In samenwerking met
Dossiervorming bij disfunctioneren
Mr. drs. Petra Kroon
Datum 3 november 2021
09.00 – 09.10 Introductie en kennismaking 10.10 – 10.00 Analyse disfunctioneren
10.00 – 10.10 Koffie/thee pauze
10.10 – 11.00 Aanpak disfunctioneren en toetsingskader bij ontslag 11.00 – 11.10 Koffie/theepauze
11.10 – 11.30 Verbetertraject
11.30 – 11.50 Aanpak verwijtbaar handelen en complicaties bij
samenloop met ziekte, privé problemen of verstoring arbeidsrelatie
Programma
• Art. 7:669 lid 3d BW: “ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken”
• Disfunctioneren in de (oude) beleidsregels van UWV: het in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functie-eisen / het niet op de juiste wijze vervullen van taken door een werknemer. Er is sprake van onkunde of onmacht.
-> Kortom: de functie-eisen geven de leidraad (belang functieprofiel!):
• Functie-inhoud
• Kennis en kunde
• Competenties
Wat is disfunctioneren?
Taakuitoefening
• Hoe is de uitvoering van de taken, welke activiteiten en handelingen worden vereist?
Resultaten
• Wat zijn de resultaten, denk aan output/kwantiteit/prestatie
• Welke verantwoordelijkheden heeft de werknemer en welke bevoegdheden horen daarbij?
Context werkzaamheden
• Het aantal taakgebieden en de complexiteit van de werkomgeving
• De reikwijdte van de beslissingsbevoegdheid van die medewerker
Functie-inhoud
Kennis
• Aantoonbaar opleidingsniveau en -richting (diploma(’s) en certificaten)
• Getuigschriften en referenties Kunde
• Vaardigheid, bekwaamheid, handigheid of bedrevenheid die nodig is voor het uitoefenen van de functie. Kunde is gebaseerd op een combinatie van kennis en ervaring. Vaak gaat het om een techniek die een persoon zich eigen kan maken door systematisch te oefenen.
Kennis en kunde
Competenties
• Gedragskenmerken, nodig om het doel van de functie te realiseren
• Karakter, houding, gedrag Bijvoorbeeld
• Initiatiefrijk • Gestructureerd werken
• Samenwerken • Resultaatgericht
• Creativiteit • Zorgvuldigheid
• Leiderschap • Aanpassingsvermogen, stressbestendigheid
Competenties
Analyse functievervulling door de werknemer:
• Aan welke functie-eisen voldoet de werknemer wel?
• En zo ja, is dit nader te duiden?
• Aan welke functie-eisen voldoet de werknemer niet?
• Waarom? Wat doet de werknemer verkeerd/anders?
• Waar blijkt dit uit?
• (Zijn er oorzaken voor de ontstane situatie aan te wijzen?)
Analyse
Onkunde/onmacht -> disfunctioneren
Onwil/moedwil -> verwijtbaar handelen Kenbaarheid bij verwijtbaar handelen
• Kenbaarheid van de norm
• Kenbaarheid van sanctie(s)
Kenbaarheid kan op verschillende manieren ontstaan
• Handelen/nalaten is evident niet toegestaan
• Beleid werkgever dat bepaald gedrag/handelen/ nalaten niet toestaat
• Werknemer is eerder gewaarschuwd
Disfunctioneren <≠> verwijtbaar handelen
Achtergrond:
Decor is sinds 2007 ontevreden over de managementkwaliteiten van een facilitair manager (25 jaar in dienst). Begeleiding door directeur en een coach. In juli 2015 stelt werkgever een functiewijziging voor naar facilitair uitvoerder. De werknemer weigert en de werkgever start een ontbindingsprocedure.
