Masterscriptie Strafrecht
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Getuigenverhoren in het licht van het EVRM
en het nieuwe Wetboek van Strafvordering
Een onderzoek naar het ondervragingsrecht van de verdachte zoals gewaarborgd in artikel 6 lid 3 sub d EVRM
Student: Isabel Jongeneelen
E-mail: isabeljongeneelen@hotmail.com Studentnummer: 10592016
Scriptiebegeleider: mw. dr. A. (Annemieke) van Verseveld Inleverdatum: 14-07-2019
Abstract
Getuigenverklaringen spelen in veel strafzaken een belangrijke rol. De verdachte heeft dan ook de bevoegdheid om getuigen te ondervragen om op die manier de geloofwaardigheid van de verklaring te onderzoeken. Niet in alle gevallen is het mogelijk om een getuige te ondervragen, denk daarbij aan een getuige die zich op het verschoningsrecht beroept of een getuige die overleden is. In zo’n geval heeft de verdediging op geen enkel moment de gelegenheid gehad om de getuige effectief te ondervragen.
De vraag die centraal staat in deze scriptie is: Dient de Nederlandse wetgeving en
jurisprudentie omtrent getuigenverhoren aangepast te worden aan de wijze waarop het EHRM het ondervragingsrecht uitlegt? Om antwoord te geven op deze vraag is vakliteratuur,
Nederlandse wet- en regelgeving en nationale en Europese jurisprudentie bestudeerd.
Het ondervragingsrecht vloeit voort uit het recht op een eerlijk proces, dat is gewaarborgd in artikel 6 EVRM. Het ondervragingsrecht is echter niet absoluut van aard, de verdachte kan tegen beperkingen aanlopen. Het EHRM hanteert sinds het arrest Al-Khawaja & Tahery een beslismodel dat als leidraad dient om te kunnen beoordelen of het ondervragingsrecht is geschonden. Dit beslismodel bestaat uit de volgende vier vragen: (1) heeft de verdediging een ‘adequate and proper opportunity’ gehad om de getuige te ondervragen, (2) zijn er ‘good reasons’ voor het ontbreken van deze ‘adequate and proper opportunity’, (3) is de verklaring van de niet-ondervraagde getuige ‘sole or decisive’ dan wel van ‘significant weight’ voor de veroordeling, en (4) zijn er voldoende ‘counterbalancing factors’, waardoor het gehele proces eerlijk is in de zin van artikel 6 EVRM? In het arrest Vidgen uit 2012 is Nederland op de vingers getikt, omdat de verdachte geen effectieve ondervragingsgelegenheid kreeg. Sinds dit arrest heeft de Hoge Raad zijn beoordelingsmodel steeds meer weten aan te passen aan de Straatsburgse standaard. Op het niet toekennen van compensatie bij bewijs van ‘significant weight’ na, is het Nederlandse beslisschema vrijwel in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM. Dit punt zou dus moeten worden aangepast aan de wijze waarop het EHRM het ondervragingsrecht uitlegt.
Het huidige Wetboek van Strafvordering dateert uit 1926, maar de geschiedenis van het wetboek gaat veel verder terug. Het spreekt voor zich dat de samenleving, rechtshandhaving en criminaliteit sindsdien extreem zijn veranderd. De toenmalige minister van Veiligheid en Justitie heeft in 2015 plannen opgesteld voor een nieuw Wetboek van Strafvordering. Ten
aanzien van het ondervragingsrecht hebben de plannen betrekking op een ‘beweging naar voren’, de codificatie van het De auditu-arrest en het indienen en beoordelen van getuigenverzoeken. Alleen van het eerste plan kan gezegd worden dat het indruist tegen het EHRM, daar het uitgangspunt is dat getuigen ter terechtzitting worden gehoord. Doordat de minister het horen van getuigen bij de rechter-commissaris tot regel wil maken, worden getuigen, nog meer dan thans het geval is, tijdens het opsporingsonderzoek gehoord. Dit betekent dat voortaan vrijwel altijd het beslisschema uit Al-Khawaja & Tahery toegepast moet worden. Indien niet aan deze voorwaarden wordt voldaan, is een schending van het ondervragingsrecht en het recht op een eerlijk proces zeer aannemelijk.
Het EHRM laat de selectie en waardering van bewijsmiddelen over aan de nationale rechter, zolang de rechter maar zorgt voor een procedure die ‘as a whole’ eerlijk is. Het codificeren van het De auditu-arrest en het plan om de zittingsrechter in de toekomst de getuigenverzoeken te laten ontvangen en beoordelen met een nieuw criterium, maakt het strafproces alleen maar duidelijker. Kortom, het nieuwe Wetboek van Strafvordering draagt grotendeels bij aan het ondervragingsrecht van de verdachte.
Inhoudsopgave
Abstract……… 2
Inhoudsopgave………. 4
Lijst met afkortingen………... 5
HOOFDSTUK 1 Inleiding………... 6
HOOFDSTUK 2 Het ondervragingsrecht in het licht van het EVRM………. 8
2.1 Inleiding………... 8
2.2 Doel van het ondervragingsrecht………. 8
2.2.1 Geen absoluut recht……….. 9
2.3 Het beslissingsmodel van het EHRM……….. 9
2.3.1 ‘Adequate and proper opportunity’……….. 10
2.3.2 ‘Good reasons’………. 11
2.3.3 ‘Sole or decisive’………. 13
2.3.4 ‘Counterbalancing factors’………... 14
2.4 Deelconclusie………... 15
HOOFDSTUK 3 Nederlands recht……….. 17
3.1 Inleiding………... 17
3.2 Het ondervragen van getuigen………. 17
3.3 Het gebruik van getuigenverklaringen voor het bewijs………... 19
3.3.1 Het vervolg op ‘De auditu’……….. 20
3.4 Ontwikkelingen na Vidgen t. Nederland………. 20
3.4.1 Het Nederlandse beslissingsmodel in vergelijking met EHRM-jurisprudentie………..………. 23
3.5 Deelconclusie………... 25
HOOFDSTUK 4 Modernisering Wetboek van Strafvordering……… 27
4.1 Inleiding………... 27
4.2 ‘Beweging naar voren’………. 28
4.2.1 Advies ten aanzien van de ‘beweging naar voren’………... 28
4.2.2 De ‘beweging naar voren’ getoetst aan het EHRM………. 29
4.3 Codificatie van het De auditu-arrest……… 30
4.3.1 Advies ten aanzien van het codificeren (van het De auditu-arrest). 30 4.3.2 Het codificeren getoetst aan het EHRM………... 31
4.4 Indienen en beoordelen van getuigenverzoeken……….. 31
4.4.1 Advies ten aanzien van het indienen en beoordelen van getuigenverzoeken………... 32
4.4.2 Het indienen en beoordelen van getuigenverzoeken getoetst aan het EHRM……… 33
4.5 Deelconclusie………... 35
HOOFDSTUK 5 Conclusie……….. 37
Lijst met afkortingen
AA Ars Aequi
ACS Adviescommissie Strafrecht
A-G advocaat-generaal
AMvB Algemene Maatregel van Bestuur
concl. conclusie
DD Delikt en Delinkwent
EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
m.nt met noot van
NbSr Nieuwsbrief Strafrecht
MvT Memorie van Toelichting
NBSTRAF Nieuwsbrief Strafrecht
NJ Nederlandse Jurisprudentie
NJB Nederlands Juristenblad
NOvA Nederlandse Orde van Advocaten
OM Openbaar Ministerie
RM Themis Rechtsgeleerd Magazijn Themis
r.o. rechtsoverweging
Rvdr Raad voor de rechtspraak
t. tegen
Sv Wetboek van Strafvordering
Hoofdstuk 1 – Inleiding
Getuigenverklaringen spelen in veel strafzaken een belangrijke rol. De verdachte heeft dan ook het recht om getuigen te ondervragen om op die manier de geloofwaardigheid van hun verklaringen te onderzoeken. Niet in alle gevallen is het mogelijk om een getuige te ondervragen, denk daarbij aan een getuige die zich op het verschoningsrecht beroept of een getuige die verdwenen of overleden is. Wanneer de verdediging op geen enkel moment de gelegenheid heeft gehad om de getuige effectief te ondervragen, rijst de vraag of het ondervragingsrecht van de verdachte wordt geschonden.
