Advies 61/2016 van 23 november 2016
Betreft: Adviesaanvraag betreffende de draagwijdte van de controle, waarin werd voorzien in het koninklijk besluit van 12 november 2015 tot uitvoering van de wet van 24 april 2014 betreffende de organisatie van de vertegenwoordiging van de zelfstandigen en de KM0's, voor wat betreft de machtiging voor de FOD Economie om in het raam van deze controle contact op te nemen met de leden van een interprofessionele organisatie (CO-A-2016-068).
De Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer ;
Gelet op de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens (hierna WVP), inzonderheid artikel 29;
Gelet op de adviesaanvraag van de FOD Economie, ingediend bij hoogdringendheid en ontvangen op 24 oktober 2016;
Gelet op het verslag van de heer Joël Livyns Brengt op 23 november 2016 het volgend advies uit:
De Commissie vestigt er de aandacht op dat er recent nieuwe Europese regelgeving inzake de bescherming persoonsgegevens uitgevaardigd werd: betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens Deze akten verschenen in het Europese Publicatieblad van 4 mei 2016[1].
De verordening, meestal GDPR (general data protection regulation) of AVG (Algemene verordening gegevensbescherming) genaamd, is twintig dagen na publicatie of op 24 mei 2016 van kracht en wordt, twee jaar later automatisch van toepassing, zijnde op 25 mei 2018. De richtlijn voor politie en justitie moet via nationale wetgeving omgezet worden tegen uiterlijk 6 mei 2018.
Voor de Verordening betekent dit dat vanaf 24 mei 2016, gedurende de uitvoeringstermijn van twee jaar, op de lidstaten enerzijds een positieve verplichting rust om alle nodige uitvoeringsbepalingen te nemen en anderzijds ook een negatieve verplichting, de zogenaamde “onthoudingsplicht”.
Laatstgenoemde verplichting houdt in dat er geen nationale wetgeving mag worden uitgevaardigd die het door de Verordening beoogde resultaat ernstig in gevaar zou brengen. Ook voor de Richtlijn gelden gelijkaardige principes.
Het verdient dan ook aanbeveling om desgevallend nu reeds op deze akten te anticiperen. Het behoort in de eerste plaats aan de adviesaanvrager(s) toe om hiermee rekening te houden in zijn (hun) voorstellen of ontwerpen. De Commissie heeft in onderhavig advies, in de mate van het mogelijke en onder voorbehoud van mogelijke bijkomende toekomstige standpunten, alvast gewaakt over de hoger geschetste negatieve verplichting.
I. CONTEXT EN ONDERWERP VAN DE AANVRAAG
1. Er werd aan de Commissie gevraagd een advies uit te brengen over de draagwijdte van de bevoegdheden die aan de FOD Economie werden verleend in het raam van de controle van de erkenningscriteria zoals bepaald in artikel 4 § 2 van het koninklijk besluit van 12 november 2015 tot uitvoering van de wet van 24 april 2014 betreffende de organisatie van de vertegenwoordiging van de zelfstandigen en de KMO's (hierna "het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de
[1] Verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming)
Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=OJ:L:2016:119:TOC
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=OJ%3AL%3A2016%3A119%3ATOC
"de wet").
2. Krachtens de wet vertegenwoordiging van de zelfstandigen kunnen interprofessionele of beroepsorganisaties die beantwoorden aan bepaalde criteria erkend worden om vertegenwoordigd te worden in de schoot van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de Kleine en Middelgrote Ondernemingen.
3. De erkenningscriteria zijn vastgelegd in de wet vertegenwoordiging van de zelfstandigen en in haar uitvoeringsbesluit ("het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen") Zo worden onder meer volgende criteria opgelegd:
a. Enkel de organisaties die ten minste 5000 zelfstandigen en KMO's vertegenwoordigen, ofwel ten minste duizend zelfstandigen en KMO's uit de vrije en intellectuele beroepen kunnen worden erkend (art 4, 1ste lid, 5° van de wet vertegenwoordiging van de zelfstandigen);
b. Kunnen enkel opgenomen worden als leden van de interprofessionele of beroepsorganisatie, de personen die rechtstreeks aan de beroepsorganisatie minstens 25 euro lidgeld per jaar betalen, en de personen die minstens 75 euro lidgeld per jaar betalen aan de interprofessionele organisatie of aan een beroepsorganisatie die zelf aangesloten is bij een interprofessionele organisatie (art. 1, 1ste lid, 1° en art. 2, 1ste lid, 1° van het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen).
