel van de overname van Van Swelm door Unieholding zijn de zeggenschapsrechten in Slachthuis Nijmegen overgegaan op Unieholding. Elk van de drie zeggenschapshouders beschikt over een veto-recht ten aanzien van, onder meer, de ontbinding van Slachthuis Nijmegen[12].
15. Partijen hebben in het Formulier aanvraag ontheffing aangegeven dat de overname van Van Swelm was ingegeven door de wens om in verband met de varkenspestcrisis en de daarmee verband houdende vervoersbeperking reserveslachtcapaciteit in Nijmegen te verwerven.
II VERLOOP VAN DE PROCEDURE
16. Op 2 april 1999 heeft de NMa om aanvullende informatie verzocht, die op 12 mei 1999 door de NMa is ontvangen.
17. Naar aanleiding van de eerste voorlopige bevindingen van de NMa is in een informele zienswijze vervolgens aangegeven (brief d.d. 25 juni 1999 met kenmerk 357/13.b43) dat het oprichten en instandhouden van Unieholding niet valt onder artikel 6 Mw: de overname door Unieholding van Van Swelm zou een concentratie betreffen die plaatsvond voor de inwerkingtreding van de Mededingingswet, terwijl Unieholding zelf geen ander doel diende dan het realiseren van de concentratie. Hierop hebben partijen op 2 juli 1999 gereageerd met het verzoek formeel bevestigd te zien in een besluit dat de aangemelde overeenkomsten niet onder artikel 6 Mw vallen.
zienswijze naar voren te brengen. De aanvraag en de daarop betrekking hebbende stukken hebben vier weken ter inzage gelegen ten kantore van de NMa. Van de mogelijkheid voor belanghebbenden om op grond van de Algemene wet bestuursrecht hun zienswijze naar voren te brengen is door Hilckmann bij brief van 7 augustus 1999 gebruik gemaakt.
19. In de brief van 9 september 1999 (kenmerk 357/19.b66) is door de NMa aan partijen verzocht te reageren op de zienswijze van Hilckmann. Hier heeft de raadsman van partijen op gereageerd bij brief van 5 oktober 1999. Op diezelfde datum is vervolgens door de NMa een brief met kenmerk 357/22.b43 aan partijen verstuurd, waarin op grond van nader onderzoek aanvullende vragen zijn gesteld. Hierop heeft de raadsman van partijen gereageerd bij brief van 29 oktober 1999.
20. Vervolgens is door de NMa op 5 november 1999 een brief verstuurd (kenmerk 357/26.b66), waarin, na nadere analyse, alsnog de voorlopige conclusie wordt getrokken dat de overname van Van Swelm door Unieholding geen concentratie is in de zin van artikel 27 Mw: geen der partijen heeft uitsluitende zeggenschap of, in combinatie met ten minste n andere partij, gezamenlijke zeggenschap. De aangemelde overeenkomsten vallen wel onder artikel 6 Mw en komen niet voor ontheffing in aanmerking, omdat partijen beogen een concurrent van de markt te drijven. Partijen werden in de
gelegenheid gesteld om de ontheffingsgronden nader te motiveren dan wel de aangemelde overeenkomst te ontbinden. In de brief d.d. 18 november 1999 is hierop door de raadsman van partijen gereageerd met het dringende verzoek de inhoud van de brief van 5 november 1999 te heroverwegen; het verzoek tot ontheffing werd gehandhaafd.
21. Tot slot is door de NMa op 19 november aan partijen een brief verstuurd (kenmerk 357/29.b43) met het verzoek een reactie te geven op enkele stukken die Hilckmann aan de NMa op 8 november 1999 had overgelegd. Hierop heeft de raadsman van partijen op 3 december 1999 gereageerd door te stellen dat betreffende stukken niet relevant zijn voor de behandeling van het ontheffingsverzoek.