Uit het recht op een eerlijk proces volgt het ondervragingsrecht dat is neergelegd in artikel 6 lid 3 sub d van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Uit vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) blijkt echter dat het ondervragingsrecht geen absoluut karakter heeft. In het arrest Al-Khawaja & Tahery is een beslisschema opgesteld, waarmee beoordeeld kan worden of het niet effectief uitoefenen van het ondervragingsrecht een schending van het recht op een eerlijk proces oplevert. Door de artikelen 93 en 94 van de Grondwet hebben de bepalingen uit het EVRM rechtstreekse werking binnen Nederland. In het arrest Vidgen t. Nederland oordeelde het EHRM dat Nederland in strijd handelde met het ondervragingsrecht van de verdachte, omdat de belastende getuigenverklaring voor het bewijs werd gebruikt en de verdediging haar ondervragingsrecht niet effectief heeft kunnen uitoefenen.1
Het huidige Wetboek van Strafvordering is niet meer van deze tijd. Door de veranderende samenleving, rechtshandhaving en criminaliteit zijn er wijzigingen doorgevoerd waardoor de structuur en eenheid van het wetboek is aangetast. Minister Opstelten heeft daarom in de Contourennota plannen opgesteld voor een nieuw Wetboek van Strafvordering. Volgens de minister moeten de wijzigingen gaan bijdragen aan een verbetering van de kwaliteit van de bestaande rechtspleging en biedt het de verdachte heldere waarborgen.2
Naar aanleiding van het arrest Vidgen is het de vraag of Nederland nu wel een goede invulling geeft aan het ondervragingsrecht. Dat het Nederlandse recht in overeenstemming is met de EHRM-jurisprudentie is van groot belang, omdat de rechtspositie van de verdachte op die manier voldoende wordt gewaarborgd. Wellicht verandert deze rechtspositie nog door de komst
1 Brinkhoff, DD 2018/7, p. 8.
van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. De volgende probleemstelling staat dan ook centraal:
Dient de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie omtrent getuigenverhoren aangepast te worden aan de wijze waarop het EHRM het ondervragingsrecht uitlegt?
Om deze probleemstelling te beantwoorden wordt in het tweede hoofdstuk ingegaan op de vraag “Op welke manier legt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens het EVRM uit ten
aanzien van de regels betreffende het getuigenverhoor?”. In dit hoofdstuk wordt het
ondervragingsrecht conform de EHRM-jurisprudentie uiteengezet. Het beslisschema uit Al-Khawaja & Tahery zal uitvoerig worden besproken. Aan de hand van dit schema wordt beoordeeld of er een schending is van het ondervragingsrecht. Om deze deelvraag te beantwoorden zal ik mij daarom vooral bezighouden met een jurisprudentieanalyse.
In het derde hoofdstuk zal ik mij richten op de vraag: “Op welke wijze worden de regels
omtrent getuigenverhoren in Nederland vormgegeven en is dit in overeenstemming met de EHRM-jurisprudentie?”. Door in dit hoofdstuk eerst het ondervragingsrecht volgens het
Nederlandse recht uiteen te zetten, is het mogelijk om daarna een vergelijking met het EHRM-recht te maken. De uiteenzetting ten aanzien van het Nederlandse EHRM-recht wordt gedaan aan de hand van ontwikkelingen die zich in de jurisprudentie hebben voorgedaan.
Tot slot komt in hoofdstuk vier de volgende vraag aan bod: “Wat verandert er ten
aanzien van de regels omtrent getuigenverhoren door de komst van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, en is dit in overeenstemming met hoe het Europees Hof dit uitlegt?”. In dit
hoofdstuk bespreek ik door middel van een literatuuronderzoek drie plannen van de minister omtrent de veranderingen in het getuigenverhoor. Daarbij wordt ingegaan op adviezen van organisaties en instanties uit de strafrechtspleging. Ook de adviezen van enkele strafrechtsgeleerden komen aan bod. Tenslotte zal er wederom een toetsing plaatsvinden van de plannen van de minister aan de EHRM-jurisprudentie. De scriptie wordt afgesloten met een conclusie waarin antwoord gegeven wordt op de probleemstelling. Daarna volgen nog enkele aanbevelingen.
Hoofdstuk 2 – Het ondervragingsrecht in het licht van het EVRM
2.1 Inleiding
Het EHRM bevindt zich in Straatsburg en houdt toezicht op de naleving van mensenrechten die zijn neergelegd in het EVRM. Een burger kan bij een mogelijke schending van een verdragsbepaling klagen bij het EHRM, mits alle nationale middelen zijn uitgeput.3
In dit hoofdstuk staat artikel 6 lid 3 sub d EVRM centraal. Als onderdeel van het recht op een eerlijk proces behelst dit artikel het ondervragingsrecht van de verdachte. Allereerst wordt het doel van dit ondervragingsrecht besproken. De verdediging moet namelijk in staat zijn om de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van een getuigenverklaring te kunnen onderzoeken. Vervolgens komt het beslismodel uit het arrest Al-Khawaja & Tahery t. Verenigd Koninkrijk4 aan de orde. Dit beslismodel is van toepassing als de verdediging de getuige niet
(effectief) heeft kunnen ondervragen, waardoor het ondervragingsrecht niet kon worden uitgeoefend.
2.2 Doel van het ondervragingsrecht
In artikel 6 lid 3 sub d EVRM is het recht om getuigen te ondervragen neergelegd. Het doel van dit ondervragingsrecht is in eerste instantie om de verdediging in staat te stellen de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van een getuigenverklaring te onderzoeken.5 Een ander
doel van het ondervragingsrecht is het verwezenlijken van equality of arms. Dit beginsel is niet met zoveel woorden neergelegd in artikel 6 EVRM, maar is wel een essentieel onderdeel van het recht op een eerlijk proces.6 In strafzaken is het uitgangspunt van dit beginsel dat het
Openbaar Ministerie en de verdachte tot op zekere hoogte gelijke middelen hebben om getuigen te doen verschijnen en te ondervragen tijdens de zitting.7 De equality of arms tussen partijen
hoeft niet exact hetzelfde te zijn,8 zolang de verdediging maar gelijke kansen heeft om haar
standpunt naar voren te brengen.9
3 Artikel 35 lid 1 EVRM.
4 EHRM (GC) 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al Khawaja &
Tahery/Verenigd Koninkrijk).
5 Zie bijvoorbeeld EHRM 27 september 1990, 12489/86 (Windisch/Oostenrijk), §28 en EHRM 19 december 1990, 11444/85
(Delta/Frankrijk), §37. In EHRM 19 december 2013, 26540/08 (Rosin/Estland), §60 overwoog het EHRM: ‘one of the purposes of putting questions to a witness is to test the witness testimony in order to reveal any inconsistencies.’
6 De Wilde 2015, p. 79. 7 Corstens 2018, p. 714. 8 De Wilde 2015, p. 79. 9 Reijntjes, DD 2018/30, p. 1.
Het EHRM komt maar zelden toe aan het beoordelen van de equality of arms, waardoor gesteld kan worden dat het recht om de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen te beoordelen essentiëler is dan het recht op equality of arms.10
2.2.1 Geen absoluut recht
Het EHRM heeft herhaaldelijk overwogen dat het ondervragingsrecht van de verdachte geen absoluut recht is.11 In sommige gevallen is het voor de verdediging namelijk onmogelijk om
bepaalde getuigen te ondervragen, maar dat betekent niet dat er automatisch sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces. In het arrest S.N. t. Zweden wijst het EHRM er (nogmaals) op dat het EHRM een subsidiaire rol heeft ten aanzien van de rol van de nationale rechter bij de beoordeling van (het toelaten van) bewijsmiddelen.12 Alleen wanneer de nationale
rechter bij zijn beslissing een inbreuk maakt op een in het EVRM neergelegd mensenrecht, zal met succes in Straatsburg kunnen worden geklaagd. Het EHRM is daarmee geen ‘vierde instantie’ die nogmaals de oordeelsvorming van de rechter toetst, maar beoordeelt de procedure daarentegen ‘as a whole’.13
Of er sprake is van een schending van het ondervragingsrecht, en wellicht inherent daaraan het recht op een eerlijk proces, zal afhangen van de uitkomst van het beslismodel dat het EHRM toepast. Dit beslisschema wordt in de volgende paragraaf uitvoerig besproken.
2.3 Het beslissingsmodel van het EHRM
Bij de beoordeling of sprake is van een schending van het ondervragingsrecht, wordt door het EHRM een beslismodel gehanteerd. De factoren die daarbij van belang zijn, zijn door de Grote Kamer weergegeven in de zaak Al-Khawaja & Tahery:
“The Court will therefore consider three issues in each case: firstly, whether it was necessary to admit the witness statements of S.T. or T.; secondly, whether their untested evidence was the sole or decisive basis for each applicant’s conviction; and thirdly, whether there were sufficient counterbalancing factors including strong procedural safeguards to ensure that each trial, judged as a whole, was fair within the meaning of
Article 6 §§ 1 and 3 (d).”.14
10 De Wilde 2015, p. 80.
11 Uit vaste rechtspraak van het EHRM blijkt: ‘article 6 does not grant the accused an unlimited right to secure the appearance of witnesses in
court.’ Zie onder andere EHRM 2 juli 2002, 34209/96, NJ 2003/67, m.nt. T.M. Schalken (S.N./Zweden), §44.