4. Het aantal leden van deze organisaties heeft een impact op hun vertegenwoordiging in de schoot van het overlegplatform gevormd door de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de Kleine en Middelgrote Ondernemingen. Zo is bijvoorbeeld het aantal leden van de interprofessionele afdeling van de hoge raad proportioneel bepaald met het aantal leden van de erkende interprofessionele organisaties (art. 18 van de wet vertegenwoordiging van de zelfstandigen).
5. De Koning heeft bepaald dat deze organisaties aan de FOD Economie bewijsmiddelen moeten voorleggen om te bewijzen dat zij voldoen aan de op hen van toepassing zijnde erkenningscriteria (artikel 4 van het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen). Zo moet elke organisatie een de FOD een elektronische lijst bezorgen van haar aangesloten leden teneinde de FOD toe te laten de effectiviteit van hun aansluiting te controleren (artikel 4 van het koninklijk besluit).
6. Deze ledenlijst kan natuurlijke personen bevatten en vermeldt voor elk lid: de naam of de benaming, de voornaam indien het een natuurlijke persoon betreft, het adres, het ondernemingsnummer (in het geval de inschrijving in de KBO verplicht is), de aanduiding KMO indien het een zelfstandige of KMO betreft (art. 4 § 1 van het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen).
7. Overigens, indien de meegedeelde bewijsmiddelen niet aantonen dat de organisatie de erkenningscriteria vervult, is de FOD Economie gemachtigd om bijkomende bewijsmiddelen te vragen zoals "bankafschriften of boekhoudkundige documenten waaruit de betaling van het lidgeld door de leden blijkt" (art. 4 § 2, 3° van het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen).
8. De FOD Economie stelt in zijn adviesaanvraag dat "sommige organisaties 'cash' betalingen verrichten en niet over een rekeningoverzicht beschikken". In dergelijke gevallen heeft de FOD Economie op vraag van de minister "bijgevolg aan de betrokken interprofessionele organisaties gevraagd om, bijkomend aan de doorgestuurde documenten, de verklaringen op eer van hun leden die 'cash' betaald hebben mee te delen ».
9. In deze context vraagt de FOD Economie aan de CBPL of de FOD Economie zich rechtstreeks kan wenden tot de leden van de betrokken interprofessionele organisatie, van wie zij over de namen en adressen beschikken, om hen een verklaring op eer te vragen waarmee zij de betaling van hun bijdragen bevestigen, wanneer een interprofessionele (of beroeps-) organisatie weigert mee te werken aan deze controle, of, zo niet, of de FOD de voormelde verklaringen op eer rechtstreeks bij deze organisaties kan verkrijgen. De CBPL merkt op dat de aanvraag van de FOD Economie uitsluitend betrekking heeft op de controle van de interprofessionele organisaties en niet op de controle van de beroepsorganisaties1.
II. ALGEMENE VOORAFGAANDE OPMERKINGEN
10. Voorafgaand formuleert de CBPL de volgende opmerkingen betreffende het door de FOD Economie overwogen bewijsmiddel, namelijk "verklaringen op eer" voor de betalingen van bijdragen die door de leden van de betrokken organisaties moeten worden afgeleverd.
1 De CBPL merkt op dat het koninklijk besluit vertegenwoordiging van zelfstandigen voorziet in verschillende mechanismen voor het bewijs van aansluiting voor de interprofessionele organisaties versus de beroepsorganisaties. Voor deze laatsten voorziet het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen in aanvullende bijkomende bewijsmiddelen zoals de mogelijkheid voor de FOD Economie om bij de organisatie documenten op te vragen die aantonen dat aan de voorwaarde van betaling van de bijdrage is voldaan (artikel 4, § 2, 3°, punt f). De draagwijdte van deze aanvullende bewijsmiddelen dient niet onderzocht te worden in het raam van de onderhavige adviesaanvraag die uitsluitend betrekking heeft op de controle door de FOD Economie van de erkenning van de interprofessionele organisaties die aan strengere eisen inzake bewijsmiddelen zijn onderworpen (vereiste van bankafschriften of boekhoudkundige documenten krachtens artikel 4 § 2, 3° van het koninklijk besluit), zoals hierna aangetoond.
11. De wet vertegenwoordiging van de zelfstandigen verplicht de beroepsorganisaties en interprofessionele organisaties het bewijs voor te leggen om aan te tonen dat zij beantwoorden aan de erkenningscriteria (artikel 5, 1ste lid van de wet), zoals onder meer het aantal aangesloten leden en de representativiteit van hun aansluiting (art. 3, 5de lid en 4, 5de lid van de wet).