• Kantonrechter wijst ontbinding af
• Hof ‘s-Hertogenbosch wijst ontbinding toe
• Bij de Hoge Raad staat het bewijsrecht ten aanzien van het disfunctioneren centraal
Decor-beschikking (I)
HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182
• De werkgever moet de feiten en omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan het ontbindingsverzoek stellen
• Bij betwisting door de werknemer moet de werkgever deze feiten en omstandigheden bewijzen
• Niet vereist is dat de feiten en omstandigheden onomstotelijk vast komen te staan, wel dat deze voldoende aannemelijk worden
• De werkgever heeft een zekere mate van beoordelingsruimte t.a.v. de vraag of deze feiten en omstandigheden kwalificeren als disfunctioneren
Decor-beschikking (II)
Stap 1: Feiten en omstandigheden aantonen
Feiten en omstandigheden op grond waarvan de werknemer niet (voldoende) aan bepaalde functie-eisen voldoet, kunnen benoemen en onderbouwen:
-> Toepasselijkheid bewijsrecht!
Stap 2: Beoordeling
Beoordeling van de aangetoonde feiten en omstandigheden
-> Beoordelingsvrijheid wg, beperkt door de redelijkheid/eigen schuld wg
• Weging verhouding tussen het wel/niet (voldoende) voldoen aan functie-eisen
• Weging tegenargumenten van de werknemer
Betekenis Decor voor de praktijk
1. Constateer ontevredenheid over het functioneren zo snel mogelijk (analyse maken)
2. Concretiseer met voorbeelden (feiten en omstandigheden voor de onderbouwing)
3. Bepaal de ernst en gevolgen van het disfunctioneren, bijv.:
• Extra (functionerings)gesprek(ken)
• Achterwege laten loonsverhoging (NB! mits toegestaan obv eigen voorwaarden beoordelings- en beloningsbeleid en/of cao)
• Bijscholing/coaching/begeleiding
• Blokkeren promotie
• Overplaatsing
Aanpak disfunctioneren (I)
4. Informeer de werknemer:
• Benoem voorbeelden
• Geef uitleg over de kwalificatie disfunctioneren
• Geef ruimte voor hoor en wederhoor
• Weeg eventuele tegenargumenten van de werknemer zorgvuldig
• Herhaal zo nodig punt 3 (ernst & gevolgen bepalen)
5. Schriftelijke borging gesprekken 6. Wees consequent!
Aanpak disfunctioneren (II)
Art. 7:669 BW lid 3d BW: een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is:
“de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de
werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in
voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de
werknemer”
Toetsingskader ontslag bij disfunctioneren (I)
Criteria:
• Ziekte en/of gebreken mogen geen rol spelen
• Er gelden procedurele eisen:
• Tijdig in kennis stellen
• Voldoende gelegenheid tot verbetering
• Ontslag niet toegestaan als het disfunctioneren voorkomen had kunnen worden door te voldoen aan de scholingsplicht en zorg voor goede
arbeidsomstandigheden
• Herplaatsing binnen een redelijke termijn is niet mogelijk
Toetsingskader ontslag bij disfunctioneren (II)
Achtergrond:
• Plano stelt de werknemer herhaaldelijk mondeling te hebben gewaarschuwd met betrekking tot zijn functioneren
• Geen gedragswijziging
• Werknemer betwist te zijn gewaarschuwd
• Werkgever beroept zich erop dat de wet voor een ontbinding wegens disfunctioneren geen schriftelijkheidseis stelt
Plano-beschikking (I)
Hof ‘s-Hertogenbosch 12 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4621:
• Afwijzing ontbindingsverzoek: “Van een goed werkgever mag in dit
geval worden verlangd dat de werknemer schriftelijk wordt gewezen op de gevolgen van zijn functioneren en hem had gewaarschuwd voor
ontslag”
HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2105:
• Laat oordeel hof in stand
Plano-beschikking (II)
Arbeidsplaatsen die in aanmerking komen bij herplaatsing:
a. Arbeidsplaatsen waarvoor een vacature bestaat, of binnen een redelijke termijn zal ontstaan;
b. Arbeidsplaatsen van tijdelijke werknemers, uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers mits het structurele arbeid betreft.
Passende functie = functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer (scholing!)
Redelijke termijn = even lang als opzegtermijn werkgever
NB! Herplaatsing ≠ demotie
Vóór ontslag: is herplaatsing mogelijk?
HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:933
• I.g.v. disfunctioneren moet de werkgever de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering bieden
• Welke hulp, ondersteuning en begeleiding de werkgever moet bieden is onder meer afhankelijk van:
✓ Aard, inhoud en niveau van de functie
✓ Bij werknemer aanwezige opleiding en ervaring
✓ Aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer
✓ Duur van het disfunctioneren vanaf het moment dat werknemer daarvan op de hoogte is gesteld
Ecofys-beschikking (I)
✓ Duur van het dienstverband
✓ Wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren
✓ Mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering
✓ Aard en omvang van het bedrijf van de werkgever
Ecofys-beschikking (II)
1. Constateer, concretiseer en confronteer de werknemer met het disfunctioneren
2. Bepaal vooraf een redelijke termijn voor het verbetertraject, met concrete data voor tussentijdse evaluaties en een datum voor de eindevaluatie
3. Informeer de werknemer vooraf welke consequentie wordt verbonden aan het niet (genoeg) verbeteren tijdens het verbetertraject: herplaatsing of beëindiging arbeidsovereenkomst
4. Zorg voor een schriftelijke borging van het verbetertraject tbv de dossiervorming
Start van een verbetertraject
1. Beschrijf per functie-eis wat die eis inhoudt
2. Beschrijf per functie-eis de tekortkomingen van de werknemer (met voorbeelden)
3. Geef aan wat de werknemer moet doen om die tekortkoming te overbruggen (doelstelling)
4. Vraag om eigen input van de werknemer als aanvulling (NB! werkgever blijft eindverantwoordelijk)
5. Biedt de werknemer passende hulp en ondersteuning
6. Beschrijf per functie-eis de voortgang (of het gebrek daaraan) bij de tussentijdse evaluatie en geef een tussentijds totaaloordeel
7. Combineer het eindoordeel met voorstel herplaatsing of
Inhoud van een verbetertraject
• Aanbod vaststellingsovereenkomst
• Ontbinding door de kantonrechter op verzoek van de werkgever
NB!
✓ WAB: combinatie van disfunctioneren en/of verwijtbaar handelen en/of verstoorde arbeidsrelatie mogelijk
✓ Transitievergoeding sinds 2020 igv combinatie van persoonlijke ontslaggronden tot max. 150%
✓ Risico in geval van ernstige verwijtbaarheid werkgever: billijke vergoeding
Consequentie ontslag
• Inhoud en aantal gesprekken afhankelijk van de ernst van het handelen/nalaten.
• Evident verwijtbaar gedrag: direct sanctioneren
• In geval van twijfel: onderzoek instellen en eventueel werknemer schorsen
• Geen evidente overtreding: overtreden norm kenbaar maken/herhalen
• Voorbeeld(en geven)
• Begeleiding noodzakelijk? Extra controle aankondigen?
• Formele waarschuwing(en) geven
• Voor ontbinding tellen alleen waarschuwingen van ‘recente’ datum mee, en naarmate de werknemer langere periodes van verbetering heeft laten zien, hoe recenter de waarschuwingen moeten zijn
Gesprekken bij verwijtbaar handelen
Samenloop met ziekte/arbeidsongeschiktheid
• Disfunctioneren mag niet voortkomen uit ziekte of gebreken
• Oordeel bedrijfsarts inwinnen: in hoeverre komt het disfunctioneren voort uit de arbeidsongeschiktheid/medische beperkingen (denk bijv. aan
alcoholverslaving of psychische problemen)
• Aanpak re-integratie is leidend
• Aanpak re-integratie en aanpak disfunctioneren strikt scheiden
• Tijdige inzet arbeidsdeskundig onderzoek en evt. loonwaardebepaling
• NB! Ontslagverbod bij ziekte
Complicaties
Samenloop met problemen in de privésfeer
• Is het disfunctioneren structureel of ‘slechts’ tijdelijk door de privéproblemen?
• Leidt het disfunctioneren ook tot ongeschiktheid voor de functie?
Samenloop omdat aanpak disfunctioneren leidt tot verstoring arbeidsverhouding
• Belang vroegtijdig ingrijpen
• Belang communicatie
• Kan extra grond voor ontbinding opleveren
Complicaties
In samenwerking met
Evaluatie en discussie
Veel dank voor uw deelname!
Vragen? Neem contact op met HR Academy:
• T 020 - 582 66 00
• E seminars@mindcampus.nl