12 EHRM 2 juli 2002, 34209/96, NJ 2003/67, m.nt. T.M. Schalken (S.N./Zweden), §44.
13 Van Lent, DD 2012/23 en EHRM 26 maart 1996, 20524/92, NJ 1996/741, m.nt E.A. Alkema (Doorson/Nederland), §67. 14 EHRM (GC) 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al Khawaja &
Het beslismodel heeft zowel betrekking op getuigen die niet ter terechtzitting verschijnen, als op getuigen die wel ter terechtzitting verschijnen, maar waar de verdediging desondanks niet de gelegenheid heeft gehad om de getuige ‘adequate and proper’ te ondervragen.
2.3.1 ‘Adequate and proper opportunity’
Het kan voorkomen dat er gelegenheid is getuigen te ondervragen, maar het ondervragingsrecht toch wordt aangetast. Ter illustratie kan gedacht worden aan een rechter die de getuige ervan weerhoudt antwoord te geven op bepaalde vragen. Er is daarom een kwalitatieve eis voor het ondervragen van een getuige: de verdediging moet een ‘adequate and proper opportunity’ (hierna ook wel: behoorlijke en effectieve gelegenheid) hebben gehad om de getuige te ondervragen.15 Als die gelegenheid inderdaad geboden is, behoeven de overige drie vragen
geen aandacht meer, omdat het ondervragingsrecht dan niet geschonden is.
Het criterium van ‘adequate and proper opportunity’ is geen specifiek criterium, waardoor niet in het algemeen gezegd kan worden wanneer aan dit criterium is voldaan.16 Kort
gezegd komt het erop neer dat er in beginsel een onbeperkte directe ondervraging mogelijk zou moeten zijn, waarbij de getuige en de verdediging zich tijdens de ondervraging in dezelfde ruimte bevinden, de verdediging de mogelijkheid heeft de getuige alle vragen te stellen die zij wenst te stellen, alle vragen door de getuige beantwoord worden en de verdediging weet heeft van de identiteit van de getuige.17 Dat de rechter de getuige ervan weerhoudt antwoord te geven
op bepaalde vragen, heeft voor de verdediging dus tot gevolg dat zij geen behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid hebben gehad.
Afhankelijk van hoe ingrijpend de beperking van het ondervragingsrecht is geweest, kan er nog steeds sprake zijn van een ‘adequate and proper opportunity’. Indien de verdediging bijvoorbeeld schriftelijk vragen heeft kunnen opstellen die door de getuige voldoende zijn beantwoord, terwijl de verdediging en de getuige niet direct met elkaar zijn geconfronteerd, is denkbaar dat er voldoende gelegenheid heeft bestaan om de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de getuige te onderzoeken.18 Essentieel is dus dat de verdediging de
getuige direct, dan wel indirect vragen heeft kunnen stellen.19
Het EHRM heeft in het arrest Vidgen t. Nederland in 2012 geoordeeld dat er niet is voldaan aan een ‘adequate and proper opportunity’, omdat de getuige ter terechtzitting weigerde
15 De Wilde 2015, p. 219 en EHRM 20 november 1989, 11454/85, NJ 1990/245 (Kostovski/Nederland), §41. 16 De Wilde 2015, p. 220.
17 Voorbeeld: EHRM 27 april 1997, 21363/93, 21364/93 en 22056/93 (Van Mechelen e.a./Nederland), §62. 18 EHRM 27 april 2010, 43643/04 (Bielaj/Polen), §50.
antwoord te geven op de vragen van de verdediging.20 Voorbeelden van andere gevallen waarin
ook niet voldaan werd aan een ‘adequate and proper opportunity’ is als door een ander bedachte en gestelde vragen door de verdediging gecontroleerd kunnen worden doordat er een video-opname is gemaakt,21 de verdediging enkel (ruimschoots) de gelegenheid is gegeven de
getuigenverklaring aan te vechten22, of wanneer de zorgvuldige beoordeling van de
getuigenverklaring door de rechter als vervanging zou gelden voor de persoonlijke ondervraging door de verdediging.23
De langlopende zaak van Vidgen kwam begin 2019 tot een eind. Na het toegewezen herzieningsverzoek in 2012 ging de zaak terug naar het gerechtshof, volgde cassatie en werd er vervolgens opnieuw een klacht bij het EHRM ingediend. De getuige werd in het bijzijn van Vidgens advocaat gehoord, kon zich niet beroepen op zijn verschoningsrecht, maar kon zich na bijna vijftien jaar na het delict weinig meer herinneren. Vidgen stelde dat hij daarom nog steeds geen effectieve ondervragingsmogelijkheid had gehad. Het EHRM oordeelde in overeenstemming met de Hoge Raad en stelde dat het kruisverhoor niet ontoereikend was en dat het geheugenprobleem van de getuige geen noodzaak gaf tot compenserende factoren.24
2.3.2 ‘Good reasons’
Er zijn uiteenlopende redenen denkbaar waarom de verdediging haar ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen. Gedacht kan worden aan een getuige die onvindbaar of overleden is25,
een getuige die een beroep doet op zijn verschoningsrecht26 of een getuige die bang is voor
represailles.27 Een andere belangrijke reden is dat de ondervraging van een getuige een gevaar
kan zijn voor zijn welzijn, gezondheid of mentale gesteldheid.28 Als een getuige op grond van
(een van) deze redenen niet ondervraagd kan worden, levert dit een beperking op van het ondervragingsrecht van de verdachte. Voor deze beperking is het in de eerste plaats van belang dat er een goede reden voor moet zijn.
20 EHRM 10 juli 2012, 29353/06, NJ 2012/649, m.nt. T.M. Schalken (Vidgen/Nederland), §47. 21 EHRM 27 januari 2009, 23220/04 (A.L./Finland), §41.
22 EHRM 24 juli 2008, 41461/02 (Romanov/Rusland), §105.
23 EHRM 5 februari 2009, 13769/04 (Makeyev/Rusland), §42. In paragraaf 2.3.4 zal blijken dat dit wel als compenserende factor kan gelden. 24 Nan, NJ 2019/827, p. 1040-1041 en EHRM 8 januari 2019, 68328/17 (Vidgen/Nederland), §41.
25 Zie bijvoorbeeld EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2102/283, m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al Khawaja &
Tahery/Verenigd Koninkrijk), §44 en §70. In dit arrest worden meerdere factoren genoemd.
26 EHRM 10 juli 2012, 29353/06, NJ 2012/649, m.nt. T.M. Schalken (Vidgen/Nederland), §47.
27 EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al Khawaja & Tahery/Verenigd
Koninkrijk), §44.
Er zijn drie verschillende benaderingen om te bepalen of er een goede reden is voor een beperking.29 Soms wordt onderzocht of er een goede reden bestaat voor het toelaten tot het
bewijs van de verklaring van een getuige die niet door de verdediging is ondervraagd.30
Daarnaast wordt regelmatig onderzocht of er een goede reden bestaat voor de afwezigheid van de getuige tijdens het onderzoek ter terechtzitting.31 In deze vraag komt echter niet de
verantwoordelijkheid van de nationale autoriteiten tot uitdrukking. Daarom wordt er ook frequent onderzocht of er een goede reden is voor het afwijzen van een verzoek tot ondervraging.32 In beginsel geldt dat de inspanning van de nationale autoriteiten voldoende
moet zijn om een behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid te realiseren. Het EHRM neemt dit als volgt op in zijn jurisprudentie:
“(…) paragraph 1 of Article 6 taken together with paragraph 3 requires the Contracting States to take positive steps so as to enable the accused to examine or have examined witnesses against him. That measure forms part of the diligence which the Contracting States must exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are
enjoyed in an effective manner.”33
“In the event that the impossibility of examining of witnesses or having them examined is due to the fact that they are absent or otherwise missing, the authorities must make a
reasonable effort to secure their presence.”34
Indien nationale autoriteiten zich onvoldoende hebben ingespannen om de verzochte getuige te doen verschijnen om het de verdediging mogelijk te maken deze getuige te ondervragen, kan dit een schending van artikel 6 EVRM opleveren.35
Uit het arrest Al-Khawaja & Tahery komt heel sterk naar voren dat er een goede reden moet bestaan voor het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid.36 Het is daarbij niet van belang
van welk gewicht de getuigenverklaring is geweest voor de beoordeling van de rechter.37
Hiermee lijkt het EHRM aan te geven dat de vraag naar een goede reden voor het onthouden
29 De Wilde 2015, p. 280-281.
30 Zie bijvoorbeeld EHRM 27 februari 2014, 5699/11 (Lučić/Kroatië), §73.
31 Een voorbeeld van een arrest waar dit werd onderzocht is EHRM 10 mei 2012, 28328/03 (Aigner/Oostenrijk), §39.
32 Zie bijvoorbeeld EHRM 19 december 2013, 26540/08 (Rosin/Estland), §57; EHRM 18 juli 2013, 59632/09 (Vronchenko/Estland), §54. 33 EHRM 19 februari 2013, 61800/08 (Gani/Spanje), §39; EHRM 17 juli 2001, 10226/03 (Sadak e.a./Turkije), §67; EHRM 28 september
2010, 64569/09 (A.S./Finland), §53.