12. Diezelfde wet stelt dat de Koning bepaalt welke bewijsmiddelen de beroepsorganisaties en interprofessionele organisaties voorleggen om aan te tonen dat zij beantwoorden aan de erkenningscriteria (art. 5, 1ste lid van de wet).
13. De Koning kan bovendien bepalen welke bijkomende bewijsmiddelen de beroepsorganisaties en interprofessionele organisaties kunnen voorleggen om aan te tonen dat zij beantwoorden aan de erkenningscriteria (art. 5, 3de lid van de wet).
14. Het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen voorziet in dit verband in verschillende mogelijke bijkomende bewijsmiddelen (bv. "bankafschriften of boekhoudkundige documenten waaruit de betaling van het lidgeld door de leden blijkt"). De lijst met deze bewijsmiddelen die is opgenomen in artikel 4 van het koninklijk besluit, wordt voorgesteld als een exhaustieve lijst.
15. Bij het lezen van deze lijst heeft de CBPL sterke twijfels of een verklaring op eer ontvankelijk is als bewijsmiddel aangezien deze niet voorkomt in de lijst met bewijsmiddelen die ter beschikking staan van de betrokken organisaties.
16. Bovendien heeft de CBPL eveneens twijfels of het door de FOD Economie voorziene systeem om rekening te houden met de bijdragen die 'cash' betaald worden door de leden verenigbaar is met de boekhoudkundige verplichtingen die rusten op deze organisaties (hoe kan een organisatie zoals bijvoorbeeld een vzw, bedragen incasseren zonder dat hiervan enig boekhoudkundig spoor bestaat?) Het is zeker niet de taak van de CBPL om de boekhoudkundige regels te onderzoeken van elke organisatie die betrokken is bij het mechanisme voor vertegenwoordiging van de zelfstandigheden dat ingevoerd werd door de wet vertegenwoordiging van de zelfstandigen. De CBPL meent niettemin dat, alvorens zich uit te spreken over de rechtmatigheid van een verwerking, een ondergeschikte controle dient uitgevoerd te worden naar de rechtmatigheid van de verwerking wat de aanleiding ervan betreft. Welnu, in onderhavig geval merkt de CBPL op, met de nodige reserves, dat de kans bestaat dat de voorgenomen verwerking gedeeltelijk dan wel volledig gebaseerd is op een onrechtmatige aanleiding, met name, de betaling van bijdragen zonder enig boekhoudkundig spoor (zie onder meer de wet van 27 juni 1921 betreffende de vzw's,
in de veronderstelling dat talrijke betrokken interprofessionele organisaties volgens deze vorm zijn georganiseerd).
17. Ten slotte verduidelijkt de CBPL dat het onderhavig advies geen onderzoek doet naar de relevantie of de proportionaliteit van de persoonsgegevens die verwerkt worden in het raam van de wet en/of het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen die haar niet ter advies werden voorgelegd.
III. SPECIFIEK ONDERZOEK VAN DE AANVRAAG
18. De FOD Economie vraagt om de contactgegevens van de leden (natuurlijke personen) van de interprofessionele en beroepsorganisaties waarover hij beschikt (namen en adressen), te mogen verwerken teneinde hen te vragen een verklaring op eer op te sturen van betaling van hun bijdrage.
19. Onder voorbehoud van een onderzoek naar de juridische waarde van een dergelijke verklaring in het raam van de bewijsmiddelen opgelegd door het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen, stelt de CBPL vast dat de FOD Economie niet over een wettelijke basis beschikt die de verwerking van deze contactgegevens voor een dergelijk doeleinde toelaat.
20. Artikel 5 van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer (of
« WVP ») bepaalt immers dat persoonsgegevens slechts kunnen worden verwerkt in een beperkt aantal gevallen (rechtsgronden) zoals bijvoorbeeld, op basis van een ondubbelzinnige toestemming door de betrokkene, of wanneer de verwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke voor de verwerking is onderworpen.
21. Welnu, geen enkele van deze potentiële wettelijke grondslagen kan door de FOD Economie worden ingeroepen om de geplande gegevensverwerking te rechtvaardigen.
(a) De geplande verwerking is niet noodzakelijk voor het naleven van een wettelijke verplichting.
22. De verwerking door de FOD Economie van de persoonlijke contactgegevens van de leden van de betrokken organisaties kan niet worden beschouwd als zijnde opgelegd door de wet.
