In naam van de Koning

In naam van de Koning

vonn1s •

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter ei viel

zaaknummer I rolnummer: C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK/ JD

Vonnis in kort geding van 9 maart 2021 in de zaak

van

1. de vennootschap onder finna VOFEPICA,

gevestigd te Reuver,

2. J

wonende te

3.

c

wonende te 4.

wonende te

5.

s

wonende te

6.

s

J .,

.,

wonende te ,

s

eisers ï·n conventie bij conceptdagvaarding, verweerders in reconventie,

advocaat mr. M. Leopold te Amsterdam, tegen

H

·,

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CENTERTAlNMENT B.V.,

gevestigd te Maassluis,

2. de besloten vennootschap met beperkt·e aansprakelijkheid PARADISE NOW HOLDING B.V.,

gevestigd te Maassluis,

3. ~

wonende te Maassluis, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, vrijwillig verschenen,

advocaten mr. M.T.M. Koedeoder en mr. V.F. den Hollander te Amsterdam.

Cl131696035 I KG ZA 21-32 CdK I JD 9 maart 2021

Eisers zullen hierna ook gezamenlijk Epica c.s. en gedaagden gezamenlijk Centertainment c.s., en afzonderlijk Centertainment, Paradise Now en V worden genoemd.

1. De procedure

2

Ter zitting van 23 februari 2021 heeft Epica c.s. de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Centertainment c.s. heeft verweer gevoerd en de door haar ingediende tegenvorderingen (eis in reconventie) toegelicht.

Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota ingediend.

Na verder debat is vonnis bepaald op heden.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de kant van Epica c.s.:

-mr.

Leopold;

-c

^{J .,}

R ., manager van Epica c.s.;

aan de kant van Centertainment c.s.:

- mr.

Den

Hollander,

V , indirect directeur en enig aandeelhouder van Centertainment en

directeur en enig aandeelhouder van Paradise Now Holding.

2. De feiten

2.1. Epica is een in 2002 opgerichte band die muziek maakt in de stijl van symfonische rock en/ of gothic. De huidige bandleden van Epica - J

C J ., S :. S , W ., D :, en L

zijn de vennoten van VOF Epica (hierna: de VOF). De band heeft wereldwijde bekendheid en optredens.

2.2. Op 1 november 2002 hebben de toenmalige bandleden van Epica (

J C J , H ., S ·, S S en Simons) een

artiestenovereenkomst gesloten met platenmaatschappij Double Dutch B.V (hierna in de stukken ook wel: "DD" genoemd.) Double Dutch werd bestuurd door

V .. In de artiestenovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald.

"(

...

⁾

Rechten DD is eigenaar van alle originele opnamen, de masters, en alle demo-opnamen, proefopnamen, re-mixes, live-opnamen,

enzovoorts. DD organiseert en financiert de Opnamen en is producent van de geluidsopnamen in de zin van de Wet op de

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK I JD 9 maart 2021

(.

.

^.)

Naburige rechten. Artiest draagt hierbij aan DD over alle rechten die de Artiest kan doen gelden ten àanzien van de Opnamen (inclusief live-opnamen van geluid enlofbeeld, maar niet uitsluitend, met uitzondering van het recht om als uitvoerend muzikant vergoedingen te incasseren via SENA. DD is gerechtigd om de opnamen wereldwijd en. het universum en eeuwigdurend te exploiteren, op welke wijze dan ook inclusief het verveelvoudigen, openbaarmaken en on-line verspreiden. ( .. .)

Verrekenbare kosten: Alle kosten die door DD tijdens de Duur worden gemaakt in verband met het vervaardigen van de opnamen, fotosessies, tour support en eventuele bedragen die door DD aan de Artiest worden voorgeschoten zijn geheel verrekenbaar met royalties.

Royalties:

Afrekening:

DD zal als tegenprestatie voor de verleende rechten en verrichte diensten aan de Artiest de volgende royalty betalen:

(.

..

⁾

Overige exploitatie inclusief(. .. ) on-line exploitatie: 40% van de netto ontvangst,en van DD.

(.

..

⁾

HalfJaarlijks binnen 90 dagen na 30 juni en 31 december zal DD een royalty statement toezenden. ( ... )Na ontvangst van eenfactuur van de Artiest zullen de verschuldigde betalingen binnen 30 dagen worden gedaan.

3

Betaling: Nadat de verrekenbare kosten en voorschotten zijn ingelopen zullen de onderstaande royalties worden betaald aan de Artiest(. . .).

(

..

.)

Een lid dat de Groep verlaat (. .. ) doet bij het verlaten afstand van alle dan bestaande of toekomstige vorderingen op DD uit welke hoofde ook, inclusief maar niet beperkt tot de royaltyvergoedingen 2.3. Omstreeks januari 2003 hebben dezelfde toenmalige bandleden van Epi ca een Overeenkomst van Vennootschap onder Firma gesloten. Daarin is (voor zover van belang) het volgende bepaald.

"(

..

^.)

In aanmerking nemende dat,

(. . .)

• Partijen met ingang van Januari 2003 met effeaar een vennootschap onder firma zijn aangegaan teneinde voor gezamenlijke rekening en onder

gemeenschappelijke naam een mutiekbedrijf te gaan uitvoeren

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK I JD 9 maart2021

2. J)e vennootschap heeft ten doel voor gezamenlijke rekening een muziekbedrijf uit te oefenen en al hetgeen in de ruimste zin genomen daarmee verband houdt.

3. (. . .)

4

A. Door iedere vennoot wordt in de vennootschap ingebracht zijn arbeid, kennis, vlijt en -voor zover van belang- zijn relaties, alsmede hetgeen zal blijken uit een op te maken openingsbalans. (. .. )

(. . .)

14. (. .. )

E. In geval van voortzetting door de voortzettende vennoot van de

vennootschap geschiedt toebedeling van, dan wel verblijft het vermogen van de vennootschap overeenkomstig lid 2 aan de voortzettende vennoot voor zover het mede-eigendom is, en wordt het vermogen overgenomen door de voortzettende vennoot voor zover het volledige eigendom is van de niet- voórtzettende vennoot, tenzij de voortzettende vennoot aan de

gedefungeerde vennoot (. . .) te kennen geeft zulks niet te wensen.

F. In afwijking van het eerste lid verplicht de uittredende vennoot zich reeds nu bij uittreding afstand te doen van alle rechten, waaronder begrepen alle royalty's, welke voorvloeien uit activiteiten van de

vennootschap en die vanafhet moment van uittreding bij de vennootschap tot uiting komen

2.4. Bij 'Koop-en leveringsovereenkomst inzake Masterrechten catalogus

Double Dutch B.V.' van 29 september 2006, heeft Double Dutch haar eigendom van 815 'Masters' overgedragen aan de echtgenote van V ., mevrouw

'· 110 van deze 'masters' betreffen opnamen van Epica van drie

albums met elk 12 of 13 nummers. In de koopovereenkomst is voorts, voor zover van belang, het volgende bepaald ..

"2.1 Verkoper draagt hierbij over en Koper aanvaardt hierbij in exclusiviteit,

alle eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten, inclusief de auteurs- en naburige rechten in hoedanigheid van producent, tot de Masters en de daarop vastgelegde audio en! of beeldopnamen als mede tot al het beeldmateriaal, artwork en hoesmateriaal zoals vermeld op Bijlage- 1 van deze Overeenkomst(. .. )

(

..

^.)