34 EHRM 27 januari 2011, 42224/02 (Krivoshapkin/Rusland), §53; EHRM 8 juni 2006, 60018/00 (Bonev/Bulgarije), §43. 35 EHRM 11 juli 2013, 2775/07 (Rudnichenko/Oekraïne), §107-110.
36 EHRM (GC) 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al Khawaja &
Tahery/Verenigd Koninkrijk), §119-120.
van de ondervragingsmogelijkheid strikt gescheiden dient te worden van de tweede vraag: is de verklaring ‘sole or decisive’. Deze ‘regel’ lijkt na dit arrest niet altijd te worden toegepast. Herhaaldelijk heeft het EHRM juist eerst de vraag van ‘sole or decisive’ onderzocht, voordat het zich uitliet over de goede reden voor het ontbreken van de ondervragingsmogelijkheid.38
2.3.3 ‘Sole or decisive’
Nadat er getoetst is of er een goede reden is voor het onthouden van de ondervragingsmogelijkheid, zal het EHRM onderzoeken of de bewezenverklaring uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd is op de desbetreffende getuigenverklaring. Ondanks dat uit de vorige paragraaf al bleek dat dit een belangrijke toets is, zijn er weinig aanknopingspunten te vinden waaruit blijkt wanneer er precies sprake is van een beslissende getuigenverklaring. Uit de zaak Al-Khawaja & Tahery blijkt dat ‘sole’ niets anders betekent dan dat de getuigenverklaring het enige bewijsmateriaal tegen de verdachte is. Verder heeft het EHRM, op aanraden van de Britse regering, het criterium ‘decisive’ in dit arrest proberen te verduidelijken: “The word “decisive” should be narrowly understood as indicating evidence
of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case.”39
Het EHRM oordeelde in het arrest Vidgen dat de belastende getuigenverklaring ‘sole and decisive’ was. Hoewel er 21 bewijsmiddelen waren voor de bewezenverklaring, was het EHRM van mening dat de getuigenverklaring “…the ‘sole’ evidence of the applicant’s criminal intent
and thus ‘decisive’ for the applicant’s conviction”40 was. Met andere woorden: als het opzet
van verdachte ook uit andere bewijsmiddelen was gebleken, dan had de getuigenverklaring niet het beslissende karakter gehad.41 Hieruit blijkt dat hoe meer steunbewijs er is, hoe minder
beslissend de getuigenverklaring is voor het rechterlijk oordeel.42 Indien de getuigenverklaring
niet heeft bijgedragen aan het oordeel, kan er ook geen sprake zijn van een schending van het recht op een eerlijk proces.43
In het arrest Schatschaschwili t. Duitsland oordeelde het EHRM anders over de ‘sole or decisive’-toets. Hoewel er twee belastende getuigenverklaringen zijn afgelegd, kon hieruit niet
38 Zie bijvoorbeeld EHRM 26 februari 2013, 50254/07 (Papadakis/Macedonië).
39 EHRM (GC) 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al Khawaja &
Tahery/Verenigd Koninkrijk), §131.
40 EHRM 10 juli 2012, 29353/06, NJ 2012/649, m.nt. T.M. Schalken (Vidgen/Nederland), §46.
41 Best, DD 2015/51 en EHRM 10 juli 2012, 29353/06, NJ 2012/649, m.nt. T.M. Schalken (Vidgen/Nederland), §40.
42 Fedorova, Strafblad 2012/5 en EHRM (GC) 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, m.nt. T.M. Schalken en E.A.
Alkema (Al Khawaja & Tahery/Verenigd Koninkrijk), §131.
de betrokkenheid van de twee verdachten bij het misdrijf worden afgeleid. Het EHRM gaf aan dat deze twee getuigenverklaringen niet het ‘sole’ bewijs waren nu er ook nog andere bewijsmiddelen waren.44 Vervolgens werd er ook geoordeeld dat de verklaringen niet ‘decisive’
waren, maar wel van ‘significant weight’ voor de veroordeling. Daarom moest er vervolgens nog getoetst worden of er compenserende factoren aanwezig waren.45
2.3.4 ‘Counterbalancing factors’
De verdediging kan compensatie worden geboden voor het ondervonden nadeel van het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht. Vaststaat dat het ontbreken van voldoende compenserende factoren bij een beslissende getuigenverklaring een schending van het ondervragingsrecht oplevert. Dit leidt tot de vraag of het EHRM ook toekomt aan de vraag naar compenserende factoren als het gaat om een niet-beslissende getuigenverklaring.46 Op grond
van het arrest Seton t. Verenigd Koninkrijk, waar verwezen wordt naar de zaak Schatschaschwili, moet deze vraag bevestigend worden beantwoord.47
Verder blijkt uit het Schatschaschwili arrest dat het beslismodel uit Al-Khawaja & Tahery enigszins genuanceerd is nu het in sommige gevallen, bijvoorbeeld in het geval een stap van bijzonder belang is voor de (on)eerlijkheid van het proces, wenselijker is om de stappen in een andere volgorde te behandelen.48 In het vervolg zal voor het gemak uit worden gegaan van
de volgorde die in Al-Khawaja & Tahery wordt gehanteerd.
Er kan niet eenvoudig gezegd worden wanneer de verdediging voldoende gecompenseerd is voor haar nadeel. Oordelen van het EHRM zijn zo casuïstisch, dat een antwoord op deze laatste vraag afhangt van de feiten en omstandigheden in dat geval. Afhankelijk van hoe beslissend de verklaring is, hoe hoog de strafbedreiging is, of de beperking van het ondervragingsrecht groter is, hoe betrouwbaar de getuigenverklaringen zijn en het type delict zal meer of minder compensatie gewenst zijn. Enkele compenserende factoren49 zijn: het ondervragen van een
andere getuige dan de getuige wiens verklaring wordt betwist, het gebruik van schakelbewijs,
de hoeveelheid steunbewijs,50 het ondervragen van de onderzoeksrechter of
44 EHRM (GC) 15 december 2015, 9154/10 (Schatschaschwili/Duitsland), §70-74. 45 Redactie, TPWS 2019/30.
46 De Wilde 2015, p. 519.
47 Nan, NJ 2019/827, p. 5; EHRM 12 september 2016, 55287/10 (Seton/Verenigd Koninkrijk), §59. In latere jurisprudentie wordt naar dit
arrest verwezen, zie bijvoorbeeld EHRM 6 december 2018, 14078/12 (Dadayan/Armenië), §42 en 53.
48 EHRM (GC) 15 december 2015, 9154/10, NJ 2017/294, m.nt. B.E.P. Myjer (Schatschaschwili/Duitsland), §117-118. 49 Factoren uit De Wilde 2015, p. 533-545.
50 EHRM (GC) 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06, NJ 2012/283, m.nt. T.M. Schalken en E.A. Alkema (Al Khawaja &
opsporingsambtenaar over de verklaring van de getuige,51 als aan de verdediging een
video-en/of audio-opname van een eerdere ondervraging van de getuige beschikbaar wordt gesteld,52
een (deskundige ondervragen over zijn) deskundigenrapport,53 de zorgvuldige analyse van de
rechter over de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring54 en de mogelijkheid van de
verdediging om de getuigenverklaring te betwisten door een eigen versie van de feiten naar voren te brengen.55
2.4 Deelconclusie
Het recht op een eerlijk proces is gewaarborgd in artikel 6 EVRM. Een belangrijk grondbeginsel van dit artikel is het ondervragingsrecht, een recht dat van groot belang is voor verdachten. Het belangrijkste doel van dit ondervragingsrecht is het onderzoeken van de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de getuigenverklaring. Het ondervragingsrecht is echter niet absoluut van aard; de verdachte kan tegen beperkingen aanlopen. In dat geval moet er een ‘adequate and proper opportunity’ hebben bestaan om de getuige te ondervragen. Is daaraan voldaan, dan zal een klacht van de verdachte bij het EHRM niet snel succesvol zijn. Mocht er daarentegen geen sprake zijn geweest van een behoorlijke en effectieve gelegenheid, dan zal het EHRM de vragen van het beslismodel uit het arrest Al-Khawaja & Tahery met aanvulling van de zaak Schatschaschwili nagaan. Dit beslismodel ziet er als volgt uit:
1. Bestonden er ‘good reasons’ voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve uitoefening van het ondervragingsrecht?
» Ja: ga naar de volgende vraag.
» Nee: mogelijk een schending van artikel 6 EVRM.