23. De doeleinden waarvoor deze contactgegevens (naam en adres) door de interprofessionele en beroepsorganisaties aan de FOD Economie worden meegedeeld, werden overigens gemotiveerd
opmerkingen. De CBPL formuleert de grootste reserves met betrekking tot deze motivering en merkt op dat volgens het advies zelf in dit Verslag aan de Koning, de inzameling van de voormelde gegevens in het raam van de ledenlijsten gerechtvaardigd is in het licht van de limitatief opgesomde doeleinden:
- « De mededeling van de identiteit is echter noodzakelijk om te kunnen controleren of bepaalde leden niet onterecht dubbel worden meegedeeld. » ;
- « Ook is het noodzakelijk dat het adres van de leden gekend is. Dit om na te gaan of aan artikel 4, 6°, van de wet van 24 april 2014 betreffende de organisatie van de vertegenwoordiging van de zelfstandigen en de KMO 's alsook aan artikel 1,1°, van het ontwerp van koninklijk besluit is voldaan. Overeenkomstig deze artikelen is het namelijk noodzakelijk dat de organisaties leden hebben in ten minste vijf zones. […] Indien er geen adres wordt meegedeeld is het niet mogelijk de naleving van dit criterium te controleren. Het adres is bovendien ook noodzakelijk om te controleren of namen die meerdere keren op de ledenlijsten voorkomen al dan niet verschillende personen zijn. (Uittreksels uit het Verslag aan de Koning, koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen).
24. Bij het lezen van deze motivering begrijpt de CBPL dat de FOD Economie in het raam van het voormelde besluit de ledenlijst van de betrokken organisaties kan gebruiken voor de controle
2 Uittreksel uit het Verslag aan de Koning bij het koninklijk besluit van 12 november 2015 tot uitvoering van de wet van 24 april 2014 betreffende de organisatie van de vertegenwoordiging van de zelfstandigen en de KMO's: "n|i1;t|o;In zijn advies van 31 juli 2015 stelt de Raad van State dat in ieder geval, in het licht van de doelstelling van de ontworpen regeling inzake gegevensverwerking (cf. artikel 4, g 1, 2°, van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens), dient te worden nagegaan of de inzameling van de persoonsgegevens ter zake dienend en niet overmatig is (artikel 4, § 1, 3°, van die wet), met andere woorden of voldaan is aan de evenredigheidsvereiste. Het doel waartoe de elektronische ledenlijst wordt opgevraagd en de nominatieve gegevens worden verzameld en verwerkt strekt ertoe het bewijs te leveren dat de betrokken beroeps- of interprofessionele organisatie voldoet aan de op haar van toepassing zijnde erkenningscriteria, in het bijzonder het criterium van representativiteit. De Raad van State merkt tevens op: "Teneinde de representativiteit van een organisatie te kunnen beoordelen is het weliswaar van belang het aantal aangesloten leden te kennen maar daarom nog niet de identiteit en het adres ervan. De mededeling van de identiteit is echter noodzakelijk om te kunnen controleren of bepaalde leden niet onterecht dubbel worden meegedeeld. Wanneer de identiteit van de leden niet wordt meegedeeld is het onmogelijk om de niet-toegelaten dubbeltellingen eruit te halen. Bovendien zou het niet meedelen van de identiteit van de leden tot gevolg kunnen hebben dat bepaalde interprofessionele organisaties een fictief hoger ledenaantal doorgeven teneinde een grotere vertegenwoordiging te hebben in de interprofessionele afdeling.
Indien enkel en alleen het ledenaantal wordt meegedeeld kan niet worden gecontroleerd of het ledenaantal correct is en of dit een juiste weergave is van de werkelijkheid. Ook is het noodzakelijk dat het adres van de leden gekend is. Dit om na te gaan of aan artikel 4, 6°, van de wet van 24 april 2014 betreffende de organisatie van de vertegenwoordiging van de zelfstandigen en de KMO's alsook aan artikel 1, 1°, van het ontwerp van koninklijk besluit is voldaan. Overeenkomstig deze artikelen is het namelijk noodzakelijk dat de organisaties leden hebben in ten minste vijf zones. Onder zone moet worden verstaan, een van de tien provincies of het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest. Indien er geen adres wordt meegedeeld is het niet mogelijk de naleving van dit criterium te controleren. Het adres is bovendien ook noodzakelijk om te controleren of namen die meerdere keren op de ledenlijsten voorkomen al dan niet verschillende personen zijn. Tot slot dient ook te worden toegevoegd dat de mededeling van enkel en alleen het aantal aangesloten leden, de identiteit en het adres niet voldoende is. Zo is op basis van de wet van 24 april 2014 betreffende de organisatie van de vertegenwoordiging van de zelfstandigen en de KMO's bijvoorbeeld ook vereist dat de organisaties een ledenbestand hebben dat hoofdzakelijk uit zelfstandigen en KMO's bestaat. Teneinde dit criterium te kunnen controleren is het noodzakelijk dal de organisaties meedelen of het lid al dan niet een zelfstandige of KMO is. Er werd geen voorafgaand advies gevraagd aan de Privacycommissie rekening houdende met het feit dat de voorafgaande analyse vaststelt dat de informatie noodzakelijk is om het doel te bereiken”.