2.4 ( .. .) Koper [is] exclusief gerechtigd maar niet verplicht tot onbeperkte en onvoorwaardelijke exploitatie van de hierhij aan Koper overgedragen

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK I JO 9 maart 2021

s

(

...

)

Masters en rechten en dit naar eigen discretie, inclusief exploitatie van Masters en de opnamen of gedeelten daarvan, waar ook ter wereld en op welke wijze en in welke vorm dan ook ( ... ).

3.1 Ter uitsluitende vergoeding voor de overdracht van Masters en rechten aan Koper zoals bepaald in artikel 2 bij deze Overeenkomst (. . .) betaalt Koper aan Verkoper ter jinale kwijting een pauschal bedrag van EURO 5000 (vijfduizend EURO)(. . .)"

2.5. Op 12 december 2006 is Double Dutch in staat van faillissement verklaard.

2.6. Op 1 januari 2007 heeft , de eenmanszaak Centertainment opgericht.

2.7. Vanaf2013 is het album The Phantom Agony online gedistribueerd, vanaf 2015 het album Consign to Oblivion, en vanaf2017 het album en The Score.

2.8. Bij e-mail van 2 oktober 2014 aan V , scluijft R (manager van Epica) -voor zover van belang- het volgende.

"(

..

^.)

Daarnaast is er een reden dat je het geld van Digitaal nog niet gecollecteerd hebt? Wat is het saldo van EP/CA verkopen dat er op TuneCore staat?

(

..

.)"

2.9. Bij e-mail van 30 september 2015 aan V schrijft R 1 -voor zover van belang - het volgende.

"(. . .)The Phantom Agony is nu al bijna driejaar uit. Kunnen wij de digitale inkomsten graag ook afrekenen?

Het is gebruikelijk dat dit elk halfjaar duurt en ik snap dat je niet zo

ervaren bent met digitale distributie maar na drie jaar zou het wel goed zijn deze te ontvangen.

Kanjij de statement toesturen inclusief de digitale inkomsten.

(.

.

.)"

2.10. Op 3 augustus 2020 is de eenmanszaak Centertainment omgezet in de besloten vennootschap Centertaiinment. Bestuurder en enig aandeelhouder van Centertainment is Paradise Now Holding (ook opgericht op 3 augustus 2020), waarvan V bestuurder en enig aandeelhouder is.

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK I JD 9 maart2021

2.11. Eind augustus 2020 heeft V tevens de Engelse vennootschap Paradise Now Ltd opgericht. V is bestuurder van die vennootschap.

Paradise Now Holding B.V. is enig aandeelhouder.

2.12. Bij brief van 14 september 2020 heeft (de advocaat van) Epica c.s. aan Centertainment, Paradise Now Holding en V ., voor zover van belang, het volgende geschreven.

"(

...

⁾

6

Naar ik heb begrepen heeft uw bedrijf alle tracks van de drie Albums van de band die vallen onder de Recording Agreement, sinds 2013 op online platforms

geëxploiteerd, zoals iTunes, Spotify e.d Echter, uw bedrijfheeft tot op heden(!), nooit enige digitale inkomsten in statements gerapporteerd noch deze uitgekeerd aan de band, ondanks meerdere verzoeken en reminders hieromtrent sinds 2014.

Naar aanleiding van de vele reminders die namens de band werden gestuurd, heeft u steeds ontwijkend gereageerd, zich beroepen op lastige omstandigheden of de

oorzaak bij derden gelegd, maar tegelijkertijd wel de rechten van de band op deze inkomsten (impliciet) erkend

(

...

^)"

2.13. Bij brief van 13 oktober 2020 heeft (de advocaat van) Epica c.s. de

overeenkomst tussen Epica c.s. en Centertsinment buitengerechtelijk ontbonden en subsidiair met onmiddellijke ingang opgezegd.

2.14. Bij e-mail van 8 december 2020 aan (de advocaat van) Epica c.s. heeft (de advocaat van) Centertsinment de rechtsgeldigheid van de buitengerechtelijke ontbinding, dan wel van de opzegging betwist. In de e-mail staat voorts (voor zover van belang) het volgende.

"(.

.

.)

Intussen is het goede nieuws, dat cliënte de Tunecare-gelden inmiddels alsnog heeft ontvangen. Cliënte zal jouw cliënten daar binnenkort een afrekening van doen toekomen. Maar gelet op de huidige stand van zaken is het dan wel van belang dat jouw cliënten de ongeoorloofde ontbinding c.q. opzegging weer intrekken.

(.

..

⁾

De onderhavige Tunecore-gelden komen echter in eerste instantie binnen in Engeland wegens een door cliënte gesloten licentie-overeenkomst. Het door Tunecare in Engeland betaalde bedrag is daar ê 226.103 bruto. ( .. .)"

(

...

⁾

Unrecouped bedrag verleden: ê 63.484 (

...

)

De vordering ad € 63.484 is dus cruciaal, willen jouw elienten een betaling tegemoet kunnen zien. Voor deze vordering geldt dat die niet kan verjaren als deze bij wijze van verweer vanwege een vordering van jouw cliënten op cliënte, wordt

C/13/696035/ KG ZA 21-32 CdK I JD 9 maart 2021

verrekend door cliënte. Dat is te allen tijde toegestaan en cliënte beroept zich ook op zijn recht op verrekening. (. . .)

3. Het geschil in conventie

3.1. Epica c.s. vordert (samengevat) primair

I. Centertainment c.s. te hevelen, de exploitatie van de opnamen van de drie albums van eisers en de onderscheidingsmiddelen behorende bij die opnamen (zoals hoezen, foto's, artwork) te staken en gestaakt te houden;

7

11. Centertainment c.s. te bevelen actief medewerking te verlenen aan de

overdracht en levering van alle rechten met betrekking tot de fysieke masters (banden, sporen) dan wel dragers van de opnamen van de drie albums en de bij de opnamen behorende onderscheidingsmiddelen (zoals hoezen, foto's, artwork) aan VOF Epica tegen een verkoopprijs van € 5.000 en te bepalen dat als Centertaioment c.s. in gebreke blijft om te voldoen aan dit onderdeel van het vonnis binnen de gestelde termijn, dit vonnis in de plaats komt van de ondertekening door Centertaioment c.s. van een verklaring van overdracht van deze rechten;

voorwaardelijk, als vordering II wordt toegewezen

111. Centertainment c.s. te bevelen om alle registraties van haar als

fonogrammenproducent op de opnamen van eisers in dit geding bij naburig rechten-organisaties door te (laten) halen;

primair, voorts

IV. Centertaioment c.s. te bevelen om aan de raadsman van eisers kopieën te verstrekken van alle wereldwijd gesloten, thans nog voortdurende, overeenkomsten met derden die deze derden enig recht verlenen tot exploitatie van de opnamen in dit geding;

V. Centertainment en Paradise now Holding te bevelen om een door een

registeraccountant geverifieerde en gespecificeerde opgave en statements aan de raadsman van Epica c.s. te verstrekken, van alle bruto- en netto inkomsten uit de online digitale inkomsten van de opnamen sinds begin 2013 tot aan heden, en de daaruit rechtmatige royalty vergoedingen bestemd voor eiseres onder 1, op basis waarvan de definitieve schade van eisers kan worden vastgesteld;

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK I JD 9 maart 2021

VI. Centertairunent c.s. te bevelen om op grond van artikel 843a Rv aan de raadsman van Epica c.s. kopie van navolgende documenten toe te sturen:

• Kopie van documenten waaruit onomstotelijk blijkt op welke naam en adres van een partij de account van Tunecore staat voor alle muziek opnamen relevant in dit geding van Epica bij Tunecore;

