OPTA/IBT/2002/203613/G.58.02 en G.59.02
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in de geschillen tussen:
Canal+ N.V. (hierna: Canal+), gevestigd te Brussel, gemachtigden: prof. mr. E.J. Dommering en mr. P. Burger en
UPC Pan Europe Communications N.V. (hierna: UPC), gevestigd te Amsterdam, gemachtigden: mr. P. Glazener en mr. R.G.J. de Haan
A. Inleiding
1. Bij brieven van 9 september 2002 heeft Canal+ een tweetal aanvragen ingediend bij het college. Canal+ stelt in deze brieven een geschil te hebben met UPC over de digitale doorgifte van haar programma’s “rood” en “blauw” (hierna: de programma’s) in de regio Groot-Amsterdam1 (hierna: Groot-Amsterdam) respectievelijk over analoge doorgifte in de overige verzorgingsgebieden van UPC2 (hierna: de overige gebieden) waartoe dit verzoek zich uitstrekt. Meer specifiek verzoekt Canal+ het college primair een aanwijzing ex artikel 8.7 Tw aan UPC te geven, er toe strekkende dat UPC verplicht is de programma’s vanaf 1 november 2002 over de netwerken van UPC in Groot-Amsterdam en in de overige gebieden, waartoe dit verzoek zich uitstrekt, te verspreiden. Secundair verzoekt zij het college voor voornoemde gebieden een tarief vast te stellen.
1 Amsterdam, Abcoude, Diemen, Landsmeer, Nigtevecht, Oostzaan en Weesp.
2 Het betreft de volgende verzorgingsgebieden: Ouder-Amstel, Purmerend, Zaanstad, AchtKarspelen, Boarnsterhim, Ferweradeel, Heerenveen, Leeuwarden, Leeuwarderadeel, Menaldumadeel, Smallingerland, Tytsjerksterdiel, Arnhem, Ammerzoden, Apeldoorn, Beek-Ubbergen, Bemmel, Beuningen, Brakel, Buren, Dodewaard, Druten, Duiven,- Westervoort, Echteld, Ede, Epe, Elst, Geldermalsen, Gendt, Hedel, Heteren, Groesbeek, deel gemeente Hattem, Heerde, Heerewaarden, Kerkwijk, Kesteren, Lienden, Lingewaal, Maasdriel, Maurik, Millingen aan de Rjn, Mook en Middelaar, Neerijnen, Nijmegen, Renkum, Rheden, Rossum, Rozendaal, Tiel, Valburg, Voorst, Wageningen, West Maas en Waal, Wijchen, Zaltbommel, Almere, Dronten, Lelystad, Aarle Rixtel, Asten, Beek & Donk, Bergeyk, Bladel, Boekel, Budel, Cranendonck, Deurne, Eerstel, Eindhoven, Gemert-Bakel, Geldrop, Heeze-Leende, Helmond, Hoogeloon c.a., Hoge en Lage Mierde, Laarbeek, Lieshout, Luyksgestel, Maarheeze, Mierlo, Nederweert, Nuenen c.a., Oirschot, Oost en West Middelbeers, Reusel de Mierden, Schijndel, Riethoven, Someren, Son en Breugel, Valkenswaard, Veldhoven, Vessem, Westerhoven, Sint Oederode, Angerlo, Barneveld, Didam, Doesburg, Eibergen, Elburg, Ermelo, Gendringen, Gorssel, Groenlo, Hoevelaken, Hummelo en Keppel, Lichtenvoorde (deel), Neede, Nunspeet, Nijkerk, Oldebroek, Putten, Rijnwaarden, Steenderen, Wehl, Winterswijk, Zeewolde, Zevenaar, Zelhem, Elspeet, Wisch, Hilversum, Haarlem, Rotterdam-Hoogvliet, Berkel en Rodenrijs, Nederlek, Nieuw-Lekkerland, Graafstroom, Liesveld, Zederik, Leerdam, Hardinxveld-Giessendam, Sliedrecht, Papendrecht, Dordrecht, Zwijndrecht, Heerjansdam, Barendrecht, Ridderkerk, ’s-Gravendeel, Binnenmaas, Strijen, Cromstrijen, Korendijk, Oud-Beijerland, Oostflakkee, Middelharnis, Dirksland, Goedereede, Hellevoetsluis, Westvoorne, Brielle, Rozenburg, Bernisse, Spijkenisse, Vlaardingen, Krimpen aan de IJssel, Aalten, Bergh, Brummen, Doetinchem, Dinxperlo, Hengelo (Gld.), Lichtenvoorde (deel), Lochem, Ruurlo, Vorden, Warnsveld, Zutphen, Wichmond, Exel, Laren, Barchem, Bredevoort, De Heurne, Breedenbroek, Marienvelde.
B. Feiten/Procesverloop
2. Canal+ is aanbieder van twee (betaaltelevisie)programma’s als bedoeld in artikel 1.1, onder q, Tw.
3. UPC is eigenaar van omroepnetwerken als bedoeld in artikel 1.1, onder o, Tw.
4. Canal+ wenst per 1 november 2002 haar programma’s digitaal uit te zenden over de omroepnetwerken van UPC in Groot-Amsterdam en analoog in de overige gebieden.
5. Er is tussen partijen sinds 1999 geen overeenkomst afgesloten met betrekking tot de doorgifte in Groot-Amsterdam. Er bestaat sindsdien slechts overeenstemming met betrekking tot de feitelijke doorgifte.
6. Sedert 1 juli 1998 zijn de overeenkomsten, betreffende de doorgifte van de programma’s in de overige gebieden, tussen partijen beëindigd. Er bestaat sindsdien slechts
overeenstemming met betrekking tot de feitelijke doorgifte.