III GRONDEN AANGEDRAGEN DOOR AANVRAGER
22. In antwoord op de vraag (6.1 van het ontheffingsformulier) hoe de mededingingsafspraak bijdraagt tot verbetering van de productie of de verdeling van goederen of diensten of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, geeft verzoekster aan:
Door overname van de noodlijdende onderneming Van Swelm is voorlopig slachtcapaciteit in de regio Nijmegen behouden kunnen blijven. Zonder de overname door Partijen zou Van Swelm failliet zijn gegaan.
Slachtcapaciteit in de regio Nijmegen is voor Partijen van belang door de in 1997 bestaande - en nog steeds voortdurende - varkenspestcrisis. Naar aanleiding van deze crisis zijn - en kunnen in de toekomst nog steeds - vervoersverboden (worden) afgekondigd, waardoor de slachterijen van Partijen voor levende varkens onbereikbaar zijn of worden.
Individueel, dus zonder Unieholding Nimwegen B.V., zou geen van de Partijen bereid zijn geweest de financile risico's van de overname van het noodlijdende Van Swelm te dragen.
23. In antwoord op de vraag (6.2 van het ontheffingsformulier) hoe een billijk aandeel in de uit de mededingingsafspraak voortvloeiende voordelen ten goede komt aan gebruikers, geeft verzoekster aan:
Bij de verwezenlijking van het risico dat n of meerdere slachterijen van Partijen door een vervoersverbod onbereikbaar zouden worden, zouden deze
slachterijen hun werkzaamheden (tijdelijk) dienen te staken. De kosten van een dergelijke (tijdelijke) stillegging zouden op den duur in het eindproduct worden weerspiegeld. Evenzo zouden door een (tijdelijke) stillegging varkens niet meer op de economisch meest voordelige plaats kunnen worden geslacht en zouden extra vervoerskosten moeten worden gemaakt. Ook deze kosten zou de consument uiteindelijk moeten betalen."
24. In antwoord op de vraag (6.3 van het ontheffingsformulier) waarom alle mededingingsbeperkende bepalingen in de mededingingsafspraak
noodzakelijk zijn om de bedoelde voordelen te bereiken, geeft verzoekster aan:
De aangemelde overeenkomsten bevatten geen mededingingsbeperkende bepalingen anders dan, mogelijk, de afspraak gezamenlijk Van Swelm over te nemen via Unieholding Nimwegen B.V."
25. In antwoord op de vraag (vraag 6.4 van het ontheffingsformulier) waarom de mededingingsafspraak de concurrentie niet uitschakelt voor een wezenlijk deel van de betrokken markt voor goederen en/of diensten, geeft verzoekster aan:
"De aangemelde overeenkomsten hebben uitsluitend betrekking op de gezamenlijke verwerving van Van Swelm in 1997. De overeenkomsten hebben niet tot doel of enig effect enige concurrentie op de relevante markten uit te schakelen."
IV BEOORDELING
A. Toepasselijkheid van artikel 6 Mw
26. Partijen zijn actief als varkensslachterijen en derhalve ondernemingen in de zin van de Mw. De overeenkomsten met betrekking tot Unieholding Nimwegen B.V. en de koop van aandelen, alsmede het daardoor indirect verwerven van de zeggenschapsrechten in Slachthuis Nijmegen zijn te beschouwen als juridisch bindende overeenkomsten naar burgerlijk recht, die vallen onder het verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten zoals geformuleerd in artikel 6 Mw.
MEDEDINGINGSBEPERKING
[]*.
28. In het Formulier aanvraag ontheffing (onder 6.1) heeft aanvrager, onder meer, aangegeven, dat Van Swelm na de varkenspestcrisis zou kunnen worden voorgedragen om te worden gesaneerd, met steun van de Stichting Saneringsfonds Varkensslachterijen en/of de Stichting Saneringsfonds Runderslachterijen. Echter, Van Swelm is geen slachterij en kan derhalve niet voor sanering worden voorgedragen. Hierop hebben partijen bij brief van hun raadsman van 18 november 1999, onder meer, te kennen gegeven dat voor Van Swelm ook Slachthuis Nijmegen gelezen kan worden.