• Kopie van alle afschriften van de uitgekeerde digitale royalty's door Tunecore aan de eigenaar/houder van het hierboven bedoelde

Tunecore account;

• Kopie van de "Licentieovereenkomst" tussen gedaagde sub 1 en! of gedaagde sub 2 en! of gedaagde sub 3 en de "Engelse licentienemer";

8

• Een uittreksel van de Companies House gevestigd te Engeland van de

"Engelse licentienemer;

• Een overzicht van de door de "Engelse licentienemer" betaalde gelden aan gedaagde sub 1, 2 of 3 vanaf begin 2013 tot heden;

VII. Centertainment c.s. hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalend, de ander zal zijn gekweten, om aan VOF Epica een voorschot op

schadevergoeding te voldoen vanwege de achterstallige royalty's van een bedrag van € 90.000,00;

VIII. Centertairunent c.s. te bevelen om alle gelden die zij alsnog mocht ontvangen van derden aan wie zij voor het voiUlis rechten op de opnamen van eisers had verleend na de datum van dit voMis, direct gespecificeerd op te geven aan eiser VOF Epica en volledig door te betalen aan VOF Epicabinnen dertig dagen na ontvangst;

IX. Centertairunent c.s. hoofdelijk te veroordelen om na betekening van dit vonnis een dwangsom te betalen, des dat de een betalend, de ander zal zijn gekweten, indien zij niet voldoet aan een van de bevelen als hierboven bedoeld onder sub I tot en m~t VI van € 5.000,00 per dag of dagdeel tot een maximum van € 200.000,00;

subsidiair, alleen in geval primaire vordering sub 1/ wordt afgewezen

X. Centertairunent c.s. te bevelen een schriftelijke betalingsinstructie in de Engelse taal te versturen ("Letter of Direction") aan Tunecore, met de instructie dat vanaf de datum van dit voiUlis 100% (honderd procent) van de door Tunecore uit te keren vergoedingen voor de distributie van

muziekopnamen van Epica van de eerste drie albums, aan VOF Epica dient te worden uitgekeerd;

meer subsidiair, alleen in geval subsidiaire vordering X wordt afgewezen

XL Centertairunent c.s. te bevelen biMen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis per aangetekend schrijven en per e-mail een schriftelijke

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK I JD 9 maart 2021

betalingsinstructie in de Engelse taal te versturen ("Letter of Direction") aan partij Tunecore, onder gelijktijdige verzending van een kopie aan de

raadsman van eisers, dat Tunecare wordt geïnstrueerd om vanaf de datum van het vonnis steeds 40% (veertig procent) van de door Tunecare uit te keren vergoedingen voor de distributie van muziekopnamen van Epica van de eerste drie albums, aan eiser sub 1 dient te worden uitgekeerd - dan wel een schrijven als door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;

primair, subsidiair, meer subsidiair:

XII. Centertainrnent c.s. hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalend, de anderen zullen zijn gekweten, in de kosten van de procedure, op grond van artikel1019h Rv, begroot op € 10.000,-.

3.2. Epica c.s. heeft aan haar vorderingen (samengevat) het volgende ten grondslag gelegd.

Centertainrnent is ernstig tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen om royalty's te incasseren van derden voor de online exploitatie van haar albums, omEpica c.s. royalty statements te verstrekken, en met Epica c.s. afte rekenen.

Centertaioment heeft niet aan de sommatie van 14 september 2020 voldaan, waarna Epica c.s. op 13 oktober 2020 de overeenkomst met Centertairunent rechtsgeldig heeft ontbonden, althans opgezegd.

9

Centertaioment heeft de albums van Epica c.s. onvoldoende geëxploiteerd, waardoor Epica c.s. ook gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden op grond van artikel 25e Auteurswet (Aw), alsmede vanwege het niet-verstrekken van een

exploitatieoverzicht zoals bedoeld in artikel25 lid 4 Aw.

Als gevolg van deze ontbinding dient Centertaioment de naburige rechten, die de uitvoerende kunstenaars op grond van de artiestenovereenkomst aan haar hadden overgedragen, aan Epic~ c.s. terug te leveren en is zij niet langer gerechtigd om de drie albums te exploiteren. Centertaioment heeft nog wel naburige rechten op de drie albums als fonogrammenproducent, maar deze zijn na teruglevering van de naburige rechten van de uitvoerend kunstenaars een 'lege huls'. Exploitatie van de albums door Centertaioment zonder die naburige rechten is immers niet meer mogelijk.

Partijen zijn hierdoor in een patstelling geraakt, waardoor het risico is ontstaan dat de albums in het geheel niet meer kunnen worden geëxploiteerd. Epica c.s. is bereid om € 5.000,00 (het bedrag dat destijds door de voorganger van Centertaioment is betaald aan Double Dutch voor onder meer deze rechten) te vergoeden voor het overnemen van de naburige rechten van de fonogramrnenproducent, maar Centertaioment weigert dit. Door de naburige rechten van de

fonogrammenproducent niet te willen overdragen aan Epica c.s. handelt Centertaioment in strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans handelt zij onrechtmatig, althans maakt zij misbruik van bevoegdheid.

Epica c.s. moet door kunnen gaan met de exploitatie van de albums. Zij heeft een 'droit de publication', waardoor Centertainment gedwongen moet meewerken aan het voorzetten van de exploitatie van de albums door Epica c.s., ofwel door

overdracht, ofwel door het overzetten van het account bij Tunecare (de partij die de

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK/ JD 9 maart2021

10

digitale distributie van de albums verzorgt in opdracht van Centertainment) op naam van Epica c.s ..

Uit de opgave van (de advocaat van) Centertainment blijkt dat in december 2020 in ieder geval € 226.106,00 aan vergoedingen voor streaming vanaf2013 is uitbetaald aan de Engelse rechtspersoon Paradise Now Ltd. Epica c.s. heeft recht op 40 % van dat bedrag. V.an dat bedrag wordt echter eerst 50% afgeroomd door Paradise Now Ltd. Dit betreft een schijnconstructie waardoor Epica c.s. wordt benadeeld, hetgeen wanprestatie van Centertainment oplevert en een onrechtmatige daad van alle drie de gedaagden. Epica c.s. vordert bescheiden op grond van 843a Rv om te weten te komen wie aansprakelijk is jegens haar en voor welk bedrag. Aldus steeds Epi ca c.s ..

3.3. Centertainment c.s. heeft tegen de vorderingen van Epica c.s. -kort gezegd-

aangevo~rd dat de buitengerechtelijke ontbinding van de artiestenovereenkomst door Epica c.s. niet rechtsgeldig is geschied en geen stand kan houden, omdat zij niet tekort is geschoten in haar verplichtingen. Zij voert aan dat Epica c.s. ook geen (spoedeisend) belang heeft bij haar vorderingen, nu dit ertoe zalleiden dat de albums niet meer kunnen worden geëxploiteerd.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. Het geschil in reconventie

4.1. Centertainment vordert (samengevat)

voorwaardelijk, voor het geval de ontbinding dan wel opzegging door Epi ca terecht is gedaan,

dat zij van Epica en de individuele leden daarvan, een aanvullende, wereldwijde, niet-exclusieve licentie verkrijgt voor de periode totdat een vonnis van de bodernrechter(s) in kracht van gewijsde is gegaan dan wel partijen onderling een schikking hebben gerealiseerd die is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst, van de onderliggende naburige rechten van eisers als uitvoerend kunstenaar, teneinde Centertairunent in staat te stellen de bestaande opnamen van de uitvoeringen van Epica, die eigendom zijn van Centertainment, te kunnen blijven exploiteren tegen dezelfde voorwaarden zoals die in de alsdan door de voorzieningenrechter geëindigd geachte contracten zijn opgenomen, een en ander op straffe van een

dwangsom van € 1.000 euro per dag dat deze licentie uitblijft tot een maximum van € 250.000;

11 Epica c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten op basis van artikel 1019h Rv, en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK/ JD 9 maart 2021

11

4.2. Centertairunent heeft aan haar voorwaardelijke reconventionele vorderingen ten grondslag gelegd dat een volledig verval van het exploitatierecht voor

Centertainment veel te ver gaat. Op grond van de redelijkheid en billijkheid moet Centertainment bepaalde door haar reeds aangevangen exploitatiehandelingen kunnen voortzetten.