7. De programma’s worden sedert de jaren 80 over alle hier betrokken kabelnetwerken uitgezonden door (rechtsvoorgangers van) Canal+ Nederland B.V. (hierna: Canal+ B.V.).
8. Op 13 juni 2002 informeert Canal+ B.V. UPC, dat als gevolg van een ingrijpende
reorganisatie de programma’s vanaf eerst nog 1 augustus 2002 (later 1 november 2002), onder licentie van de in België gevestigde rechtspersoon zullen worden uitgezonden, te weten Canal+.
9. UPC antwoordt op 8 juli 2002 dat de standaardovereenkomsten door partijen zijn opgezegd. Een overdracht behoeft de medewerking van UPC, waarbij UPC een aantal voorwaarden aan de medewerking verbindt. UPC eist onder andere een bankgarantie van
€10 miljoen van Canal+ voor de vergoeding van de doorgifte van de twee
betaaltelevisieprogramma’s in de afgelopen jaren. UPC eist dat de doorgiftevergoeding halfjaarlijks vooruit wordt betaald. UPC wijst erop dat de eis tot voortuitbetaling haar beleid is.
10. Op 23 juli 2002 wijst Canal+ B.V. UPC er op dat de voorwaarden die UPC stelt voor Canal+
niet aanvaardbaar zijn, omdat UPC zich discriminatoir opstelt door voorwaarden aan Canal+
te stellen die zij redelijkerwijs niet aan de andere programma-aanbieders in Nederland stelt.
11. Op 31 juli 2002 herhaalt Canal+ B.V. haar standpunt dat sprake is van een geschil omdat zij niet akkoord kan gaan met de voorwaarden voor doorgifte die UPC stelt. Voorts geeft Canal+ B.V. aan dat de overdracht aan de Belgische N.V. vertraging op zal lopen.
12. Op 11 september 2002 ontvangt het college de twee aanvragen van Canal+. Hierin stelt zij dat partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken met betrekking tot de doorgifte van de programma’s, noch met betrekking tot de voorwaarden waaronder de programma’s zullen worden verspreid in Groot-Amsterdam en de overige gebieden. Uit deze aanvragen blijkt ook dat de rechtsoverdracht is uitgesteld tot 1 november.
13. Op 26 september 2002 heeft het college het geschil in behandeling genomen en UPC om een reactie op het verzoekschrift gevraagd.
14. Het college heeft Canal+ bij brief van 3 oktober 2002 verzocht haar verzoekschrift nader aan te vullen met betrekking tot de rechtsopvolging van Canal+ B.V.
15. Op 9 oktober 2002 ontvangt het college nadere informatie van Canal+ met betrekking tot de rechtsopvolging, waaruit blijkt dat Canal+ B.V. en Canal+ de intentie hebben op 1 november een overeenkomst getiteld ‘Asset en Liability Transfer Agreement’ af te sluiten, waardoor Canal+ in de contractuele rechten en plichten treedt van Canal+ B.V., voor zover er overeenkomsten bestaan tussen Canal+ B.V. en kabelexploitanten. Voorts blijkt dat Canal+ B.V. na 1 november 2002 als vennootschap blijft bestaan en de lopende procedures met UPC voort zet.
16. Op 22 oktober 2002 heeft het college de reactie op het verzoekschrift van UPC ontvangen.
17. Op 23 oktober 2002 rectificeert Canal+ haar verzoekschrift van 9 september 2002 en verzoekt zij het college de daarin gevraagde aanwijzingen te geven aan UPC Nederland B.V.
en aan alle dochtervennootschappen van UPC Nederland B.V. die de
kabeltelevisienetwerken die thans in het geding zijn exploiteren en die alle handelen onder de naam UPC Nederland.
18. Op 23 oktober 2002 ontvangt het college nadere informatie van Canal+ dat zij onder voorbehoud van rechten een betaling doet aan UPC van (…).
19. Op 24 oktober 2002 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht.
20. Op 28 oktober 2002 heeft het college nadere informatie van UPC ontvangen, met betrekking tot de standaardovereenkomst die UPC aan programma-aanbieders voorlegt.
21. Op 30 oktober 2002 heeft het college de reactie van Canal+ op de brief van UPC van 28 oktober 2002 ontvangen.
C. Het wettelijk en regelgevend kader
22. Op grond van artikel 8.7 Tw kan het college, indien de aanbieder van een omroepnetwerk en de aanbieder van een programma, als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, van de Mediawet geen overeenstemming bereiken over de toegang van het aangeboden programma tot het desbetreffende omroepnetwerk, op verzoek van de aanbieder van het programma terzake bindende aanwijzingen geven. Artikel 8.6, tweede lid, Tw is van overeenkomstige
toepassing. De aanbieder van een omroepnetwerk is op grond van het gestelde in artikel 8.7 Tw jo. artikel 8.6, tweede lid, Tw verplicht een dergelijke aanwijzing op te volgen.
23. In artikel 1, onderdeel f, van de Mediawet wordt een programma gedefinieerd als:
“een elektronisch product met beeld- of geluidsinhoud, dat bedoeld is te worden
uitgezonden en bestemd is voor ontvangst door het algemene publiek of een deel daarvan, met uitzondering van datadiensten, diensten die uitsluitend op individueel verzoek beschikbaar zijn, en andere interactieve diensten”
24. Het college en de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna:
de NMa) hebben gezamenlijk de ‘Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang tot omroepnetwerken’3 (hierna: de Richtsnoeren) gepubliceerd. De Richtsnoeren zijn beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht en geven criteria voor het gebruik van de bevoegdheid van het college ex artikel 8.7 Tw.
3 (OPTA/IBT/99/7064, 17 augustus 1999)
25. Voor zover hier van belang, zijn in de Richtsnoeren de volgende regels neergelegd:
“De door een programma-aanbieder voorgelegde geschillen kunnen betrekking hebben op conflicten als gevolg van toegangsweigering, conflicten over de hoogte van de gevraagde doorgiftevergoedingen en conflicten over andere toegangsvoorwaarden.