29. In dit verband moet worden gewezen op de rol van de Stichting
Saneringsfonds Varkensslachterijen[13] (hierna: SSV). De SSV tracht haar doel te bereiken door, onder meer[14], de aangeslotenen ertoe te verplichten om zorg te dragen, dat in door hen, direct of indirect, gekochte noodlijdende bedrijven waarin varkens geslacht worden dan wel werden, niet langer respectievelijk opnieuw varkens en/of runderen en/of kalveren geslacht worden. De SSV tracht tevens haar doel te bereiken door
varkensslachtpotentieel (bedrijfsruimten waar varkens geslacht
worden/werden, eventueel in combinatie met slachtapparatuur die zich in deze ruimten bevindt) op te kopen, om vervolgens dit varkensslachtpotentieel blijvend buiten gebruik te stellen voor de slachting van varkens en/of runderen en/of kalveren, contractuele bedingen aan te gaan, die leiden tot het blijvend buiten gebruik stellen van varkensslachtpotentieel en waarmee voorkomen wordt dat dit varkensslachtpotentieel als runder- en/of kalverslachtpotentieel in werking kan worden gesteld.
30. Volgens artikel 8 van de Statuten van de SSV[15] benoemt elke aangeslotene n bestuurslid.
Elk bestuurslid is gerechtigd een aantal stemmen uit te brengen dat gerelateerd is aan de hoogte van het bedrag dat de aangeslotene welke hij vertegenwoordigt op basis van de Heffingsverordening PVV - fonds
varkensslachtsector aan het produktschap betaalt[16]. Volgens artikel 14 van dezelfde Statuten is voor het nemen van rechtsgeldige besluiten een
meerderheid noodzakelijk van meer dan de helft van het totale aantal
stemmen dat door het voltallige bestuur zou kunnen worden uitgebracht tenzij een grotere meerderheid is voorgeschreven. En volgens artikel 19 van dezelfde Statuten kan het bestuur met een meerderheid van tenminste twee/derde van het totale aantal stemmen dat door een bestuur zou kunnen worden
uitgebracht besluiten de statuten te wijzigen en/of de stichting te ontbinden. 31. De saneringsregeling van de SSV moet in samenhang worden gezien met twee verordeningen van het Productschap voor Vee en Vlees (hierna: PVV): de Verordening PVV-Fonds Varkensslachtsector en de Heffingsverordening PVV-Fonds Varkensslachtsector.[17] Middels deze verordeningen wordt een heffing opgelegd aan alle varkensslachterijen in Nederland van NLG 20.000,- (later verhoogd tot NLG 262.500,-) per procent capaciteitsaandeel in de totale varkensslachtcapaciteit. Het verschuldigde bedrag wordt bij wijze van
32. Uit de beschreven artikelen van de Statuten en de heffingsverordeningen blijkt dat partijen, aandeelhouders van Unieholding en aangeslotenen bij de SSV[18], gezamenlijk de besluitvorming in het bestuur van de SSV domineren: immers, partijen hebben meer dan twee/derde van het aantal stemmen op grond van de heffingsverordening[19].
33. Een en ander betekent ook dat partijen, wanneer zij kans zouden zien volledige zeggenschap over Slachthuis te verkrijgen, dan wel op andere wijze de mogelijkheid zouden verkrijgen om Slachthuis Nijmegen voor sanering voor te dragen, vanwege hun gezamenlijke meerderheid in het bestuur van de SSV, die sanering ook kunnen effectueren.
34. In het geval van sanering zal de productie (het aantal slachtingen) van Slachthuis Nijmegen verdwijnen en ten goede kunnen komen aan de slachterijen van partijen.