2. Is de verklaring van de niet-ondervraagde getuige ‘sole or decisive’ dan wel van ‘significant weight’ voor de veroordeling?
» Ja: ga naar de volgende vraag.
» Nee: vermoedelijk geen schending van artikel 6 EVRM.
3. Zijn er voldoende ‘counterbalancing factors’, waardoor het gehele proces eerlijk was in de zin van artikel 6 EVRM?
» Ja: geen schending van artikel 6 EVRM.
» Nee: schending van artikel 6 EVRM.
51 EHRM 17 september 2013, 23789/09 (Brzuszczyński/Polen), §86.
52 EHRM 24 april 2007, 14151/02 (W./Finland), §14 en EHRM 2 juli 2002, 34209/96, NJ 2003/67, m.nt. T.M. Schalken (S.N./Zweden), §52. 53 EHRM 19 juli 2012, 26171/07 (Hümmer/Duitsland), §51.
54 EHRM 17 september 2013, 23789/09 (Brzuszczyński/Polen), §90-91. 55 EHRM 19 februari 2013, 61800/08 (Gani/Spanje), §48.
Bij de ‘sole or decisive’-toets onderzoekt het EHRM in de meeste gevallen in welke mate er steunbewijs is voor de belastende getuigenverklaring. Het steunbewijs moet zien op de onderdelen die door de verdachte worden betwist.
De vraag hoeveel compensatie er geboden moet worden is lastig te beantwoorden. Vast staat in ieder geval dat hoe beslissender en ingrijpender de getuigenverklaring is, hoe meer compensatie geboden moet worden.56
Hoofdstuk 3 – Nederlands recht
3.1 Inleiding
Het getuigenverhoor heeft in het Nederlandse strafproces door de jaren heen veel ontwikkelingen doorgemaakt. De (EHRM) jurisprudentie rondom Vidgen staat daarin centraal; Nederland schond het onder artikel 6 lid 3 sub d EVRM neergelegde ondervragingsrecht van de verdachte.57
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de rol van getuigenverklaringen in het licht van het Nederlandse strafprocesrecht. Allereest komen de belangrijkste wettelijke regelingen uit het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) ten aanzien van het oproepen van getuigen aan bod. Daarna wordt ingegaan op de vraag of verklaringen van niet-ondervraagde getuigen voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Daarbij komt aan de orde hoe de Hoge Raad dit steeds meer heeft weten in te bedden conform de Straatsburgse jurisprudentie. Tot slot zal de Nederlandse jurisprudentie met de Europese jurisprudentie worden vergeleken.
3.2 Het ondervragen van getuigen
In Nederland wordt het bewijsstelsel als negatief-wettelijk bewijsstelsel getypeerd. Dit houdt in dat de rechter gebonden is aan de wettelijke bewijsmiddelen van artikel 339 lid 1 Sv en hij slechts tot een bewezenverklaring mag komen indien hij op grond van artikel 338 Sv uit het onderzoek ter terechtzitting door de inhoud van de wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft gekregen.58 Dit laatste wordt ook wel aangeduid als het onmiddellijkheidsbeginsel. Daarnaast
geldt dat de rechter, ongeacht zijn rechterlijke overtuiging, moet vrijspreken als er niet is voldaan aan de wettelijke bewijsminima. Dit betekent eenvoudigweg dat er altijd minimaal twee bewijsgronden aanwezig moeten zijn voor een bewezenverklaring.59
Getuigen die een belastende verklaring hebben afgelegd over de verdachte, worden niet standaard ter terechtzitting opgeroepen.60 Daarom heeft de verdediging op grond van de
artikelen 260 lid 4 juncto 263 Sv en 414 lid 1 Sv voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep het recht om getuigen te doen oproepen en te ondervragen.61 De officier van justitie respectievelijk de advocaat-generaal (hierna: A-G)
kunnen weigeren een getuige te doen oproepen op grond van een van de redenen uit artikel 264
57 EHRM 10 juli 2012, 29353/06, NJ 2012/649, m.nt. T.M. Schalken (Vidgen/Nederland). 58 Dubelaar 2014, p. 200.
59 Corstens 2018, p. 797. De uitzondering op deze regel is artikel 344 lid 2 Sv: “Het bewijs dat de verdachte het telastegelegde feit heeft
gepleegd, kan door den rechter worden aangenomen op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar.”
60 Dubelaar 2014, p. 248. 61 Artikel 260, 263 en 441 Sv.
Sv.62 Een veelvoorkomende grond voor het weigeren van zo’n verzoek is het ontbreken van het
verdedigingsbelang. Dit ontbreekt als de verdediging geen belang heeft bij het verhoor van een getuige.63 Mocht de officier van justitie het verzoek tot oproepen van een getuige afwijzen, dan
kan de verdediging op grond van artikel 287 lid 3 sub a Sv haar verzoek herhalen ten overstaan van de rechter.64
De verdediging heeft tevens de mogelijkheid om op de terechtzitting een verzoek te doen om getuigen te ondervragen. De rechter zal in dat geval een getuige pas oproepen als hij de verklaring van deze getuige noodzakelijk acht voor de volledigheid van het onderzoek.65 Dit
heet ook wel het noodzakelijkheidscriterium.66 Doorgaans ziet de rechter de noodzaak tot het
horen van een getuige op het moment dat hij zelf de betrouwbaarheid van de verklaring wil nagaan.67
Uit het Overzichtsarrest van de Hoge Raad uit 2017 blijkt dat een verzoek tot het oproepen/horen van getuigen door de verdediging gemotiveerd dient te worden. Deze motivatie moet een toelichting omvatten waarom het horen van de getuige van belang is in het licht van de artikelen 348 en 350 Sv. Zo is de enkele reden om een getuige te horen omdat de getuigenverklaring bij de processtukken is gevoegd niet voldoende, nu de relevantie van het horen van die getuige niet naar voren komt. Volgens de Hoge Raad strekt de rechtspraak van het EHRM niet tot het stellen van lichtere eisen aan de motivering, wat betekent dat artikel 6 lid 3 sub d EVRM zich niet verzet tegen de wijze waarop daar door de Hoge Raad invulling aan wordt gegeven.68
Waar A-G Spronken betoogt dat van de verdediging alleen een nadere onderbouwing van het getuigenverzoek wordt gevraagd als het gaat om het horen van getuigen à décharge,69
verlangt het EHRM deze nadere onderbouwing ook bij het horen van getuigen à charge.70 De
zienswijze van Spronken lijkt daarom niet helemaal te stroken met de Straatsburgse rechtspraak.
Hoewel uit het onmiddellijkheidsbeginsel expliciet blijkt dat getuigenverklaringen ter zitting moeten worden afgelegd, gebeurt dit in de praktijk nauwelijks. Voor het bewijs wordt namelijk
62 Dit artikel is via de schakelbepaling van artikel 414 lid 2 Sv van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. 63 Scheele, Strafblad 2011/1, p. 67.
64 Pelser, T&C Strafvordering, commentaar op art. 287 Sv (online, laatst bijgewerkt op 01-07-2018). 65 Robroek, NJB 2014/1726.
66 HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, §2.8, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers. 67 Garé & Mevis 2000, p. 82.
68 HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, r.o. 3.6 en 3.7.2, NJ 2017/440, m.nt. T. Kooijmans. In dit overzichtsarrest geeft de Hoge Raad
antwoord op de vraag van A-G Spronken of van de verdediging een nadere motivering mag worden verwacht bij een getuigenverzoek.
69 HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, r.o. 3.8.37, NJ 2017/440, m.nt. T. Kooijmans. 70 T. Kooijmans, annotatie bij EHRM 1 juni 2017, 24705/16, NJ 2017/432 (Berardi/San Marino).
veelvuldig gebruik gemaakt van proces-verbalen van getuigenverhoren die door opsporingsambtenaren in het vooronderzoek plaatsvonden. Ondanks het gegeven dat er geen wettelijke regeling is over hoe het verhoor door de opsporingsambtenaar plaats moet vinden, blijkt uit jurisprudentie dat de vormvoorschriften die voor de rechter-commissaris en de zittingsrechter gelden,71 ook gelden voor politieverhoren.72 Voor de verdediging is er geen
mogelijkheid om bij dit verhoor aanwezig te zijn, waardoor de betrouwbaarheid van deze verklaring niet op dat moment getoetst kan worden. Feitelijk betekent dit dat deze getuigenverklaring niet voor het bewijs kan worden gebruikt.73
3.3 Het gebruik van getuigenverklaringen voor het bewijs
De getuigenverklaring wordt erkend als wettig bewijsmiddel. Conform artikel 342 lid 1 Sv moet de getuigenverklaring op het onderzoek ter terechtzitting zijn afgelegd en moet de getuige de feiten en omstandigheden waarover hij verklaart zelf hebben waargenomen of ondervonden.74
In het De auditu-arrest stelt de Hoge Raad zich op het standpunt dat testimonium de auditu (verklaringen ‘van horen zeggen’) ook onder getuigenverklaringen vallen.75 De schriftelijke
verklaring van horen zeggen brengt met zich mee dat getuigenverklaringen niet per definitie ter terechtzitting afgelegd behoren te worden. De getuigenverklaringen die in het vooronderzoek bij de opsporingsambtenaar zijn afgelegd vallen daarmee ook onder de wettige bewijsmiddelen.76 Formeel gezien wordt zo’n verklaring gekwalificeerd als schriftelijk
bescheiden in de zin van artikel 344 lid 1 onder 2 Sv.