Door digitalisering van het omroepnetwerk mogen programma- en dienstenaanbieders in beginsel niet gedwongen worden de bandbreedte van een analoog kanaal in zijn geheel af te nemen, wanneer zij slechts een deel van die capaciteit nodig hebben om hun
programma’s of diensten door te geven. Indien dit niet het geval zou zijn, zouden zij, totdat een deel van de leegstand is opgeheven, volgens de … geschetste systematiek worden geconfronteerd met een groter aandeel in de netwerkkosten dan redelijk is.
Teneinde dit ongewenste effect te voorkomen, achten het college en de d-g NMa het in beginsel wenselijk dat deze aanbieders niet méér transmissiecapaciteit behoeven af te nemen dan benodigd is voor doorgifte van één digitaal programma. Het college van OPTA en de d-g NMa wijzen erop dat bij zeer beperkte digitalisering van het omroepnetwerk op grond van redelijkheid kan worden afgeweken van dit principe.
“De omvang van de door de aanbieder van een omroepnetwerk aan te houden capaciteit dient op rationele en transparante wijze te worden bepaald. De aanbieder van een
omroepnetwerk mag, binnen redelijke grenzen, de kosten die samenhangen met onbenutte capaciteit, in rekening te brengen”.
“In de functie van aanbieder van infrastructuur dient de aanbieder van een omroepnetwerk aan alle van zijn infrastructuur gebruikmakende aanbieders van programma’s en diensten transparante en non-discriminatoire voorwaarden te hanteren en, per kanaal, een
kostengeoriënteerde prijs te berekenen. Deze verplichtingen gelden ook ten aanzien van de aanbieder van het omroepnetwerk zelf indien hij gebruik maakt van zijn infrastructuur voor het aanbieden van programmapakketten of andere diensten”.
“Voor een programma-aanbieder die slechts gebruik maakt van de infrastructuur, geldt de
(in de Richtsnoeren)gedefinieerde kostengeoriënteerde kanaalprijs, verhoogd met de specifiek aan de doorgifte van dit programma toe te rekenen kosten, als maximaal te betalen doorgiftevergoeding.”
“Bij de beoordeling van geschillen over andere toegangsvoorwaarden dan de gevraagde doorgiftetarieven zullen deze voorwaarden op hun redelijkheid worden getoetst. Bij deze toetsing zal het belang van de aanbieder van een omroepnetwerk bij het stellen van deze voorwaarden afgewogen worden tegen het belang van de programma-aanbieder”.
“Bij de beoordeling van geschillen over toegangsweigering zullen de volgende
uitgangspunten gehanteerd worden. Het weigeren door de aanbieder is in beginsel slechts
toegestaan indien de beschikbare netwerkcapaciteit tekort schiet, of indien de programma-
aanbieder weigert een redelijke kostengeoriënteerde doorgiftevergoeding te betalen, of
indien de technische integriteit van het netwerk in gevaar komt door doorgifte van het
programma. Een beroep op een tekort aan capaciteit is alleen aanvaardbaar indien bij de
beoordeling van het verzoek door de aanbieder van het netwerk de capaciteit van het
gehele netwerk in overweging is genomen”.
D. Standpunten van partijen
Het verzoek van Canal+
26. Canal+ verzoekt het college om UPC de aanwijzing te geven dat:
in een versnelde procedure:
a. UPC verplicht is de programma’s vanaf 1 november 2002 over haar netwerken in het gebied Groot-Amsterdam respectievelijk de overige gebieden te verspreiden;
b. UPC in Groot-Amsterdam, voor verspreiding van de Canal+ programma’s als voorlopig tarief een € 0,= tarief aan Canal+ in rekening brengt of, subsidiair, als voorlopig doorgiftetarief aan Canal+ een bedrag van maximaal € 190.458,= per jaar in rekening mag brengen dan wel, meer subsidiair, een door OPTA vast te stellen voorlopig doorgiftetarief aan Canal+ in rekening dient te brengen;
c. UPC in de overige gebieden voor verspreiding van de programma’s een voorlopig doorgiftetarief aan Canal+ in rekening mag brengen van maximaal het tot 1 juli 2000 geldende Vecai-tarief van € 0,05 per kanaal per aansluiting dan wel, subsidiair, een door OPTA vast te stellen voorlopig doorgiftetarief;
d. UPC aan de toegang van de programma’s niet de voorwaarde mag stellen dat door de aanbieder Canal+ een bankgarantie moet worden gesteld en dat Canal+ zes maanden vooruit moet betalen.
In de gewone procedure:
e. verzoekt Canal+ het college UPC een aanwijzing te geven over de hoogte van het doorgiftetarief voor de programma’s van Canal+ op basis van de criteria genoemd in de Richtsnoeren zoals deze in §5 en §6 van dit verzoekschrift door Canal+ zijn ingevuld c.q. bijgesteld, althans zodanige aanwijzingen te geven als het college in dit geschil juist zal achten.
Het standpunt van Canal+
27. Canal+ stelt per 1 november 2002 de opvolgend programma-aanbieder van Canal+ B.V. te zijn, die voorkomt uit een ingrijpende reorganisatie binnen het Canal+ concern. Een van de gevolgen van de reorganisatie is dat voortaan Canal+ de programma’s uitzendt.
28. Volgens Canal+ weigert UPC haar als opvolgend aanbieder van de programma’s te
accepteren tegen dezelfde condities die thans nog gelden voor de huidige aanbieder Canal+
B.V. UPC stelt, aldus Canal+, onredelijke, aanvullende voorwaarden aan de opvolgende aanbieder, die niet aan Canal+ B.V. werden gesteld.