35. In de zienswijze van Hilckmann van 7 augustus 1999 wordt onder meer het volgende vermeld: Met Unieholding Nimwegen B.V. als vehikel, is een combinatie van marktpartijen in de vleessector tot stand gekomen (verder: het consortium) in Oktober 1997.Tezamen met de verzoekster vormen de
aandeelhouders van Unieholding Nimwegen B.V. een machtsblok in de Nederlandse varkenssector die 70 tot 80 procent van het aantal
varkensslachtingen voor haar rekening neemt.De combinatie is kennelijk opgericht met het doel via de overname van Van Swelm-Nuy, aandeelhoudster in het Nijmeegse slachthuis, een machtspositie in Slachthuis Nijmegen B.V. te verkrijgen en deze machtspositie te gebruiken voor het afdwingen van liquidatie van het slachthuis in het kader van de saneringsoperatie in de varkensslachtsector Het Nijmeegse slachthuis is technisch bij de tijd, financieel kerngezond, wordt goed geleid, heeft concurrerende slachttarieven en is gunstig gelegen voor de aanvoer van levende varkens, zodat het - mits niet door de grote martkpartijen onderuit gehaald - voor haar continuteit niet hoeft te vrezenHet consortium heeft in September 1998 haar doel trachten te bereiken door goedkeuring te onthouden aan een voor de continuteit van het slachthuis onontbeerlijke investering. Deze aanslag werd door
ondergetekende beantwoord met een verzoek aan de Ondernemingskamer tot het nemen van voorlopige voorzieningen ter bescherming van de continuteit van Slachthuis Nijmegen B.V. . De Ondernemingskamer heeft op 22 oktober 1998 (nr 830/98 OK) de door ons gevraagde voorlopige voorzieningen getroffen en in feite de bestuursleden verboden hun positie als bestuurslid te gebruiken in strijd met de continuteit van het slachthuis.
36. Volgens Hilckmann is Slachthuis Nijmegen geen noodlijdend bedrijf. Dit wordt ook niet door partijen ontkend. Hun raadsman merkt in de reactie van 5 oktober 1999 slechts op dat zijn clinten menen dat naast eigen slachtlocaties ook slachthuis Nijmegen in aanmerking komt voor sanering tegen de
achtergrond van het door de overheid aangekondigde mestbeleid en de eerder aangenomen Wet Herstructurering Varkenshouderij en gegeven de bestaande overcapaciteit in de sector.
37. In zijn brief van 8 november 1999 schrijft de raadsman van partijen hier ook nog over dat Slachthuis Nijmegen geen commercile slachterij is die dieren inkoopt, slacht en weer verkoopt en van het verschil in aan- en verkoopprijzen leeft. Slachthuis Nijmegen is integendeel een facilitaire slachterij die
uitsluitend slacht voor haar aandeelhouders tegen een slachttarief dat is gebaseerd op de kosten. De slachttarieven zouden derhalve niet
hebben, aldus de raadsman in zijn brief, de stellige indruk dat de
slachttarieven van Slachthuis Nijmegen hoger liggen dan de bedragen die intern als norm worden gehanteerd.
38. Uit het Rapport inzake jaarbericht 1998 (dd. 31 mei 1999) van Deloitte en Touche blijkt dat Slachthuis Nijmegen in elk geval vanaf 1994 tot en met 1998 alleen in 1997 met een verlies heeft gedraaid. Dat verlies was voor een belangrijk deel te wijten aan het feit dat het bedrijf 13 weken in verband met de varkenspestcrisis gesloten is geweest. In 1998 was er winst, ondanks het feit dat het Slachthuis Nijmegen anderhalve week gesloten is geweest en 8 weken op 40% van haar capaciteit heeft gedraaid. De verhouding eigen vermogen ten opzichte van het totaal vermogen bedraagt meer dan 50%. 39. Daarnaast dekken de tarieven de integrale kosten hetgeen betekent dat het Slachthuis Nijmegen derhalve concurrerend op de vrije markt (dat wil zeggen niet als facilitair bedrijf) zou kunnen opereren[20].
40. Uit genoemde overwegingen kan worden afgeleid dat het oprichten van Unieholding tot doel heeft om Slachthuis Nijmegen uit de markt te laten nemen door het voor te dragen voor sanering door de SSV waarin partijen de besluitvorming domineren.