4.3. Epica c.s. voert verweer.

4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling in conventie en in reconventie

5 .1. Vanwege de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld.

Bevoegdheid en spoedeisend belang

5.2. Partijen hebben gekozen voor de rechtbank Amsterdam als bevoegde rechterlijke instantie.

5.3. Aanleiding voor de gevraagde voorzieningen is de buitengerechtelijke ontbinding dan wel opzegging van 13 oktober 2020 en de daaraan ten grondslag gelegde toerekenbare tekortkoming van Centertaioment c.s. Er is een spoedeisend belang aan de zijde van Epica c.s. bij een oordeel over de vraag of de ontbinding dan wel opzegging in dit kort geding vooralsnog stand houdt en wat de mogelijke

gevolgen hiervan zijn.

Partijen en de overeenkomst

5.4. Allereerst dient te worden beoordeeld wie contractspartijen zijn bij de door Epica c.s. buitengerechtelijk ontbonden overeenkomst. In 2002 is de

artiestenovereenkomst aangegaan tussen het platenlabel Double Dutch en alle toenmalige leden van de band Epica: J (gitarist, grunter), C J

(toetsenist), H (bassist), S (gitarist), S S (zangeres), en R . S (drummer).

Al deze bandleden hebben kort na het sluiten van de artiestenovereenkomst de vennootschap onder fmna VOF Epica opgericht teneinde "voor gezamenlijke rekening en onder gemeenschappelijke naam een muziekbedrijf te gaan uitvoeren".

In de Overeenkomst van Vennootschap onder Firma van januari 2003 hebben zij onder meer bepaald dat iedere vennoot zijn "arbeid, kennis, vlijt en relaties"

inbrengt in de vennootschap.

5.5. Sinds de oprichting van de VOF hebben wijzigingen plaatsgevonden in de bezetting van EjJica. Uit de overgelegde stukken blijkt dat drummer S , gitarist

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK/ JD 9 maart 2021

12

S en bassist H zijn vervangen als bandleden en als vennoten, door drummer W (in 2009), gitarist D (in 2011) en bassist L (in 20 17). Epi ca c.s. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de vertrokken bandleden alle rechten die zij (onder meer) ten aanzien van gemaakte opnamen van Epica kunnen doen gelden hebben ingebracht in de VOF en dat zij hun aandeel in die rechten op grond van de Overeenkomst van Vennootschap onder Firma van 2003 (zie 2.3) hebben overgedragen aan de voortzettende vennoten.

5.6. Ook ten aanzien van de andere oorspronkelijke contractspartij, Double Dutch, hebben wijzigingen plaatsgevonden. De vennootschap Double Dutch bestaat niet meer sinds haar faillissement. Kort daarvoor, op 29 september 2006, heeft zij haar gehele masterrechten-catalogus, waaronder de 'masters' van Epica verkocht en overgedragen aan de echtgenote van V (mevrouw V R ) tegen betaling van € 5.000,00. Centertaioment stelt dat deze masterrechten

vervolgens door V R zijn ingebracht in de op 2007 door haar opgerichte eenmanszaak Centertainment, en later, op 3 augustus 2020, zijn

ingebracht in de besloten vennootschap Centertainment, waarvan V thans indirect directeur en enig aandeelhouder is.

5.7. Uit de koop- en leveringsovereenkomst tussen Double Dutch en V R ·uit 2006 blijkt dat alle (intellectuele) eigendomsrechten op de master-catalogus van Double Dutch (en het bijbehorend beeldmateriaal, artwork en hoesmateriaal) aan V R 'zijn overgedragen, maar niet is gebleken van een formele contractsovername van de artiestenovereenkomst tussen Double Dutch en (de bandleden van) Epica.

Niettemin heeft V de exploitatie van de masterrechten na overdracht aan V R · in 2006 feitelijk op dezelfde voet voortgezet. Eerst als

gemachtigde van de eenmanszaak Centertairunent en later als directeur van de besloten vennootschap Centertainment. De VOF stuurde haar facturen naar

aanleiding van de statements die zij van Centertainment ontving, en Centertainment op haar beurt betaalde royaltyvergoedingen aan de VOF voor de (fysieke) exploitatie van de albums. Uit deze gedragingen en uitlatingen over en weer hebben de VOF en Centertainment redelijkerwijze mogen afleiden dat de artiestenovereenkomst door Centertainment op dezelfde voorwaarden als die golden voor Double Dutch is voortgezet, althans dat Centertainment, die zich dus als contractspartij van de VOF is gaan gedragen, een nieuwe, maar gelijkluidende overeenkomst is aangegaan.

Centertainment heeft aangevoerd dat · L , W en D nooit zijn toegetreden tot de artiestenovereenkomst, omdat geen van de ex- bandleden ooit aan Centertainment kenbaar heeft gemaakt dat ze de band hadden verlaten en omdat nieuwe leden op grond van de artiestenovereenkomst sleèhts tot de overeenkomst kunnen toetreden na voorafgaande schriftelijke toestenuning van Centertainrnent. Dit argument van Centertainment miskent de feitelijke gang van zaken, waarin Centertainment nooit zaken heeft gedaan met individuele bandleden, maar steeds met de VOF, die ook aan haar factureerde.

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK/ JD 9 maart 2021

13

5.8. Bij het verlaten van de band hebben S en H (eisers sub 4 en 5) op grond van de artiestenovereenkomst en op grond van de VOP-

overeenkomst afstand gedaan van alle (toekomstige) vorderingen op Centertainment.

Zij zijn om die reden niet-ontvankelijk in hun vorderingen in dit kort geding.

Ontbinding

5. 9. Voor beoordeling van de vraag of de ontbinding door Epi ca c.s .. vooralsnog rechtsgeldig wordt geacht, moet worden onderzocht wat partijen hebben

afgesproken en of er sprake is van een tekortkoming die voorshands de ontbinding kan rechtvaardigen. Daarvoor moet allereerst de artiestenovereenkomst worden uitgelegd. Bij die uitleg is beslissend de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf).

5.1 0. Bij het aangaan van de artiestenovereenkomst hebben partijen afgesproken dat 'de Artiest' (alle bandleden van Epica) de naburige rechten die zij als

uitvoerende kunstenaars hebben op 'de Opnamen', hebben overdragen aan Double Dutch (thans: Centertainment). Partijen zijn het erover.eens dat daaronder wordt begrepeq: alle opnamen die onderdeel uitmaken van de albums The Phantom Agony, Consign to Oblivion en The Score (hierna: de albums), alsmede live-opnamen van geluid en/ofbeeld, 'b-kant' opnamen, 'extra tracks' en 'bonus tracks'. In totaal hebben de bandleden van Epica op grond van de artiestenovereenkomst de naburige rechten van 110 opnamen aan Double Dutch overgedragen.