29. Canal+ stelt dat de gestelde bankgarantie een onredelijke eis is, die niet als voorwaarde voor doorgifte zou mogen worden gesteld. De bankgarantie zou betrekking hebben op de procedures tussen Canal+ B.V. en UPC. UPC zou stellen dat zij mogelijk een vordering verkrijgt op Canal+ B.V. indien de diverse procedures in haar voordeel worden beslist.
30. Voorts vermoedt Canal+ dat UPC de eis tot zes maanden vooruitbetaling van
doorgiftevergoedingen niet aan andere programma-aanbieders stelt. In ieder geval wordt deze eis niet aan Canal+ B.V. gesteld. Canal+ ziet niet in waarom deze eis thans wel aan haar gesteld zou moeten worden.
31. Canal+ stelt dat zij een spoedeisend belang heeft en daarom verzoekt om een voorlopig besluit als bedoeld in artikel 12 van de Procedureregeling Geschillen OPTA. Indien UPC per 1 november 2002 de programma’s niet langer doorgeeft, brengt dit enorme en
onomkeerbare schade met zich mee voor Canal+.
32. Canal+ stelt dat er geen reden voor UPC kan zijn de doorgifte te staken. Er kan immers geen sprake zijn van een capaciteitstekort op de netwerken van UPC, omdat de programma’s op dit moment reeds worden uitgezonden door Canal+ B.V. Canal+ is bereid een redelijke kostengeoriënteerde doorgiftevergoeding te betalen, waarvan de hoogte door OPTA nog moet worden vastgesteld.
33. Canal+ stelt tevens een spoedeisend belang te hebben omdat er geen overeenstemming bestaat over het doorgiftetarief dat vanaf 1 november 2002 tussen partijen dient te gelden en verzoekt het college daarom een voorlopig tarief vast te stellen.
34. Primair meent Canal+ dat het voorlopig tarief in Groot-Amsterdam € 0,= dient te bedragen, omdat UPC in haar tariefvoorstel weigert om een non-discriminatoire korting te verlenen op de digitale doorgiftevergoeding, waar zij zichzelf geen vergoeding in rekening brengt voor digitale doorgifte.
35. Subsidiair stelt Canal+ dat het tarief voor digitale doorgifte moet worden vastgesteld.
Canal+ benut slechts 2/7e van een 8 MHz kanaal voor haar twee programma’s, waar zeven programma’s digitaal kunnen worden doorgegeven. Canal+ acht het redelijk dat zij als voorlopig tarief 2/7e deel van de door het college vastgestelde prijs voor een kanaal van 8 MHz voor analoge doorgifte betaalt, derhalve € 190.458,= per jaar.
36. Wat betreft de overige gebieden stelt Canal+ dat, nadat partijen op 1 juli 2000 geen nieuwe overeenkomst afgesloten hebben, zij de afspraak hebben gemaakt alvorens verder te onderhandelen eerst de vaststelling van de doorgiftevergoeding door het college af wachten. Tot die tijd is de nadrukkelijke afspraak gemaakt om vanaf 1 juli 2000 te factureren op basis van de Vecai vergoedingenstructuur van vóór 1 juli 2000.
37. Volgens Canal+ is de verhoging van het voorlopige doorgiftetarief in de overige gebieden onacceptabel. Zij verwacht dat het door het college vast te stellen definitieve
doorgiftetarief veel dichter bij het Vecai-tarief zal liggen, dan bij het thans voor Amsterdam geldende tarief. Hiervoor wijst Canal+ naar de consultatie ‘Herbalancering kabeltarieven’.
Dit rechtvaardigt de gedachte dat in het definitieve tarief veel minder kosten door een kabelexploitant versleuteld kunnen worden dan tot op heden het geval was.
Het standpunt van UPC
Groot-Amsterdam
38. UPC voert verweer tegen de verzoeken van Canal+ voorzover het de versnelde procedure betreft. Zij houdt zich uitdrukkelijk het recht voor verweer te mogen voeren tegen het verzoek van Canal+ in de gewone procedure.
39. UPC geeft aan dat laatstelijk voor 1997 een door arbiters vastgesteld tarief voor doorgifte van de programma’s is vastgesteld ter hoogte van ƒ 4.020.000,=. De President van de Rechtbank Amsterdam heeft laatstelijk op 28 januari 1999 geoordeeld dat een
doorgiftetarief ter hoogte van ƒ 4.119.607,11, exclusief BTW, bij wijze van voorschot op het te zijner tijd definitief tussen partijen geldende tarief voor 1999 zou gelden. Op 31 juli 2000 heeft OPTA het doorgifte bepaald op ƒ 1.469.000,= per kanaal.
40. Volgens UPC is Canal+ in de loop van 2000 volledig opgehouden met betalen.
41. UPC stelt dat Canal+ een contractsoverdracht voor ogen heeft in de zin van artikel 6:159 BW. Uit dit artikel volgt, dat voor een dergelijke contractsoverneming toestemming is vereist van de wederpartij, derhalve is toestemming van UPC vereist. UPC heeft aan deze toestemming voorwaarden verbonden, waaronder een bankgarantie en een halfjaarlijkse vooruitbetaling van de verschuldigde doorgiftevergoeding. Canal+ heeft geweigerd aan deze voorwaarden te voldoen.
42. UPC heeft Canal+ in staat gesteld om op 1 augustus de overdracht te laten plaatsvinden door haar in concept een short-form agreement voor te leggen, op basis waarvan de programma’s voorlopig zouden kunnen worden doorgeven.
43. UPC stelt dat het college zich slechts uit hoeft te spreken of UPC in redelijkheid de voorwaarden mag stellen dat een bankgarantie van € 10 miljoen wordt gesteld en dat de doorgiftevergoeding halfjaarlijks vooruit zal worden betaald. UPC acht zich daartoe gerechtigd. UPC wijst hierbij op het feit dat zij een grote vordering heeft op Canal+, mede ook omdat Canal+ sedert 2000 niets meer voor doorgifte betaalt dan wel slechts het Vecai tarief in de overige gebieden.