41. Dat partijen er (nog) niet in zijn geslaagd de slachtcapaciteit van Slachthuis Nijmegen voor sanering te bestemmen, doet niet af aan de beoordeling. Partijen zijn gezamenlijk overeengekomen om de geschikte (juridische) middelen te vinden die hen in staat stellen hun doel, het liquideren van een concurrent, te realiseren op een andere wijze dan door te
concurreren. In het vinden van die middelen zijn zij ook geslaagd. De reden dat partijen (nog) niet zijn geslaagd in het verwezenlijken van hun doel, is gelegen in de voorlopige voorziening van de Ondernemingskamer[21], die stelt dat partijen geen besluiten mogen nemen die in strijd zijn met de continuteit van de vennootschap (Slachthuis Nijmegen).
42. De concurrentiemogelijkheden op de markt zouden, bij realisatie van de doelstelling van partijen, afnemen. Het uitschakelen van concurrenten en het verzwakken van concurrentiemogelijkheden door middel van samenspanning tussen concurrenten, is een mededingingsbeperking waar de NMa bij uitstek op toeziet.
43. De afspraak tussen partijen om op de geschetste wijze een concurrent uit de markt te nemen c.q. de capaciteit van die concurrent over te nemen en vervolgens te saneren is aan te merken als een mededingingsbeperking. Artikel 6, lid 1 Mw is derhalve van toepassing.
B. Toepasbaarheid van artikel 17 Mw. 44. Artikel 17 Mw luidt:
De directeur-generaal kan op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, voor overeenkomsten (....) die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de
betrokken ondernemingen:
b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.
45. Aan alle vereisten van artikel 17 Mw moet cumulatief zijn voldaan om voor ontheffing in aanmerking te komen.
46. In dit geval is niet voldaan aan de eerste voorwaarde, verbetering van de productie of van de distributie of bevordering van technische of economische vooruitgang, derhalve ook niet aan de tweede, een billijk aandeel van de voordelen komt de gebruikers ten goede, en niet aan de derde voorwaarde, onmisbaarheid van de mededingingsbeperking.
1 Verbetering van de productie of van de distributie of bevordering van technische of economische vooruitgang
47. Het doel van Unieholding is om door middel van Van Swelm Slachthuis Nijmegen voor te dragen voor sanering en zodoende te liquideren. In Formulier A stellen partijen weliswaar dat nadat de varkenspest onder controle is, Van Swelm zou kunnen worden voorgedragen om te worden gesaneerd, maar aangezien Van Swelm zelf geen slachterij is, kan Van Swelm niet voor sanering worden voorgedragen. Partijen hebben echter te kennen gegeven dat voor Van Swelm ook Slachthuis Nijmegen kan worden gelezen[22].
48. Slachthuis Nijmegen is financieel gezond en hoeft voor haar continuteit niet te vrezen[23]. Hieruit kan worden geconcludeerd dat een eventueel faillissement van Van Swelm voor de slachtcapaciteit in Slachthuis Nijmegen geen gevolgen zou hebben gehad anders dan een herverdeling van
zeggenschapsrechten.
49. Op zichzelf is het juist dat een varkensslachterij (een deel van) haar capaciteit kan voordragen voor sanering, zoals partijen stellen[24]. Echter, in dit geval hebben vier van de grootste varkensslachterijen in Nederland gezamenlijk een constructie bedacht om te trachten via de
zeggenschapsrechten van het noodlijdende bedrijf Van Swelm te verhinderen dat Slachthuis Nijmegen continuteit zou behouden.
50. Saneringsregelingen zijn er naar hun aard voor bedoeld overcapaciteit in de vorm van inefficinte noodlijdende bedrijven uit de markt te nemen. Dit komt onder meer tot uitdrukking in de Baksteen-beschikking[25]: Het aangemelde plan is een onderling afgestemde actie van concurrenten, die gericht is op het beperken van de capaciteit Het heeft derhalve rechtstreekse gevolgen voor de mededinging, omdat de produktiemiddelen , en daarmee de investeringen en concurrentiestrategie van de partijen, worden beperkt.De overeenkomst heeft tot doel de capaciteit te verminderen, teneinde een betere bezettingsgraad van de overgebleven capaciteit te bereiken.Aangezien de produktie-eenheden waarvan sluiting in overweging wordt genomen, wegens de ouderdom, de geringe omvang en/of de achterhaalde technologie ervan het meest onaangepast en het minst rendabel zijn, zal de produktie nu worden
51. De Commissie overweegt derhalve nadrukkelijk in de ontheffingsgronden voor het saneringsplan in kwestie dat na sanering gezonde, concurrerende ondernemingen op de markt dienen over te blijven.