Uit de overeenkomst en vervolgens de overdracht door Double Dutch volgt dat Centertainrnent gerechtigd is om de opnamen eeuwigdurend te exploiteren. Epica c.s. mocht redelijkerwijs verwachten dat Centertainment, die op grond van deze overeenkomst exclusief gerechtigd is tot exploitatie, dit ook daadwerkelijk zou doen en dat zij zich daarbij voortdurend zou inspannen om uit exploitatie van de opnamen het maximale rendement te halen.

Als tegenprestatie voor de verleende rechten en verrichte diensten is in d~

artiestenovereenkomst voor fysieke verkopen een gestaffelde royalty vergoeding bepaald en voor online exploitatie een vast percentage van 40% van de netto ontvangsten van Centertainment te betalen aan "de Artiest".

In de artiestenovereenkomst is verder bepaald dat Double Dutch de geluidsopnamen financiert, waarna die kosten -evenals kosten van fotosessies, tour support en eventuele voorschotten aan de band(leden) - mogen worden verrekend met aan "de Artiest" verschuldigde royalty's.

Uit de overeenkomst volgt voorts de verplichting voor Centertainment om halfjaarlijks een royalty statement te sturen, en om de verschuldigde

royaltyvergoedingen aan Epica c.s. te betalen binnen 30 dagen nadat zij daarvoor een factuur heeft gestuurd. Betaling van openstaande royalty's is pas verschuldigd, nadat de verrekenbare kosten en voorschotten zijn ingelopen (ge-recouped).

Epi ca c.s. mocht redelijkerwijs verwachten dat in de te verstrekken royalty statements in ieder geval de volgende posten ~ouden worden gespecificeerd:

-bruto inkomsten uit (online) exploitatie;

-kosten, zodanig duidelijk omschreven dat deze kunnen worden geduid als

Cl131696035 I KG ZA 21-32 CdK I JD 9 maart 2021

verrekenbare kosten als bedoeld in de artiestenovereenkomst;

- netto royaltyvergoedingen.

Het onderhavige geschil heeft alleen betrekking op de online exploitatie. Voor de fysieke exploitatie heeft Centertainment wel steeds statements aan Epica c.s.

verzonden.

5.11. Epica c.s. verwijt Centertaioment dat zij vanaf2013 inkomsten uit online exploitatie niet aan haar opgeeft in statements en niet aan haar betaalt. Pas op 8 december 2020 heeft Centertainment aan Epica c.s. bericht dat er onlangs

€ 226.103,00 bruto is geïncasseerd bij Tunecore. Centertaioment heeft echter nog altijd geen gespecificeerd statement opgesteld. ·

14

Epica c.s. verwijt Centertainment verder dat zij nog altijd niets heeft betaald voor de online exploitatie van de albums. Centertainrnent voert ineens kosten op die zij ten onrechte verrekent met de aan Epica c.s. verschuldigde royaltyvergoedingen voor online exploitatie.

Voorts verwijt Epica c.s. Centertairunent dat zij de albums onvoldoende heeft geëxploiteerd. Centertainrnent had gelden moeten innen bij de online distributeur, Tunecore. Ook in de online exploitatie van muziekvideo's op Youtube is

Centertainment tekortgeschoten, aldus Epica c.s.

5 .12. Centertainment erkent dat zij geen statements met betrekking tot de online exploitatie heeft verstuurd en voert aan dat zij wel altijd heeft aangegeven dat ze ermee bezig was. Het is ingewikkeld om digitale statements uit het buitenland op de juiste wijze georganiseerd te krijgen. Er waren organisatorische problemen met

betrekking tot de inning van die gelden. Zij heeft een verklaring van manager B. J van Get Real management overgelegd waaruit blijkt dat het innen van distributie inkomsten bij Tunecore een zeer ingewikkelde en tijdrovende klus is geweest. Opgave aan Epica c.s. van ontvangen gelden uit online exploitatie had dus geen zin, omdat Centertainment geen gelden ontving: Betaling van royalty's aan Epi ca c.s. was en is niet aan de orde, omdat er nog een bedrag van onder meer

€ 63.484,00 van verrekenbare kosten 'ge-recouped' dient te worden uit het verleden.

Inmiddels zijn de problemen met Tunecore verholpen, waardoor statements met betrekking tot online exploitatie in de toekomst tijdig kunnen worden aangeleverd, aldus Centertaioment

Statements, betaling, exploitatie

5.13. De' door Centertainment erkende gang van zaken is niet in overeenstemming met de afspraken tussen partijen. Allereerst heeft Centertainment sinds 2013 I 2014 nagelaten deugdelijke statements van de online exploitatie van de albums aan Epica c.s. te verstrekken, na de verzoeken daartoe namens Epica c.s. en ook na de

sommatie van 14 september 2020. Op 8 december 2020 heeft zij weliswaar een begin van inzicht gegeven in de ontvangen gelden uit online exploitatie en kosten die zij verrekent, maar dit overzicht is pas na ongeveer twee maanden na de

buitengerechtelijke ontbinding verstrekt. De omstandigheid dat op dit overzicht voor het eerst een kostenpost van € 63.484,00 is opgenomen· voor een "unrecouped bedrag uit het verleden" maakt op zijn minst genomen aannemelijk dat

Centertainrnent in de voorliggende periode geen deugdelijke opgave heeft gedaan van de verrek.enbare kosten. Reeds hieruit blijkt dat Centertainment is

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK/ JD 9 maart 2021

15

tekortgeschoten in haar verplichting om Epica c.s. halfjaarlijks deugdelijke statements te verstrekken.

5.14. Ook het verwijt dat Centertainment daadwerkelijk nooit enig bedrag voor de online exploitatie heeft betaald treft doel. Uit het overzicht van 8 december 2020 volgt dat Centertaioment nog altijd geen royaltyvergoedingen aan Epi ca c.s. betaalt..

Dit heeft in de eerste plaats te maken met de omstandigheid dat de door Tunecore uitgekeerde bedragen voor de online distributie niet worden geïncasseerd door Centertaioment zelf, maar door haar Engelse zusterbedrijfParadise Now Ltd.

V heeft deze Engelse vennootschap, evenals de moedervennootschap Paradise Now Holding B.V. eind augustus 2020 opgericht. Paradise Now Ltd heeft een

licentie gekregen van Centertairunent, op grond waarvan zij aanspraak maakt op een licentievergoeding van 50% van de bij Tunecore geïncasseerde gelden en de andere 50% doorbetaalt aan Centertainment. Als gevolg van deze constructie wordt de bruto royaltyvergoeding van Epica c.s. gehalveerd, nog voordat Centertaioment daarop verrekenbare kosten in mindering brengt. Aannemelijk is dat dit is in strijd is met de goede trouw die tussen contractspartijen heeft te gelden. Voorshands dient de vergoeding voor Epica c.s. te worden herberekend op 40% van de bruto-inkomsten van Paradise Now Ltd, waarop de voor verrekening in aanmerking komende kosten van Centertainrnent in mindering .worden gebracht.