44. Waar het de halfjaarlijkse vooruitbetaling betreft, wijst UPC op het feit dat Canal+ dit in het verleden ook heeft gedaan en daartegen in het verleden nimmer bezwaar tegen heeft gemaakt. Daarnaast is het beleid van UPC dat programma-aanbieders halfjaarlijks vooruit betalen.
45. UPC stelt dat het college, volgens de Voorzieningenrechter op 8 juli 2002, niet bevoegd is kortingen aan UPC op te leggen. Het verzoek van Canal+ met betrekking tot een € 0,= tarief moet om deze reden al worden afgewezen.
46. Een tarief ter hoogte van 2/7e van de kosten van een analoog kanaal moet volgens UPC worden afgewezen, omdat Canal+ gebruikt maakt van een (eigen) systeem voor
voorwaardelijke toegang, hetgeen betekent dat de restcapaciteit van het analoge kanaal niet door UPC kan worden gebruikt.
47. UPC is van mening dat het college de voorlopige doorgiftevergoeding voor doorgifte van de programma’s van Canal+ zou moeten vaststellen op het tarief van 31 juli 2000, met
indexering op basis van het consumentenprijsindexcijfer gepubliceerd door het CBS.
De overige gebieden
448. UPC stelt zich op het standpunt dat zij niet de entiteit is die thans de televisieprogramma’s van Canal+ buiten het verzorgingsgebied Groot-Amsterdam doorgeeft. Deze worden doorgegeven door verschillende vennootschappen, die alle dochtermaatschappijen zijn van UPC Nederland B.V. UPC N.V. kan derhalve niet worden verplicht de programma’s van Canal+ door te geven.
49. UPC stelt dat in het verleden de programma’s in de overige gebieden zijn doorgegeven op basis van schriftelijke modelovereenkomsten. Deze overeenkomsten, inclusief de
doorgiftevergoeding waren totstandgekomen door tussenkomst van de Vecai. Het doorgiftetarief, dat Vecai-tarief is genoemd, bedroeg gemiddeld ƒ 0,11 per abonnee, per maand, per kanaal. Daarnaast bestond er een aanvullende, variabele doorgiftevergoeding die afhankelijk was gesteld van het aantal abonnees van Canal+.
4 Voor zover het standpunt van UPC afwijkt ten opzichte van G.58.02, het verzoek m.b.t. Groot-Amsterdam.
50. Sinds 1998 onderhandelt Canal+ B.V. met de Vecai over een nieuw landelijk model voor een doorgifteovereenkomst. Deze onderhandelingen zijn opgeschort omdat Canal+ B.V. heeft aangegeven de uitkomst van de door haar bij OPTA aangespannen procedure omtrent de hoogte van het doorgiftetarief in het verzorgingsgebied Groot-Amsterdam als (mede) bepalend te beschouwen. In juni 2000 is gebleken dat tussen Canal+ B.V. en Vecai in het geheel geen overeenstemming konden bereiken.
51. UPC geeft aan sinds 1 juli 2000 met Canal+ te hebben onderhandeld over de
doorgiftevergoeding, maar dat zij niet tot overeenstemming kunnen komen. Canal+ heeft tot op heden geweigerd een ander voorschottarief te betalen dan het Vecai-tarief.
52. UPC stelt zich op het standpunt dat van haar niet meer kan worden gevraagd het Vecai- tarief als voorlopig doorgiftetarief te hanteren. Deze afspraak is gemaakt toen UPC er vanuit ging dat spoedig een overeenstemming tussen partijen zou worden bereikt.
Inmiddels is met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid aan te nemen dat het uiteindelijke tarief dat Canal+ aan UPC zal dienen te betalen hoger zal liggen dan het Vecai-tarief.
53. UPC stelt dat het doorgiftetarief zoals dit door het college is vastgesteld in Groot- Amsterdam op 31 juli 2000 als voorlopig tarief zou dienen te gelden in de overige
gebieden, omdat er geen redenen zijn om aan te nemen dat de kosten per kanaal en dus de doorgiftevergoeding die Canal+ aan UPC verschuldigd is, significant van het tarief in Groot- Amsterdam zal afwijken.
E. Overwegingen
Op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd, overweegt het college het volgende.
Ten aanzien van de procedure
54. Canal+ heeft het college verzocht om delen van haar twee verzoeken in een versnelde procedure ex artikel 12 Procedureregeling Geschillen OPTA te behandelen.
55. Het college stelt vast dat UPC in de correspondentie met Canal+ B.V. heeft gesteld dat zij de doorgifte van de programma’s zou staken per 1 november 2002 indien Canal+ niet aan de voorwaarden tegemoet zou komen die UPC koppelt aan de doorgifte.
56. Het college oordeelt dat het meer dan waarschijnlijk is dat indien UPC de doorgifte van de programma's van Canal+ staakt, dit schade zal toebrengen aan Canal+. De noodzaak van snelle oordeelsvorming door het college geldt eens te meer daar UPC tijdens de hoorzitting het college geen volledige helderheid heeft verschaft over het al dan niet staken van de doorgifte van de programma’s. Naar het oordeel van het college dient Canal+ zekerheid te hebben over de vraag of haar programma’s door UPC moeten worden doorgegeven.
57. Het college stelt vast dat het onmogelijk is vóór 1 november 2002 een besluit in de gewone procedure te nemen, met daarin opgenomen een definitief doorgiftetarief gebaseerd op door UPC gemaakte kosten. Het college zal een aanwijzing geven in de onderhavige procedure. Het overige verzoek van Canal+, om tot vaststelling te komen van een definitief doorgiftetarief zal worden behandeld in de gewone procedure.