52. Het feit dat partijen een concurrent, Slachthuis Nijmegen, uit de markt willen nemen leidt niet noodzakelijkerwijs tot een verbetering van de productie en/of distributie. Dit wordt temeer onderschreven door de financieel gezonde situatie van Slachthuis Nijmegen. Kennelijk kan Slachthuis Nijmegen overleven in de huidige situatie van algehele overcapaciteit in de
varkensslachtsector. Het wegnemen van de slachtcapaciteit bij Slachthuis Nijmegen zou derhalve weliswaar tot een vermindering van de overcapaciteit in de sector leiden, maar kan inhouden dat er minder efficinte capaciteit op de markt overblijft. Er is derhalve niet aangetoond dat het saneren van Slachthuis Nijmegen tot een verbetering van de productie en/of distributie zal leiden. 53. Daarnaast geldt dat ten behoeve van de doelstelling om Slachthuis Nijmegen te saneren, een niet-efficint opererende onderneming, Van Swelm [26], door partijen in de markt wordt gehouden.
54. Partijen merken hierover op[27] dat door overname van de noodlijdende onderneming Van Swelm is voorlopig slachtcapaciteit in de regio Nijmegen behouden kunnen blijven. Zonder de overname door Partijen zou Van Swelm failliet zijn gegaan. Slachtcapaciteit in de regio Nijmegen is voor Partijen van belang door de in 1997 bestaande varkenspestcrisis. Naar aanleiding van deze crisis zijn en kunnen in de toekomst nog steeds vervoersverboden (worden) afgekondigd, waardoor de slachterijen van partijen voor levende varkens onbereikbaar zijn of worden.
55. Zoals al eerder gesteld, zou door het faillissement van Van Swelm evengoed slachtcapaciteit in de regio Nijmegen behouden kunnen zijn gebleven. Immers, Van Swelm is zelf geen slachterij. Slachthuis Nijmegen zou, wellicht met andere medezeggenschapshouders, continuteit hebben kunnen behouden. Er is niet aangetoond, noch beweerd, dat Slachthuis Nijmegen failliet zou zijn gegaan door het faillissement van Van Swelm. 56. Ook het argument dat de vervoersverboden in verband met de varkenspestcrisis zouden leiden tot een verbetering van de productie of distributie is door partijen niet voldoende onderbouwd.
57. Partijen zelf zouden geholpen kunnen zijn door over extra slachtcapaciteit te beschikken. Echter, hoe zich dit feitelijk heeft vertaald in een verbetering van de productie of distributie is niet aannemelijk gemaakt. Zo is Slachthuis Nijmegen bijvoorbeeld zelf dertien weken lang gesloten geweest ten koste van een verlies[28].
58. Partijen hebben niet aannemelijk gemaakt dat juist door hun
samenwerking Slachthuis Nijmegen ten tijde van de varkenspestcrisis relatief beter af is geweest dan wanneer partijen de samenwerking niet waren aangegaan.
2 Onmisbaarheid van de mededingingsbeperking
60. Overigens is de afspraak tussen partijen om Van Swelm over te nemen met het doel Slachthuis Nijmegen van de markt te drijven niet onmisbaar, ook als door het verdwijnen van de slachtcapaciteit de sanering zou zijn gediend. 61. De SSV beoogt de sanering van de Nederlandse varkensslachtsector voor haar rekening te nemen. De SSV heeft daartoe de mogelijkheden en de middelen. Deze staan omschreven in de statuten van de SSV en de heffingsverordeningen.