5.15. In de tweede plaats betaalt Centertainment geen royaltyvergoeding aan Epica c.s. omdat zij deze vergoeding volledig verrekent met de volgende kostenpos~en.

a. Externe kosten om het bedrag binnen te krijgen

b. Kosten DVD, Mastering, Various, Y outube

c. Unrecouped bedrag statement 2020-1

d. Unrecouped bedrag verleden

€ 10.714,00

€ 13.955,00

€ 13.565,00

€ 63.484,00 De kosten die op grond van de artiestenovereenkomst voor verrekening in aanmerking komen zijn: kosten voor het maken van de opnamen, kosten van fotosessies, tour support en eventuele voorschotten aan de band(leden). 'Externe kosten om het bedrag binnen te krijgen' (zie a.) vallen daar niet onder en komen dus voorshands niet voor verrekening in aamnerking. De kosten onder b. heeft

Centertaioment niet anders onderbouwd dan dat het om een live-opname in Paradiso in 2008 ging. Nog altijd zijn die live opnamen niet in exploitatie genomen, zodat het op grond van de redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat deze kosten op Epica c.s. worden verhaald. De kosten onder c. komen voor op een overzicht over 2020-I als nog niet ge-recouped. Daarmee heeft Centertaioment aannemelijk gemaakt dat zij nog recht heeft op het inhouden van dat bedrag.

De kostenpost' Unrecouped bedrag verleden' (zied.) heeft Centertainment

onderbouwd met verwijzing naar een royalty statement uit 2004, waarin dit bedrag voorkomt als openstaande kosten per 31 januari 2004. Daaruit blijkt dat dit kosten van Double Dutch betreffen, die in 2006 is gefailleerd. Uit niets is gebleken dat Double Dutch deze vordering heeft overgedragen aan V .- R , dan wel de eenmanszaak Centertaînrnent, dan wel dat het vorderingsrecht op enig moment is overgedragen aan Centertaioment B.V. en evenmin dat aan Epica c.s. daarvan mededeling is gedaan. Niet aannemelijk is dus dat Centertaioment recht he-eft op

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK I JD 9 maart 2021

16

betaling van dat bedrag. Reeds uit het voorgaande volgt dat Centertainment een bedrag aan Epica c.s. dient te betalen voor de online exploitatie van de albums en dat zij tekort is geschoten in de verplichting om dit te doen.

5.16. De verwijten dat Centertaioment geen statements heeft verstrekt en niets heeft betaald aan Epica c.s. voor online exploitatie hangen samen met het verwijt dat Centertainment de albums onvoldoende (online) heeft geëxploiteerd. Ook als

Centertainment zou yvorden gevolgd in de stelling dat er geen inkomsten uit online

exploit~tie waren om op te geven en door te betalen aan Epica c.s., dan nog blijft het verwijt staan dat zij daarmee is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting van voortdurende exploitatie en maximalisatie van rendement. Daartoe wordt het

volgende overwogen.

5.17. Niet in geschil is dat het album The Phantom Agony online is gedistribueerd vanaf2013, Consign to Oblivion vanaf2015 en The Score vanaf2017. Uit de verklaring van J (zie 5.12) blijkt dat hij half september 2020 is ingeschakeld door V om te assisteren bij het innen van gelden van Tunecore en uit de e- mail van 8 december 2020 blijkt dat dit voor het eerst is gelukt in 2020.

Centertaioment heeft geen verklaring gegeven voor het late online brengen van Consign to Oblivion en The Score. Het betreffen immers albums uit de periode 2002 - 2006. Evenmin is gebleken dat Centertainment in de periode 2013 tot september 2020 actie heeft ondernomen om gelden van Tunecore te innen. Epica c.s. heeft e- mail correspondentie overgelegd, waaruit blijkt dat R (manager van Epica) sinds 2014 herhaaldelijk e-mails stuurt aan V met het verzoek om informatie te geven over de inkomsten uit digitale exploitatie, waarop V sporadisch antwoordt: "wordt aan gewerkt" of"staat op de agenda".

V heeft aangevoerd dat hij in de periode 2013-2020 wel degelijk heeft geprobeerd gelden te incasseren bij Tunecore, maar dat hij daarbij steeds tegen een 'digitale muur' opliep, waarbij hij niet in contact kwam met mensen. Dit is echter onvoldoende. Het oplossen van problemen die zich voordoen bij de online

exploitatie van muziek behoort bij uitstek te worden gerekend tot de risicosfeer van de exploitant. Het te gelde maken van de muziek is immers zijn core business. Het had op de weg van Centertainment gelegen om inzichtelijk te maken op welke wijze zij invulling heeft gegeven aan haar inspanningsverplichting tot het online

exploiteren van de albums in de periode 2013 tot september 2020.

5.18. Epica c.s. heeft Centertainment op 14 september 2020 een termijn van veertien dagen gegeven, die zij later heeft verlengd met nog eens veertien dagen, om haar een volledige opgave te sturen van alle online exploitatie van de albums en van alle inkomsten en kosten, en om haar royalty's te betalen van 40% van alle netto- inkomsten uit online exploitatie. Die termijn is redelijk, gelet op het feit dat Epica c.s. reeds sinds 2014 regelrnatig verzocht om informatie en afrekening.

Centertainment is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen om Epica c.s. deugdelijke statements te verstrekken en royalty vergoedingen uit te betalen voor online exploitatie van de albums en om de albums voldoende te exploiteren in de zin van artikel25e Aw. Aannemelijk is dat deze

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK I JD 9 maart 2021

tekortkomingen de buitengerechtelijke ontbinding van de artiestenovereenkomst door Epica c.s. rechtvaardigen.

Gevolgen ontbinding

17

5.19. De ontbinding van de artiestenovereenkomst heeft niet tot gevolg dat de naburige rechten die de uitvoerende kunstenaars in 2002 op grond van de

artiestenovereenkomst hebben overgedragen, goederenrechtelijk van rechtswege terugvallen op Epica c.s .. Centertaioment zal daarom worden veroordeeld om mee te werken aan ongedaanmaking van de artiestenovereenkomst door de naburige rechten van de uitvoerende kunstenaars op alle opnamen die op grond van de

artiestenovereenkomst zijn overgedragen aan Double Dutch en daarna aan Centertainment, terug over te dragen aan de VOF op straffe van een dwangsom, zoals bepaald in artikel 25e lid 6 en 7 Aw, dat ook van toepassing is op naburige rechten op gr.ond van artikel2b Wet Naburige Rechten (WNR). In tegenstelling tot wat Centertainment heeft aangevoerd dient deze retro-overdracht niet te gebeuren aan de oorspronkelijke bandleden van Epica. Zoals overwogen onder 5.5 hebben uitgetreden bandleden I vennoten van de VOF alle rechten die zij ten aanzien van gemaakte opnamen van Epica kunnen doen gelden ingebracht in de VOF (zie 2.3) en dienen zij aan de VOF te worden overgedragen. De vordering in conventie onder punt U van het petitum zal daarom gedeeltelijk worden toegewezen zoals hierna in de beslissing bepaald.

5.20. De ontbinding van de artiestenovereenkomst en de teruglevering van de naburige rechten van de uitvoerende kunstenaars aan de VOF laat onverlet dat de naburige rechten op de opnamen van de fonogrammenproducent van Centertaioment zijn. Deze rechten heeft Double Dutch destijds immers verkregen door de

organisatie van het vervaardigen van de opnamen op zich te nemen en door deze te financieren. Zij heeft deze rechten later overgedragen aan Centertainment. Epica c.s.

heeft deze rechten nooit gehad en deze kunnen dan ook niet aan haar terug worden overgedragen. Epica c.s. stelt dat de naburige rechten van de

fonogrammenproducent op de opnamen een 'lege huls' zijn geworden waarbij Centertainment geen belàng meer heeft, nu ze de opnamen niet meer kan exploiteren zonder de naburige rechten van Epica c.s .. Het belang van Centertaioment bij haar naburige rechten als fonogrammenproducent blijkt echter reeds uit haar recht op een billijke vergoeding bij immateriële openbaarmaking (met uitzondering van

beschikbaarstelling aan het publiek) van de opnamen (artikel 7 WNR).