58. Het college kan zich niet vinden in de stelling van UPC, dat zij niet de entiteit is, die de programma’s doorgeeft in de overige gebieden. Alhoewel in het inleidend verzoekschrift van 9 september 2002 Canal+ spreekt over UPC N.V. is het college duidelijk dat Canal+ een
aanwijzing vraagt tegen UPC N.V. en al haar dochtermaartschappijen die het kabelnetwerk daadwerkelijk exploiteren. Het feit dat UPC N.V. bij de hoorzitting verschijnt en ook namens haar dochtermaatschappijen als zodanig verweer voert is mede aanleiding voor het college de verzochte aanwijzing te lezen als zijnde gericht tegen UPC N.V. en haar
dochtermaatschappijen, welke daadwerkelijk het kabelnetwerk exploiteren. Dat zulks de strekking van het verzoek is blijkt nog eens uit de brief van 23 oktober 2002 van Canal+
aan het college, waarvan UPC een afschrift heeft ontvangen.
Ten aanzien van de doorgifte
59. Het college constateert dat Canal+ één toegangsverzoek aan UPC heeft gericht met betrekking tot de doorgifte van haar programma’s via de omroepnetwerken van UPC in Groot-Amsterdam respectievelijk één voor de overige gebieden.
60. Het college stelt tevens vast dat UPC dit heeft opgevat als een nieuw verzoek en niet als een continuering van de feitelijke relatie tussen Canal+ B.V. en UPC. UPC heeft Canal+
volgend op dit verzoek gedreigd met staking van de doorgifte van de programma’s indien Canal+ niet akkoord zou gaan met de voorwaarden die UPC aan deze doorgifte verbindt.
61. In §19 van de Richtsnoeren heeft het college aangegeven dat er in beginsel een drietal redenen kunnen zijn, waardoor de aanbieder van een omroepnetwerk aan een programma- aanbieder de toegang kan weigeren. Deze redenen hebben betrekking op het tekort schieten van de beschikbare netwerkcapaciteit; als de programma-aanbieder weigert een redelijke kostengeoriënteerde doorgiftevergoeding te betalen; of indien de technische integriteit van het netwerk in gevaar komt door doorgifte van het programma. Langs deze punten beoordeelt het college het verzoek van Canal+.
- de beschikbare netwerkcapaciteit en de technische integriteit van het netwerk
62. Het college stelt vast dat UPC niet heeft gesteld dat de capaciteit van het netwerk te kort schiet voor doorgifte, noch dat er technische bezwaren zijn waardoor de doorgifte van de programma’s de integriteit van het netwerk kunnen bedreigen. Sterker, het college
constateert dat UPC zelf stelt dat in de onderhavige procedure slechts de door UPC gestelde voorwaarden met betrekking tot de bankgarantie van € 10 miljoen en de halfjaarlijkse vooruitbetaling van de doorgiftevergoeding ter discussie staan. Het college oordeelt dat hij derhalve kan volstaan met de constatering dat de doorgifte technisch en praktisch gezien mogelijk is.
- de redelijke kostengeoriënteerde vergoeding
63. Het college stelt vast dat UPC het tarief dat het college op 31 juli 2000 heeft vastgesteld in Groot-Amsterdam, eveneens wil ontvangen als voorlopige doorgiftevergoeding voor de programma’s in de overige gebieden. Voorts eist UPC van Canal+ een bankgarantie van € 10 miljoen en een halfjaarlijkse vooruitbetaling van de doorgiftevergoeding van Canal+. Het college constateert dat UPC daarmee additionele voorwaarden koppelt aan de doorgifte van de programma’s.
64. Canal+ ontkent naar de mening van het college niet dat zij een redelijke,
kostengeoriënteerde vergoeding moet betalen voor de doorgifte van haar programma’s. Zij vraagt het college immers om vaststelling van dit tarief. Tot het moment dat het college dit tarief heeft vastgesteld, is Canal+ bereid een voorlopig tarief te betalen, dat door het college dient te worden vastgesteld.
65. Nu het college heeft geconstateerd dat de verzoeken tot doorgifte van de programma’s voldoen aan het gestelde in de Richtsnoeren, oordeelt het college dat er geen
belemmeringen zijn die een doorgifte van de programma’s per 1 november 2002 in de weg staan.
66. Het college constateert dat UPC twee soorten van zekerheidsstelling zoekt in haar relatie met Canal+. Te weten: a. een vooruitbetaling over een periode van 6 maanden door Canal+
van de doorgiftevergoeding; b. een bankgarantie van € 10 miljoen.
67. Het college is van oordeel het op voorhand niet onredelijk te achten dat UPC een vorm van zekerheidstelling zoekt in haar relatie met Canal+.
68. Het college acht een vooruitbetaling van zes maanden echter vooralsnog onredelijk. Het college is van oordeel dat de middelen die Canal+ daarvoor moet vrijmaken, niet opwegen tegen de belangen die UPC bij een dergelijke vooruitbetaling stelt te hebben. Immers, het doel van een dergelijke vooruitbetaling is er in gelegen zeker te stellen dat door UPC gemaakte kosten ten behoeve van de doorgifte van de programma’s op Canal+ verhaald kunnen worden. Gegeven het feit dat UPC op ieder moment, bij eventueel geconstateerde problemen rond de betaling van de doorgiftevergoeding door Canal+, zou kunnen besluiten alsnog de doorgifte van de programma’s stop te zetten, is het college van oordeel,
vooralsnog in het kader van het onderhavige besluit, dat een maandelijkse vooruitbetaling van de doorgiftevergoedingen UPC voldoende zekerheid biedt.
69. Het college oordeelt derhalve dat UPC van Canal+ een maandelijkse vooruitbetaling van de te betalen doorgiftevergoedingen mag eisen.