62. Partijen hebben besloten om gezamenlijk gebruik te maken van de positie van Van Swelm om Slachthuis Nijmegen te saneren. Deze gezamenlijke beslissing is, in het licht van de statuten van de SSV, niet onmisbaar om sanering in de Nederlandse varkensslachtsector te bewerkstelligen.
V CONCLUSIE
63. De aangemelde overeenkomsten en afspraken en derhalve het
samenwerkingsverband van partijen vallen onder het verbod van artikel 6, lid 1, Mw en komen niet voor vrijstelling op grond van artikel 17 Mw. De aangemelde overeenkomsten en afspraken en derhalve het samenwerkingsverband van partijen zijn op grond van artikel 6, lid 2, Mw van rechtswege nietig.
VI BESLUIT
64. De aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 Mw zoals ingediend door de Beheersmaatschappij Gebroeders Jansen Wesepe B.V. wordt afgewezen, aangezien niet is voldaan aan alle voorwaarden gesteld in artikel 17 Mw.
Datum: 13 november 2000
w.g. A.W. Kist
Directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit
Persbericht d.d. 13 november 2000
---[1] Resum van afspraken van 8 oktober 1997.
[2] Punten 1 en 2 van de overeenkomst van 15 oktober 1997.
[3] Zie de besluiten van de d-g NMa inzake Dumeco/Peerbooms (23 oktober 1998, kenmerk 967/17), inzake Hendrix' Vlees Druten/Smits Emmen/Murris Meppel (24 juli 1998, kenmerk 775/20) en inzake Sturkomeat/Jansen Group (18 mei 1998, kenmerk 349/25). Bij deze laatste concentratie is het in Jansens dochterondernemingen D.J. Janssens Vee- en Vleeshandel B.V., Robu Holding B.V. en B.V. Gebroeders Jansen Exportslachterij geplaatste kapitaal verkregen door Sturko. Daarmee zijn Jansens slachtactiviteiten (zie hierover verder punt 5) overgegaan op Sturko.
* [] bevat vertrouwelijke gegevens.
[4] Zie voor een precieze afbakening van de markten waarop partijen zich bewegen de in noot 3 genoemde besluiten. Dumeco en Slachthuis Nijmegen ontplooien ook activiteiten op de markt voor runderslachtdiensten. Dumeco heeft daar een aandeel in de slachtcapaciteit van ongeveer 14% (zie punt 32 uit het besluit Dumeco/Peerbooms, reeds aangehaald). De hoeveelheid runderen die in Slachthuis Nijmegen per week wordt geslacht bedraagt, ten opzichte van het aantal geslachte varkens per week, minder dan 1% (het aandeel runderslachtcapaciteit van Slachthuis Nijmegen in de totale runderslachtcapaciteit bedraagt iets meer dan 2%).
[5] Zie het besluit van de d-g Nma inzake de Stichting Saneringsfonds Varkensslachterijen, kenmerk 374/31, 1087/17, onder punt 31.
[6] Volgens de opgave van partijen.
[7] Ieder van de drie zeggenschapshouders heeft een veto-recht ten aanzien van liquidatie van Slachthuis Nijmegen: zie ook noot 12 hierover.
[8] Zie ook noot 2.
[9] Zie ook de uittreksels van de Kamer van Koophandel met betrekking tot Van Swelm-Nuy Vlees B.V. d.d. 8-9-1998 en met betrekking tot Unieholding d.d. 24-12-97.
[10] De toenmalige oprichters waren: Hilckmann, Van Kempen (nu: Vicom), Van Meteren, N.C.B., Nuy, en Van Swelm. N.C.B. heeft haar certificaten later overgedaan aan Van Swelm, en Van Swelm is gefuseerd met Nuy. Van Swelm beschikt daarmee dus over drie series van certificaten.
[11] De heer Van Wel, blijkens de verslagen van de gecombineerde
vergaderingen van 14 januari (onder punt 10) en 16 maart 1999 (onder punt 1), bevestigt dat de partijen achter van Swelm op dat moment bestaan uit Dumeco, Hendrix, Sturko en Jansen.