prima facie van de wettelijke verplichtingen zoals het aantal effectieve leden en hun geografische spreiding.
25. Het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen organiseert immers de controlemodaliteiten zonder dat er in enig rechtstreeks contact tussen de FOD Economie en de aangeslotenen werd voorzien. Iedere vraag om een bijkomend bewijsmiddel dient door de FOD Economie rechtstreeks gericht te worden aan de betrokken interprofessionele of beroepsorganisatie (artikel 4, § 2 van het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen). Geen enkele bepaling van dit besluit laat de FOD Economie toe zich in de plaats te stellen van de betrokken organisaties om bewijsmiddelen van betaling van bijdragen in te zamelen bij hun leden.
26. De wet en het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen bepalen dat de betrokken interprofessionele organisaties aan de FOD Economie de bewijsmiddelen moeten voorleggen om te bewijzen dat zij voldoen aan de op hen van toepassing zijnde erkenningscriteria;
bij gebrek hieraan is de wettelijke sanctie het ontbreken van erkenning.
27. Het koninklijk besluit bepaalt weliswaar dat de FOD Economie gemachtigd is om boekhoudkundige documenten als bijkomende bewijsmiddelen te vragen, met name "bankafschriften of boekhoudkundige documenten waaruit de betaling van het lidgeld door de leden blijkt" (art. 4 § 2, 3° van het koninklijk besluit). Er werd niet voorzien dat documenten zoals verklaringen op eer in aanmerking komen als bewijsmiddel. Indien de betrokken organisaties geen gepaste boekhoudkundige documenten kunnen afleveren werd door de wet of het koninklijk besluit in geen enkel vervangingsmechanisme voorzien, a fortiori niet op basis van verklaringen op eer waarvan de bewijswaarde vragen oproept (zie de door de CBPL geformuleerde reserves dienaangaande hierboven).
(b) Er is geen andere wettelijke basis voorhanden voor de geplande verwerking
28. De wet vertegenwoordiging van de zelfstandigen stelt zeer duidelijk dat de Koning de nadere regels bepaalt voor de controle of het bewijs van de aansluitingen (artikel 5, 3de lid en artikel 5, 1ste lid van de wet). Gelet op deze vereiste van een grondslag voor de verwerking in het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen en bij gebrek aan een dergelijke bepaling in dit koninklijk besluit, dient de relevantie van andere wettelijke grondslagen voor de verwerking op basis van de Privacywet zoals de toestemming, het openbaar belang of het gerechtvaardigd belang van de verantwoordelijke voor de verwerking (in onderhavig geval de FOD Economie), niet overwogen te worden.
van hun contactgegevens door de FOD Economie teneinde de FOD toe te laten rechtstreeks bij hen bewijzen in te zamelen van de betaling van hun bijdragen, zodat het goedmaken van het beschikbare wettelijke kader via de toestemming ondenkbaar is. De CBPL verduidelijkt eveneens dat de FOD Economie op het eerste gezicht slecht geplaatst is om een gerechtvaardigd belang of een openbaar belang in te roepen om de geplande gegevensverwerking te rechtvaardigen aangezien het de interprofessionele organisaties zijn die een erkenning wensen, en niet de FOD Economie, die moeten aantonen dat zij de wettelijke erkenningscriteria vervullen om vertegenwoordigd te worden in de schoot van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de Kleine en Middelgrote Ondernemingen.
30. In ieder geval dient iedere aanpassing van de modaliteiten voor de bewijsmiddelen of de verwerking van de persoonsgegevens van de aangeslotenen doorgevoerd te worden in het raam van de wet of van het koninklijk besluit vertegenwoordiging van de zelfstandigen, na rekening te hebben gehouden met de adviezen van de Raad van State en de Privacycommissie.
OM DEZE REDENEN,
Brengt de Commissie een ongunstig advies uit.
De Administrateur f.f., De Voorzitter,
(get.) An Machtens (get.) Willem Debeuckelaere