Door het aannemen van deze testimoni de auditu vallen overgebrachte getuigenverklaringen en geldige proces-verbalen dus onder de wettige bewijsmiddelen. 77
Ondanks dat de schriftelijke verklaringen van horen zeggen strijdig zijn met het onmiddellijkheidsbeginsel, in die zin dat verklaringen ter terechtzitting moeten worden afgelegd, zijn er wel redenen denkbaar waarom het proces-verbaal toch als wettig bewijsmiddel geldt. De eerste verklaring van de getuige kan immers als het meest betrouwbaar worden beschouwd, omdat het geheugen van de getuige dan nog het minst besmet is door bijvoorbeeld informatie van andere getuigen, sociale media of eigen logica. Als getuigen pas tijdens de rechtszitting kunnen worden gehoord, zal dit door de kans op misleidende informatie in het
71 Zie bijvoorbeeld de artikelen 172, 173 en 271 Sv. 72 Van Amelsvoort 2012, p. 357-360.
73 Brinkhoff, DD 2018/7, p. 8. Hierover in de volgende paragraaf meer. 74 Artikel 339 lid 1 sub 3 en 342 lid 1 Sv.
75 HR 20 december 1926, ECLI:NL:HR:1924:BG9435, NJ 1927/85 (De auditu). 76 Corstens 2018, p. 337. De mondelinge verklaring van horen zeggen is hier niet relevant. 77 Nijboer 2011, p. 67.
voorstadium en de afname van het herinneringsvermogen niet bijdragen aan de waarheidsvinding.
3.3.1 Het vervolg op ‘De auditu’
Sinds de auditu-verklaringen werden toegestaan, werd het voor de rechter mogelijk om recht te spreken op basis van bewijs dat was verzameld in het vooronderzoek. In de gevallen waarin de getuige in kwestie niet ter terechtzitting werd gehoord, kon de rechter volstaan met het voorlezen van de desbetreffende verklaring in het proces-verbaal. Dit had als gevolg dat de rechter niet bezig was met een zelfstandig onderzoek ter terechtzitting, maar enkel met het verifiëren van de processtukken uit het dossier.78 In 1989 kwam hier verandering in toen in het
Kostovski arrest werd bepaald dat de verdachte zijn ondervragingsrecht ook moet kunnen toepassen ten aanzien van verklaringen uit proces-verbalen.79 Vanaf dat moment is te zien dat
er meer getuigen dan voorheen op de terechtzitting worden gehoord.80
In 1994 wees de Hoge Raad het inmiddels achterhaalde overzichtsarrest Grenzen
getuigenbewijs waarin een belangrijk punt ten aanzien van het ondervragingsrecht werd
uitgelicht. Een getuigenverklaring die is opgenomen in een proces-verbaal is verenigbaar met artikel 6 lid 3 sub d EVRM, mits de verdediging in enig stadium van het geding de getuige over zijn verklaring heeft kunnen ondervragen. Beriep de getuige zich op zijn verschoningsrecht, dan leidde dit niet tot een schending van het ondervragingsrecht van de verdediging.81 Ondanks
dat de ondervraging niet succesvol was, was er wel een daadwerkelijke mogelijkheid tot ondervraging geboden. Of de getuigenverklaring voldoende steun vond in andere bewijsmiddelen, hoefde in dat geval niet meer te worden onderzocht.82 Voorts overwoog de
Hoge Raad dat er ook geen schending van het ondervragingsrecht is op het moment dat de verdediging geen gelegenheid heeft gehad te ondervragen, maar de getuigenverklaring wel in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.83 In de volgende paragraaf zal blijken
dat de Hoge Raad dit standpunt terzijde heeft geschoven.
3.4 Ontwikkelingen na Vidgen t. Nederland
Nederland is in 2012 op de vingers getikt in de zaak tegen Vidgen. In dit arrest oordeelde het EHRM dat er wel degelijk een schending is van het ondervragingsrecht wanneer de getuige een
78 Dubelaar 2014, p. 256.
79 EHRM 20 november 1989, 11454/85, NJ 1990/245, m.nt. E.A Alkema (Kostovski/Nederland). 80 Dubelaar 2014, p. 259.
81 HR 1 februari 1994, ECLI:NL:PHR:1994:AB7528, r.o. 6.3.3, NJ 1994/427, m.nt. G.J.M. Corstens (Grenzen getuigenbewijs). 82 HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1633, r.o. 4.7, NJ 2006/332.
beroep doet op zijn verschoningsrecht en de verdediging haar ondervragingsrecht daardoor niet effectief heeft kunnen uitoefenen.84 De regels uit het arrest Grenzen getuigenbewijs moesten
daarom conform de Straatsburgse standaarden worden aangepast. In de zaak Grenzen getuigenbewijs II uit 2013 leidde dat tot de vaststelling dat er niet langer sprake is van een ondervragingsgelegenheid indien de getuige weigert te antwoorden op de vragen van de verdediging.85 Mocht de in een proces-verbaal neergelegde getuigenverklaring toch voor het
bewijs worden gebruikt, ondanks dat de getuige weigerde antwoord te geven op de vragen van de verdediging, dan is van belang dat “…de betrokkenheid van de verdachte in voldoende mate
steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van
diens verklaring die door de verdachte zijn betwist.”86 Met andere woorden: op het moment dat
er voldoende steunbewijs is voor de onderdelen die de verdachte betwist, is de getuigenverklaring niet van beslissende betekenis en zal een schending van het ondervragingsrecht niet aan de orde zijn.87
Onder verwijzing naar Al-Khawaja & Tahery haalt de Hoge Raad tevens aan dat er geen schending is van artikel 6 lid 3 sub d EVRM indien de belastende getuige een beroep doet op zijn verschoningsrecht, maar de verdediging daarvoor behoorlijke en effectieve compensatie is geboden. In het geval de getuige zich omwille van bedreiging van de kant van de verdediging genoodzaakt ziet te zwijgen op diens vragen, dan heeft de verdediging zijn kans op ondervraging verloren.88
Zo blijkt uit het voorafgaande dat de vraag naar hoe de belastende getuigenverklaring zich verhoudt tot het overige bewijsmateriaal, bepalend is voor een eventuele schending van artikel 6 EVRM. De Hoge Raad brengt namelijk impliciet tot uitdrukking dat het gebruik van belastende getuigenverklaring niet per definitie leidt tot een strafproces dat in zijn geheel niet meer eerlijk is in de zin van het recht op een eerlijk proces.89
De navolgende arresten laten zien dat de Hoge Raad in overeenstemming met het Grenzen getuigenbewijs II-arrest oordeelt. In het arrest van 23 juli 2015 overwoog de Hoge Raad dat er door het gebruik van de getuigenverklaring voor het bewijs een schending was met het ondervragingsrecht, omdat de verdediging niet de mogelijkheid had gehad om in enig stadium
84 T.M. Schalken, annotatie bij EHRM 10 juli 2012, 29353/06, NJ 2012/649, m.nt. T.M. Schalken (Vidgen/Nederland).
85 Een andere naam voor dit arrest is het post-Vidgen-arrest. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, r.o. 3.3.3, NJ 2013/145, m.nt.
T.M. Schalken (Grenzen getuigenbewijs II).
86 HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, r.o. 3.3.4,NJ 2013/145, m.nt. T.M. Schalken (Grenzen getuigenbewijs II). 87 De Wilde 2015, p. 126.