[12] Artikel 7, lid 1, sub b van de Statuten van de Stichting
indien het betreffende voorstel niet tevoren door de vergadering van
certificaathouders is goedgekeurd. Voor een dergelijke goedkeuring is vereist dat het besluit hiertoe met algemene stemmen is genomen op een
vergadering van certificaathouders, waarop alle certificaathouders of hun gemachtigden vertegenwoordigd waren".
* [] vertrouwelijk citaat, waarin wordt verwoord wat de redenen voor en het doel van partijen is.
[13] Met de Stichting Saneringsfonds Runderslachterijen (SSR) zal in de rest van dit betoog verder geen rekening worden gehouden: de hoeveelheid runderen die in Slachthuis Nijmegen wordt geslacht ten opzichte van het geslachte aantal varkens is zeer gering (zie voetnoot 4); door partijen worden ook geen runderen meer geslacht in Slachthuis Nijmegen; en partijen zien op grond van hun stemverhouding in de SSR geen kans, in tegenstelling tot hun positie in de Stichting Saneringsfonds Varkensslachterijen, om de
beslissingen in de SSR te domineren (zie hierover ook punt 37 verderop). [14] Akte van statutenwijziging van de te Rijswijk (Zuid-Holland) gevestigde stichting: Stichting Saneringsfonds Varkensslachterijen, d.d. 17 juni 1994, artikel 3, lid 1 tot en met 3.
[15] Zie de vorige noot.
[16] Zie het volgende randnummer.
[17] Beide verordeningen zijn op 4 augustus 1993 vastgesteld door het bestuur van het PVV (kenmerk H-627 resp. H-628).
[18] Zie het besluit van de d-g Nma inzake de Stichting Saneringsfonds Varkensslachterijen, kenmerk 374/31, 1087/17, punt 3.
[19] Blijkens het stemrechtregister Stichting Saneringsfonds
Varkensslachterijen is het aandeel van partijen, dat wil zeggen Dumeco, Hendrix en Sturko, in de SSV gelijk aan [] ([] bevat vertrouwelijke gegevens). [20] In een brief van Deloitte en Touche, d.d.. 31 maart 2000, staat onder meer het volgende: dat Slachthuis Nijmegen telkenjare in plaats van een eventueel dividend in het kader van winstverdeling uitkeringen doet aan aandeelhouders middels restitutie op de in rekening gebrachte
slachtkostenDe laatste jaren waren de uitkeringen als volgt: 1996 [], 1997 [], 1998 [], 1999 op basis voorlopige cijfers []. Voor de jaren 1996 en 1998 komt dat neer op 12% van de omzet. Daarnaast zijn in het verleden
bedrijfsvergelijkingen uitgevoerd, waaraan bijna alle grotere slachterijen meededen waarbij de kostenopbouw per slachterij werd opgegeven (brief van de heer van Vught, directeur van Slachthuis Nijmegen, d.d. 24 juli 20000). De laatste daarvan betreft het jaar 1995 (de vergelijkingen zijn gestopt in februari 1997). Daaruit blijkt dat de gemiddelde totale kosten (per varken) van
Slachthuis Nijmegen lager dan het gemiddelde van alle deelnemende slachterijen waren: resp. [] en []. Een soortgelijk overzicht van de jaren 1991 tot en met 1995 laat zien dat Slachthuis Nijmegen elk genoemd jaar onder de gemiddelde totale kosten van de sector als geheel produceerde. [] bevat vertrouwelijke gegevens.
[22] Brief d.d. 18 november 1999 van de raadsman van partijen aan de NMa. [23] Zie punt 39 hiervoor.
[24] Bij brief d.d. 18 november 1999 van de raadsman van partijen aan de NMa.
[25] Beschikking van de Commissie van 29 april 1994, Zaak IV/34.456-Stichting Baksteen, Publikatieblad van de EG, nr. L 131/15. Geciteerd wordt uit de punten (16), (19), (26) en (29).
[26] In elk geval tot en met oktober 1998 was er nog een miljoenenverlies. [27] Antwoord op vraag 6.1 van het Formulier aanvraag ontheffing.
[28] Zie ook punt 38 hiervoor.