70. Gelet op het voorafgaande acht het college de eis van het stellen van een bankgarantie eveneens onredelijk. Immers, wanneer de risico’s van UPC in haar relatie met Canal+ reeds afgedekt worden door een maandelijkse vooruitbetaling, zou het daar bovenop nog stellen van een bankgarantie alleen reeds daarom een onredelijke toegangsdrempel opwerpen.
71. Het college merkt op dat zij de indruk heeft dat UPC de door haar gestelde aanvullende voorwaarden met betrekking tot de onderhavige toegangsverzoek gebruikt om aanvullende zekerheid te zoeken met betrekking tot de door haar gepercipieerde risico’s als gevolg van eventuele vorderingen op Canal+ B.V. Het college is van mening dat het onderhavige geschil voortkomt uit een nieuw toegangsverzoek, hetgeen ook door UPC wordt onderschreven door de wijze waarop zij het verzoek om toegang van Canal+ heeft
behandeld. In dat licht kan dit toegangsverzoek niet gebruikt worden om eventuele in het verleden opgelopen risico’s, op basis van een ander toegangsverzoek, af te dekken.
72. Ten overvloede merkt het college op dat Canal+ op basis van de overdracht van alle contractuele verplichtingen alle vorderingen die eventueel op Canal B.V. zouden gelden heeft overgenomen. Daarenboven constateert het college dat Canal+ is overgegaan tot betaling van openstaande vorderingen en heeft erkend in haar brief van 23 oktober jl. dat er nog verdere vorderingen door haar zijn te voldoen en na verstrekking van een
deugdelijke onderbouwing zullen worden voldaan. Het college constateert dat Canal+ zowel Groot-Amsterdam als de overige gebieden hierin betrekt.
73. Het college oordeelt derhalve dat UPC Canal+ vanaf 1 november 2002 toegang dient te verlenen tot de omroepnetwerken van UPC in die zin dat zij de programma's van Canal+
vanaf 1 november 2002 op haar omroepnetwerken dient te verspreiden in dezelfde
verzorgingsgebieden als de verzorgingsgebieden waarin zij de programma's van Canal+ B.V.
tot en met 31 oktober 2002 heeft verspreid.
Ten aanzien van het voorlopige tarief - ten aanzien van Groot-Amsterdam
74. Het college constateert dat Canal+ primair verzoekt om een voorlopig doorgiftetarief voor haar programma’s van € 0,=. Het college is van oordeel dat het onderhavige geschil ziet op een verzoek om doorgifte van de programma’s over de netwerken van UPC. Hieruit volgt dat er sprake is van een nieuwe op de toekomst gerichte situatie, namelijk de doorgifte van de programma’s vanaf 1 november 2002.
75. Het college is van oordeel, dat het verzoek een bindende aanwijzing te geven aan UPC strekkende tot een voorlopig € 0,= tarief derhalve dient te worden afgewezen, mede in het licht dat het naar de mening van het college niet mogelijk is in de versnelde procedure de punten met betrekking tot mogelijk discriminatoire handelingen van UPC, waar Canal+ in het verzoek op wijst, vast te stellen.
76. Ook het subsidiaire verzoek van Canal+, strekkende tot het geven van een bindende aanwijzing aan UPC tot een voorlopig doorgiftetarief van 2/7e van een analoog kanaal, wordt door het college afgewezen. Het college acht het vooralsnog aannemelijk, mede op grond van hetgeen tijdens de hoorzitting door UPC naar voren is gebracht, dat de
restcapaciteit van 5/7e van het analoge kanaal waarin Canal+ haar twee digitale
programma’s doorgeeft, door het (eigen) systeem van voorwaardelijke toegang dat Canal+
hanteert, niet door UPC kan worden gebruikt voor de doorgifte van andere programma’s.
Bovendien heeft Canal+ hetgeen UPC tijdens de hoorzitting naar voren heeft gebracht niet, althans onvoldoende weersproken.
77. Het college oordeelt derhalve dat Canal+ voor de regio Groot Amsterdam de volledige kosten van één kanaal dient te voldoen aan UPC. Het college stelt het voorlopige tarief daarom vast op het tarief dat hij reeds op 31 juli 2000 als het, kostengeoriënteerde tarief heeft vastgesteld, zijnde € 666.603,= per jaar, per kanaal.
78. Het college stelt daarbij vast dat Canal+ in haar brief van 23 oktober 2002 aangeeft dit tarief in ieder geval tot 1 november 2002 als voorlopig tarief acceptabel te vinden.
- Ten aanzien van de overige gebieden
79. Ten aanzien van het verzoek van Canal+ in de overige gebieden een voorlopig tarief te bepalen constateert het college dat hij voor deze gebieden tot op heden geen tarief heeft vastgesteld. Het vaststellen van een redelijk, kostengeoriënteerd tarief binnen deze (korte) termijn is daardoor onmogelijk. Niettemin is het college van mening dat UPC recht heeft op een redelijke vergoeding voor de door haar verrichtte doorgifte van de programma’s.
80. Tevens constateert het college dat het hem op dit moment aan gegevens ontbreekt, die noodzakelijk zijn om een redelijk, kostengeoriënteerd tarief vast te stellen in de overige gebieden of zelfs dit bij benadering vast te stellen.
81. Het college stelt vast dat UPC een voorlopig doorgiftetarief in de overige gebieden bepleit dat gelijk is aan het tarief zoals het college dit op 31 juli 2000 heeft bepaald voor Groot- Amsterdam. UPC stelt dat door dit kostengeoriënteerde tarief als voorlopig tarief vast te stellen, de betalingsrisico’s tussen beide partijen worden verdeeld, omdat het het midden houdt tussen het arbitragetarief dat UPC wenst te ontvangen en het Vecai-tarief wat Canal+
redelijk acht te betalen als doorgiftevergoeding.