88 HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, r.o. 3.4,NJ 2013/145, m.nt. T.M. Schalken (Grenzen getuigenbewijs II). 89 Brinkhoff, DD 2018/7, p. 9.
van het geding de getuige te ondervragen en er daarnaast geen steunbewijs was voor deze getuigenverklaring.90
In de zaak van 4 juli 2017 ging het om een getuige die bij de politie een voor de verdachte belastende verklaring had afgelegd, maar die zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op zijn verschoningsrecht beriep. Het cassatiemiddel hield in dat de belastende getuigenverklaring niet voor het bewijs gebruikt mocht worden nu de verdediging niet in de gelegenheid was geweest deze getuige te ondervragen en de betrokkenheid van de verdachte niet voldoende steun vond in andere bewijsmiddelen. De Hoge Raad herhaalde de overweging uit het Grenzen getuigenbewijs II-arrest dat een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging ontbreekt indien de getuige zich op het verschoningsrecht beroept, maar dat de inbreuk op het ondervragingsrecht in dit geval niet leidt tot een schending van het recht op een eerlijk proces nu de getuigenverklaring niet ‘sole or decisive’ is voor de bewezenverklaring, daar het voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs ziet op de onderdelen van de verklaring die door de verdachte worden betwist.91
In een vrij recent arrest oordeelde de Hoge Raad dat er geen compensatie nodig is ingeval de verklaring niet beslissend is voor de bewezenverklaring, maar wel van ‘significant weight’. De Hoge Raad overwoog met de hoofdregel uit het Schatschaschwili-arrest in het achterhoofd dat de rechtspraak van het EHRM niet noopt “…tot een vergelijkbare, specifieke
motiveringsverplichting met betrekking tot de genoemde compensatie in het geval dat de verklaring van een getuige niet in de hiervoor bedoelde zin "beslissend" is voor de
bewezenverklaring, maar daaraan wel "significant weight" toekomt.”92 Het gaat er uiteindelijk
om of de procedure in haar geheel eerlijk is geweest. Daarbij komt mede betekenis toe aan de bewijsminimumregel en de motiveringsplicht ten aanzien van bijvoorbeeld de bewijswaardering. Volgens Nan doet de Nederlandse strafrechter er dus goed aan om zijn oordeel zo behoorlijk mogelijk te motiveren, zodat het voor de verdachte duidelijk is hoe hij uiteindelijk een eerlijk proces heeft gehad.93
90 HR 23 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1709, r.o. 2.4, NJB 2015/1345.
91 HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1016, r.o. 4.3-4.4, NJ 2017/447, m.nt. T. Kooijmans.
92 HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123, r.o. 3.6.3, NbSr 2019/66, m.nt. J.C. Dekkers. Ook plaatsvervangend A-G D.J.M.W.
Paridaens stelt dit in haar conclusie, ECLI:NL:PHR:2018:1072.
3.4.1 Het Nederlandse beslissingsmodel in vergelijking met
EHRM-jurisprudentie
Het Nederlandse beslismodel ziet er als volgt uit. Allereerst is het van belang dat de verdediging voldoende initiatief heeft getoond.94 In paragraaf 3.2 is deze toets al verder uitgewerkt. Ten
tweede is het van belang dat aan de verdediging een ondervragingsgelegenheid is geboden. In tegenstelling tot het EHRM, waar de ondervragingsgelegenheid ‘adequate and proper’ moet zijn geweest,95 heeft de Hoge Raad geen specifiek criterium waaraan de ondervraging moet
voldoen. Wel blijkt uit het Grenzen getuigenbewijs II-arrest dat bij een getuige die zich op zijn verschoningsrecht beroept niet langer sprake is van een ondervragingsgelegenheid.96 De Hoge
Raad oordeelt daarmee in overeenstemming met het EHRM.
Als derde moet nagegaan worden of er voldoende steunbewijs is voor de door de verdachte betwiste onderdelen van de getuigenverklaring. Ingeval er voldoende steunbewijs aanwezig is, is de getuigenverklaring niet voldoende beslissend voor de veroordeling. In verreweg de meeste zaken kwam het oordeel van de Hoge Raad omtrent deze toets overeen met het oordeel van het EVRM.97
De laatste stap in het beslismodel heeft betrekking op de vraag of er voldoende compensatie is geboden. In een zedenzaak met een minderjarig slachtoffer oordeelde de Hoge Raad dat “…de wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd zal
afhangen van de omstandigheden van het geval.”98 In dit geval was het afspelen van een
videoband die was gemaakt tijdens het afleggen van de belastende verklaring en waarover een deskundige had geoordeeld dat deze verklaring betrouwbaar was, voldoende.99 De Hoge Raad
baseerde zijn oordeel op het oordeel van het EHRM in de zaak S.N. t. Zweden. De vraag is of deze compensatie wel voldoende was nu de verdediging in de zaak S.N. t. Zweden afstand had gedaan van het aan hen toekomende ondervragingsrecht. Zoals eerder genoemd zal een schending van het ondervragingsrecht bij het afstand doen van je ondervragingsrecht niet snel voorkomen.
In W. t. Finland ging het ook om ontucht met minderjarige slachtoffers. Vanwege het belang van de slachtoffers kwam aan de verdediging geen ondervragingsgelegenheid toe. Aan de verdediging zijn daarom ter compensatie videobeelden van het verhoor van de slachtoffers
94 HR 1 februari 1994, ECLI:NL:PHR:1994:AB7528, r.o. 6.3.3, NJ 1994/427, m.nt. G.J.M. Corstens (Grenzen getuigenbewijs). 95 Zie bijvoorbeeld EHRM 20 november 1989, 11454/85, NJ 1990/245, m.nt. E.A Alkema (Kostovski/Nederland), §41.
96 HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, r.o. 3.3.3, NJ 2013/145, m.nt. T.M. Schalken (Grenzen getuigenbewijs II) en De Wilde
2015, p. 605.
97 De Wilde 2015, p. 506.
98 HR 20 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5704, r.o. 3.6, NJ 2003/672, m.nt. T.M. Schalken. 99 Idem.
getoond, waarbij deskundigen de verklaringen als betrouwbaar hebben aangemerkt. Nu er weinig steunbewijs was, stelde het EHRM zich op het standpunt dat de getuigenverklaringen beslissend waren voor de veroordeling. De schending van het ondervragingsrecht leidde tot een schending van het recht op een eerlijk proces. Het EHRM liet zich niet expliciet uit over de compensatie, waardoor aangenomen kan worden dat er alleen voldoende compensatie bestaat in gevallen waar enige vorm van ondervraging heeft plaatsgevonden.100 Uit het arrest
Schatschaschwili blijkt dan ook dat hoe beslissender de verklaring voor het oordeel is, hoe meer compensatie er geboden moet worden.101 Waar het EHRM compensatie in alle soorten zaken
heeft geaccepteerd, heeft de Hoge Raad dit tot nu toe alleen nog gedaan in zedenzaken met minderjarige slachtoffers en in gevallen waar de getuige tijdens de ondervraging weigerde antwoord te geven. Vermoedelijk zal de Hoge Raad ook in andersoortige zaken compensatie aanvaarden. Vast staat in ieder geval dat de Hoge Raad compenserende werking heeft toegekend aan factoren die ook door het EHRM als compensatie worden gezien.102
Als het Nederlandse beslismodel met het Straatsburgse beslismodel wordt vergeleken, dan gaat de Hoge Raad volgens A-G Spronken voorbij aan de vraag of er een goede reden is om een getuige niet ter terechtzitting te horen. Een verklaring daarvoor zou wellicht gevonden kunnen worden in de motivering die van de verdediging wordt verwacht ten aanzien van het getuigenverzoek.103 Als het gaat om het horen van een getuige die in het vooronderzoek nog
niet is gehoord, zal de rechter dit verzoek in het licht van alle omstandigheden van het geval
moeten beoordelen. Bij afwijzing van het verzoek dient de rechter de feitelijke en/of juridische gronden waarop de afwijzing berust in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Deze rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op artikel 6 EVRM.104
De vraag naar de ‘goede reden’ kan hier dus teruggevonden worden.
Over een eerder verzoek om getuigen te horen stelt Kooijmans, annotator bij Hoge Raad 4 juli 2017, dat het niet bezwaarlijk is dat de Hoge Raad voorbijgaat aan de vraag naar de ‘goede reden’, omdat het Wetboek van Strafvordering uitgaat van een benadering die soortgelijk is. Of het aannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, en of de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring in gewaar wordt gebracht, zijn criteria die inhoudelijk in overeenstemming zijn met de vraag of er een goede reden bestaat om van een getuigenverzoek te mogen afzien.105
100 De Wilde, NJB 2009/44/4, p. 2885-2886 en EHRM 24 april 2007, 14151/02 (W./Finland), §47-48.
101 B.E.P. Myjer, annotatie bij EHRM (GC) 15 december 2015, 9154/10, NJ 2017/294 (Schatschaschwili/Duitsland). 102 De Wilde 2015, p. 591-592 en 608.
103 Concl. A-G T.N.B.M. Spronken, ECLI:NL:PHR:2017:172, r.o. 3.8.23, bij HR 4 juli 2017, NJ 2017/440, m.nt. T. Kooijmans. 104 HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, r.o. 3.8.1, NJ 2017/440, m.nt. T. Kooijmans.
105 T. Kooijmans, annotatie bij HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440; De Wilde 2015, p. 128 en 406. Zie ook de artikelen
3.5 Deelconclusie
Het Wetboek van Strafvordering bevat meerdere bepalingen waarmee de verdediging getuigen kan oproepen. Veelal worden getuigen gehoord tijdens het vooronderzoek, waarbij opsporingsambtenaren een proces-verbaal opstellen van het verhoor. De Hoge Raad erkent deze vorm van getuigenverhoor als wettelijk bewijsmiddel.