5.21. Partijen zijn het erover eens dat dit leidt tot een patstelling. Beiden hebben (na uitvoering van de veroordeling tot retro-overdracht door Centertaioment zoals onder 5.19 omschreven) naburige rechten op de opnamen waardoor beiden een verbodsrecht hebben voor het online ter beschikking stellen aan het publiek van die opnamen. Geen van beide partijen kan de albums online exploiteren zonder

toestemming van de ander. Zonder exploitatieovereenkomst bestaat daardoor een reëel risico dat de albums The Phantom Agony, Consign to Oblivion en The Score van de markt (het internet inbegrepen) zullen verdwijnen. Partijen zijn het erover eens dat dit niet in beider belang is en ook niet in het belang van de fans van Epica.

Als uitweg uit deze patstelling vordert Epica c.s. dat Centertaioment wordt

veroordeeld om het gebruik van haar naburige rechten als fonogrammenproducent te

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK I JD 9 maart2021

18

staken en ook die rechten aan haar over te dragen, tegen betaling van de prijs die zij daar zelfvoor heeft betaald in 2006: € 5.000. Voorshands is echter niet voldoende aannemelijk dat een bodemrechter zal beslissen dat er grond is om Centertairunent te veroordelen tot overdracht van haar intellectuele eigendom. Het staken van de exploitatie zoals gevorderd in conventie bij primair onder I zou op deze gronden wel mogelijk zijn, maar resulteert niet in een werkbare oplossing, zoals hierna zal

worden toegelicht. De primaire vordering onder I, onder II en de vordering onder lil zullen dan ook in zoverre worden afgewezen.

5.22. Een en ander betekent dat partijen met elkaar afspraken zullen moeten maken over verdere exploitatie van de albums, dan wel dat zij daarover zullen moeten voortprocederen bij de bodemrechter. Van Epica c.s. kan niet worden gevergd dat zij onder druk van het verbarlsrecht van Centertaioment na een vooralsnog rechtvaardig geachte ontbinding van de exploitatieovereenkomst, feitelijk wordt gedwongen te kiezen voor verdere exploitatie van haar drie albums door Centertainment, dan wel te aanvaarden dat de albums niet meer kunnen worden geëxploiteerd. Een beroep van Centertaioment op het verbodsrecht dat haar op grond. van artikel 6 WNR toekomt, zou onder deze omstandigheden kwalificeren als

misbruik van recht, nu dit enkel tot doel zou kuill1en hebben Epica c.s. te schaden.

Totdat er een andere oplossing van dit geschil is, zal Centertaioment daarom moeten meewerken aan exploitatie van de albums via Tunecore. Zoals gezegd kan

Centertáinment niet worden verplicht haar rechten over te dragen, maar als het mindere van het onder II gevorderde kan zij wel worden verplicht te gehengen en gedogen dat haar rechten worden gebruikt. Gelet op de wanprestatie van

Centertainment, zal de VOF 100% van de vergoedingen van Tunecare direct van Tunecare mogen ontvangen. Centertainment zal voorlopig wel recht behouden op 60% van de Tunecare gelden. Op dit moment is niet toewijsbaar dat de VOF 100%

van de Tunecare gelden mag behouden zoals subsidiair gevorderd. Dat zou neerkomen op een schadevergoeding van 60% van de Tunecore gelden, terwijl de schade in deze kort geding procedure moeilijk te schatten is. Het subsidiair onder X gevorderde z~l daarom onder deze restrictie worden toegewezen. De

reconventionele vordering die het spiegelbeeld hiervan is zal dus worden afgewezen.

Als prikkel tot nakoming door Centertaioment zal aan de veroordelingen een dwangsom worden verbonden.

Vordering gespecificeerde royalry statements 2013 -heden en bescheiden

5.23. Op grond van artikel 843a Rv kan degene die daarbij een rechtmatig belang heeft inzage, afgifte of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden die betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij hij partij is. De gevraagde bescheiden moeten voldoende specifiek zijn. Centertaioment c.s. is niet gehouden inzage in gegevens te bieden, als zij voor het niet verstrekken daarvan gewichtige redenen heeft, of als er een geschikt alternatief is om die gegevens te verkrijgen.

5.24. Epica c.s. heeft een rechtmatig belang bij een door een registeraccountant geverifieerde en gespecificeerde opgave van alle bruto-en netto inkomsten uit de online digitale inkomsten van de opnamen in dit geding vanaf 2013 tot aan heden, en de daaruit rechtmatige royalty vergoedingen bestemd voor de VOF. Aan de hand

Cl13/696035 I KG ZA 21-32 CdK I JD 9 maart 2021

van die informatie kan zij haar schade als gevolg van tekortkomingen van

Centertairunent vaststellen. Deze gevorderde gegevens zijn voldoende specifiek en de vordering onder V is dan ook toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing vermeld.

5.25. Epica c.s. heeft ook rechtmatig belang om over de volgende gevorderde

bescheiden te beschikken. ·

19

• Een kopie van documenten waaruit onomstotelijk blijkt op welke naam en adres van een partij de account van Tunecore staat voor alle muziek opnamen relevant in dit geding van Epica bij Tunecore;

• Een uittreksel van de Companies House gevestigd te Engeland van de

"Engelse licentienemer", als dat een ander blijkt te zijn dan Paradise Now, want van die vennootschap heeft zij al een uittreksel;

• Een overzicht van de door de "Engelse licentienemer" betaalde gelden aan gedaagde sub 1, 2 of 3 vanaf begin 2013 tot heden.

• Kopie van alle afschriften van de uitgekeerde digitale royalty's door Tunecore aan de eigenaar/houder van het hierboven bedoelde

Tunecore account;

• Kopie van de "Licentieovereenkomst" tussen Centertaioment en! of Paradise Now Holding en! of V en Paradise Now Ltd., omdat zij door het sluiten van die overeenkomst rechtstreeks in haar belangen is benadeeld en Centertaioment zodoende onrechtmatig heeft gehandeld.

Met behulp van deze (voldoende specifieke) gegevens kan zij immers vaststellen welke van partijen ( Centertaioment dan wel Paradise Now Holding dan wel Paradise Ltd) zij moet aanspreken tot betaling van de verschuldigde royalty's op grond van de artiestenovereenkomst in de periode 2013 tot 13 oktober 2020 of anderszins.

Epica c.s. is partij bij de rechtsbetrekking nu zij recht heeft op (een deel van) de door Tunecare uitgekeerde gelden en deze wil terugvorderen van de partij die deze gelden onder zich heeft.

Voorschot schadevergoeding

5.26. Epica c.s. heeft een voorschot op de schadevergoeding gevorderd. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.

5.27. Epica c.s. heeft aannemelijk gemaaktdat de inkomsten van de VOF laag zijn omdat zij als gevolg van de coronamaatregelen geruime tijd niet heeft kunnen optreden. Zij heeft daarom een voldoende spoedeisend belang bij haar vordering. De omvang van de vordering is berekend op basis van het door Tunecore uitbetaalde bedrag van € 226.103,00 uit de online distributie van de albums. Zoals overwogen onder 5.14 maaktEpica c.s. aanspraak op 40% van de~ bruto-inkomsten,

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK I JD 9 maart 2021

20

venninderd met de voor verrekening in aarunerking komende kosten van

Centertainment. De kosten waarvan is geoordeeld dat de verschuldigdbeid daarvan niet aannemelijk is worden niet in mindering op de door Centertainment

verschuldigde bruto-royaltyvergoeding gebracht, zodat een vordering resteert waarvan het bestaan en de omvang voldoende aannemelijk zijn. Dit leidt tot de volgende berekening van het door Centertainment verschuldigde bedrag.