82. Het college kan op voorhand niet uitsluiten dat de netwerktopologieën respectievelijk de kostenstructuren in de verschillende gebieden dusdanig van elkaar verschillen dat
extrapolatie van de kenmerken van het verzorgingsgebied Groot-Amsterdam naar de overige gebieden onmogelijk zal zijn. Het college is op grond van het voorgaande van mening dat voor de vaststelling van het voorlopig tarief in de overige gebieden, de stelling van UPC onvoldoende aanknopingspunten biedt.
83. In de "overeenkomst inzake verspreiding van televisieprogramma's" (hierna: de Overeenkomst) afgesloten tussen de Vecai en Filmnet Nederland B.V. (dit is de rechtsvoorganger van Canal+) van 24 maart 1993 is afgesproken, dat Filmnet een maandelijkse gebruikersvergoeding aan de Exploitant (zijnde de rechtsvoorgangers van UPC) verschuldigd is van fl. 0,205 per twee kanalen in jaar 1, f 0,21 in jaar 2, fl. 0,22 in jaar 3, fl. 0,225 in jaar 4 en f 0,23 in jaar 5. Met ingang van het zesde jaar wordt deze vergoeding telkens jaarlijks verhoogd met fl 0,005. Deze tarieven gelden in ieder geval voor de in dit besluit genoemde overige gebieden.
84. Het college stelt vast dat in het verleden in de Overeenkomst tussen partijen
overeenstemming heeft bestaan over een doorgiftetarief: het zogenaamde Vecai-tarief. Het college ziet daarom aanleiding voorlopig aan te knopen bij hetgeen partijen destijds bij het sluiten van de Overeenkomst zijn overeengekomen als voorlopig tarief voor de doorgifte van de programma's in de overige gebieden, totdat het college een definitief
doorgiftetarief heeft vastgesteld. Uit de Overeenkomst blijkt dat dit een maandelijks bedrag van € 0,058 per aansluiting, per kanaal betreft.
85. Het college komt mede tot deze conclusie omdat UPC ook, nadat het contract met Canal+
medio 1998 is verlopen, nog geruime tijd met doorgifte tegen betaling van dit tarief akkoord is gegaan.
86. Het college oordeelt dat UPC voor de overige gebieden, vooruitlopend op nadere
besluitvorming door het college, uit dient te gaan van een maandelijks doorgiftetarief van
€ 0,058 per aansluiting, per kanaal. Hierbij gaat het om dezelfde verzorgingsgebieden als de verzorgingsgebieden waarin zij de programma’s van Canal+ B.V. tot en met 31 oktober 2002 heeft verspreid. Ook hier geldt dat Canal+ dit bedrag per maand vooruit dient te vergoeden.
87. Wellicht ten overvloede wijst het college er op dat, de systematiek van de Overeenkomst volgend, UPC per 1 januari 2003 het voorlopige doorgiftetarief mag verhogen met €0,001.
Het doorgiftetarief wordt per 1 januari 2003 derhalve €0,059 per aansluiting, per maand, per kanaal.
- overig
88. Het college maakt partijen er op attent dat de in dit kader door Canal+ te betalen doorgiftevergoedingen dienen te worden verrekend met de nog door het college vast te stellen definitieve doorgiftevergoedingen.
89. Het college houdt iedere verdere beslissing op het verzoek van Canal+ aan.
F. DICTUM
90. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatieautoriteit geeft naar
aanleiding van de door Canal+ N.V. ingediende verzoekschriften inzake de doorgifte van de programma’s van Canal+ N.V. van 9 september 2002 op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet de navolgende bindende aanwijzingen.
I. UPC Pan Europe Communications N.V. dient Canal+ N.V. vanaf 1 november 2002 toegang te verlenen tot de omroepnetwerken van UPC Pan Europe Communications N.V. in de zin dat zij de programma's van Canal+ N.V. vanaf 1 november 2002 op haar
omroepnetwerken dient te verspreiden. UPC Pan Europe Communications N.V. dient de programma's te verspreiden in dezelfde verzorgingsgebieden als de verzorgingsgebieden waarin zij de programma's van Canal+ B.V. tot en met 31 oktober 2002 heeft verspreid.
II. UPC Pan Europe Communications N.V. mag van Canal+ N.V. een maandelijkse vooruitbetaling van de te betalen doorgiftevergoedingen eisen.
III. Bij het bepalen van de hoogte van deze doorgiftevergoedingen dient UPC Pan Europe Communications N.V., vooruitlopend op nadere besluitvorming door het college, uit te gaan van een tarief van € 666.603 per jaar per kanaal voor de regio Groot Amsterdam.
Hierbij gaat het om hetzelfde verzorgingsgebied als het verzorgingsgebied waarin zij de programma’s van Canal+ B.V. tot en met 31 oktober 2002 heeft verspreid.
IV. Voor de overige gebieden dient UPC Pan Europe Communications N.V., vooruitlopend op nadere besluitvorming door het college, uit te gaan van een maandelijks doorgiftetarief van € 0,058 per aansluiting per kanaal. Hierbij gaat het om dezelfde
verzorgingsgebieden als de verzorgingsgebieden waarin zij de programma’s van Canal+
B.V. tot en met 31 oktober 2002 heeft verspreid.
V. De in dit kader door Canal+ N.V. te betalen doorgiftevergoedingen zullen verrekend dienen te worden met de nog door het college vast te stellen definitieve
doorgiftevergoedingen.
VI. Het college houdt iedere verdere beslissing op het verzoek van Canal+ N.V. aan.
Aldus besloten te Den Haag, 31 oktober 2002
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
hoofd van de afdeling Interconnectie en Bijzondere Toegang (plv.)
drs. D.I. Bos
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
onder vermelding van “Bezwaarschrift”.
Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten. Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebbende stukken te worden meegezonden.