Nederland werd in het arrest tegen Vidgen op de vingers getikt door het EHRM, omdat de Hoge Raad van mening was dat de verdachte zijn ondervragingsrecht voldoende had kunnen uitoefenen als een getuige zich op zijn verschoningsrecht beriep. Pas in het Grenzen getuigenbewijs II-arrest uit 2013 kwam daar verandering in toen de Hoge Raad oordeelde dat er niet langer sprake is van een effectieve ondervragingsgelegenheid op het moment dat een getuige weigert antwoord te geven. Mocht deze getuigenverklaring toch voor het bewijs worden gebruikt, dan moet er voldoende steunbewijs aanwezig zijn voor de onderdelen die de verdachte betwist.
Aan de hand van de besproken jurisprudentie kan geconcludeerd worden dat het Nederlandse beslismodel op bepaalde onderdelen verschilt met het beslismodel van het EHRM. Het Nederlandse beslismodel gaat als eerste in op de vraag of de verdediging voldoende initiatief heeft getoond om een getuige te horen. Hiermee wordt bedoeld dat de verdediging moet motiveren waarom het voor hen van belang is een getuige te horen. Zoals bleek strekt de rechtspraak van het EHRM niet tot het stellen van lichtere eisen aan de motivering. Verder gaat de Hoge Raad in tegenstelling tot het EHRM niet expliciet in op de vraag naar de ‘good reasons’. Dit is niet problematisch, omdat de officier van justitie dan wel de A-G stilstaat bij deze toets op het moment dat een getuigenverzoek voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting wordt gedaan. Vindt het verzoek plaats tijdens het onderzoek ter terechtzitting, dan stelt de Hoge Raad een rechterlijke motiveringsplicht ten aanzien van het afwijzen van dit getuigenverzoek. Het grootste verschil is dat de Hoge Raad oordeelt dat er geen compensatie nodig is in het geval een verklaring van ‘significant weight’ is. Op de vraag of het Nederlandse beslisschema in overeenstemming is met de jurisprudentie van het EHRM kan daarom worden gesteld dat het op het niet toekennen van compensatie bij bewijs van ‘significant weight’ na, vrijwel overeenkomt.
Naar aanleiding van de besproken arresten kan gesteld worden dat er alleen een schending is van het ondervragingsrecht als er is sprake is van: (1) een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd en niet in enig stadium effectief is ondervraagd door de verdediging, (2) een verdachte die de inhoud van de verklaring aanvecht, (3) het niet of nauwelijks voorhanden hebben van enig steunbewijs voor de getuigenverklaring, (4) een
verdediging die geen compensatie is geboden voor het niet (effectief) uitoefenen van hun ondervragingsrecht, en (5) een getuigenverklaring die voor het bewijs is gebruikt.
Hoofdstuk 4 – Modernisering Wetboek van Strafvordering
4.1 Inleiding
Het huidige Wetboek van Strafvordering dateert uit 1926,106 maar de geschiedenis van het
wetboek gaat veel verder terug. Het wetboek is immers gebaseerd op het wetboek uit 1838 en de Code d’Instruction Criminelle; de Franse wetgeving die door Koning Lodewijk Napoleon Bonaparte aan de Nederlanders werd opgelegd.107 Het spreekt voor zich dat de samenleving,
rechtshandhaving en criminaliteit sindsdien extreem zijn veranderd. Door wijzigingen die daartoe zijn doorgevoerd, is zowel de structuur als de eenheid van het wetboek aangetast. Daar komt bij dat ontwikkelingen in de jurisprudentie afbreuk doen aan de overtuigingskracht van bepaalde wettelijke regelingen.108
Minister Opstelten, de toenmalige minister van Veiligheid en Justitie, heeft in 2015 plannen opgesteld voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering in de Contourennota.109 Deze
plannen moeten gaan bijdragen aan een verbetering van de kwaliteit van de bestaande rechtspleging.110 In het licht van de onderzoeksvraag van deze scriptie worden alleen de
beoogde wijzigingen ten aanzien van het ondervragingsrecht aangehaald. Deze wijzigingen hebben betrekking op het getuigenverhoor in het strafproces en zien op een ‘beweging naar voren’, de codificatie van het De auditu-arrest en het indienen en beoordelen van getuigenverzoeken.
In de volgende paragrafen zullen deze wijzigingen uitvoerig worden besproken met als doel te bepalen of deze plannen in overeenstemming zijn met de regels omtrent het ondervragingsrecht zoals uitgemaakt door het EHRM. De minister heeft advies van organen, instanties en strafrechtsgeleerden gevraagd ten aanzien van de voorgestelde plannen. De adviezen van de volgende vier instanties en organen zullen aan de orde komen: de Raad voor de rechtspraak (hierna: Rvdr), de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA) en de bijbehorende adviescommissie Strafrecht (hierna: ACS), het College van procureurs-generaal (hierna: Openbaar Ministerie) en het Korps Nationale Politie (hierna: politie).111
106 Garé & Mevis 2000, p. 22.
107 Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 278, p. 2 (Contourennota).
108 Kamerbrief met voortgangsrapportage modernisering Wetboek van Strafvordering en update Contourennota van 9 april 2019. 109 Kessler, AA 2016/02, p. 126. De opvolgers van minister Opstelten: Van der Steur, Blok en Grapperhaus hebben de plannen in het kader
van de Modernisering van het Wetboek van Strafvordering voortgezet.
110 Keulen, RM Themis 2014-5, p. 211.
4.2 ‘Beweging naar voren’
De wijzigingen in de Contourennota laten zich kenmerken door een ‘beweging naar voren’. Dit houdt in dat de getuigenverhoren zo veel mogelijk bij de rechter-commissaris zullen plaatsvinden en dat er dus, in tegenstelling tot de terechtzitting, meer nadruk ligt op het voorbereidend onderzoek. Volgens de minister bevordert deze ontwikkeling de deugdelijkheid en kwaliteit van de beslissing die over de zaak genomen moet worden en daarnaast hebben alle betrokkenen op die manier zo snel mogelijk duidelijkheid over de afloop van de zaak.112
In de Wet versterking positie rechter-commissaris, die in januari 2013 in werking is getreden,113 is de rol van de rechter-commissaris al versterkt. Zijn rol zal echter nog meer
groeien op het moment dat er meer nadruk komt te liggen op het vooronderzoek. Aan de verdediging wordt de mogelijkheid geboden tot het doen van onderzoekswensen, waartoe wel een termijn kan worden gesteld.114 De zitting zal vervolgens pas aanvangen als de dossiers
“panklaar” zijn en de zaak daardoor “zittingsrijp” is. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zal het daardoor minder vaak nodig zijn om de zaak aan te houden en terug te wijzen voor nader onderzoek, wat ook weer tot minder getuigenverhoren ter zitting zal leiden. Uiteraard blijft er ter terechtzitting wel nog ruimte voor het horen van belangrijke getuigen.115
4.2.1 Advies ten aanzien van de ‘beweging naar voren’
Ten aanzien van het onmiddellijkheidsbeginsel wordt door de Rvdr en de NOvA het volgende opgemerkt: door het De auditu-arrest is het vooronderzoek in belang toegenomen en het onmiddellijkheidsbeginsel zwakker geworden.116 Volgens de ACS kan er daarom beter
gesproken worden van een “middellijkheidsbeginsel”: het is immers de bedoeling dat getuigen zo min mogelijk ter zitting gehoord worden.117 De ACS merkt daarbij op dat het volgens hen
wel van belang is dat getuigen ter terechtzitting worden gehoord, zodat rechters zelf een beeld kunnen vormen over de geloofwaardigheid van de getuigenverklaring. Dit kost natuurlijk tijd, maar draagt wel bij aan de kwaliteit van de rechterlijke beslissing, wat op zijn beurt weer bijdraagt aan het gezag van de rechterlijke macht en handhavingsinstanties.118 Door het
verschuiven van de getuigenverhoren naar het vooronderzoek, neemt de minister kennelijk bewust een risico met betrekking tot de kwaliteit van de rechterlijke beslissing.119 Verder merkt
112 Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 278, p. 10 (Contourennota). 113 Stb. 2012, 408.
114 Pijnappels, Adv.bl. 2018/3.
115 Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 278, p. 12-13 (Contourennota).
116 Advies Rvdr, p. 7, bijlage bij Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 278; Advies NOvA p. 14-15, bijlage bij Kamerstukken II 2015/16, 29
279, nr. 278.
117 Advies NOvA p. 14-15, bijlage bij Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 278. 118 Advies NOvA p. 9, bijlage bij Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 278. 119 Advies NOvA p. 16, bijlage bij Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 278.