Bruto-royaltyvergoeding

( 40% van bruto-inkomsten Paradise Ltd uit Tunecore) Unrecouped bedrag statement 2020-I

€ 90.441,20

€ 13.565,00 -

€ 76.876,20

De vordering onder VII wordt in zoverre als voorschot op de royalty's toegewezen.

Proceskosten

Voorts in conventie

5.28. Centertainment zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Epica c.s. heeft voor 50% veroordeling in de volledige

(proces)kosten op grond van artikel1019h Rv gevorderd en daarmee de kosten van haar advocaat gesteld op € I 0.000,00 (exclusief BTW). Daar heeft Centertainment geen verweer tegen gevoerd. Het sàlaris advocaat zal tot dat bedrag worden toegewezen. De kosten aan de zijde van Epica c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 2.076,00

-salaris advocaat (50% 1019h Rv) € 10.000,0Ó -salaris advocaat (50% liquidatietarief) € 735.00

Totaal € 12.811,00

Voorts in reconventie

5.29. Gelet op de hiervoor gemotiveerde oordelen, zal de vordering in reconventie worden afgewezen. met veroordeling van Centertainment in de kosten van de reconventie, als de in het ongelijk gestelde partij. Deze kosten worden gezien de samenhang met het geding in conventie bepaald op nihil.

C/13/696035 I KG ZA 21.:32 CdK I JD 9 maart 2021

6. De beslissing De voorzieningenrechter in conventie

6.1. verklaart H en S vorderingen,

21

niet-ontvankelijkheid in hun

6.2. beveelt Centertainment binnen 14 (veertien) dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan de overdracht en levering aan eiseres sub I, VOF Epica, van de naburige rechten van de uitvoerende kunstenaars met betrekking tot alle opnamen die op grond van de artiestenovereenkomst zijn overgedragen aan Double Dutch en daarna aan Centertainrnent,

6.3. bepaalt dat als Centert!iinment in gebreke blijft om binnen de gestelde termijn te voldoen aan het onder 6.2 gegeven bevel, dit vonnis in de plaats komt van de wilsverklaring en de ondertekening door Centertaioment van een akte van

overdracht van deze rechten,

6.4. beveelt Centertaioment te gehengen en gedogen dat de VOF Epica voor de periode totdat een vonnis van de bodemrechter(s) is gewezen dan wel partijen onderling een schikking hebben bereikt die is vastgelegd in een

vaststellingsovereenkomst, gebruik maakt van haar naburige rechten als

fonogrammenproducent, teneinde Epica c.s. in staat te stellen de in de bijlage bij dit vonnis vermelde opnamen online te kuÏmen blijven exploiteren tegen een

vergoeding aan Centertaioment van 60% van de royalty's,

6.5. beveelt Centertairunent c.s. birmen 14 (veertien) dagen na betekening van dit vonnis per aangetekend schrijven en per e-mail een schriftelijke

betalingsinstructie in de Engelse taal te versturen ("Letter of Direction") aan

Tunecore, onder gelijktijdige verzending van een kopie aan de raadsman van Epica c.s., waarin Tunecore wordt geïnstrueerd om vanaf de datum van het vonnis steeds 100% (honderd procent) van de door Tunecore uit te keren vergoedingen voor de in de bijlage bij dit vonnis vermelde opnamen, aan eiseres sub 1, VOF Epica, uit te keren, onder de verplichting daarvan 60% door te betalen aan Centertainment, 6.6. beveelt Centertaioment c.s. om binnen 14 (veertien) dagen na betekening van dit vonnis

aan

de raadsman van Epica c.s. kopieën te verstrekken van alle wereldwijd gesloten, thans nog voortdurende, overeenkomsten met derden die deze derden enig recht verlenen tot exploitatie of publicatie van de opnamen in dit geding,

6.7. beveelt gedaagde sub 2, Paradise Now Holding, om binnen 30 (dertig) dagen na betekening van dit vonnis een door een registeraccountant geverifieerde en

C/13/696035 I KG ZA 21-32 CdK/ JD 9 maart 2021

22

gespecificeerde opgave en statements aan de raadsman van Epica c.s. verstrekken, van alle bruto- en netto inkomsten uit de online digitale inkomsten van de opnamen en de daaruit volgende royalty vergoedingen, bestemd voor VOF Epica, vanaf begin 20 13 tot aan heden,

6.8. beveelt Centertainment om binnen 14 (veertien) dagen na betekening van dit vonnis aan de raadsman van Epica c.s. kopieën van navolgende documenten toe te sturen:

• Kopie van documenten waaruit onomstotelijk blijkt op welke naam en adres van een partij de account van Tunecare staat voor alle muziek opnamen relevant in dit geding van Epica bij Tunecore;

• Kopie van alle afschriften van de uitgekeerde digitale royalty's door Tunecare aan de eigenaar/houder van het hierboven bedoelde Tunecore account;

• Kopie van de "Licentieovereenkomst" tussen gedaagde sup 1 en! of gedaagde sub 2 en/ of gedaagde sub 3 en de "Engelse licentienemer";

• Een uittreksel van de Companies House gevestigd te Engeland van de

"Engelse licentienemer", als dit een ander is dan Paradise Now Ltd;

• overzicht van de door de "Engelse licentienemer" betaalde gelden aan gedaagde sub 1, 2 of 3 vanaf begin 2013 tot heden;

6.9. veroordeelt Centertainment en Paradise Now Holding hoofdelijk, des dat de een betalend, de ander zal zijn gekweten, om aan VOF Epica een voorschot op schadevergoeding te voldoen vanwege de achterstallige royalty's van een bedrag van € 76.876,20, ·

6.1 0. beveelt Centertainment c.s. om alle gelden die zij alsnog mocht ontvangen van derden aan wie zij voor het vonnis rechten op de opnamen van eisers had verleend na de datum van dit vonnis, direct gespecificeerd op te geven aan VOF Epica en een royaltyvergoeding te betalen aan VOF Epica conform tarieven zoals bepaald in de ontbonden artiestenovereenkomst binnen dertig dagen na ontvangst, 6.11. veroordeelt Centertainment c.s. hoofdelijk om na betekening van het in deze te wijzen vonnis een dwangsom te betalen, des dat de een betalend, de ander zal zijn gekweten, indien zij .niet voldoet aan een van de bevelen als hierboven gegeven onder 6.4 tot en met 6.8 en onder 6.10 van € 5.000,00 per dag of dagdeel tot een maximum van € 200.000,00;

6.12. veroordeelt Centertainment in de proceskosten, aan de zijde van Epica c.s.

begroot op € 12.811,00.

6.13. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.14. wijst het meer of anders gevorderde af,

Cll31696035 I KG ZA 21-32 CdK I JD

9 maart 2021

in reconventie

6.15. weigert de gevraagde voorzieningen,

6.16. veroordeelt Centertairunent in de proceskosten, aan de zijde van Epica c.s.

begroot op nihil. .

23

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. Dekker, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2021.

type: JD coll: MV

UITGEGEVEN VOOR GROSSE De griffier van de

rechtbank Amstei!U•"''~.a.~~